3-27/7 | 3-27/7 |
20 APRIL 2004
De commissie voor de Justitie heeft dit wetsvoorstel besproken tijdens haar vergaderingen van 22 oktober 2003, 5, 12, 19, 25 en 26 november 2003, 3 december 2003, 28 januari 2004, 10, 17 en 18 februari 2004, 9, 10 en 16 maart 2004 en 20 april 2004, in aanwezigheid van de minister van Justitie.
Gezien de omvang en de technische aard van de codificatie-opdracht, vond de Commissie het nuttig zich te laten bijstaan door 3 wetenschappelijke deskundigen :
M. Johan Erauw, professor aan de Universiteit Gent
M. Marc Fallon, professor aan de Université Catholique de Louvain,
M. Hans Van Houtte, professor aan de Katholieke Universiteit Leuven.
Voor bepaalde specifieke materies, heeft de Commissie een beroep gedaan op de volgende deskundigen :
M. Johan Meeusen, professor aan de Universitaire Instelling Antwerpen,
Mevrouw Nadine Watte, professor aan de Université libre de Bruxelles,
M. Patrick Wautelet, professor aan de Université de Liège.
Mevrouw T' Serclaes erkent dat de commissie een ingewikkelde taak te wachten staat met de bespreking van een wetsvoorstel dat ons internationaal privaatrecht wil codificeren. Het is echter niet omdat de materie ingewikkeld is dat de hervorming uitgesteld moet worden. In een maatschappij met een groeiende mobiliteit en private betrekkingen die steeds vaker een element van vreemdelingschap bevatten, wordt het praktische nut ervan immers zwaar onderschat door onze medeburgers.
Het internationaal privaatrecht omvat het geheel van de bepalingen die in een Staat, in verband met private situaties van internationale aard in burgerlijke en handelszaken, de volgende materies regelen : de bevoegdheid van de nationale overheden, de aanwijzing van het toepasselijke nationale recht door middel van conflictenregels of verwijzingsregels en het bepalen onder welke voorwaarden een buitenlandse rechterlijke beslissing of een buitenlandse authentieke akte in een Staat gevolgen kan hebben.
De huidige bepalingen zijn vastgesteld in verspreide, oude en onvolledige teksten. De vaststelling van het toepasselijke nationale recht wordt hoofdzakelijk en in zeer algemene bewoordingen geregeld in artikel 3 van het Burgerlijk Wetboek. De formulering ervan werd sedert 1804 nooit herzien. Het merendeel van de thans toegepaste oplossingen vloeit derhalve voort uit rechterlijke interpretaties, in ruime mate door de rechtsleer gevolgd.
In 1996 heeft de toenmalige minister van Justitie aan de professoren Johan Erauw, van de Universiteit Gent en Marc Fallon, van de Université catholique de Louvain, gevraagd een onderzoek te verrichten met het oog op de gehele codificatie van het internationaal privaatrecht. Dit wetsvoorstel is grotendeels gegrond op de resultaten van dat onderzoek waaraan tevens andere professoren internationaal privaatrecht actief hebben deelgenomen : Monique Lienard-Ligny, van de Université de Liège, Johan Meeusen, van de Universitaire Instelling Antwerpen, Hans Van Houtte, van de Katholieke Universiteit Leuven en Nadine Watte, van de Université libre de Bruxelles.
Met het oog op transparantie zijn in dit voorstel alle bepalingen inzake internationaal privaatrecht samengebracht. Terzelfder tijd kan een algemene oriëntatie worden gegeven aan een tak van het recht die voor de praktijk belangrijk is. Bij de uitwerking van deze krachtlijnen is ernaar gestreefd de tekst een modern en internationaal karakter te verlenen, zonder de inbreng te verwaarlozen van de internationale overeenkomsten die België in burgerlijke zaken en in handelszaken heeft geratificeerd of kan ratificeren, en van de evolutie van het Europees recht terzake.
Mevrouw de T' Serclaes stelt vervolgens de doelstellingen van het voorstel voor :
1. transparantie en verduidelijking van de bestaande regels;
2. aanpassing aan de maatschappelijke ontwikkelingen.
Het wetboek houdt rekening met vier factoren in die ontwikkeling :
Het houdt rekening met de interpretatie die de rechtspraak heeft gegeven aan teksten die voor het merendeel tot de Code Napoléon teruggaan. Het wetboek is eveneens gegrond op andere Europese codificaties.
De maatschappelijke verhoudingen zijn op fundamentele wijze veranderd. Het internationale verkeer van goederen en personen is een alledaagse zaak geworden. Net als andere Europese landen heeft België een sterke immigratiebeweging gekend, inzonderheid van bevolkingsgroepen uit niet-Europese culturen. De wetgevingen van de betrokken Staten hebben zich daaraan aangepast door met betrekking tot familiale aangelegenheden de voorrang te geven aan oplossingen gegrond op het territorialiteitsbeginsel.
In dit wetboek wordt daarmee rekening gehouden, aangezien niet alleen de nationaliteit als aanknopingsfactor wordt gehandhaafd maar ook de rol van de gewone verblijfplaats als factor van betekenis wordt erkend. In haar recente beslissingen hanteert ook de EU meestal dit criterium.
De fundamentele wijziging in de manier waarop de nationaliteit verkregen wordt.
De hervorming van het internationaal privaatrecht illustreert de wil om de wetgeving aan te passen aan de ontwikkeling van de fundamentele maatschappelijke waarden. Zo zijn in het wetboek de nieuwe vormen van het leven in gemeenschap opgenomen.
3. Internationale openheid : het nationale karakter vormt geen hinder voor de openheid ervan.
Mevrouw de T' Serclaes stelt vervolgens de structuur van het wetsvoorstel voor.
Het wetboek bestaat uit dertien hoofdstukken.
Hoofdstuk I omvat algemene bepalingen. In die bepalingen wordt een definitie gegeven van de begrippen nationaliteit, woonplaats en gewone verblijfplaats. Het zijn factoren op grond waarvan de internationale bevoegdheid of het toepasselijk recht wordt vastgesteld.
De algemene bepalingen omvatten eveneens regels inzake de internationale bevoegdheid en de uitwerking van buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten. Van deze soort regels bevat het wetboek twee categorieën. De regels van de eerste categorie zijn eigen aan een bepaalde materie en worden daarom in elk van de betrokken hoofdstukken ingevoegd. Die van de tweede categorie zijn van algemene aard, wat betekent dat zij in alle materies van toepassing zijn, behalve in de gevallen waarin anders is bepaald. In beginsel vullen de algemene regels dus de bijzondere aan.
De hoofdstukken II tot VI omvatten de materies die in ruime zin onder het personen- en familierecht vallen. Het gaat behalve om de aanvullende bepalingen toepasselijk inzake statusvragen die niet worden bestreken door bijzondere regels, om bepalingen inzake de onbekwaamheid, de naam, het huwelijk, de echtscheiding en de afstamming. Het hoofdstuk omvat eveneens de huwelijksvermogensstelsels, waarbij de tekst aansluit bij de opvatting van het Hof van Cassatie dat een verband heeft gelegd tussen deze materie en de gevolgen van het huwelijk.
Het wetboek bevestigt het beginsel van aanknoping van de persoon aan het recht van de Staat waarvan deze de nationaliteit bezit. Daarbij wordt evenwel ook rekening gehouden met de moderne trend om de rol van de gewone verblijfplaats van de persoon in aanmerking te nemen.
Hoofdstuk VII betreft de erfopvolging. Terzake ordent het wetboek het huidige recht dat gegrond is op de zeer algemene bepalingen van artikel 3, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek. Het wetboek is gebaseerd op het Verdrag van Den Haag van 1 augustus 1989.
Het wetboek maakt een in dit verband traditioneel onderscheid tussen enerzijds de erfopvolging en anderzijds het beheer, de overdracht en de verdeling.
Hoofdstuk VIII heeft betrekking op het zakenrecht.
In hoofdstuk IX zijn de contractuele en niet-contractuele verbintenissen samengevoegd.
Hoofdstuk X betreft de rechtspersonen.
Hoofdstuk XI heeft betrekking op de insolventie.
Hoofdstuk XII heeft betrekking op de trust.
Hoofdstuk XIII, dat de slotbepalingen bevat, voorziet in een oplossing voor overgangsproblemen. Het principe is, dat de toepassing van de nieuwe bepalingen slechts geldt voor akten en feiten ontstaan na de inwerkingtreding van de wet. Op die manier blijft de rechtszekerheid gewaarborgd.
De heer Mahoux hoopt dat de debatten niet beperkt zullen blijven tot de zuiver technische aspecten van het internationaal privaatrecht. De wetgever moet er ook voor zorgen dat deze rechtstak doorzichtiger wordt, zowel voor de juristen als voor de gewone burger.
Hij stelt ook voor dat de commissie een transversale aanpak hanteert en aan rechtsvergelijking doet om ons internationaal privaatrecht in overeenstemming te brengen met dat van de buurlanden. Zo niet zal het wetboek van internationaal privaatrecht de zaken niet eenvoudiger maar ingewikkelder maken.
Ten slotte hoopt hij dat de bespreking van dit wetsvoorstel een aanleiding kan zijn om ook andere wetsvoorstellen te bespreken, die vaak meer ad-hocoplossingen bieden voor privaatrechtelijke betrekkingen van internationale aard. Hij denkt met name aan twee wetsvoorstellen die ertoe strekken het probleem van de verstoting te regelen (wetsvoorstel tot invoeging van een artikel 233bis in het Burgerlijk Wetboek en tot wijziging van artikel 1 van de wet van 27 juni 1960 op de toelaatbaarheid van de echtscheiding wanneer ten minste een van de echtgenoten een vreemdeling is, ingediend door mevrouw Anne-Marie Lizin, stuk Senaat, nr. 3-141/1 en het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Gerechtelijk Wetboek wat betreft de regeling na de echtscheiding en de scheiding van tafel en bed in het internationaal privaatrecht en tot opheffing van de wet van 27 juni 1960 op de toelaatbaarheid van de echtscheiding wanneer ten minste een van de echtgenoten een vreemdeling is, ingediend door de heren Istasse en Mahoux, stuk Senaat, nr. 3-31/1).
De heer Coveliers onderstreept het belang van het huidige wetsvoorstel en de complexiteit van het IPR. Het feit dat de contacten tussen verschillende rechtsstelstels steeds groter worden, heeft tot gevolg dat de materie steeds moeilijker wordt.
Bepaalde zaken in andere culturen (bijvoorbeeld de steniging) kunnen niet worden aanvaard door onze ethische normen. Daar rijzen er problemen; men mag niet vergeten dat het IPR dat moet worden gemaakt voor België geldt, en niet voor de ganse wereld; het betreft het bepalen van een aantal regels in het Belgisch rechtssysteem waarmee men de verschillen die bestaan tussen de rechtstelsels poogt op te lossen.
Aanhangingsregels zijn daarvoor te beperkt. Het is niet enkel een technisch voorstel, maar welke keuze men ook maakt, men moet ervoor zorgen dat de regels technisch in orde zijn (zie artikel A. De Nauw).
Er moet voortgang worden gemaakt met de bespreking van het wetsvoorstel. Enerzijds moet men pogen zoveel mogelijk individuele vrijheid te geven, ook in het IPR, maar het is ook de verantwoordelijkheid uit te maken welke basisregels men echt niet kan aanvaarden, ook bij de verwijzingsregels. Meestal zal het materies in familierecht betreffen, bij de ontbinding van het huwelijk. In hoeverre zal men religieuze instellingen die in bepaalde landen jurisdictionele functies uitoefenen als buitenlandse rechter kunnen aanvaarden ? Hier moeten politieke opties worden genomen. Maar welke optie men ook neemt, men moet ervoor zorgen dat de tekst technisch in orde is.
Tot slot feliciteert spreker de indieners, en vooral de ontwerpers van de tekst.
Mevrouw Nyssens vraagt welke keuzes en politieke standpunten de professoren hebben gehanteerd tijdens de werkzaamheden die aan de basis liggen van dit wetsvoorstel. Om efficiënt te werken is het ook wenselijk dat de minister haar politieke standpunten omtrent de voorliggende tekst meedeelt.
Vervolgens vraagt spreekster of de tekst wel helemaal is aangepast aan de recente ontwikkelingen van het Europees recht bijvoorbeeld in familiezaken en hoe hij zich verhoudt tot de verdragen van Den Haag.
Ten slotte maaakt mevrouw Nyssens van de bespreking gebruik om de minister te ondervragen over de stand van zaken met betrekking tot de bilaterale contacten die ons land onderhoudt met verschillende Maghreblanden, met name om problemen inzake familierecht te regelen. Zullen de nieuwe overeenkomsten eerlang worden ondertekend ?
De heer Zenner vindt het wetsvoorstel houdende het wetboek van internationaal privaatrecht een baanbrekende tekst op juridisch vlak omdat hier de vraag rijst of het parlement bekwaam is om het recht vast te stellen. Als de wetgevende macht deze taak niet tot een goed einde brengt, zal de rechterlijke macht de leemten moeten opvullen maar zonder dezelfde waarborgen inzake rechtszekerheid (« gouvernement des juges »).
Anderzijds is spreker zich bewust van de beperkingen van de taak van de commissie. Hij pleit voor een bescheiden en een realistische aanpak van de codificatie van ons internationaal privaatrecht. Het is niet de bedoeling om het Europees recht of het internationaal recht één te maken.
De heer Zenner meent dat het voorstel een voornamelijk praktische dimensie heeft en op talloze vlakken duidelijkheid kan brengen.
In verband met het punt dat door de heer Zenner werd aangehaald, over de nodige kwaliteit van de wetgeving en de taak van de rechterlijke macht, stipt de heer Hugo Vandenberghe aan dat de rechterlijke macht bevoegd is telkens wanneer subjectieve rechten van de burgers worden bedreigd. Het is een tendens dat de burgers zich veel minder dan vroeger neerleggen bij een politieke beslissing. De politieke participatie van de burger gebeurt veel meer dan in het verleden via de rechterlijke macht. De burger wil meer participeren in de besluitvorming, krijgt niet voldoende de gelegenheid en stapt dan naar de rechter die bevoegd is voor alles wat betrekking heeft op de subjectieve rechten (bijvoorbeeld het nachtlawaai).
Wat het ontwerp zelf betreft, doet spreker volgende vaststellingen.
Het voorstel is ingediend onder een dubbele kwalificatie, zowel vallend onder artikel 77 als onder artikel 78 van de Grondwet. Theoretisch is de afspraak dat de bepaling die vallen onder artikel 77 in een afgesplitste tekst moeten worden ondergebracht.
Spreker leidt verder af uit de uiteenzetting van de minister dat de regering zich niet verzet tegen een codificatie. Is dit inderdaad zo ?
Spreker heeft vervolgens enkele algemene opmerkingen die verband houden met het probleem van de codificatie en die in het advies van de Raad van State werden naar voren gebracht (stuk Senaat nr. 2-1225/1, blz. 242 Codificatie in verhouding tot nationale en internationale wetgeving, alsook wetgeving van de Europese Unie).
Zo stelt de Raad van State de vraag of het aangewezen is om over te gaan tot de codificatie gegeven de verdragen van Den Hagen. Is de codificatie op nationale grondslag de aangewezen juridisch-technische weg, gelet op de internationalisering van de wereld, en dus van het recht ? Kan men niet beter opteren voor een algemeen IPR, in alle landen hetzelfde ?
Een tweede vraagstuk dat door de Raad van State terecht wordt opgeworpen is het vraagstuk van de overgang. De verandering van de regels van het IPR heeft tot gevolg dat er een probleem is van overgangsrecht. Bovendien brengt een wijziging van collisiebepalingen een grotere schok teweeg dan de wijziging van een gewone materiële wet. Het is duidelijk dat iedere ingrijpende verandering op dat gebied de rechtszekerheid dermate op de helling zet dat ze absoluut niet ijdel mag worden doorgevoerd.
Een derde vraagstuk is dat van de toekomstige Europese wetgeving en hierbij ook het vraagstuk van de overgang. In welke mate is een codificatie hiermee verzoenbaar ? Het is niet de bedoeling de codificatie binnen korte tijd te laten uithollen door allerlei richtlijnen (democratisch deficit).
Wat de regeling van de werkzaamheden betreft, stelt spreker voor de zaken per hoofdstuk te bespreken.
De heer Willems wenst in te gaan op de opportuniteit van een codificatie. Als het IPR wordt gecodificeerd, zou de achterliggende bedoeling moeten zijn de toegang tot de Belgische rechter voor de rechtzoekende in ons land te vergemakkelijken en uit te breiden. Bij codificatie moet de bedoeling zijn de toegankelijkheid tot het recht te verbeteren, zowel voor de rechtzoekende, als voor practici en rechtbanken.
Spreker begrijpt het nut van codificatie op dwingende wijze van bijvoorbeeld personen- en familierecht, maar heeft meer moeite met handelsrecht waar alles meer en meer internationaal wordt gespeeld. Wat kan daar de ambitie nog zijn bij een codificatie ? Een codificatie op minimalistische wijze lijkt hem aangewezen om zo te komen tot een handig instrument, al was het maar voor de studenten IPR.
De heer Nimmegeers kan zich aansluiten bij de tussenkomst van de heer Hugo Vandenberghe en is nieuwsgierig naar het antwoord van de professoren.
Professor Erauw onderstreept het belang van voorliggend voorstel, en is verheugd over de eventuele technische inbreng die hij samen met de andere aanwezige professoren kan doen. Alle belangrijke algemene problemen liggen nu ter tafel en hij zal pogen op deze belangrijke vragen te antwoorden. Er is lang gewerkt op de opmerkingen van de Raad van State in zijn advies nr. 29.210/2 van 12 februari 2001 (stuk Senaat, 2-1225/1) en er zijn aanpassingen gebeurd na deze opmerkingen.
Spreker wenst in te gaan op de vereenvoudiging en de nood van codificatie.
Spreker verzekert dat het oogmerk van de professoren van IPR is geweest om verduidelijking te brengen. Dit is een korte wet die eigenlijk slechts een gering aantal algemene bepalingen bevat. Er is van in den beginne aan de groep van professoren voorgehouden kort te zijn en niet te pogen alle details op te lossen; de casuïstiek is er immers altijd. 130 artikelen met inbegrip van technische en overgangsbepalingen is inderdaad uitermate kort (zie bijvoorbeeld in vergelijking met de voorstellen over de internationale adoptie). Dit kan nog korter worden indien het stuk waarover Europa een harmonisering voorstelt vervalt. Dit is een eenvoudige wet die noodzakelijke verduidelijking brengt. Van de zijde van juristen (advocaten, verenigingsjuristen, rechters en parketmagistraten) is er vraag naar structuur, terminologie en methodiek. Deze worden door voorliggende wet gebracht.
In 1997 werd in opdracht van de toenmalige minister van Justitie een studie gemaakt over de situatie van de Marokkaanse vrouw in België; er werden toen 62 uitvoerige interviews gedaan met de juristen in deze sector. Op één persoon na vonden zij allen dat er dringend nood was aan het stellen van een aantal basisregels en verduidelijkingen.
Voor het overige zijn er ook te grote beoordelingsverschillen over het land en tussen de verschillende arrondissementen, bijvoorbeeld met betrekking tot de aanvaarding van akten en vonnissen uit het buitenland. Men kan hier gewag maken van een flou artistique. Deze materie is te ingewikkeld geworden om met de regels van het huidige gerechtelijk wetboek op te lossen.
Er is dus duidelijk vraag naar basisregels, ook vanwege de burgers en de ambtenaren.
De burgers hebben nood aan verduidelijking rond de regels die het huwelijk en de huwelijksgevolgen beheersen. Er zijn marginale problemen rond echtscheiding en rond de gevolgen van echtscheiding. De burgers vragen eveneens verduidelijking met betrekking tot schadegevallen. Het Hof van Cassatie heeft zeer harde regels geformuleerd in verband met schadegevallen, gebaseerd op de tekst van 1804. Ook met betrekking tot erfenissen en vennootschappen vragen de burgers verduidelijking.
De ambtenaren hebben aan voorliggende tekst in zeer hoge mate meegewerkt.
Het ontwerp is gegroeid binnen het ministerie van Justitie, in een constant debat met mevrouw Demoustier, als vertegenwoordigster van de administratie en als vertolker van een immense ervaring vanwege die administratie.
Vandaag zijn toevallig 340 Vlaamse ambtenaren van de burgerlijke stand in hun jaarvergadering bijeen en allen hebben zij in het verleden gevraagd naar verduidelijking over wat ze moeten doen met buitenlandse akten en buitenlandse beslissingen.
De ambtenaren en burgers vragen ook voor een stuk morele leiding. Er wordt in het ontwerp ook aandacht besteed aan een aantal maatschappelijke en politieke issues, bijvoorbeeld rond het punt van de verstoting. Het is aan de parlementairen daaromtrent beslissingen te nemen en de professoren kunnen helpen deze punten technisch sluitend te verantwoorden.
Het stuk zit technisch juist in elkaar en is vernieuwend voor het IPR, vanwege de methodiek. Voor het eerst wordt de internationale bevoegdheid in België gedetailleerd. Per hoofdstuk wordt telkens de toepasselijke wet aan de bevoegdheid verbonden.
Het ontwerp heeft ook een pedagogisch aspect. Voor het eerst in de Belgische wetgeving heeft de Raad van State aanvaard dat er titels zijn, dat er een zekere herhaling komt in de structuur; de Raad van State heeft aangedrongen op een zeer goede verduidelijking van de hoofdregels en de specifieke regels. Spreker is ervan overtuigd dat het voorstel momenteel technisch goed in mekaar zit.
Professor Van Houtte wijst erop dat deze tekst het resultaat is van zeer interessante besprekingen. Zes professoren staan dan ook achter de grote lijnen van deze tekst. Spreker dringt erop aan dat men zich niet vastpint op de details, maar dat men de grote lijnen ziet.
Senator Mahoux had de Code Napoléon ingeroepen en had vermeld dat deze in Frankrijk geldt. In Frankrijk heeft men inderdaad dezelfde basistekst voor IPR als in België, maar toch zijn er belangrijke verschillen. Het Franse Hof van Cassatie is veel minder rigide geweest dan het Belgische Hof. In Frankrijk heeft men voor bepaalde actuele problemen ook speciale wetten gemaakt. Aldus kan men zich niet verschuilen achter het feit dat men in Frankrijk geen codificatie heeft om er in België niet toe over te gaan.
Het ontwerp ligt in de lijn van de Europese tendensen. Het volgt de principes van het Nederlands, Duits en Zwitsers IPR.
Wat betreft de « gouvernement des juges », kan spreker bijtreden dat de rechters een zekere appreciatie moeten hebben. Evenwel heeft spreker enige tijd geleden een enquête gevoerd bij de verschillende rechtbanken van eerste aanleg over afstamming, om na te gaan welk recht zij toepassen. Het Wetboek stelt immers enkel dat de nationale wet de wet is van de staat en bekwaamheid; geen enkele rechtbank gaf hierop hetzelfde antwoord.
Het is dus eenvoudig; ofwel gaat men voort met artikel 3 van het Burgerlijk Wetboek, blijft men de zaak compliceren en blijft de rechtsonzekerheid aangroeien, ofwel wordt er een strikte en klare tekst gegeven met bepaalde opties waar iedereen zich wel akkoord mee kan verklaren.
Er werd gealludeerd op de rechtsonzekerheid bij wijziging van collisiebepalingen. Spreker verwijst vooreerst naar de overgangsbepalingen waarbij wordt gesteld dat de wet van toepassing is op rechtshandelingen en feiten na de inwerkingtreding van de wet. Tevens moet men zich niet blindstaren op het feit dat de wijziging van verwijzingsregels een wijziging van rechtsregels zou inhouden. Een verwijzingsregel verwijst enkel naar ander recht en het ander recht kan gemakkelijk wijzigen. Het probleem ligt hem dus niet zozeer in de IPR-regels maar wel in het materieel recht. Ook het IPR wordt toegepast met eerbiediging van gevestigde rechten.
Een laatste opmerking betreft de bemerking dat men eigenlijk zou moeten opteren voor een zo ruim mogelijke toepassing van eigen recht. Door voorliggende wet wordt het Belgische recht inderdaad vaker toegepast. Vaak is de verblijfplaats nu de aanknopingsfactor. Bovendien worden de Belgische rechtbanken ook bevoegd verklaard in geval van nood.
Anderzijds is IPR wel meer dan het toepasselijk verklaren van het eigen recht op alle situaties. De mensen gaan ook naar het buitenland, waar de toestand moet worden erkend. De internationale harmonie is dus belangrijk.
Vervolgens heeft professor Fallon nadere uitleg over het verband tussen het voorliggend wetsvoorstel en de verdragen van Den Haag of het Europees recht.
Het wetsvoorstel houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht vindt zijn verre oorsprong in een onderzoek dat de academische wereld vóór 1995 heeft gedaan naar het ratificatiebeleid van België inzake de verdragen van Den Haag. De professoren waren immers getroffen door het uitblijven van ratificatie sinds de jaren 70 en wensten een inventaris te maken van de internationale teksten waarvan ratificatie aanbevolen was.
Bij dat werk is gebleken dat voor heel wat verdragen ratificatie niet wenselijk was, omdat ze achterhaald waren of toepassingsproblemen deden rijzen. Het ging om materies van groot praktisch nut, zoals het recht toepasselijk op de huwelijksstelsels. Na die vaststelling hebben de professoren besloten te beginnen met het schrijven van een sneuveltekst, waarin de positieve bestanddelen van de verdragen van Den Haag werden behouden en de bestanddelen waarmee problemen waren, werden gewijzigd. Die tekst ligt aan de basis van onderhavig wetsvoorstel.
Vervolgens wijst professor Fallon erop dat de internationale codificatie, met name in het raam van de Haagse Conferentie, vrij fragmentarisch blijft en de codificatie van het Belgisch internationaal privaatrecht zeker niet overbodig maakt.
Inzake de verdragen van de Haagse Conferentie betreffende wetsconflicten, geeft spreker toe dat ze een mondiaal spectrum hebben, omdat ze het recht van een niet-overeenkomstsluitende Staat kunnen aanwijzen als toepasselijk op een situatie van internationaal privaatrecht. Maar in de praktijk wordt dat soort overeenkomst gemiddeld door nauwelijks acht Staten geratificeerd. Dat beperkt de praktische draagwijdte van dat soort verdragen aanzienlijk op het gebied van de internationale eenmaking.
Wat de verdragen betreft die problemen regelen inzake rechterlijke bevoegdheid en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen, ligt het aantal ratificaties duidelijk hoger, met een gemiddelde van een veertigtal Staten. Tegenover dat goede resultaat staat dan weer dat die verdragen een beperkte ruimte bestrijken, omdat ze slechts gelden tussen de Staten die ze hebben geratificeerd.
Daarom meent professor Fallon dat een Wetboek van internationaal privaatrecht houdende gemeen recht noodzakelijk blijft, hetzij om internationale situaties met Staten die niet gebonden zijn door de internationale verdragen te regelen, hetzij om materies te regelen waarvoor er geen internationale collisieregels bestaan.
Professor Fallon geeft toe dat het probleem van de verhouding tussen het nieuwe Wetboek van internationaal privaatrecht en de Europese wetgeving delicater is. Sinds in 1999 het Verdrag van Amsterdam, dat de Unie bevoegdheden geeft inzake internationaal privaatrecht, in werking is getreden, zijn op Europees niveau heel wat regels van internationaal privaatrecht tot stand gebracht en er zullen er waarschijnlijk nog volgen.
Spreker vermeldt onder andere de EG-verordening van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I), de EG-verordening van de Raad van 29 mei 2000 betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen (Brussel II), de EG-verordening van de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken, de verordening van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken ...
Moeten we daaruit besluiten dat nationale codificatie geen zin meer heeft ? Spreker denkt het niet.
Bijna alle Europese teksten gaan over bevoegdheidsconflicten en behandelen alleen de relatie tussen lidstaten. Ze vervangen de nationale codificatie tot regeling van alle bijkomende situaties van internationaal privaatrecht met Staten die geen lid zijn van de Europese Unie niet.
Tevens regelen de Europese teksten de behandelde materie slechts partieel. Spreker geeft het voorbeeld van het Verdrag van Brussel II inzake huwelijksgeschillen, waarvan het toepassingsgebied beperkt bleef tot de nietigverklaring van het huwelijk, de echtscheiding en de scheiding van tafel en bed, maar die niet ingaat op de problemen rond de gevolgen van de huwelijksrelatie en de echtscheiding voor het vermogen.
Het is niet mogelijk het in internationale politieke onderhandelingen eens te worden over een uitgebreide materie. Daarom kiest men ervoor de materie op te splitsen, wat tot de versplintering van het burgerlijk recht leidt, waar men het overzicht over verliest. Daardoor blijft er een residuele bevoegdheid voor nationale regels van internationale bevoegdheid in de materies die niet door de Europese regels worden behandeld.
Zal de Europese Unie verder gaan in haar harmoniseringsproces en akten aannemen die in de plaats van de nationale collisieregels moeten komen ? Professor Fallon meent dat het moeilijk is daarover nauwkeurige prognoses te maken.
Over de collisieregels is een voorstel van verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) al goed gevorderd. De commissie heeft in juli 2003 een tekst aan de Raad overgezonden. Die toekomstige verordening, die een zeer uitgebreid toepassingsgebied heeft en die het toepasselijk recht aanwijst (akte met universeel karakter), zal ten vroegste in 2005 worden aangenomen. Wat er ook van zij, de overeenstemmende bepalingen van het Wetboek van internationaal privaatrecht zullen moeten worden opgeheven indien die verordening wordt aangenomen.
Ten slotte is de Commissie begonnen met het samenstellen van een dossier om de huwelijks- en successiestelsels te harmoniseren. De wetenschappelijke werkzaamheden over de haalbaarheid zijn gestart, maar dat dossier zal slechts tegen 2010 tot resultaten leiden.
De heer Mahoux is niet tegen het idee van de codificatie van het Belgisch internationaal privaatrecht gekant. Het moet een soort voorlopige wetgeving worden, in afwachting van de Europese akten. Niettemin beklemtoont hij dat beide zaken op harmonieuze wijze hun beslag moeten krijgen. De Belgische aanpak moet minstens compatibel zijn met de opties op het Europese niveau.
Mevrouw de T' Serclaes wijst erop dat een van de belangrijkste ontwikkelingen in het internationaal privaatrecht is, dat men als aanknopingspunt de verblijfplaats boven de nationaliteit verkiest. Dat beginsel, waarover op Europees niveau een brede consensus bestaat, is de leidraad van het voorstel van codificatie, dat op die manier aan de Europese codificatie aangepast is.
Tot besluit pleit spreekster ervoor dat de professoren bij de werkzaamheden een lijst maken van de internationale verdragen die nog niet door ons land geratificeerd zijn en waarvan de snelle ratificatie juridische lacunes kan aanvullen die ondanks de huidige codificatie blijven bestaan.
De heer Coveliers meent dat men voorzichtig moet omspringen met de hoop die wordt gesteld in multilaterale verdragen. Het duurt immers zeer lang alvorens men tot ratificatie komt. Vaak worden bovendien bepaalde eigenaardige verklaringen afgelegd door regeringsleiders zelfs nadat verdragen ondertekend zijn. De ondertekening geldt immers vaak als een louter politieke daad om niet uitgesloten te worden uit bepaalde multilaterale instellingen.
Een tweede opmerking betreft de evolutie in Europa. Zelfs indien men in Europa zou komen tot een volledige regelgeving omtrent het interne Europese rechtsverkeer, dan nog is een internationaal privaatrecht nodig voor de landen buiten Europa. Hoe dichter het recht bij de mens staat, hoe moeilijker het ook zal zijn dit op Europees vlak te codificeren. Codificatie blijft nodig, zeker met betrekking tot de quasi delictuele aansprakelijkheid. Op dit vlak heeft men geen enkele persoonlijke inbreng, immer een ongeval « overkomt » iemand. Het is belangrijk zo snel mogelijk tot codificatie te komen.
Mevrouw Van dermeersch onthoudt dat de professoren voorstander zijn van een codificatie, om duidelijkheid te scheppen en vereenvoudiging te brengen. Burgers, juristen en ambtenaren vragen ernaar. Het is wel belangrijk dat het om een vereenvoudiging en verduidelijking van IPR-regels gaat. De rechtswetenschappelijke wereld lijkt dan ook voorstander van een minimalistische codex. De voorliggende tekst brengt enkele nieuwigheden. Is het de bedoeling om vernieuwde termen en nieuwe definities in te voeren in het IPR of is het enkel de bedoeling het nu bestaande IPR, verspreid in regels en casuïstiek, eenduidig te maken en te vereenvoudigen ? Is het eigen recht als uitgangsbasis genomen en is de minimalistische opvatting het uitgangspunt ?
De heer Hugo Vandenberghe wijst op het verschil tussen coördinatie en codificatie. Een codificatie is meer dan het samenschrijven van de bestaande wetgeving. Een codificatie is een zich opnieuw bezinnen over de uitgangspunten die men hanteert voor het oplossen van de problemen.
Het zou nuttig zijn dat de leden van de commissie een nota zouden krijgen met een opsomming van alle regels die vandaag van toepassing zijn vanuit de Europese bron.
De vraag rijst of er een specifiek IPR is voor de Europese Unie of men eerder streeft in de Europese unie naar een ius commune ? De uitbouw van een ius commune stuit op verzet, gelet op het geldende principe van de subsidiariteit. Men moet rekening houden met plaats, tijd, de verschillende rechtsopvattingen en rechtscultuur.
De codex is dan ook hoe dan ook van toepassing in de wereld, voor de gevallen buiten de Europese Unie. De codex is ook actueel gezien de internationalisering van de wereld. Ten derde is een codificatie interessant, omdat deze de toegankelijkheid van de burger en de practici tot het IPR verzekert. Er is een wetboek. Als er wijzigingen zijn, komen deze in het wetboek. Met de consultering van een stuk, kent men de rechtspositie. Nu liggen de bronnen veel te verspreid en is er een gebrek aan rechtszekerheid.
De minister wijst op het belangrijke wetenschappelijke werk waarop voorliggende tekst steunt.
Ze stelt vast dat iedereen er belangstelling voor heeft en dat de algemene wil bestaat om tot resultaten te komen.
Het praktische belang van het wetgevende werk is duidelijk in deze materie. De bestaande regels zijn weinig talrijk, verspreid en fragmentarisch.
Met een gestructureerde wetgeving kan men niet alleen komen tot de eenvormigheid van de oplossingen, op Belgisch niveau dan toch, maar ook tot de verheldering van de regels, waardoor ze zowel voor de specialist als voor de rechtzoekende toegankelijk en begrijpelijk worden.
Men zal evenwel een systeem moeten vinden om het risico te ontlopen dat inherent is aan elke codificatie, namelijk dat men snel wordt ingehaald door de nieuwe regels van het internationaal recht.
De minister staat erop dat alle verdragen over deze materie, mee bepaald in het raam van de Haagse Conferentie voor internationaal privaatrecht, die België nog niet heeft geratificeerd, worden bekeken, om na te gaan of we niet kordater aan een inhaalbeweging moeten beginnen voor instrumenten die in het hedendaags recht nog echt van belang zijn.
Van de vijfendertig verdragen waarover op de Haagse Conferentie een akkoord werd gesloten, werden er sinds de jaren '70 een twintigtal aangenomen, en België is slechts in twee van die verdragen partij, terwijl ons land als eerste Staat partij was in het statuut van de Conferentie en aan de wieg stond van de internationale codificatiebeweging terzake.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat nieuwe bekrachtigingen slechts moeten worden overwogen voor verdragen die niet strijdig zijn met dit voorstel van Wetboek.
De minister bevestigt dat de knoop zal moeten worden doorgehakt betreffende het rekening houden met het bestaande recht in deze tekst.
Momenteel staat haar standpunt over de tekst nog niet vast; zij is er zich wel van bewust dat er bij de aangebrachte technische wijzigingen een aantal punten zitten met belangrijke politieke consequenties. De samenhang in het beleid moet ook worden gewaarborgd met betrekking tot bepaalde ontwerpen die onlangs in het parlement zijn aangenomen en gesteund worden door de regering, zoals bijvoorbeeld de nieuwe wetgeving inzake het huwelijk.
Alvorens haar definitieve standpunt in te nemen, wenst de minister wetenschappelijke verduidelijking over een aantal vragen waar met name de Raad van State op heeft gewezen.
Moet er worden gekozen voor een wetboek dat de nadruk legt op een nationale verankering ?
In het advies van de Raad van State staat daarover te lezen dat het in die veronderstelling logisch zou kunnen zijn om niet meer toe te treden tot internationale of nieuwe verdragen.
Om dit argument te omzeilen, kan men zich baseren op het systeem bepaald in het recente artikel 12bis van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van strafvordering. Dat bevat een interne rechtsregel inzake de extraterritoriale bevoegdheid waarmee automatisch internationale rechtsregels kunnen worden geïntegreerd.
Ook moet worden bestudeerd wat het nut is van het invoeren van regels om in ons systeem juridische instellingen te integreren die het vandaag nog niet kent, zoals bijvoorbeeld de trust.
Ook vragen van de Raad van State over sommige verduidelijkingen met betrekking tot de in het voorstel gebruikte techniek, zullen moeten worden beantwoord. Zo staan er in hoofdstuk I, algemene bepalingen, een aantal definities, zoals bijvoorbeeld die van woonplaats en gewone verblijfplaats.
Met die definities kan bijvoorbeeld worden bepaald of de gewone verblijfplaats zich in België of in het buitenland bevindt.
Over de woonplaats zegt de tekst echter niet hoe kan worden vastgesteld of die zich in België dan wel in het buitenland bevindt.
Op de opmerkingen van de Raad van State terzake moet een technisch antwoord worden gegeven.
Dat geldt ook voor diens opmerkingen over de bevoegdheidsregels.
De Raad van State merkt op dat het erg nuttig is te beschikken over een tekst die de gerechtelijke bevoegdheidsregels op internationaal vlak vastlegt.
Voor bepaalde materies, zoals bijvoorbeeld voor het erfenisrecht, wordt bijvoorbeeld bepaald dat de Belgische rechtbanken bevoegd zijn op basis van bepaalde criteria inzake aanknopingspunten. De tekst zegt echter niet welke Belgische rechtbank bevoegd is.
Men heeft dan de neiging te steunen op de regels in het Gerechtelijk Wetboek, maar die blijken van geen nut met betrekking tot het criterium van de aanknopingspunten om de bevoegdheid op nationaal niveau te bepalen.
Samengevat : er moeten heel wat technische aspecten worden bestudeerd. De bijdrage van de wetenschap is essentieel, maar het parlementair werk heeft ook een politieke weerklank, waarmee rekening moet worden gehouden naast alle technische aspecten.
De minister zal alle mogelijke politieke en technische keuzes en de gevolgen ervan nauwgezet bestuderen en op die manier na een eerste lezing haar standpunt beter kunnen bepalen.
De heer Hugo Vandenberghe werpt op dat de minister een onderscheid maakt tussen opmerkingen van politieke en van technische aard. Persoonlijk is spreker van oordeel dat ook technische opmerkingen politiek zijn, van zodra zij in het Parlement worden geuit. Alle argumenten vragen dus om een antwoord, hoewel iedereen er zich wel van bewust is dat er zich een gradatie van argumenten aanbiedt. Sommige elementen zijn meer politiek, zoals het probleem van de verblijfplaats, anderen minder, zoals de verwijzingsproblematiek. Tijdens een eerste lezing, hoofdstuk per hoofdstuk, zullen alle problemen naar voor komen.
Artikel 1
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat de gebruikelijke werkwijze hier niet werd aangewend. Het voorstel bevat immers zowel bepalingen die een bicamerale aangelegenheid regelen (artikel 77 van de Grondwet) als bepalingen die een optioneel bicamerale aangelegenheid (artikel 78 van de Grondwet) regelen. In principe worden de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 78 van de Grondwet, en dus behandeld worden via de optioneel bicamerale procedure, in een afzonderlijk wetsvoorstel opgenomen. Spreker begrijpt wel dat deze regel van de uitsplitsing moeilijk hanteerbaar is voor een codificatie.
Mevrouw de T' Serclaes verwijst hier naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1 (stuk Senaat, nr. 3-27/1, blz. 25).
De heer Vandenberghe merkt op dat het bij het Wetboek van vennootschappen ging om een coördinatie in plaats van om een echte codificatie.
Hoofdstuk I Algemene bepalingen
De heer Hugo Vandenberghe onderstreept het belang van dit hoofdstuk dat algemene en fundamentele bepalingen bevat. Spreker somt de verschillende afdelingen op en vraagt de professoren de erin gemaakte keuzes toe te lichten.
Artikel 2
Professor Fallon wijst erop dat dit artikel ten behoeve van rechters, advocaten en ambtenaren, de voorschriften in herinnering brengt, die voortvloeien uit de internationale verdragen en de besluiten aangenomen op basis van Europese verdragen.
Het technische probleem dat samenhangt met het bestaan van het gemeenschapsrecht en met het feit of dit voorstel compatibel is met dat recht, moet hoofdstuk per hoofdstuk worden nagegaan, om bijvoorbeeld aan te duiden over welke aspecten het Hof van Justitie in Luxemburg zich reeds heeft uitgesproken.
Bovendien legt artikel 2 vast over welke materies het gaat en sluit het andere uit, bijvoorbeeld de arbitrage (waar het Gerechtelijk Wetboek blijft gelden).
Het artikel verduidelijkt ook dat de tekst van toepassing is onder voorbehoud van bijzondere wetten. De draagwijdte is dus algemeen, maar als er in het rechtssysteem nog bijzondere wetten bestaan of later worden goedgekeurd, primeren die (bijvoorbeeld de recente wet op de adoptie, waarin bepaalde bijzondere regels van internationaal privaatrecht staan).
De heer Hugo Vandenberghe vraagt wat men juist bedoelt met de begrippen « in burgerlijke zaken en in handelszaken ». Hebben deze wel een vast toepassingsgebied ? Het begrip « burgerlijk recht » is bijvoorbeeld totaal verschillend in Belgisch recht dan met toepassing van artikel 6 van het EVRM. Ook het verdrag van Brussel hanteert deze begrippen. Het is zeer belangrijk precies te weten wat men onder deze begrippen verstaat omdat deze het toepassingsgebied van het wetboek bepalen.
Professor Van Houtte stipt aan dat de bedoeling van artikel 2 is te stellen dat voorrang wordt gegeven aan de Europese regels. Zo geldt de verordening van Brussel inderdaad voor authentieke akten in burgerlijke en handelszaken. Buiten de toepassingssfeer van het wetsvoorstel vallen dus alle burgerlijke en handelszaken door het verdrag van Brussel bedoeld.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt verder ook of het woord « besluiten » wel de juiste vertaling is van « actes ».
Professor Fallon antwoordt dat dit begrip ontleend is aan het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, gesloten tussen de lidstaten van de Europese Unie.
In dit verdrag krijgen gemeenschapsbesluiten voorrang.
De tekst van dit artikel neemt de terminologie over van de Nederlandse tekst van de goedkeuringwet van 1987.
Hier worden verordeningen en richtlijnen bedoeld, terwijl met de term « besluit » een individuele beslissing wordt bedoeld.
De Europese Grondwet valt onder de categorie internationale verdragen.
De minister vraagt of niet veeleer de term « afgeleid recht » moet worden gebruikt, toch een geijkte term in internationaal recht.
Professor Fallon wijst erop dat het onderscheid tussen primair recht en afgeleid recht meer academisch dan wetgevend taalgebruik is.
De term « besluiten van ... » is veel couranter.
Om niet met verouderde termen geconfronteerd te worden, stelt spreker voor ieder in geval een neutrale term te gebruiken.
Afdeling 2 Vaststellen van de nationaliteit, de woonplaats en de verblijfplaats
Artikel 3 Nationaliteit
Artikel 4 Woonplaats en gewone verblijfplaats
De heer Mahoux vraagt welke de exact juridische draagwijdte is van het begrip « de nauwste banden ». Om keuzes te kunnen maken, moet de betekenis voldoende duidelijk zijn.
Spreker veronderstelt overigens dat § 4 betrekking heeft op gevallen waarin geen keuze kan worden gemaakt tussen verschillende nationaliteiten. Zijn er nog andere gevallen waarin de nationaliteit van een persoon onmogelijk kan worden vastgesteld ?
De heer Willems merkt op dat in artikel 3 wordt geopteerd voor de gewone verblijfplaats. Dit laat ruimte voor interpretatie toe.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de opmerkingen van de Raad van State over afdeling 2. Graag vernam spreker in welke mate reeds rekening werd gehouden met deze opmerkingen. Het is belangrijk een precieze definitie te hebben van de termen nationaliteit, woning en verblijfplaats, aangezien deze aanknopingspunten een sleutelrol spelen in de oplossing van talrijke problemen in het IPR.
Professor Van Houtte verduidelijkt dat de bepaling met betrekking tot de nationaliteit een codificatie is van het bestaande recht. Eigenlijk worden hier de principes van het verdrag van Den Haag van 1930 ten educatieve titel opgenomen.
Het begrip « nauwste banden » is juridisch uitgewerkt door het internationaal gerechtshof in de zaak Notteboom. Ook talrijke Belgische vonnissen behandelen dergelijke casuïstiek over de nauwste band. Indien de rechter met de feiten wordt geconfronteerd blijkt dat hij gemakkelijk een oplossing ter invulling van dat begrip kan vinden. Spreker geeft een voorbeeld. Een student in Gent, geboren in Engeland en wonend in Amerika,wilde huwen met een Belgisch meisje. De vraag rees hoe deze student met dubbele nationaliteit diende te worden ingeschreven in de huwelijksakte, hetzij onder zijn Engelse, hetzij onder zijn Amerikaanse naam. De Engelse rechter oordeelde dat deze student de nauwste band had met Amerika, aangezien hij daar zijn hele leven had gewoond en waarschijnlijk naar daar zou terugkeren. Hij opteerde dus voor de Amerikaanse nationaliteit.
Een ander geval is wanneer de nationaliteit onmogelijk kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld bij iemand zonder papieren die daardoor tracht allerlei verplichtingen te ontkomen. Daarom werd § 4 in artikel 3 ingevoegd, waarbij wordt gesteld dat er dan een verwijzing komt naar de gewone verblijfplaats.
Het begrip woonplaats is eigenlijk een dubbelzinnig begrip, met een verschillende inhoud in het burgerlijk en in het gerechtelijk recht. In het gerechtelijk recht is de woonplaats een criterium om de bevoegde rechtbank aan te duiden, en geldt de inschrijving in het bevolkingsregister. In voorliggend voorstel wordt woonplaats gebruikt als criterium voor de bevoegdheid van de Belgische rechter. Men dient zich niet de vraag te stellen naar een eventuele woonplaats in het buitenland, aangezien men toch nooit een buitenlandse rechter zal aanstellen.
De gewone verblijfplaats sluit aan bij het begrip woonplaats in het burgerlijk recht en wordt courant gebruikt in de verdragen van Den Haag. De eigen inhoud in het IPR is duidelijk vermeld in artikel 4.
Professor Fallon benadrukt dat deze kwestie verband houdt met de typische aard van deze wet, die zowel algemene regels bevat als precieze regels waarin alles nauwkeurig wordt vastgesteld.
De concepten « nauwste banden » en « gewone verblijfplaats » zijn gangbare uitdrukkingen van het huidige internationaal privaatrecht. De rechter beoordeelt ze in concrete gevallen aan de hand van de feiten en heeft daarbij een zekere beoordelingsvrijheid. Die soepelheid is nodig om de regel te kunnen toepassen op de meest uiteenlopende gevallen.
De heer Mahoux wijst erop dat de betekenis van het concept « gewone verblijfplaats » in de tekst wordt verduidelijkt, terwijl dat niet het geval is voor het concept « nauwste banden ».
De heer Coveliers wenst in te gaan op het begrip nauwste banden. Men kan een band hebben door bijvoorbeeld woning, familie, economische belangen of sociale belangen. Spreker merkt op dat het begrip reeds mutatis mutandis werd gebruikt in de wet op de universele bevoegdheid, namelijk daar waar werd verwezen naar het meest geschikte forum waarnaar een klacht kan worden verwezen, zonder de juiste criteria aan te duiden. Ook daar is het aan de rechter overgelaten te oordelen over dat meest geschikte forum. Het betreft ook een beoordeling in feite.
Professor Van Houtte meent dat het gaat om een kwestie van casuïstiek. Waar is men het nauwst bij betrokken ? Men kan moeilijk algemeen stellen dat bijvoorbeeld de familie een element is voor het bepalen van de nauwste band, aangezien familie voor de ene persoon meer betekent dan voor de andere.
De heer Willems herhaalt dat het begrip gewone verblijfplaats ruimte laat voor interpretatie. Waarom wordt in artikel 3 enkel de gewone verblijfplaats vermeld ?
De heer Coveliers antwoordt dat de gewone verblijfplaats in artikel 3 een aanknopingspunt is voor het bepalen van de nationaliteit, terwijl artikel 4 een definitie geeft van de begrippen gewone verblijfplaats en woonplaats.
Professor Van Houtte herhaalt dat het begrip woonplaats een procedureel nut heeft en net zoals in het Gerechtelijk Wetboek , de bevoegde rechtbank aanwijst, namelijk deze van de plaats waar iemand in het bevolkingsregister is ingeschreven. Het begrip gewone verblijfplaats is een feitelijk begrip dat hier wordt geïllustreerd ter educatie van de rechter.
De minister meent dat de zaak-Notteboom ging om een probleem van wetsontduiking door een persoon die van nationaliteit veranderde. Dat is niet het probleem dat we hier behandelen.
Hier gaat het om een persoon die meerdere nationaliteiten heeft. Veeleer dan te opteren voor de nationaliteit van de gewone verblijfplaats, kiest men voor de nationaliteit van de Staat waarmee die persoon de nauwste banden heeft.
De gewone verblijfplaats is slechts een van de vele criteria aan de hand waarvan men die laatste tracht vast te stellen.
Professor Van Houtte verduidelijkt dat hij bedoelt dat het begrip in alle lagen van de rechtspraak is ingeburgerd. De zaak-Notteboom wordt altijd geciteerd als illustratie van het feit dat er voor het bepalen van de nationaliteit een nauwe band moet zijn. Het begrip komt eigenlijk uit het Verdrag van Den Haag van 1930; als men moet kiezen tussen twee nationaliteiten, die beide vreemde nationaliteiten zijn, moet men diegene kiezen die het meest relevant is, dus deze van de Staat waarmee men de nauwste band heeft. Ook in andere landen bestaat er jurisprudentie over de nauwste band. In de voorbereidende werken wordt trouwens nergens naar de zaak-Notteboom verwezen.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar het advies van de Raad van State, over het begrip nationaliteit (stuk Senaat, nr. 2-1225/1, blz . 242) : « in tegenstelling met wat dat opschrift aangeeft worden in die bepalingen in werkelijkheid alleen de begrippen woonplaats en verblijfplaats omschreven, want artikel 3 van het ontwerp dat betrekking heeft op de nationaliteit, omschrijft niet het eigenlijke begrip. »
Aldus stelt de Raad van State voor artikel 3 te herformuleren.
De professoren antwoorden dat aan deze opmerking werd tegemoetgekomen (zie artikel 3, § 1).
De heer Mahoux stelt voor dat in § 2 de Franse tekst in overeenstemming wordt gebracht met de Nederlandse tekst. Om problemen te voorkomen kan het woord « elle » best vervangen worden door de woorden « cette personne ».
Met betrekking tot § 4 van artikel 3 vraagt mevrouw de T' Serclaes wat er gebeurt wanneer er geen gewone verblijfplaats kan worden vastgesteld ?
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de plaats waar de persoon zich bevindt dan als verblijfplaats wordt beschouwd.
De heer Mahoux noemt het geval van een persoon zonder papieren en zonder woonplaats die zich in de transitzone van de luchthaven bevindt.
Professor Van Houtte antwoordt dat het een fictie is dat bepaalde stukken van de luchthaven van Zaventem buiten het Belgisch grondgebied zouden vallen. In Zaventem bevindt men zich op Belgisch grondgebied. Het komt er dan op aan te weten in welk land deze persoon zijn gewone verblijfplaats heeft. Als men geen andere aanduidingen heeft, is dit België.
De heer Coveliers meent dat er per definitie een andere aanduiding is, aangezien deze persoon uit een vliegtuig komt.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de opmerkingen van de Raad van State over woonplaats en gewone verblijfplaats (stuk Senaat, nr. 2-1225/1, blz. 249-255).
De heer Coveliers verwijst naar de rechtspraak van de Raad van State over de verblijfplaats in kieszaken, meer bepaald over gemeenteraadsverkiezingen, waar voornamelijk werd gehamerd op de sociale belangen van de betrokkene.
Spreker wenst te weten of de gewone verblijfplaats hier enkel speelt als er geen domicilie is. Is het ene begrip subsidiair ten opzichte van het andere ?
De heer Hugo Vandenberghe haalt de opmerking aan van de Raad van State waarbij deze stelt dat de omschrijving van de begrippen woonplaats en gewone verblijfplaats voor de toepassing van deze wet tot gevolg heeft, dat de ontworpen bepaling geen weerslag heeft op de overige regels van het Belgisch internationaal privaatrecht, die niet in het ontworpen wetboek worden of zouden worden opgenomen, en die ook werken of zouden werken met die klassieke begrippen.
De stellers van het voorstel moeten zich afvragen of het wel hun bedoeling is in het internationaal privaatrecht verschillende begrippen van woonplaats in België of van gewone verblijfplaats in België of elders te laten bestaan, naargelang de bepalingen waarin naar die begrippen wordt verwezen al dan niet in het ontworpen wetboek zijn opgenomen.
Voorts rijst de vraag of het begrip gewone verblijfplaats alleen geldt voor de toepassing van dat wetboek, dan wel of het de bedoeling is dat het ook wordt gebruikt voor de toepassing van regels zoals die vervat in de Europese verordeningen.
Professor Fallon wijst erop dat het concept « woonplaats » alleen wordt gebruikt om de internationale bevoegdheid vast te stellen.
De woonplaats dient dus alleen om na te gaan of er een lokalisatie is in België. De bedoeling is om na te gaan of de Belgische rechtscolleges bevoegd zijn op basis van een per definitie in België gelegen woonplaats.
De kwestie van een mogelijke lokalisatie in het buitenland is dus niet relevant, omdat de woonplaats alleen gebruikt wordt met betrekking tot de bevoegdheid.
Het begrip « gewone verblijfplaats » heeft geen subsidiaire functie ten aanzien van de woonplaats om de bevoegdheid vast te stellen, maar wel om het toepasselijke recht vast te stellen.
Beide criteria hebben dus een verschillende functie.
Om de volgende redenen is bij het vaststellen van het toepasselijke recht als criterium gekozen voor de gewone verblijfplaats.
Ten eerste wordt in de verdragen van Den Haag steeds gekozen voor de verblijfplaats veeleer dan voor de woonplaats om het toepasselijke recht vast te stellen.
Daar zijn technische redenen voor.
Het toepasselijke recht kan een vreemd recht zijn. Als de Belgische rechter bijvoorbeeld op zoek gaat naar het recht dat van toepassing is op een casus betreffende de bewaring van een Belgisch kind dat verblijft in Chili zal de verwijzingsregel het Chileens recht aanwijzen. Om het Chileens recht toe te passen, moet men weten of de persoon in Chili is gelokaliseerd.
Als men de woonplaats als lokalisatiefactor had gekozen, zou men het risico lopen dat de woonplaats volgens Chileens recht moeilijk kan worden gedefinieerd (zie bijvoorbeeld het Angelsaksisch recht, waar de « woonplaats » niet dezelfde betekenis heeft als in ons recht).
Daarom is gekozen voor een concreet, feitelijk criterium met een gemeenschappelijke betekenis.
De toelichting bij het wetsvoorstel komt in die zin tegemoet aan de opmerkingen van de Raad van State.
De heer Hugo Vandenberghe begrijpt dat de begrippen woonplaats en gewone verblijfplaats wel degelijk worden gebruikt in de klassieke opvatting van het IPR, zoals het zich de afgelopen 50 jaar heeft veruitwendigd.
Quid als in bijzondere wetten wordt verwezen naar de gewone verblijfplaats of de woonplaats, en er verder in die bijzondere wet niets wordt vermeld over de inhoud van deze begrippen ? Zou men dan niet beter in voorliggende wet een aanduiding geven dat die begrippen dan dienen te worden geïnterpreteerd in de zin van voorliggende wet ?
Wat als het daarenboven gaat om richtlijnen en verordeningen van de Europese Unie ?
De vraag rijst wat de weerslag is voor andere wetten waarin deze termen eveneens worden gebruikt. Als men naar harmonisatie en eenvormigheid streeft, zou men best aan deze begrippen in IPR steeds dezelfde inhoud geven.
Professor Fallon antwoordt dat voor bevoegdheidskwesties, in de Europese verordeningen nog gebruik wordt gemaakt van het criterium van de gewone verblijfplaats.
In het voorliggende wetsvoorstel wordt enkel het criterium van de woonplaats gebruikt.
De andere opmerking van de Raad van State is pertinent op technisch vlak. Als men de concepten « gewone verblijfplaats » en « woonplaats » hier definieert en deze begrippen ook in andere Belgische wetten opduiken, geldt dan de interpretatie van de bijzondere wetten of die van de algemene wet ?
Hoe kan men voorkomen dat eenzelfde concept in een rechtssysteem verschillende betekenissen heeft tenzij door algemene regels en definities vast te stellen ?
Spreker voegt eraan toe dat de verschillende betekenissen zullen blijven bestaan omdat de concepten « gewone verblijfplaats » en « woonplaats » ook kunnen worden gebruikt in Gemeenschapsakten die in België van kracht zijn. Als in een Belgische wet die een richtlijn omzet, het concept « gewone verblijfplaats » wordt gebruikt, zal dat met verwijzing naar de richtlijn gebeuren.
De rechter moet achterhalen wat de bedoeling van de wetgever was in het kader van een specifieke wet.
Het concept « gewone verblijfplaats » is al vijftig jaar ingeburgerd in het vergelijkend internationaal privaatrecht.
In het voorliggende voorstel vindt men een formele weergave van deze betekenis, die gebaseerd is op een definitie van de Raad van Europa van 1972 en bevestigd door het Hof van Luxemburg, dat in het kader van het gemeenschapsrecht instaat voor de interpretatie van het concept « gewone verblijfplaats », dat in verschillende Europese richtlijnen opduikt.
Mevrouw de T' Serclaes wijst erop dat in artikel 4 duidelijk wordt vermeld dat deze bepalingen gelden « voor de toepassing van deze wet ».
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat er toch bijzondere wetten kunnen zijn die niet formeel onder het toepassingsgebied vallen van voorliggende codex, waarbij de woorden domicilie en gewone verblijfplaats worden gebruikt, zonder ze echter verder te definiëren.
Kan men niet stellen dat voorliggende wet de gewone interpretatie van de begrippen weergeeft die dus ook toepasselijk is op bijzondere regelingen, tenzij deze bijzondere regelingen er uitdrukkelijk van afwijken ?
Professor Fallon antwoordt dat deze opmerking kan worden opgevangen door artikel 4, § 1, te laten aanvangen als volgt : « Voor gebruik in het internationaal privaatrecht ... ».
Met uitzondering van de internationale akten zouden dan alle wetten met betrekking tot het internationaal privaatrecht aan de hand van deze definities worden geïterpreteerd.
De heer Mahoux wijst erop dat een bijzondere wet in principe voorrang heeft op een algemene wet waarvan hij afwijkt. Hij verwijst naar de argumenten die zijn aangehaald bij de bespreking van de wet op de universele bevoegdheid.
Spreker wil graag dat de hiërarchie van de rechtsregels in deze materie wordt bevestigd.
Professor Van Houtte meent dat de gevoerde discussie nogal academisch is. Hij kent geen wetten van internationaal privaatrecht waar het probleem zich voordoet. Het argument van de Raad van State waarbij wordt verwezen naar de conventies van New York en Genève (blz. 249) is bovendien niet overtuigend, aangezien de notie van de gewone verblijfplaats slechts in de jaren 60 werd ingevoerd, dus na deze conventies. Hij is geen voorstander van het invoeren van een absolute regel bijvoorbeeld dat woonplaats dient te worden gelezen als gewone verblijfplaats, aangezien men dan onvoorziene neveneffecten zou kunnen krijgen.
De heer Coveliers vraagt of het begrip « gewone verblijfplaats » momenteel reeds voorkomt in enige wet. Volgens hem is dit niet het geval.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar het advies van de Raad van State over het begrip woonplaats (blz. 250) : « op te merken valt dat het begrip woonplaats dat in artikel 4, § 1, 1º, van het ontwerp wordt gedefinieerd, alleen de mogelijkheid biedt om en woonplaats in België te bepalen en dus niet het middel aan de hand doet om een buiten België gelegen woonplaats vast te stellen. »
Deze opmerking lijkt niet relevant. Enkel de bevoegdheid van de Belgische rechter dient te worden vastgesteld.
Over het begrip « gewone verblijfplaats » stelt de Raad van State : « in artikel 4 van het ontwerp, waarin de gewone verblijfplaats wordt gedefinieerd, wordt geen onderscheid gemaakt naargelang de gewone verblijfplaats zich in België dan wel in het buitenland bevindt. De vraag rijst echter of die gevallen niet van elkaar behoren te worden onderscheiden (zie ook blz. 253, derde lid) ».
Professor Van Houtte antwoordt dat deze gevallen per definitie niet van elkaar mogen worden onderscheiden. Hetzelfde criterium geldt ongeacht naar Belgisch of naar buitenlands recht wordt verwezen. De vraag houdt een ontkenning in van het systeem.
Professor Fallon benadrukt dat de voorgestelde tekst nogal klassiek en voorzichtig is. Bepaalde opmerkingen van de Raad van State kunnen vanuit technisch oogpunt als zeer vooruitstrevend worden beschouwd.
In de toelichting bij het voorstel wordt op dit element van het advies van de Raad van State geantwoord dat indien de gewone verblijfplaats zogezegd in België is en ook de woonplaats in België gelegen is, de rechter zal nagaan of die laatste wel degelijk overeenstemt met de algemene vestigingsplaats van de persoon.
Zoals de wet van 1991 betreffende de bevolkingsregisters voorschrijft, moeten beide normaal overeenstemmen, maar in sommige gevallen zal dat toch niet zo zijn.
Mevrouw Van dermeersch merkt op dat in artikel 3 geen gewag wordt gemaakt van een rechtspersoon. In artikel 4, § 1, 2º, stelt men dat onder woonplaats wordt verstaan de plaats waar een rechtspersoon in België zijn statutaire zetel heeft. Waarom « in België » ?
Professor Fallon antwoordt dat artikel 4, § 1, 2º, alleen naar de statutaire zetel in België verwijst omdat de woonplaats alleen dient om de rechterlijke bevoegdheid vast te stellen en dit alleen aan de orde is met betrekking tot een Belgische rechtbank. De bepaling is dus slechts van toepassing wanneer de vennootschap in België gevestigd is.
De tekst gebruikt de term statutaire zetel die, naar analogie van de natuurlijke personen, verwijst naar een administratieve inschrijvingsformaliteit.
Wat artikel 3 betreft, verklaart spreker dat de nationaliteit in dit ontwerp alleen voor natuurlijke personen wordt gebruikt (in familiale aangelegenheden), en niet voor rechtspersonen.
Dat punt zal opnieuw onderzocht moeten worden tijdens de bespreking van het hoofdstuk over de vennootschappen, waar het criterium van de voornaamste vestiging geldt, dat formeel verschilt van de nationaliteit.
Het is echter wel zo dat uit de praktijk van het internationaal privaatrecht blijkt dat het voor de toepassing van multilaterale of bilaterale internationale verdragen nodig kan zijn de nationaliteit van een rechtspersoon op te zoeken. Een voorbeeld daarvan is het EEG-verdrag of de bilaterale overeenkomst tussen België en Liberia die wederzijdse voordelen toekennen aan de onderdanen van de verschillende partijen wat de toegang tot het gerecht betreft. Voor de toepassing van het laatste verdrag werd gevraagd of een vennootschap uit Liberia als een onderdaan van dat land beschouwd kon worden.
Wat betreft de te volgen methode, kan men zich afvragen of men gebruik moet maken van de voorliggende tekst om de nationaliteit van een rechtspersoon in het algemeen te bepalen, wat ook in andere teksten nuttig kan zijn.
Professor Van Houtte erkent dat de nationaliteit van vennootschappen wel degelijk een probleem is. Nochtans hoort deze vraag hier niet thuis, aangezien de Belgische nationaliteitswet over personen gaat en niet over vennootschappen. Er zou dan, bijvoorbeeld in de vennootschappenwet, een bepaling over de nationaliteit van vennootschappen moeten worden ingelast.
Afdeling 3 Rechterlijke bevoegdheid (artikelen 5 tot 14)
Professor Fallon verduidelijkt dat afdeling 3 de regels bevat die de bevoegdheid van de Belgische rechtbanken in internationale zaken bepalen.
Het zijn algemene regels, waarvan afhankelijk van de materie afgeweken kan worden.
Sommige bepalingen (artikelen 5, 8 en 10) zijn ingegeven door de « modelwet » die het Verdrag van Brussel van 1968 tussen de Europese lidstaten ondertussen geworden is.
Deze algemene regels vullen bovendien een leemte van het huidige recht aan wat betreft de geldigheid van de clausule voor forumkeuze, een leemte die in het zakenrecht bijzonder storend is.
De artikelen 6 en 7 regelen dit probleem zowel voor het geval waarin de Belgische rechtbanken aangewezen worden, als voor het geval waarin de buitenlandse rechtbanken worden aangewezen. Dat onderscheid is er gekomen naar aanleiding van een opmerking van de Raad van State.
De afdeling houdt ook een aantal vernieuwingen in. De belangrijkste betreft de bevoegdheidsuitbreiding inzake internationale samenhang en aanhangigheid.
Het Gerechtelijk Wetboek regelt dat soort problemen voor zuiver interne zaken, om te vermijden dat tegenstrijdige vonnissen uitgesproken worden.
Voor grensoverschrijdende geschillen bestaat er echter geen aanhangigheidsregel, omdat die zeer moeilijk op te stellen is.
Op dat punt is het voorstel zeer stoutmoedig. Het tracht het probleem van de internationale aanhangigheid te regelen door te steunen op de schaarse rechtspraak op dat gebied in Frankrijk.
Een andere nieuwigheid is de uitzonderlijke toekenning van internationale bevoegdheid (artikel 11).
In uitzonderlijke gevallen, wanneer de Belgische rechtbanken niet bevoegd kunnen zijn volgens de regels waarin de tekst voorziet, is het mogelijk een subsidiaire bevoegdheid aan de Belgische rechtbanken toe te staan om het risico op rechtsweigering te voorkomen. De rechter zal de uitzonderlijke omstandigheden die deze bevoegdheid rechtvaardigen, moeten motiveren.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat het een toepassing betreft van artikel 6 EVRM, die dat recht aan een rechter waarborgt.
Professor Fallon haalt het voorbeeld aan van een Belg die in een ver land verblijft en die een wijziging van zijn persoonlijk statuut wil verkrijgen. Als hij daar niet in slaagt bijvoorbeeld wegens politieke omstandigheden in het land waar hij verblijft , kan die Belg dan een beroep doen op het Belgisch gerecht ? Het probleem is heel delicaat.
Artikel 14 van de Code Napoléon bepaalde dat de onderdaan zich steeds tot een Belgische rechtbank kon wenden. Die bepaling werd echter in 1948 opgeheven.
Om die opheffing te compenseren, is de rechtspraak ervan uitgegaan dat in uitzonderlijke gevallen, de Belgische rechtbanken in familiale aangelegenheden, bevoegd zijn.
Met betrekking tot de voorlopige en bewarende maatregelen en uitvoeringsmaatregelen als bedoeld in artikel 10, vraagt de heer Hugo Vandenberghe of deze conform zijn aan de nieuwe internationale opvatting, namelijk dat men in dringende gevallen de rechter kan vatten waar men verblijft. Wat is hier het aanknopingspunt met het Belgische recht ?
Professor Van Houtte antwoordt dat de maatregelen goederen of personen betreffen die zich in België bevinden. De personen moeten effectief en fysiek in België verblijven.
Professor Fallon herinnert eraan dat die bepaling geïnspireerd is op het Verdrag van Brussel van 1968, en de interpretatie ervan door het Hof te Luxemburg.
Mevrouw de T' Serclaes vraagt hoe de gevallen van internationale aanhangigheid vandaag opgelost worden.
Professor Fallon antwoordt dat als er geen internationaal verdrag bestaat en het geval zich buiten Europa voordoet, de oplossing radicaal is : beide gedingen worden parallel behandeld.
Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn voor een probleem met een contract tussen een Belg en een Amerikaan, waarop geen Europese tekst van toepassing is.
Momenteel oordeelt de Belgische rechter over zijn bevoegdheid en negeert hij opzettelijk de aanhangigmaking bij een buitenlandse rechter. Beide procedures worden afzonderlijk voortgezet, met het risico dat de beslissingen uiteindelijk tegenstrijdig zijn.
Bovendien zal het feit dat een Belgisch vonnis gewezen is, een reden zijn om zich te verzetten tegen de gevolgen van het Amerikaanse vonnis.
De in het voorstel vervatte regeling met betrekking tot de aanhangigheid getuigt eens te meer van internationale openheid, aangezien ze de Belgische rechter ertoe zal aanzetten zijn uitspraak uit te stellen of zich zelfs onbevoegd te verklaren, als hij oordeelt dat het vonnis dat in het buitenland uitgesproken zal worden, vervolgens in België erkend zal kunnen worden. De voorrang van de eerst aangezochte rechter is een klassieke interne aanhangigheidsregel.
Men heeft geen enkele andere haalbare oplossing kunnen vinden.
Professor Van Houtte onderlijnt het facultatief karakter van deze bepaling, vervat in artikel 14. De Belgische rechter kan zijn uitspraak uitstellen en houdt rekening met de vereisten van een goede rechtsbedeling. Er is geen sprake van een absoluut automatisme.
De heer Willems verwijst naar de vrije wilskeuze van partijen om de bevoegde rechter aan te duiden. In het handelsrecht, en vooral in het distributierecht (agentuurovereenkomsten, franchise), heeft men meestal te maken met standaardovereenkomsten, waarbij een partij instapt in een overeenkomst die door de principaal eigenlijk wordt opgelegd. Bij internationale distributie wordt ook vaak de bevoegde, buitenlandse rechter aangeduid in deze overeenkomsten. De zwakkere partij, die eigenlijk beschermd zou moeten zijn, heeft dus een zware drempel om zijn vordering voor een buitenlandse rechter hard te maken. Kan de betreffende partij, indien hij een Belgische ondernemer is, dankzij de bepalingen van voorliggende voorstel, toch naar de Belgische rechter stappen ?
Professor Van Houtte stipt aan dat voorliggende wet niet van toepassing is op de gevallen die binnen de Brusselse verordening vallen. Dan is het Europees recht van toepassing. Het sleutelwoord van artikel 6 bevindt zich in § 1 : de overeenkomst tussen partijen dient rechtsgeldig te zijn. De aanstelling van een buitenlandse rechter wordt verhinderd door de wet op de alleenverkoopovereenkomsten (artikel 6).
De heer Willems werpt op dat franchise-overeenkomsten niet wettelijk geregeld zijn; hier speelt het zuivere contractenrecht. Men zou zich dan niet tot de Belgische rechter kunnen wenden bij conflicten, bijvoorbeeld over uitvoeringsvoorwaarden of vergoeding
Professor Van Houtte onderlijnt dat artikel 6 eigenlijk een uitzondering is, waarbij slechts één rechter bevoegd wordt verklaard. De enige vraag die zich stelt is of de aangeduide rechter al dan niet bevoegd is. Indien het antwoord negatief is, valt men terug op de algemene regels (zie bijvoorbeeld artikel 5, woonplaats van de verweerder).
Professor Fallon verklaart dat die kwestie het probleem oproept van de daadwerkelijke aanvaarding van de clausule. Uit de tekst blijkt dat een overeenkomst nodig is. De toelichting bij het voorstel geeft aan dat de rechter een dubbele controle zal moeten uitvoeren.
Hij zal moeten nagaan of er een overeenkomst geweest is, met andere woorden of elke partij werkelijk toegestemd heeft.
Bovendien zal het Belgisch recht bepalen of de partijen kunnen beschikken over hun rechten in familieaangelegenheden. In de meeste gevallen is dit niet zo.
De heer Hugo Vandenberghe werpt op dat, indien men inroept dat de buitenlandse rechter onbevoegd is in het licht van artikel 1108 van het Burgerlijk Wetboek (ongeldig contract wegens gebrek aan toestemming), de buitenlandse rechter zijn bevoegdheid zal dienen te beoordelen in functie van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. De buitenlandse rechter moet dus eerst onderzoeken of het contract rechtsgeldig is volgens het Belgisch recht. Schept dit geen probleem ?
Professor Van Houtte stelt dat dit vaak voorkomt. De discussie ten gronde, ook voor de Belgische rechter, wordt vaak gevoerd onder het mom van een bevoegdheidsvraag.
De heer Willems meent dat men in voorliggende wet best een clausule zou inlassen waarbij wordt gesteld dat de zwakkere partij zich tot de Belgische rechter kan wenden. De zwakkere partij zal zich niet voor een gewone betwisting tot de buitenlandse rechter wenden om aldaar het gebrek aan wilsovereenstemming te bepleiten. De kosten daarvan zijn immers te hoog. Het komt in feite neer op een uitsluiting van de zwakkere partij.
Professor Van Houtte antwoordt dat deze problematiek gedeeltelijk wordt geregeld in voorliggend voorstel, via de uitzonderlijke bevoegdheid. De Belgische rechter blijft bevoegd indien het onredelijk is om iemand te verplichten zich tot de buitenlandse rechter te wenden. Bovendien kan men ook in afzonderlijke wetten (bijvoorbeeld de agentuur) specifieke bevoegdheidsregels inlassen.
De heer Coveliers werpt op dat er ook een probleem is van de uitvoering van het vonnis (exequatur).
Professor Van Houtte erkent dat men niet de executie van de Belgische vonnissen in de ganse wereld kan garanderen. Anderzijds moet men in België ook niet elk vonnis vanuit het buitenland uitvoeren.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar het advies van de Raad van State over de internationale rechterlijke bevoegdheid (stuk Senaat, nr. 2-1225/1, blz. 255) : « de hoofdlijnen van de huidige regeling van de rechterlijke bevoegdheid in zaken die een buitenlands element bevatten, zijn vastgelegd in artikel 52 van de wet van 25 maart 1876. Die beginselbepaling is nog altijd van kracht aangezien ze is overgenomen in artikel 635 van het Gerechtelijk Wetboek ».
Aan deze opmerking is tegemoetgekomen, aangezien artikel 635 wordt afgeschaft.
De Raad van State stelt ook dat het ontwerp een breuk is met de traditie. « Die breuk met de traditie houdt in dat in het begin van het ontwerp nog altijd het principe wordt gehuldigd dat de Belgische rechters bevoegd zijn indien de verweerder zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft in België, maar dat dit principe verderop in het ontwerp met een hele reeks andere regels wordt aangevuld of onderuitgehaald. »
Professor Van Houtte stipt aan dat hier meer bevoegdheid werd toegekend aan de Belgische rechter dan in de vroegere regels. Hij verwijst naar de algemene bespreking en naar de zorg van de heer Willems waarbij werd aangedrongen op een grotere rechtstoegang.
De heer Hugo Vandenberghe citeert volgende passage uit het advies van de Raad van State (stuk Senaat, nr. 2-1225/1, blz. 259) :
« Uit recente rechtspraak van de feitenrechters blijkt dat vooral op het gebied van echtscheidingen zich een tendens heeft afgetekend om zich wederom aan te sluiten bij het idee, waarvan bij de wet van 1876 was afgestapt, om Belgen de mogelijkheid te geven hun zaak voor een Belgische rechter te brengen, ongeacht waar de overige aspecten van het geschil zijn gelokaliseerd ...
Logischerwijze had die redenering de stellers van het ontwerp moeten doen afzien van het idee om in de rechterlijke bevoegdheid het criterium nationaliteit te introduceren ... »
Professor Fallon antwoordt dat het advies van de Raad van State gevolgd werd wat betreft de interne bevoegdheid, die in de eerste tekst weggelaten was, omdat men ervan uitging dat het Gerechtelijk Wetboek van toepassing moest blijven.
Het huidige artikel 13 van het voorstel stelt geen echte bevoegdheidsregel in, hoewel artikel 13 subsidiair de rechtbank van Brussel aanwijst als er geen andere mogelijkheid bestaat.
Hij verwijst naar de interne bevoegdheidsregels van het Gerechtelijk Wetboek (artikelen 624 tot 634).
Als deze artikelen niet volstaan om de bevoegde rechtbank aan te wijzen, bepaalt de tekst dat men moet terugvallen op de internationale bevoegdheidsregel van de tekst, en dat men de internationale bevoegdheidscriteria ook als interne criteria moet gebruiken.
Voor de doeltreffendheid van het wetgevingsbeleid lijkt het onontbeerlijk dat de interne territoriale bevoegdheidsregels nageleefd worden door de pleiters, ongeacht of het om een intern dan wel een internationaal geschil gaat.
Men mag niet vergeten dat een aantal interne bevoegdheidscriteria van dwingende aard of van openbare orde zijn (artikel 627 e.v. van het Gerechtelijk Wetboek).
De Raad van State meent dat in grensoverschrijdende geschillen, wanneer de internationale bevoegdheidsregel de Belgische rechtbanken aanwijst, het volstaat te stellen dat de door deze regel aangewezen Belgische rechtbank bevoegd is.
Inzake internationale bevoegdheid zijn de regels echter niet van dwingende aard of van openbare orde.
Als men bijgevolg, voor de interne bevoegdheid, de regels van het internationaal recht zou uitbreiden, riskeert men de interne bevoegdheidsregels op grond van vrij ruime criteria vast te leggen, terwijl de eiser voor interne gevallen gebonden is door regels van dwingende aard of van openbare orde. Dat is niet wenselijk. De regels van dwingende aard of van openbare orde inzake interne bevoegdheid moeten op dezelfde manier worden toegepast op interne en internationale gevallen.
Men kan zich ook afvragen waarom men terugvalt op de internationale bevoegdheidsregel van de tekst om de interne bevoegdheid vast te stellen in het geval dat het Gerechtelijk Wetboek ontoereikend is.
De reden is dat men in sommige gevallen die behoren tot de familiale aangelegenheden (bijvoorbeeld het ouderlijk gezag) als criterium voor de internationale bevoegdheid onder andere de nationaliteit in aanmerking neemt.
Als de Belgische rechtbanken op grond van de nationaliteit bevoegd zijn, moet vervolgens de interne bevoegdheid vastgesteld worden.
Eerst moet men in het Gerechtelijk Wetboek nagaan of er een territoriaal criterium aanwezig is dat de bevoegdheid kan helpen bepalen.
Als dat er niet is (wanneer de persoon territoriale contacten heeft met het buitenland), moet een oplossing gezocht worden in de tekst.
Afdeling 4 Conflictenrecht (artikelen 15 tot 21)
Professor Fallon wijst erop dat deze afdeling algemene zaken behandelt in verband met het conflictenrecht.
Het gaat niet per se over regels die de van toepassing zijnde wet bepalen, maar over regels in verband met de werking van de regels. Wanneer de rechter buitenlands recht moet toepassen, moet hij een aantal regels in acht nemen, bijvoorbeeld inzake de manier waarop dit buitenlands recht wordt toegepast. Deze werkingsregels hebben betrekking op alle materies en zijn dus algemeen van aard.
De meeste van deze regels zijn geënt op bestaande regels die door de jurisprudentie zijn ontwikkeld, vaak op basis van wetenschappelijke theorieën.
Dit is het geval voor artikel 15 inzake de toepassing van buitenlands recht, artikel 18 inzake wetsontduiking en artikel 20 inzake toepassingsregels, waarbij in de praktijk altijd is uitgegaan van het bestaan naast de regels betreffende wetsconflicten van afwijkende regels waarmee in een bijzondere wet kan bepaald worden dat zij in een aantal speciale gevallen dringend of prioritair moet worden toegepast.
Wat contracten betreft bijvoorbeeld, kan de algemene conflictenregel de wet aanwijzen die door de partijen is gekozen, terwijl er een bijzondere wet bijvoorbeeld inzake consumentenkrediet van toepassing is wanneer de consument in België verblijft.
Artikel 21 is zeer belangrijk voor de praktijk, aangezien het de openbare orde-exceptie betreft. Ook hier geeft het artikel een wettelijke grondslag aan de jurisprudentiële praktijk.
Afdeling 4 telt overigens ook een paar nieuwigheden. Het gaat om artikel 16 over de herverwijzing en om artikel 19 over de uitzonderingsclausule.
De herverwijzing betreft het geval waarin de Belgische rechter bij wie de zaak aanhangig is, buitenlands recht toepast. Gaat het bijvoorbeeld om een probleem van erfopvolging met betrekking tot een Belgische ingezetene die in Spanje woont, dan past men in principe daarop de materiële regels van het Spaanse recht toe. Dat is de normale techniek, die in de tekst wordt voorgesteld. Er bestaat echter ook een afwijkende techniek, de herverwijzingstechniek, die door de jurisprudentie al jarenlang is ontwikkeld.
Voor het eerder aangehaalde voorbeeld, zou deze techniek erin bestaan dat, wanneer de Belgische regel naar het Spaanse recht verwijst, niet het Spaans Burgerlijk Wetboek wordt toegepast, maar het Spaanse conflictenrecht. Men gaat dus kijken naar welke nationale wet de Spaanse wetgever verwijst. Indien het bijvoorbeeld gaat om een Belg die in Spanje verblijft en de Spaanse conflictregel naar de nationaliteitswet verwijst, past de Belgische rechter het Belgisch recht toe.
In de praktijk maakt deze techniek het de rechter meestal mogelijk om terug te vallen op zijn eigen recht. Statistisch gezien gaat het immers om familiezaken met betrekking tot ingezetenen van Angelsaksische landen, waar dit soort zaken vaak geregeld worden via de woonplaats- of de verblijfplaatswet.
Deze techniek biedt praktische voordelen die niet onbelangrijk zijn maar brengt ook grote problemen mee, die verklaren waarom een aantal deskundigen er aarzelend tegenover staan. Het is ook de reden waarom de groep deskundigen die in België de hier ter bespreking voorliggende tekst heeft voorbereid, voorstelt deze techniek niet meer te gebruiken en terug te keren naar de normale methode.
Artikel 16 houdt wel een aantal bijzondere bepalingen in. In bepaalde hoofdstukken wordt de herverwijzing voorgesteld voor een aantal speciale materies, namelijk voor de vennootschappen en de vererving van onroerende goederen.
De Federatie van notarissen werd geraadpleegd en heeft gezegd dat zij meer bepaald de voorgestelde aanpak van de erfopvolging gunstig gezind is.
Op vraag van mevrouw Nyssens verduidelijkt de spreker dat het Hof van Cassatie er bijna een eeuw over heeft gedaan om de techniek van de herverwijzing aan te nemen en dat dit uiteindelijk gebeurd is met een arrest van 17 oktober 2002. De oplossing die hier wordt voorgesteld keert dus de oplossing die door het Hof van Cassatie was aangenomen, om.
Mevrouw Nyssens verwijst naar de opmerking van de Raad van State, die zegt dat men, naargelang van de gekozen techniek, de beoordelingsbevoegdheid van de rechter uitbreidt. Spreekster had hierover graag meer uitleg gekregen.
Professor Fallon antwoordt dat in de praktijk, een van de bezwaren die de doctrine inbracht tegen de herverwijzing, de ruime beoordelingsbevoegdheid van de rechter was. Men wist immers niet goed of de rechter deze techniek die overigens door de magistraten niet goed gekend is ambtshalve moest aanbrengen.
De onzekerheid die hieruit voortkwam kon door handige pleiters uitgebuit worden.
In dit opzicht heeft het Hof van Cassatie in 2002 duidelijk gezegd dat de rechter de herverwijzing, zodra zij als techniek is aanvaard, ook moet toepassen.
Spreker besluit dat de oplossing die in artikel 16 wordt voorgesteld, de ruime beoordelingsvrijheid van de rechter veeleer aan banden lijkt te leggen.
Professor Van Houtte stipt aan dat het niet helemaal duidelijk is voor welke domeinen herverwijzing juist is toegelaten. Zolang de rechtspraak hier niet eenduidig is, bestaat er een zekere flexibiliteit. Enerzijds kan dit gunstig zijn, maar anderzijds creëert dit toch een zekere rechtsonzekerheid.
Het wetsvoorstel bakent de domeinen waarvoor renvoi is toegelaten duidelijk af. Het brengt dus verduidelijking ten opzichte van de huidige toestand.
Voor het overige zijn er ook problemen, indien rechtsorde a naar b verwijst, rechtsorde b naar c en rechtsorde c terug naar a. « Simple renvoi » waarbij a naar b verwijst, en b terug naar a is daarentegen vrij eenvoudig.
Spreker is van mening dat herverwijzing eigenlijk wat uit de tijd is. Het voordeel is dat de rechter zijn eigen recht kan toepassen. Dit was vooral interessant in de tijd dat kennis van het vreemd recht moeilijk was. Naarmate men gemakkelijker de inhoud van een vreemde regel zal kennen, is renvoi minder op zijn plaats. Het is dan beter een zelfde oplossing te hebben in alle landen.
Mevrouw de T' Serclaes vraagt, met betrekking tot artikel 15, § 2, wat de uitdrukking « wanneer het kennelijk onmogelijk is de inhoud van buitenlands recht tijdig vast te stellen » precies inhoudt.
De heer Hugo Vandenberghe antwoordt dat dit betrekking heeft op, bijvoorbeeld, dringende maatregelen in kortgeding.
Professor Erauw verwijst naar een uitspraak van het Hof van Cassatie waardoor deze regel in de rechtspraak werd gevestigd, met name in een beslissing betreffende ouderlijk hoederecht van een man en vrouw van Iraanse nationaliteit. Het Hof van Cassatie stelde dat in dringende en voorlopige maatregelen de rechter het Belgische recht mag toepassen op tijdelijke basis. In artikel 15 poogt men dit beginsel een wettelijke grondslag te geven, omdat het nuttig is in de praktijk.
De professoren voerden een lange discussie of er al dan niet een bijzondere bepaling moest komen inzake kortgeding. Volgens spreker biedt voorliggende bepaling een voldoende aanwijzing. Uiteraard zou de rechter deze bepaling ook kunnen misbruiken en te snel beslissen het Belgische recht toe te passen. Aangezien de nodige voorzichtigheid is geboden, werden de woorden « kennelijk onmogelijk » ingevoerd. Tevens werd gepoogd de rechters aan te manen het vreemde recht te respecteren.
De bepaling is grotendeels een codificatie van de bestaande rechtspraak. De rechters worden gesteund in § 2, waar wordt vermeld dat zij ook beroep kunnen doen op de partijen. Indien nodig, kunnen de debatten dus worden heropend.
De heer Hugo Vandenberghe haalt het probleem aan van landen waar er voortdurend gewapende conflicten zijn en waar men geconfronteerd is met een feitelijke bezetting. Wat is bijvoorbeeld het toepasselijke recht van een Soedanees, die zich in Zuid-Soedan bevindt, waar er een andere feitelijke macht is. Er kunnen zich dus omstandigheden voordoen waarbij men het toepasselijke recht niet duidelijk kan bepalen.
Professor Erauw geeft een verdere illustratie van mogelijke problemen. Het Belgische Hof van Cassatie stelt dat het vreemde recht goed moet worden toegepast. Het betrof een arrest waarbij een artikel uit de Franse « Code civil » diende te worden toegepast in een interpretatie contra legem. Er bestaat een identiek artikel in Frankrijk en in België met betrekking tot de verborgen gebreken in koopwaar (artikel 1641 van het Burgerlijk Wetboek). In Frankrijk is de rechtspraak zodanig geëvolueerd dat er in de interpretatie ervan tegenstrijdigheid bestaat met België. Het Hof van Cassatie stelde dat het vreemde recht diende te worden toegepast zoals het door de rechtspraak werd toegepast. Dit betekent dat het niet volstaat de wettekst te kennen, maar dat men ook de hele buitenlandse doctrine en rechtspraak dient te kennen.
De heer Hugo Vandenberghe vat samen dat het Belgische recht nog steeds subsidiair kan worden toegepast, en dit niet enkel in kortgeding. Er kunnen ook andere omstandigheden zijn waarbij de rechter van oordeel is dat hij een maatregel moet nemen en waarbij men niet tijdig de vreemde wet kan kennen.
Professor Van Houtte merkt op dat het ook mogelijk is dat er geen recht bestaat.
De heer Hugo Vandenberghe sluit hierbij aan. De vraag rijst wanneer recht als recht kan worden beschouwd, in de zin van de wet.
De heer Willems vraagt of de professoren de indruk hebben dat de Belgische rechter poogt eerder het Belgische recht toe te passen, of doet hij de inspanning om het vreemde recht te kennen.
Professor Van Houtte antwoordt dat, als er een tendens bestaat voor de Belgische rechter om Belgisch recht toe te passen, dit zich voornamelijk situeert in de sector van het familierecht. Spreker haalt het voorbeeld aan van een Marokkaans koppel, waar bij een probleem van het hoederecht over de kinderen, de Marokkaanse wet niet helemaal strookt met de Belgische opvattingen. In die gevallen zal de rechter eerder het Belgische recht toepassen.
De voorliggende codex opteert voor het criterium van de verblijfplaats, zodat deze problemen uit de weg worden gegaan. Aldus kan de rechter zonder problemen het Belgische recht toepassen.
Professor Erauw verwijst naar het onderzoek verricht door professor Meeusen (UIA). België behoort, samen met Nederland en Duitsland tot de kleine groep landen die meer openstaan voor vreemd recht. De Belgische rechters doen de inspanning om hier tot een oplossing te komen die ook elders wordt geapprecieerd. Uiteraard is er wel een hele trukendoos, een hele techniek waarbij men poogt de scherpe kanten af te vijlen. Het is inderdaad zo dat de rechters mogelijkheden hebben om aan de moeilijke consultatie van vreemd recht te ontkomen. Er is ook vastgesteld dat vele advocaten het internationaal privaatrecht niet goed kennen, en dus zwijgen over de mogelijkheid van consultatie van vreemd recht. Het recht is voor een deel ter beschikking van de partijen. Indien bijvoorbeeld geen van beide advocaten zich beroept op de internationale aard van een handelscontract, moet de rechter zelfs de vraag niet stellen; hij mag dan aannemen dat de advocaten gekozen hebben voor het Belgisch recht.
In het familierecht daarentegen staat het recht niet ter beschikking van de partijen; niettemin kent men gevallen waarbij de advocaten, al dan niet uit onbegrip, erin berusten dat Belgisch recht wordt toegepast. In familierecht is dit nochtans technisch gesproken niet correct; er moet immers het nationaal recht van de partijen worden toegepast. Daarom is er ook de praktijk bij de rechtbanken om bij de inleiding van de zaak te informeren naar de nationaliteit van de partijen en om de advocaten erop attent te maken dat er dus een complicatie is van toepassing van vreemd recht.
Zonder dat zij een vast standpunt inneemt over die materie, meent de minister toch dat de kwestie van de herverwijzing moet worden uitgediept.
In het voorstel wordt de oplossing die al enkele decennia wordt toegepast en onlangs nog door het Hof van Cassatie is bekrachtigd, omgekeerd.
Heeft men wel gedacht aan alle gevolgen die het verwerpen van de huidige oplossing heeft, met name voor een aantal materies waarvoor geen uitzondering wordt gemaakt op de algemene regel van artikel 16 ?
Uiteraard is het belangrijk dat de zaken worden vereenvoudigd, maar dat argument volstaat niet om de gemaakte keuze te verantwoorden.
Een van de gevolgen is dat de beoordelingsvrijheid van de rechter aanzienlijk wordt beperkt.
Artikel 16 gaat dus verder dan een gewone codificatie en voert echt nieuwe wetgeving in.
Het zou interessant zijn om te zien welke oplossing in de andere EU-lidstaten wordt gehanteerd.
Bestaat er in de andere lidstaten die de herverwijzingsregel kennen een tendens om die te verwerpen ?
Een van de interessante gevolgen van de toepassing van de herverwijzingsregel is dat in bepaalde aangelegenheden vaker het Belgisch recht of een vergelijkbaar rechtssysteem kan worden toegepast in plaats van rechtssystemen met rechtsregels die erg verschillen van de onze en die wij schokkend vinden, maar die we niet met een exceptie van internationale openbare orde opzij kunnen schuiven.
Spreekster pleit ervoor een vertegenwoordiger van de Federatie van de notarissen te horen over algemene kwesties zoals de herverwijzing en over meer specifieke kwesties zoals de huwelijksvermogenstelsels.
Mevrouw Nyssens vraagt of de voorgestelde oplossing ertoe kan leiden dat bepaalde personen, afkomstig uit landen met meer traditionele rechtsstelsels zoals de Magreb-landen , in familierechtelijke aangelegenheden voortaan zullen worden herverwezen naar het recht van hun land van herkomst, terwijl nu, dankzij de jurisprudentie, meer vooruitstrevende regels op hen van toepassing zijn.
Met betrekking tot de situatie in de andere EU-lidstaten antwoordt professor Fallon dat de meeste Staten met bepaalde nuanceringen de herverwijzing « in de eerste graad » aanvaarden, dat wil zeggen de terugverwijzing naar de lex fori, waardoor de rechter een recht kan toepassen dat hij kent. De nationale wetgevers hebben de neiging om de herverwijzing te behouden of zelfs opnieuw in te voeren, zoals bijvoorbeeld in Italië waar de herverwijzing opnieuw is ingevoerd in 1995 na een hele eeuw verboden te zijn geweest.
Een andere constante is dat de internationale wetgever (met name de Conferentie van Den Haag, maar ook het Europees recht) de herverwijzing categoriek uitsluit.
Artikel 16 is ingegeven door die internationale verdragen.
Met betrekking tot de politieke samenhang, zij erop gewezen dat als men de herverwijzing als algemene regel aanvaardt, er altijd materies zullen zijn waar herverwijzing zonder objectieve reden uitgesloten is, gewoon omdat die materie beheerst wordt door een verdrag, terwijl ze wel toegestaan wordt in andere materies, die door de nationale wet worden geregeld.
Het probleem van de herverwijzing is dat het zo blind gebeurt. De rechter van het forum die een vreemd recht aanwijst, is overgeleverd aan de wetsconflictenregel van de vreemde rechtbank.
Wat betreft de gevolgen van het verwerpen van de herverwijzing voor mensen die tot meer traditionele rechtssystemen behoren, meent spreker dat de voorgestelde oplossing de bestaande situatie niet zal veranderen.
Het recht van die landen hanteert hier nu ook geen herverwijzing, maar wijst de nationale wet aan.
Bovendien blijft de regel van de exceptie van openbare orde gelden. Die regel wordt heel voorzichtig geformuleerd vanwege de ernstige gevolgen ervan, namelijk dat de toepassing van het vreemd recht terzijde wordt geschoven om redenen die verband houden met de fundamentele waarden van onze maatschappij. De formulering is ook geïnspireerd op die welke in internationale verdragen wordt gebruikt.
Met deze regel kan men bijvoorbeeld voorkomen dat in België een polygaam huwelijk wordt gesloten. Spreker vindt dat men de herverwijzing daarvoor niet mag gebruiken vanwege de « blinde aard » ervan en omdat de toepassing ervan afhangt van de rechter en van de partijen. Bovendien gebeurt de herverwijzing automatisch terwijl het vreemd recht slechts bij wijze van uitzondering terzijde mag worden geschoven.
Zowel de rechter als de politici moeten begrijpen dat de openbare orde een algemene exceptie is die in alle materies kan worden toegepast maar dan bij wijze van uitzondering.
Professor Van Houtte merkt op dat het woord flexibiliteit helemaal niet aan de orde is in verband met het renvoi. Eens het renvoi is aanvaard, moet het volkomen worden toegepast. De regels blijven even automatisch.
De minister vraagt zich af of het voorgestelde systeem niet moeten worden omgekeerd en of niet beter een limitatieve lijst kan worden opgesteld van de materies waarin herverwijzing niet mogelijk is.
Bepaalde overeenkomsten die België heeft geratificeerd, sluiten herverwijzing inderdaad expliciet uit. Die verdragen hebben meestal echter een zeer beperkte werkingssfeer.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat de wet toegankelijk moet zijn en voorspelbaar in zijn toepassing. Beantwoordt het systeem van het renvoi aan die eisen ? Bij een strikte toepassing van het renvoi, rijst een fundamenteel probleem met het idee van de rechtstaat.
Mevrouw de T' Serclaes benadrukt dat men ook rekening moet houden met de praktische kant van de zaak. Daarom is zij er niet van overtuigd dat het voorgestelde artikel 16 moet worden gewijzigd.
Zij wil ook graag weten in welke verhouding de gevallen van herverwijzing staan tot het totale aantal zaken van internationaal privaatrecht.
Professor Erauw meent dat het aangewezen is om praktisch te zijn. Hij kan zich aansluiten bij de suggestie van de minister om het voorstel per materie te bekijken, waarbij moet worden nagegaan welke maatschappelijke of politieke keuze wordt genomen. Zo wordt voor de gevolgen van het huwelijk in het voorstel geopteerd te kijken naar het domicilierecht. Dit zal meestal het Belgisch recht zijn. Deze codex opteert ervoor inzake familieleven eerder het Belgische recht toe te passen. De vraag van renvoi zal hier weinig aan de orde komen. Er zal dan bijvoorbeeld wel een probleem rijzen met een Belgisch echtpaar dat in Rabat woont. Dan zal gevraagd worden naar renvoi.
Spreker stipt in dat verband ook de wilsvrijheid aan, waarbij de partijen kunnen kiezen voor het Belgisch recht.
In de huidige situatie komt renvoi wel regelmatig voor bij erfeniskwesties. Wanneer een Belg, met een domicilie in Spanje, overlijdt en daar een appartement bezit, wordt het Spaanse recht toegepast op de vererving van het appartement. Het Spaanse recht in zijn totaliteit bevat de regel dat erfenissen onder de nationale wet vallen. In Spanje zouden ze dus Belgisch recht toepassen.
Per materie is reflectie nodig.
Renvoi moet niet worden gezien als een « thuiskomen, een terugkeren ». Renvoi is een complicatie die inhoudt dat men bij het consulteren van vreemd recht, de totaliteit consulteert (Gesammtverweisung). Men moet dus ook het internationaal privaatrecht van die landen consulteren. Er is « renvoi simple (renvoi au premier degré), renvoi double, renvoi ricochet ». De theorie houdt in dat vreemd recht moet worden gerespecteerd. Men mag renvoi niet gebruiken om te « accapareren ». Daarvoor bestaat de exceptie van openbare orde.
Het Hof van Cassatie heeft zelf te kennen gegeven dat het niet bereid is om vreemd recht in al zijn complexiteit te respecteren. Spreker verwijst naar een concrete zaak waar moest toepassing worden gemaakt van het Iers recht met betrekking tot de echtscheiding van een Ier gedomicilieerd in Brussel. Men moet kijken hoe de Ieren het internationale geval zouden oplossen in hun IPR en dus of zij in hun internationaal privaatrecht geen regel hebben die domiciliair recht zou toepassen. Het Hof van Cassatie stelt dat men bij het consulteren van het Iers recht effectief het Iers internationaal privaatrecht moet consulteren. Iers recht past het domiciliair recht niet toe.
Wie echter het Iers recht nader bestudeert, merkt dat in Ierland een echtscheiding van een Ier in het buitenland in Ierland kan worden erkend. Men moet dus niet enkel kijken naar de verwijzingsregels maar ook naar de erkenningsregels.
Professor Fallon antwoordt mevrouw de T' Serclaes dat inzake herverwijzing vrij recent twee types van disfuncties aan het licht zijn gekomen.
De eerste vorm van disfunctie onstaat vaak in familierechtelijke geschillen met mensen uit Angelsaksische landen. In de Belgische jurisprudentie wordt traditioneel de herverwijzing toegepast, maar de rechters beseffen niet dat er in de vreemde rechtssystemen niet echt een wetsconflictenregel is omdat die rechters altijd hun eigen recht toepassen. Om uitspraak te doen over een grensoverschrijdend geschil gebruiken zij veeleer de regels inzake internationale bevoegdheid.
Zonder het te weten, passen de Belgische magistraten dus een nieuwe soort herverwijzing toe, de « latente » herverwijzing.
Die techniek werkt niet goed omdat de internationale bevoegdheidsregels een heel andere structuur hebben dan de wetsconflictenregels. Zij zijn van alternatieve aard en zijn dus meestal niet geschikt om een welbepaalde rechtsorde aan te wijzen.
Als een rechter in Nevada uitspraak doet in een adoptiezaak zal hij zijn eigen recht toepassen. Hij beschikt over een lijst met bevoegdheidscriteria waaruit hij er een kiest. In de praktijk werkt de herverwijzing in deze hypothese niet.
De tweede vorm van disfunctie duikt op wanneer magistraten herverwijzing toepassen in gevallen die leiden tot de toepassing van een vreemde wetsconflictenregel met betwistbare gevolgen op het vlak van de waarden. Zo is er een geval geweest in België waar het Japans internationaal privaatrecht is toegepast op een aantal huwelijksvermogensstelsels en waarbij de Belgische rechter dus de nationale wet van de man heeft toegepast omdat dat zo hoorde volgens het Japans internationaal privaatrecht. Dit is een wetsconflictenregel die wij niet meer toepassen sinds 1975 omdat hij niet strookt met het principe van de gelijkheid van mannen en vrouwen.
Het Hof van Cassatie heeft de genoemde zaak behandeld in 2002 en vreemd genoeg de Portugese wetsconflictenregel inzake onderhoudsuitkeringen na echtscheiding toegepast. Dat was een wetsconflictenregel uit het Verdrag van Den Haag over het recht dat van toepassing is op onderhoudsuitkeringen. Dat verdrag sluit de herverwijzing uit en is niet door België geratificeerd omdat het een betwistbare wetsconflictenregel bevat inzake onderhoudsuitkringen na echtscheiding. De rechter van het forum moest dus vanuit theoretisch en doctrinair oogpunt kiezen voor de techniek van de herverwijzing, die dan leidde tot de toepassing van een tekst die deze techniek verwierp.
Er zijn dus een aantal redenen die de keuze uit artikel 16 rechtvaardigen, al kan ze dan gewaagd lijken.
De heer Willems meent dat het renvoi in werkelijkheid door de rechtbanken vaak wordt gebruikt om proceseconomische redenen, om toch maar het veilige Belgische recht te kunnen toepassen. Er kan ook een conflict van systemen zijn.
Professor Erauw stipt aan dat het conflict van systemen niet kan worden weggewerkt, zelfs in de landen waar het renvoi wordt toegepast. Men kan met renvoi niet garanderen dat er harmonie bestaat. Daarom is een praktische aanpak noodzakelijk.
Professor Van Houtte merkt op dat het renvoi heel wat intellectuele inspanningen vergt. In het familierecht zal het renvoi vaak voorkomen in zaken tussen partijen die minder vermogend zijn (renvoi komt niet voor in het contractenrecht); aldus dwingt men partijen die minder vermogend zijn tot heel wat intellectuele inspanningen om buitenlands internationaal privaatrecht te vinden.
Daarenboven rijst er een kennis- en informatieprobleem. In elk rechtssysteem is het materieel recht veel meer uitgebouwd dan het internationaal privaatrecht. In Burundi bijvoorbeeld bestond er enkele tijd geleden slechts één vonnis van IPR daterend van 1954.
Hoe kan men dus het internationaal privaatrecht kennen van een land waar het zelfs niet is ontwikkeld ? Dit is een praktisch element om het renvoi te beperken.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst verder naar de opmerkingen van de Raad van State over de niet-geregelde aangelegenheden (stuk Senaat, nr. 2-1255/1, blz. 264), meer bepaald met betrekking tot het zogeheten probleem van kwalificatie en de verandering van aanknopingspunt.
Professor Fallon antwoordt op het eerste punt dat het probleem van de kwalificatie wellicht een van de moeilijkste is in die materie. Hij is er niet zeker van dat daarvoor een bondige bepaling kan worden opgesteld.
De zeldzame voorbeelden van formulering in het vergelijkend recht overtuigen niet.
Daarom wordt hier voor een voorzichtigheidsoplossing gekozen.
De toelichting geeft als antwoord op de opmerking van de Raad van State dat het probleem van de kwalificatie er eigenlijk geen is.
Het probleem waar de Raad van State het over heeft, betreft het geval waarin een Belgisch rechter geconfronteerd wordt met een vordering betreffende een juridische instelling die bij ons onbekend is, zoals de vordering tot bevestiging van de geldigheid van een polygaam huwelijk.
Bij welke categorie van het Belgisch recht zal hij die vordering onderbrengen ?
Spreker antwoordt dat de diverse rechtscategorieën van de wet zo soepel mogelijk zijn.
In het aangehaalde voorbeeld zal de rechter vaststellen dat de vordering over de huwelijksrelatie gaat en vanzelfsprekend behoort tot het gebied van de wetsconflictenregel over het huwelijk.
Dezelfde redenering is bijvoorbeeld mogelijk voor de bekrachtiging van een Zweeds geregistreerd partnerschap.
Daarom onderstreept de toelichting bij het voorstel dat men moet inwerken op de wijze waarop men het toepassingsgebied definieert van elke conflictenregel. Die definitie moet concreet, soepel en open zijn.
Daarom gaat in het voorgesteld document de conflictenregel voor elke materie vergezeld van een lijst van juridische problemen waarvoor de regel geldt.
De tweede vraag van vorige spreker gaat over het probleem van de verandering van aanknopingspunt in de tijd.
Ook voor dat punt biedt de voorgestelde tekst een innovatie in vergelijking met het vergelijkend recht : voor elke regel lost de tekst de « verandering van aanknopingspunt » op.
De wetsconflictenregel maakt gebruik van lokalisatiefactoren, zoals de verblijfplaats. Die kan echter veranderen. Daarom bepaalt de tekst voor elke materie, in de regel zelf, op welk tijdstip de lokalisatiefactor in aanmerking moet worden genomen.
Zo wordt voor de gevolgen van het huwelijk vermeld dat men de verblijfplaats is aanmerking neemt op het tijdstip waarop de vordering wordt ingediend.
De Raad van State had overigens kritiek op de oplossing voor de verandering van aanknopingspunt in de tijd inzake zakelijke rechten (zie verder).
De heer Hugo Vandenberghe verwijst ook naar de opmerkingen van de Raad van State over artikel 17. Is dit artikel aangepast in het licht van deze opmerkingen ?
Professor Fallon antwoordt dat artikel 17 geen noodzaak is. De andere nationale wetten van internationaal privaatrecht hakken de knoop niet door.
De vraag gaat over het geval waarin de Belgische regel een plurilegislatief systeem aanwijst, zoals bijvoorbeeld het Amerikaans recht in familiezaken. Er bestaat geen Amerikaans familierecht, elke Staat van de federatie heeft zijn eigen recht.
Artikel 17 bepaalt wat er in zo'n geval moet gebeuren.
De formulering van dat artikel is met lichte verbeteringen die uit het Duitse voorbeeld zijn gehaald ontleend aan de standaardbepaling die in de internationale verdragen staat.
De heer Hugo Vandenberghe vindt dat artikel 18, met betrekking tot de wetsontduiking, belangrijk is. Kan het toepassingsgebied van deze bepaling worden toegelicht ?
Professor Erauw antwoordt dat in de internationale context vaak wordt vastgesteld dat particulieren, natuurlijke of rechtspersonen, pogen de wet te ontduiken. Zij leggen dan een verbinding met een bepaald land, waardoor zij menen dat de zaak een internationaal karakter krijgt, en waardoor zij de toepassing van het Belgisch recht kunnen ontlopen. Aldus kan men bijvoorbeeld beweren dat een schenking gedaan is in Nederland, terwijl deze in werkelijkheid in België is gebeurd.
De heer Hugo Vandenberghe haalt het voorbeeld aan van iemand die zich fictief gaat domicilieren in een land, zonder er effectief te verblijven, en waar er voor het erfrecht geen reserve bestaat, om aldus de erfgenaam volledig te onterven. Dan is het duidelijk dat er wetsontduiking is. Wat echter als men effectief gaat wonen in een land met de enige bedoeling het Belgische erfrecht te ontwijken ?
Professor Erauw verwijst naar artikel 18, waar duidelijk wordt gesteld dat geen rekening wordt gehouden met feiten en handelingen gesteld met het enkele doel te ontsnappen aan de toepassing van het aangewezen recht.
Artikel 18 geeft eigenlijk het algemeen rechtsbeginsel fraus omnia corrumpit een wettelijke grondslag. Uiteraard heeft de rechter steeds een beoordelingsmarge. Er is immers altijd een zeer fijne lijn.
Als iemand zijn nationaliteit verandert met het doel een bepaald resultaat te bereiken, maar alle rechtshandelingen en gevolgen ervan respecteert, kan men daar moeilijk iets tegen inbrengen.
Indien iemand zijn vermogen roerend maakt en zijn domicilie verlegt naar een staat waar er geen voorbehouden erfdeel is, en alle consequenties draagt van deze keuze, is het mogelijk dat zijn kinderen geen beschermd erfdeel hebben. Deze erfenis zal echter niet meer in België worden behandeld. Het is in ieder geval nuttig een wettelijke grondslag te hebben, maar de casuïstieke behandeling door de rechter blijft bestaan.
De heer Hugo Vandenberghe begrijpt dus dat men mag stellen dat artikel 18 het algemeen rechtsbeginsel fraus omnia corrumpit overneemt.
Professor Van Houtte antwoordt bevestigend. Hij verwijst naar de grijze zone tussen fiscale planning en belastingontduiking. De rechters kunnen het verschil maken. Zij zullen de scheidingslijn maken.
Artikel 19
De uitzonderingsclausules van artikel 19 gaven eveneens aanleiding tot opmerkingen van de Raad van State. De heer Hugo Vandenberghe vraagt hierop te antwoorden.
Professor Erauw verduidelijkt dat de uitzonderingsclausule een nieuwigheid is voor België. Deze clausule geeft aan de rechter in een concreet geval een nieuwe vorm van soepelheid. Iedereen is zich bewust van het feit dat in internationale zaken casussen kunnen voorkomen waar zelfs de regels van voorliggend Wetboek zouden leiden tot een ongewenst resultaat.
De idee van een uitzonderingsclausule komt uit het Zwitsers wetboek van internationaal privaatrecht, waar er reeds een tienjarige praktijk van toepassing ervan bestaat. Men stelt er vast dat deze clausule een nuttig werkinstrument is indien zij met beheersing door de rechter wordt toegepast. De clausule stelt dat de rechters het recht uit dit Wetboek kunnen terzijde schuiven. De Raad van State begrijpt dat deze clausule nuttig kan zijn maar vraagt er toch een oriëntatie aan te geven. Aan deze wens werd tegemoetgekomen.
De tekst stelt aldus dat de rechters kunnen afwijken van het aangewezen recht, maar enkel in bijzondere gevallen en met een degelijke motivering.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat men voor de interpretatie kan verwijzen naar voorbeelden in het Zwitsers recht, aangezien deze regel uit dat recht is overgenomen. Bestaan er recente publicaties over deze Zwitserse bepaling ? Zo ja, dan dienen deze in het verslag te worden opgenomen.
Professor Erauw voegt eraan toe dat deze regeling ook werd vergeleken met andere afwijkingsclausules, zoals de exceptie van openbare orde en de exceptie van fraude.
Deze specifieke regeling komt ook tegemoet aan een andere wens, namelijk het feit dat men niet alle casussen redelijkerwijze kan voorzien.
Spreker haalt het voorbeeld aan van een paar dat gehuwd is in Rusland en achteraf jarenlang in Roemenië gaat wonen. Als zij in België komen wonen, moeten wij dan plots stellen dat de Belgische regeling van huwelijksvermogensrecht op hen van toepassing is, aangezien het domicilie het aanknopingspunt is ? Dat zou hen voor grote verrassingen kunnen brengen, bijvoorbeeld als een van de partijen overlijdt. De rechter kan door deze clausule afwijken van het aangewezen recht.
Mevrouw Nyssens wijst erop dat men hier om « billijkheidsredenen » kiest voor een oplossing die strijdig is met de beginselen van rechtszekerheid en voorspelbaarheid, waarmee wordt geschermd in verband met andere bepalingen van het voorstel.
Het is juist dat het artikel vrij strikt is opgesteld, maar gaat het hier niet opnieuw om een zeer gedurfde oplossing ?
Spreekster meent bijgevolg dat de motiveringsplicht uitdrukkelijk in het artikel moet worden vermeld.
Professor Van Houtte vindt de opmerking van mevrouw Nyssens zeer pertinent en kan ze enigszins onderschrijven. De huidige tendens in het internationaal privaatrecht bestaat er echter in om een bepaald voorzienbaar kader te scheppen, met « safety clauses », « soupapes de sécurité ». De vorming van de rechter is ook zodanig dat zij van deze soupapes de sécurité kunnen gebruik maken.
Spreker verwijst ook naar artikel 20 in dat verband. Een rechter kan het recht dat door partijen gekozen is terzijde schuiven, omdat een andere dwingende regel meer in aanmerking komt.
Professor Fallon beklemtoont dat § 1, tweede lid, van de bepaling werd aangevuld als gevolg van het advies van de Raad van State. Het advies toont aan dat die clausule in bepaalde gevallen een positieve rol kan spelen.
Het nieuwe lid strekt ertoe de beoordelingscriteria van de rechter te formaliseren en onder andere een antwoord te bieden op het Russische geval waarover professor Erauw het eerder had. Door de oplossing die aan dit geval wordt gegeven, duikt in zekere zin het renvoi weer op, aangezien men buitenlandse verwijzingsregels gaat toepassen wanneer dat uit billijkheid en voorspelbaarheid aangewezen blijkt.
Op die manier wordt een antwoord gegeven op de kritiek van de Raad van State dat het Instituut voor internationaal recht het renvoi accepteerde.
Dat Instituut accepteert hem in een hypothese die precies overeenkomt met de hypothese die hier werd beschreven, om een rechtsbetrekking die in het buitenland op geldige wijze tot stand is gekomen te bevestigen.
Een tweede opmerking is dat de uitzonderingsclausules, die men in de moderne codificaties begint tegen te komen, precies beogen dat evenwicht te bieden tussen de behoefte aan strakke wetsregels en de behoefte aan enige beoordelingsvrijheid voor de rechter om de systeemconflicten te regelen.
Politiek gezien moet de wetgever met regels de richting aangeven, maar er moet ook op worden toegezien dat enige soepelheid verzekerd blijft. Dat probeert de uitzonderingsclausule te doen.
Artikel 20
Met betrekking tot artikel 20, verduidelijkt professor Erauw dat de imperativiteit het dwingend karakter van bepaalde regels , uitgevaardigd om bepaalde groepen te beschermen, een moeilijkheid kan vormen in grensoverschrijdende gevallen. Indien partijen de toepassing van het vreemd recht vragen, valt het moeilijk om in algemene termen te bepalen wanneer de toepassing van dat vreemde recht dient te worden afgebroken ten voordele van imperatieve regels van ons recht. Soms is het ook nuttig dat hier imperatieve regels uit een ander land zouden worden gerespecteerd, uit goed nabuurschap.
De bepaling van artikel 20 werd overgenomen uit een Europees Verdrag met betrekking tot contractuele verbintenissen.
Spreker verwijst terzake ook naar artikel 91 van het voorliggend voorstel. Het betreft een regel met veel elementen van vaagheid. Het gaat eigenlijk om een openstelling van ons recht ten aanzien van vreemde regels, wanneer de rechter aanvoelt dat de toepassing ervan gepast is in het concrete geval en in acht genomen de graad van imperativiteit van de vreemde regels (artikel 20, tweede lid).
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de woorden, in het eerste lid, « wegens hun kennelijke strekking ». Is de wetgever zich bij het stemmen van een wet bewust van de kennelijke strekking van zijn wet ? Wat bedoelt men juist met kennelijke strekking ?
Verder vraagt spreker wat men precies bedoelt met dwingend recht. Wat is hiervan de juiste draagwijdte ?
Professor Van Houtte verduidelijkt dat men hier niet het dwingend recht van het intern Belgisch recht bedoelt. In het interne recht is al wat niet aanvullend is, dwingend recht. Hier bedoelt men de situatie dat men een bepaald rechtssysteem heeft gekozen, maar dat er niettemin daarbuiten nog regels zijn van dwingend recht (« d'application immédiate ») van een ander rechtssysteem. Het begrip leunt hier eerder aan bij de notie van openbare orde dan bij dwingend recht, zoals gekend in het interne Belgische recht.
Over de termen « kennelijke strekking » verklaart professor Fallon dat de Raad van State daar inderdaad kritiek op had, om dezelfde reden als door vorige spreker aangehaald.
De rechtsspraak gebruikte die termen in de jaren zeventig in verband met arbeidsovereenkomsten. Er werd toen geoordeeld dat, wanneer de werknemer schadevergoeding moest krijgen bij eenzijdige opzegging door de werkgever, de arbeidsovereenkomstenwet van 1978, die de werknemer beschermt, toepasselijk is in alle gevallen waarin de werknemer zijn arbeid in België verricht, zelfs wanneer de wetsconflictregel een buitenlandse wet aanwijst.
De verantwoording hiervan is dat het gaat om een norm met een bijzondere dwingende kracht ongeacht of hij dwingend of van openbare orde is waardoor hij in alle internationale gevallen toepasselijk is.
Die rechtsspraak steunde ook op een tekst die sinds 1804 in artikel 3, § 1, van het Burgelijk Wetboek staat en die in artikel 20 van het voorstel expliciet wordt geformuleerd.
De heer Willems meent dat de term « dwingend impérativement » beladen is en tot verwarring aanleiding kan geven, gezien de betekenis van « dwingend recht ». Betekent dwingend hier niet eerder « voornamelijk » ?
Professor Erauw begrijpt de moeilijkheid van deze term. Ook in het intern recht is deze notie niet altijd goed te vatten. Meestal echter wijst de dogmatiek uit, in de verschillende sectoren van het recht, welke aspecten dienen te worden gerespecteerd, ter bescherming van de groepsbelangen van sommige individuen (bijvoorbeeld maatregelen ter bescherming van de consument, maatregelen in arbeidsaangelegenheden).
Indien de wetgever in een wet uitdrukkelijk stelt dat er niet kan worden van afgeweken, is er sprake van interne imperativiteit. Deze maatregelen zijn echter niet van openbare orde.
De woorden « wegens hun kennelijke strekking » zijn nuttig, aangezien de wetgever niet steeds kan voorzien dat er zich binnen de internationale context een geval zou kunnen voordoen waarbij het dwingend karakter in twijfel zou worden getrokken. Bij het maken van een wet denkt men niet steeds uitdrukkelijk aan internationale gevallen. Het dwingend karakter lijkt soms zo vanzelfsprekend dat de wetgever er niet aan denkt het uitdrukkelijk op te nemen.
Spreker haalt het voorbeeld aan van de wettelijke vereisten met betrekking tot voedselveiligheid. Deze reglementeringen gelden voor de Belgische markt, maar uiteraard dienen ook producten uit andere landen aan deze vereisten te voldoen indien ze in onze supermarkten worden aangeboden.
Het dwingend karakter kan uit een expliciete wet voortkomen, maar ook uit het gevoel dat de rechters en de rechtsleer daaromtrent hebben.
De minister verwijst naar het advies van de Raad van State waarbij werd gevraagd een exhaustieve lijst op te nemen van de in artikel 20, eerste lid, bedoelde wetten. Spreekster beseft dat een exhaustieve lijst moeilijk haalbaar is. Een opsomming van zulke wetten, bij wijze van voorbeeld, lijkt haar daarentegen wel interessant.
De heer Hugo Vandenberghe meent eveneens dat een exhaustieve lijst niet haalbaar is. De opsomming van enkele voorbeelden zou wel nuttig zijn om de rechter aan te duiden in welke richting deze bepaling moet worden geïnterpreteerd.
Professor Fallon voegt eraan toe dat de Raad van State ook heeft verklaard dat die bijzondere wetten in de meeste gevallen te vinden zijn bij contracten.
Die materie wordt evenwel voortaan geregeld door het Verdrag van Rome van 1980 en niet door dit voorstel. De Raad van State besluit daaruit dat het artikel geen nut heeft.
Dat is slechts gedeeltelijk waar. Wetten van die soort kunnen worden gevonden op het gebied van de niet-contractuele verplichtingen. Een volledige lijst ervan maken is onmogelijk.
Als antwoord op het advies van de Raad van State worden in de toelichting bij het ontwerp twee voorbeelden gegeven, die misschien achterhaald of misplaats zijn. Een van die voorbeelden gaat over de gevolgen van het huwelijk. Het probleem van de bewoning van de gezinswoning of dat van de bescherming van het gezin tegen schulden die de belangen van het gezin in gevaar brengen, zijn door de feitenrechters beschouwd als bijzondere wetten van het type dat hier bedoeld wordt.
Het Hof van Cassatie heeft daar echter anders over beslist, met een rechtspraak waarop veel kritiek is gekomen.
Om die discussie over de rechtspraak te beslechten en de rechtszekerheid te waarborgen, wordt voorgesteld in die twee bijzondere gevallen te voorzien.
Een tweede voorbeeld betreft Frankrijk, waar het Burgelijk Wetboek het huwelijk bij volmacht in het buitenland, waarbij een Frans onderdaan betrokken is, verbiedt.
De Franse rechtsleer meent dat het gaat om een wet van het type dat in artikel 20 wordt bedoeld.
Artikel 20 geldt weliswaar slechts in zeldzame gevallen en is niet noodzakelijk, maar geeft toch een signaal aan de rechter.
Een andere hypothese die moet worden bekeken en die waarschijnlijk meer van toepassing is op het gebied van het vermogen dan op dat van het gezin, betreft de wetten van publiek recht, zoals die op de wisselcontrole, op de bescherming van de werknemers op de arbeidsplaats, ...
Artikel 21
Professor Fallon vermeldt dat het om een belangrijke maatregel gaat, waar men steeds rekening mee moet houden wanneer men de diverse materies bestudeert.
Voor de voorgestelde formulering heeft men inspiratie geput uit de standaardartikelen die zijn opgenomen in de internationale verdragen, die alle dergelijke clausule toestaan.
De leden 2 en 3 bevatten echter een innovatie.
Het tweede lid wijst de rechter aan welke criteria hij moet hanteren om de onverenigbaarheid met de openbare orde te beoordelen. Het derde lid legt uit wat de gevolgen zijn van de toepassing van deze exceptie.
De openbare orde-exceptie is geen kritiek op het buitenlands recht als dusdanig. Daarom heeft de tekst het over de toepassing van een bepaling uit het buitenlands recht.
De beoordeling van de openbare orde zal al naargelang het geval verschillen.
Zo zal men wat het polygame huwelijk betreft niet van een vrouw kunnen eisen dat ze in België met een andere vrouw samenwoont, met als reden dat het om een polygaam huwelijk gaat.
Maar wanneer het probleem het huwelijksvermogen betreft, is het niet onmogelijk dat men dat polygame huwelijk in aanmerking neemt.
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat dit politiek gezien op bepaalde gebieden problemen kan veroorzaken, bijvoorbeeld in de sociale zekerheid.
Mevrouw Nyssens vraagt welke criteria men gebruikt om de intensiteit van het aanknopingspunt te bepalen en of er daarvoor een doorslaggevend criterium bestaat.
Professor Fallon antwoordt dat dat wordt bepaald afhankelijk van het geheel van de omstandigheden.
De heer Hugo Vandenberghe haalt een voorbeeld aan. Het EVRM is in principe van openbare orde. Elke toepassing van een regel die strijdig is met de toepassing van het EVRM zou dus door deze bepaling worden afgewezen. Het EVRM bevestigt bijvoorbeeld het recht op huwelijk, waardoor de polygamie wordt uitgesloten.
Professor Fallon antwoordt dat het om nieuwe problemen gaat, waarover nog discussie bestaat en waarvoor nog geen nauwkeurige wetenschappelijke conclusies beschikbaar zijn.
Niettemin geeft de tekst een begin van antwoord en dat is een signaal voor de rechter.
Het criterium van de ernst van de gevolgen kan bijvoorbeeld worden gehanteerd.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de wetgever moet weten of de tekst die hij aanneemt uitsluit dat in België een buitenlandse bepaling wordt toegepast die strijdig is met het EVRM.
Spreker valt dat standpunt bij.
Wanneer men een bepaling van buitenlands recht, die strijdig is met het Europees Verdrag voor de mensenrechten, toepast in België, schendt men in feite zijn handtekening ten aanzien van de conventie. De conventie is immers toepasselijk op eenieder die hier verblijft. Men kan moeilijk aan de jurisprudentie overlaten te beslissen of het EVRM al dan niet onder de openbare orde valt zoals bepaald in artikel 21.
Professor Van Houtte gaat verder met het gegeven voorbeeld en veronderstelt dat een vreemde verwijzingsregel moet worden toegepast in het kader van het renvoi, waarbij de nationale wet van de man wordt gekozen, in strijd met het EVRM. In principe zou men dan stellen dat dat recht niet kan worden toegepast, terwijl de gevolgen helemaal niet laakbaar zijn.
Professor Erauw antwoordt dat de rechtspraak reeds heeft geoordeeld dat de elementen uit het EVRM behoren tot de internationale openbare orde.
Tevens verwijst spreker naar artikel 25, § 1, 1º, waar wordt gesteld dat een buitenlandse rechterlijke beslissing niet erkend of uitvoerbaar wordt verklaard indien het gevolg van de erkenning of van de uitvoerbaarverklaring kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat de vraag niet theoretisch is. Er zijn landen, ondertekenaars van de Europees conventie of lid van de Europese Unie, waar de rechters systematisch partijdig zijn,waar men een vonnis bekomt tegen betaling en waar dus kennelijk aantoonbaar is dat de minimum juridische standaard van het vonnis niet bereikt wordt.
Professor Erauw verwijst naar bijvoorbeeld kinderhuwelijken. De Belgische Staat zal daar in principe niet aan meewerken. Als men echter in België geconfronteerd wordt met een dame van 25 jaar, die elders is gehuwd op de leeftijd van pakweg 13 jaar, en die aanspraak maakt op onderhoudsgeld, ligt de situatie verschillend.
Men moet zich hoeden voor een al te strakke formulering van de wet, waardoor de rechter zou worden gebonden tot een nietigverklaring van het huwelijk. Er moet een zekere marge van soepelheid worden gehanteerd, om billijk te zijn. Dit belet niet dat de fundamentele mensenrechten tot de openbare orde behoren. Er komt hier geen relativiteit ter sprake. Wel kan er een relativering zijn in de effecten.
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat men met betrekking tot kinderhuwelijken het bezit van staat kan inroepen. Anderzijds kan er geen onderscheid zijn tussen Belgen die het EVRM moeten toepassen, en anderen die hier verblijven en het EVRM niet hoeven toe te passen. Dit is manifest een schending van het EVRM.
De minister komt terug op het maken van een lijst van voorbeelden van wetten met dwingend karakter. Zij weet dat het niet mogelijk is een exhaustieve lijst op te stellen, maar anderzijds wordt men toch vaak geconfronteerd met tegenstrijdigheid binnen de rechtspraak, bijvoorbeeld bij de toepassing van de verzachte werking van de openbare orde (« effet atténué de l'ordre public »).
Spreekster haalt het voorbeeld aan van de polygamie in de socialezekerheidssector. Polygamie als dusdanig schendt de openbare orde en kan dus niet worden erkend. Dat belet echter niet dat bepaalde rechtsgevolgen van polygamie kunnen worden erkend, zoals het toekennen van een onderhoudsuitkering, het uitkeren van een rente bij een arbeidsongeval van een polygame man aan meerdere vrouwen. De rechtspraak is nogal tegenstrijdig.
In een aantal gevallen wordt een uitkering toegekend aan iedere vrouw, in andere gevallen wordt de uitkering verdeeld onder de vrouwen, en in nog andere gevallen wordt de uitkering geweigerd. Door aan de rechter een grote appreciatieruimte te laten, bestaat het risico van tegenstrijdigheid.
De heer Coveliers kan niet instemmen met het toekennen van een dubbele vergoeding in een polygaam huwelijk. Dit stoort zijn rechtsgevoel. Dit is onaanvaardbaar. De vergoeding zou wel kunnen verdeeld.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat er inderdaad politieke duidelijkheid moet bestaan.
Professor Van Houtte vindt het aangehaalde probleem terecht, maar twijfelt over het nut deze bekommernis in voorliggende wet op te lossen. Het betreft zware politieke opties.
De heer Hugo Vandenberghe wijst op het feit dat het geval zich kan voordoen waarbij de verschillende vrouwen van een polygaam huwelijk zich burgerlijke partij stellen bij een quasi-delictueel feit. Men moet hier politieke duidelijkheid scheppen.
Professor Erauw vindt dit een zeer moeilijke vraag. De vraag kan hier worden gesteld, maar komt terug in de afzonderlijke materies, bijvoorbeeld in het huwelijk. Bij de echtscheiding bijvoorbeeld dient klare taal te worden gesproken over de verstoting.
Het is ook moeilijk een standpunt in te nemen tegenover polygame huwelijken. Het is duidelijk dat in België geen tweede huwelijk kan worden gesloten. Anders ligt het met de aanspraken die door de vrouwen van een polygaam huwelijk kunnen worden gemaakt. De rechtspraak heeft bijvoorbeeld aanvaard dat de vrouwen onderhoudsgeld kunnen vragen aan hun man. Het ligt wel moeilijker als er aanspraken worden gemaakt ten aanzien van derden.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat er zich geen probleem voordoet indien de vraag beperkt blijft tot enkele gevallen van internationaal privaatrecht en aldus geen invloed heeft op de homogeniteit van het rechtssysteem. Van zodra de vraag echter sociologisch belangrijk wordt in aantal, overstijgt deze een vraag van toepassing van IPR en krijgt men het idee dat men een land heeft met een dubbele rechtsorde, een rechtsorde voor de Belgen en een rechtsorde voor de anderen.
Professor Van Houtte wijst erop dat de Belgische nationaliteit meer en meer wordt verkregen door de vreemdelingen en dat polygamie steeds minder voorkomt. Het probleem is dus aan het verdwijnen.
Professor Fallon benadrukt dat de sociologische frequentie van het betrokken instituut een belangrijk aspect is. Met betrekking tot polygamie treedt spreker het standpunt van professor Van Houtte bij.
Hij voegt eraan toe dat het in veel gevallen gaat om vrouwen die elkaar opvolgen.
Het is moeilijk een algemeen geldende regel van openbare orde te formuleren als het aantal gevallen erg beperkt is.
Spreker stelt voor omzichtig te werk te gaan en voor elke materie te onderzoeken of een dergelijke regel kan worden geformuleerd.
Afdeling 5 Uitwerking van buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten
Artikelen 22 tot 31
Professor Fallon wijst erop dat deze afdeling de vervanging inhoudt van het oude artikel 570 van het Gerechtelijk Wetboek. Dat maakt de rechtbank van eerste aanleg bevoegd voor alle vorderingen tot uitvoerbaarverklaring van buitenlandse vonnissen. Het artikel betreft niet de buitenlandse openbare akten.
Afdeling 5 bestaat uit een tiental artikelen en betreft zowel de buitenlandse rechterlijke beslissingen als de buitenlandse openbare akten. Deze afdeling behandelt alle gevolgen van die akten en beslissingen in België.
Traditioneel worden die gevolgen onderverdeeld in de uitvoerbaarverklaring (dus op basis van een buitenlands vonnis een uitvoeringsmaatregel verkrijgen in verband met goederen of personen), het gezag van het rechterlijk gewijsde (wat in de tekst « erkenning » wordt genoemd) en de bewijskracht (dus de vraag of het vonnis kan dienen om bepaalde materiële elementen aangebracht door de buitenlandse rechter te bewijzen).
Inhoudelijk nemen deze artikelen in grote mate de bestaande rechtspraak over, met weliswaar een aantal vernieuwingen.
Wat de procedure voor het verkrijgen van de uitwerking in België betreft, is de tekst gebaseerd op het Verdrag van Brussel. De « Brussel I-Verordening » hield een grote vernieuwing in omdat zij de procedurevoorwaarden bevatte die niet in het nationale recht waren opgenomen. De uitgewerkte procedure was bedoeld om het erkenningsproces te versnellen.
De bedoeling van deze tekst is het internationale verkeer van vonnissen te bevorderen, dus eigenlijk buitenlandse rechterlijke beslissingen zo veel mogelijk uitwerking te verlenen in België.
Deze politiek strookt volledig met de praktijk : Belgische rechters staan immers in grote mate open voor buitenlandse rechterlijke beslissingen.
Andere landen, bijvoorbeeld de Scandinavische, zijn veel terughoudender om uitwerking te verlenen aan buitenlandse rechterlijke beslissingen.
De wijzigingen die de voorgestelde tekst aanbrengt betreffen veeleer de vermogensrechtelijke aangelegenheden (onderhoudsplicht, contracten, onrechtmatige daden, ...).
De eerste wijziging houdt in dat, opdat een buitenlands vonnis in België kan worden erkend, het vonnis niet inhoudelijk moet worden herzien, in tegenstelling tot de huidige situatie waarbij de Belgische rechter het proces overdoet om alle feitelijke en juridische elementen waarover het buitenlands vonnis uitspraak doet, te controleren.
Deze herziening ten gronde wordt dus in alle materies afgeschaft, terwijl zij momenteel enkel is afgeschaft voor familiale materies. Ook de Raad van State is voorstander van deze uitbreiding.
Een tweede vernieuwing, die samenhangt met de eerste, is dat niet eerst een beroep moet worden gedaan op de rechtbank van eerste aanleg om in België het gezag van gewijsde te verkrijgen. De eisende partij kan zich voor het Belgisch openbaar gezag rechtstreeks beroepen op de buitenlandse rechterlijke beslissing. Dat wordt het systeem van de erkenning van rechtswege genoemd.
Dit systeem wordt uitgebreid tot het burgerlijk recht en het handelsrecht, terwijl het momenteel enkel bestaat voor familiale aangelegenheden. De Raad van State heeft gepleit voor deze vernieuwing, die verder gaat dan in de eerste versie van de tekst.
Voor het overige beschrijven de vrij technische artikelen van afdeling 5 gedetailleerd de diverse voorwaarden waaraan moet worden voldaan om uitwerking te kunnen verlenen aan het buitenlands vonnis of de buitenlandse akte.
De heer Zenner vraagt welk belang vereist is om een exequatur te verkrijgen.
Spreker verwijst in dit verband naar de zaak « Federal Mogul ». Federal Mogul is de grootste fabrikant van onderdelen voor auto's. Deze Amerikaanse groep krijgt te maken met 5 000 tot 10 000 schadeclaims van werknemers of ex-werknemers vanwege zogenaamde beroepsziekten die voortvloeien uit het gebruik van asbest.
De groep heeft in de Verenigde Staten « Chapter XI » aangevraagd de Amerikaanse versie van ons gerechtelijk akkoord voor de moedermaatschappij en voor 300 dochterondernemingen.
De groep heeft in Engeland dezelfde procedure opgestart voor een Engelse moedermaatschappij (dochteronderneming van de groep van 300 ondernemingen onder gerechtelijk akkoord) en voor 80 Engelse dochterondernemingen.
De groep vraagt zich af of hij in andere Europese landen, met name in België, soortgelijke procedures moet opstarten.
Het herstructureringplan was vrij eenvoudig : er wordt een fonds opgericht om schadevergoedingen te betalen die de rechtbanken voor de beroepsziekte toekennen en de groep wordt geherkapitaliseerd, zodat hij opnieuw gezond wordt en een winstgevende activiteit kan uitbouwen.
De vraag is of de schuldeisers werknemers of ex-werknemers de in België gelegen activa van de groep kunnen aanspreken zonder dat in ons land een akkoordprocedure moet worden opgestart.
Het is een probleem dat in de toekomst wel vaker zou kunnen rijzen, gezien de internationalisering van het insolventierecht.
In zekere zin is het tegenovergestelde gebeurd toen in het dossier « Lernout en Hauspie » in de Verenigde Staten en in België procedures waren opgestart en de Belgische commissarissen inzake opschorting, geconfronteerd met de onzekerheid die voortvloeide uit het gebrek aan wettelijke bepalingen, geen kennis wilden nemen van de juridische problemen die de erkenning van de Ieperse vonnissen in de Verenigde Staten deed rijzen.
Dit alles is dus van fundamenteel belang voor de schuldeisers, voor de tewerkstelling en voor de mensen die betrokken zijn bij het functioneren van de onderneming.
Met name wordt de vraag gesteld of het mogelijk is preventief een exequatur of de erkenning van de Amerikaanse vonnis zoals dat op het einde van de Chapter XI-procedure zal worden gewezen, te verkrijgen zonder dat een uitdrukkelijke vordering moet worden ingesteld.
Wat is de exacte draagwijdte van het begrip « belang », zoals het in het woord « belanghebbende » voorkomt in artikel 22, § 2, van het voorstel ?
De heer Hugo Vandenberghe benadrukt dat hier het probleem wordt aangekaart van de vordering « ad futurum ».
Met betrekking tot artikel 22, § 2, merkt hij op dat de Nederlandse woorden « elke belanghebbende » niet precies hetzelfde betekenen als de Franse uitdrukking « toute personne qui y a intérêt ».
Professor Fallon meent dat de bepaling, ook al is zij niet opgesteld voor gevallen als aangehaald door de heer Zenner, toch daarop kan worden toegepast. De bepaling is opgesteld met de bedoeling de problemen in familiezaken op te lossen, waarvoor reeds een systeem van erkenning van rechtswege uit de rechtspraktijk was gegroeid.
In de rechtspraak rijst het probleem van de vordering tot verkrijging van een verklaring van recht, een in Frankrijk erg bekend probleem, waarop de rechtspraak duidelijk affirmatief heeft geantwoord.
In België heeft spreker zich uitgesproken ten voordele van deze vordering. De Belgische rechtspraak ter zake is verdeeld.
Het systeem van de erkenning van rechtswege veroorzaakt inderdaad een probleem.
Als een ambtenaar van de burgerlijke stand een buitenlands echtscheidingsvonnis moet beoordelen, zal zijn standpunt geen gezag van gewijsde hebben. Als hij zich in zijn beoordeling vergist, zal het tweede huwelijk nietig zijn. Dat is dus het precaire karakter van de erkenning van rechtswege.
Daarom heeft de betrokken persoon er belang bij de bovenvermelde vordering in te stellen zodat de erkenning van het buitenlands vonnis wordt vastgelegd in een vonnis met gezag van gewijsde.
De heer Zenner merkt op dat dit voorbeeld slaat op een individuele vordering, waarbij de eiser een tegenstander heeft.
De tekst lijkt echter aan te geven dat het gaat om een procedure van gemeen recht, op tegenspraak en niet op eenzijdig verzoekschrift, voor de rechtbank en niet voor de voorzitter ervan. Tegen wie zal de vordering dan worden ingesteld in gevallen als dat van Federal Mogul ?
Professor Fallon antwoordt dat, in het kader van de voorgestelde tekst, de procedure in eerste aanleg eenzijdig is, zoals artikel 23, § 3, bepaalt. Voor deze vernieuwing baseert de tekst zich op het Verdrag van Brussel.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat derdenverzet nog steeds mogelijk is.
Professor Erauw verwijst naar artikel 23, § 3, waar wordt bepaald dat de vordering wordt ingesteld en behandeld volgens de procedure omschreven bij de artikelen 1025 tot 1034 van het Gerechtelijk Wetboek.
De zeer specifieke vraag van de heer Zenner brengt ook een algemene bedenking naar voor, met betrekking tot de procedure enerzijds en het algemeen karakter van voorliggende bepalingen anderzijds.
De procedure is inderdaad beter uitgeschreven dan voorheen. Bij declaratoire erkenningen had men voorheen de moeilijkheid dat er geen tegenstrever was. Zo werd een ambtenaar van de burgerlijke stand gedaagd als verweerder in een exequatur-zaak, enkel om een einde te stellen aan de rechtsonzekerheid. De ambtenaren ervoeren dit als een blamage.
Aan die praktijk heeft men een einde willen maken, voornamelijk op vraag van de administraties (ambtenaren van burgerlijke stand, administraties van pensioenen, fiscale administraties). Inderdaad, deze personen kunnen de plano positief erkennen, maar niet zonder risico. Er is steeds een precair karakter van de erkenning, bijvoorbeeld van een echtscheiding, aangezien een rechter later kon beslissen dat de persoon in kwestie niet was gescheiden. Wat dan met het tweede huwelijk dat was gesloten ?
Deze onzekerheid heeft men gedeeltelijk willen verhelpen, door een gemakkelijkere procedure op verzoek in te stellen. Deze procedure begint eenzijdig, maar de rechter heeft hierin veel soepelheid. Hij kan immers partijen horen.
De bepalingen in afdeling 5 zijn algemeen en van procedurele aard. Uiteraard zijn er ook controlegronden, namelijk de weigeringsgronden (artikel 25).
Het door de heer Zenner aangehaalde probleem is een concreet probleem van insolventie (zie artikel 121 van voorliggend Wetboek).
Men moet de structuur van het Wetboek goed voor ogen houden, eerst de algemene bepalingen, dan enkele specifieke bepalingen (over verstoting, over buitenlandse adopties, over buitenlandse vennootschappen).
Tijdens de voorbereidingen van dit Wetboek werd men geconfronteerd met de zaak-Lernout en Hauspie, wat wordt weerspiegeld in artikel 121 over de uitwerking van buitenlandse rechterlijke beslissingen inzake insolventie. Als de zetel in België ligt, wil men in België niet graag erkennen. In het door de heer Zenner geschetste geval bevindt de zetel zich in het buitenland. Dan is een erkenning in principe zeker mogelijk. Dit moet echter door de rechter beoordeeld worden.
Indien hij aanvoelt dat een partij poogt kracht van gewijsde te krijgen in België, op een buitenlands vonnis dat hem gunstig is door snel te ageren in België, moet de rechter, in het verzoek om de erkenning definitief te maken, de partijen uitnodigen om hun standpunt kenbaar te maken.
De heer Zenner merkt op dat het begrip « zetel » in het Angelsaksische recht anders wordt geïnterpreteerd dan in het Europese burgerlijk recht. Bovendien heeft artikel 121 betrekking op de erkenning, wat een ander begrip is dan het exequatur.
Spreker besluit uit de verduidelijkingen van de professoren dat een vordering tot verkrijging van een verklaring van recht volstaat voor de vorige sprekers en dat de procedure eenzijdig is, zodat er niet noodzakelijk een tegenpartij moet zijn.
Spreker vraagt ook of het klopt dat het criterium van reciprociteit niet in het voorstel is opgenomen.
Professor Fallon bevestigt dit en benadrukt dat zulks een goede zaak is.
De Belgische rechtspraak heeft zich al sedert geruime tijd erg tolerant getoond ten aanzien van buitenlandse vonnissen. Die kunnen in België erkend worden zonder wederkerigheidsvoorwaarden, in tegenstelling tot de Germaanse traditie, die de erkenning ondergeschikt maakt aan een internationaal verdrag.
Bovendien bestaat de exceptie van openbare orde, die in het voorstel wordt opgenomen zoals zij momenteel in het Belgische recht bestaat.
Professor Erauw wijst op een zeer technisch aspect dat verwant is met reciprociteit. In België vraagt men niet dat de andere landen garanderen ook de Belgische vonnissen te erkennen. In het Franse internationaal privaatrecht met betrekking tot de erkenning wordt de eis gesteld dat in het buitenlandse vonnis hetzelfde recht zou worden toegepast als bij hen (le contrôle de la loi convenable). Het Franse recht is daarin strenger dan het Belgische. België is meer liberaal; men kijkt naar de verdiensten van het buitenlandse vonnis, zonder te controleren of de buitenlandse rechter tot dezelfde conclusie is gekomen.
Een belangrijke innovatie in dit hoofdstuk is de codificatie van het recht van de erkenning van de akte. Op dit punt was het Belgische recht zeer vaag. De ambtenaren van de burgerlijke stand hebben nooit geweten onder welke voorwaarden zij een buitenlandse akte konden erkennen.
Het internationaal privaatrecht bestaat in grote mate uit het soepel werken met akten en met vonnissen uit het buitenland. In dit Wetboek wordt een lacune opgevuld door kort te stellen wanneer een akte kan worden erkend. Bij de erkenning van deze akte staat wel de vereiste van de « contrôle de la loi applicable ». Dit is geen wederkerigheidsvereiste, maar wel een compatibiliteitscontrole. Binnen Europa is er wel reciprociteit. De bepaling van artikel 27 geldt echter voor de hele wereld.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de akten en vonnissen twee verschillende zaken zijn. Quid met de rechtskracht van een vonnis, een rechtsprekende handeling, uit een land waar er geen onpartijdige rechters zijn of waar de rechters worden omgekocht ? Artikel 26 bepaalt dat een buitenlandse rechterlijke beslissing niet erkend wordt wanneer het gevolg ervan kennelijk onverenigbaar zou zijn met de openbare orde. Wat betekent « kennelijk » precies ?
De Europese minimumstandaard van artikel 6 van het EVRM zou moeten worden gerespecteerd, ook indien het om vonnissen gaat van landen buiten de Raad van Europa. Anders heeft men er belang bij vonnis te nemen in de landen waar de minimumstandaard niet geldt, aangezien het vonnis hier kan worden erkend en uitgevoerd.
Professor Fallon zegt dat bij de gronden voor weigering in artikel 25 met name de onverenigbaarheid met de openbare orde en de schending van de rechten van de verdediging worden genoemd.
In rechterlijke beslissingen zijn buitenlandse vonnissen al geweigerd omdat de procedurele openbare orde niet in acht werd genomen aangezien een van de partijen niet was opgeroepen.
Spreker verwijst ook naar een interessant precedent, het arrest-Krombach, gewezen door het Hof van Justitie in het kader van het Verdrag van Brussel (Zaak C-7/98, 28 maart 2000).
Die zaak betreft de landen van de Europese Unie en strekt ertoe het vrij verkeer van vonnissen te vrijwaren. Er wordt ook melding gemaakt van het motief van openbare orde.
Het Hof meent dat het vrij verkeer van vonnissen tussen de lidstaten van de Europese Unie weliswaar moet worden bevorderd, maar dat het EVRM een basistekst is die moet worden nageleefd.
Het arrest bevestigt dus dat de regels van het EVRM van openbare orde zijn.
De heer Hugo Vandenberghe heeft problemen met het woord « kennelijk », dat een verwarrend begrip is. Het laat te veel marge toe.
Spreker verwijst naar het arrest Pellegrini over de erkenning van de vonnissen van het Vatikaan (CEDH, arrest Pellegrini c/Italië, 20.07 2001).
Het lijkt spreker evident dat men moet nagaan of de minimumstandaard van artikel 6 van het EVRM is nageleefd, alvorens men het vonnis kan uitvoeren.
De heer Nimmegeers ziet niet in, in het licht van de uitbreiding van de Europese Unie (op lange termijn misschien met landen die geen rechtstaat zijn, zoals Albanië), welke criteria men op een verantwoorde manier gaat bepalen om uit te maken of de rechterlijke beslissingen van die landen al dan niet kunnen worden erkend.
Kennelijk heeft men over bepaalde landen de opvatting dat het gerecht er niet goed functioneert. Wat als er in die landen toch serene beslissingen worden genomen ? Hoe gaat men hier het onderscheid maken ?
De heer Vandenberghe verwijst naar het rapport van de Europese Unie, waarin een evaluatie wordt gemaakt van de tien landen die toetreden. Ten aanzien van Polen bijvoorbeeld wordt voorbehoud gemaakt over een aantal justitiële zaken. In het toetredingsverdrag is er de « clause de sauvegarde ». De Europese commissie kan het initiatief nemen de uitvoeringen van bijvoorbeeld beslissingen van de Poolse rechtbanken te blokkeren.
Men kan uiteraard niet individueel, bijvoorbeeld als advocaat, een collectief oordeel over een systeem uitspreken. Daarom bestaan er de Europese Commissie en toezichtsorganen, en eventueel de rechtspraak van het Hof van Justitie voor individuele gevallen, om een aanduiding te geven of de rechterlijke macht een voldoende kwalitatief niveau heeft.
Binnen de Raad van Europa is er ook een commissie mensenrechten die een evaluatie maakt over de naleving van het EVRM en die problemen signaleert in haar rapporten. De waarborg van het bereiken van een voldoende graad van rechtstatelijkheid valt onder internationale politiek en juridische controle. Er zijn middelen om deze waarborg te objectiveren. Dit kan uiteraard niet aan individuele initiatieven worden overgelaten.
Wat de tweede vraag van vorige spreker betreft, heeft men als advocaat twee mogelijkheden. Ofwel is er een specifiek bedrog in de zaak (individuele onpartijdigheid), en dan moet men dit kunnen bewijzen of voldoende geloofwaardig maken. Ofwel is het een kwestie van institutionele onpartijdigheid.
Het is in ieder geval vereist dat de buitenlandse rechter op onpartijdige wijze een vonnis velt en een toetsing is nodig wanneer men de uitvoering ervan vraagt in België.
Mevrouw de T' Serclaes vraagt op welke manier het wetsvoorstel een grotere rechtszekerheid biedt aan ambtenaren van de burgerlijke stand die te maken krijgen met een buitenlandse akte.
De heer Willems merkt op dat de rechtbank van eerste aanleg wordt aangeduid als bevoegde rechtbank om de voorwaarden te controleren. Wanneer het bijvoorbeeld een uitvoering betreft van een vonnis met betrekking tot Chapter XI (Amerikaanse versie van ons gerechtelijk akkoord), zou men dan logischerwijze niet eerder voor de rechtbank van koophandel moeten opteren ? Heeft men ooit bij het maken van de tekst overwogen een andere rechtbank bevoegd te maken ?
De heer Hugo Vandenberghe meent dat het woord « onverenigbaar » zowel slaat op de procedurele als op de materieelrechtelijke openbare orde. Moet er dan een bevoegdheidsverdeling zijn bij de beoordeling in functie van de bevoegdheid ratione materiae van de verschillende rechtsinstanties ?
Wat het woord « kennelijk » betreft, oppert professor Erauw vooreerst dat veel belang werd gehecht aan de formulering van de tekst. Nochtans is deze voor verbetering vatbaar, bijvoorbeeld waar het woord « belanghebbende » beter zou worden vervangen door de woorden « een partij met belang », zodat verwezen wordt naar het processueel belang.
Het woord « kennelijk » daarentegen heeft een gekende inhoud bij de meeste mensen omdat in de internationale verdragen al lang wordt beklemtoond dat interne openbare orde niet gelijkstaat met internationale openbare orde. Het Hof van Cassatie heeft dit nog in 2001 bevestigd bij een clausule van intrestberekening in een leasingcontract. Het Hof van Cassatie stelt dat, hoewel in het arrest a quo werd bepaald dat zulke intrestberekening tegen de openbare orde is, het Hof had moeten verduidelijken of intrestberekening ook in internationale contracten verboden is. In internationale zaken wordt van België meer soepelheid gevraagd dan op intern vlak.
Er is een constante lijn van rechtspraak vanaf 1952 van het Hof van Cassatie waarbij wordt gesteld dat men in de internationale zaken soepeler moet zijn dan in nationale zaken. Zo moest de eis voor ontkenning van vaderschap in intern recht binnen twee maanden plaatsvinden, anders was de mogelijkheid verloren.
In Griekenland stelde men dat de ontkenning van vaderschap onderhevig was aan de algemene verjaringstermijn, dus 30 jaar. Het Hof van Cassatie stelde dat meer souplesse moest worden vertoond, in confrontatie met Grieken.
De heer Hugo Vandenberghe verduidelijkt dat zijn vraag zich voornamelijk toespitst op de toepassing van een vonnis uit een ander land, en dus van een ander nationaal recht, en niet op de toepassing van het internationaal recht.
Bij de toepassing van nationaal recht uit een ander land moet de minimumstandaard worden gerespecteerd. Wat is de procedurele minimumstandaard die moet worden nageleefd, voornamelijk bij de toepassing van andere vonnissen ?
Spreker meent dat er een onderscheid is tussen akten, die tot de uitvoerende macht behoren, en vonnissen, die tot de rechterlijke macht behoren. Er zijn ook andere manieren van verzet en betwisting naargelang het om akten of om vonnissen gaat.
Voor het vastleggen van een Europese minimumstandaard dient er volgens spreker een onderscheid te worden gemaakt tussen akten en vonnissen. Wat de materieelrechtelijke openbare orde betreft, dient beoordeeld te worden of de uitvoering van een formeel aanvaardbaar vonnis onze openbare orde zou storen. Het feit dat men de Griekse wet toepast op personen van Griekse herkomst is niet storend voor de openbare orde.
Professor Erauw begrijpt de bekommernis van vorige spreker om het processueel aspect te beschermen.
Spreker verwijst op dit vlak naar artikel 25, § 1, 2º, waar men de schending van de rechten van de verdediging als weigeringsgrond bepaalt. Misschien moet men hieraan toevoegen « met inbegrip van de voorwaarden bedoeld in artikel 6 EVRM ». Volgens spreker is het duidelijk, en dit wordt ook vermeld in de memorie van toelichting, dat de noties van artikel 6 EVRM in België, en in heel Europa, worden erkend als zijnde de minimumstandaard.
De heer Hugo Vandenberghe haalt het voorbeeld aan van een strafrechtelijk systeem waarin het vermoeden van onschuld niet wordt gerespecteerd in het bewijsrecht, en waar de strafrechterlijke veroordeling ook leidt tot de burgerlijke aansprakelijkheid. Indien men dan de uitvoering vraagt van zulk vonnis in België, is het evident dat men moet kunnen pleiten dat het vermoeden van onschuld niet werd gerespecteerd. Het vermoeden van onschuld gaat verder dan de rechten van verdediging. Spreker vreest dat advocaten anders elders processen gaan organiseren.
Wat betreft de bekommernis van de heer Nimmegeers, dat men binnenkort vonnissen uit landen gaat erkennen die nochtans andere concepten hanteren van rechtvaardigheid, en dat men binnen deze landen nochtans ook goede rechtshandelingen kan stellen, verwijst professor Erauw naar de casuïstiek. Er kan geen algemene uitspraak worden gedaan; het recht van bijvoorbeeld Albanië kan niet zonder meer worden veroordeeld.
Dit is niet aangewezen in een internationaal constructief verkeer. Daarom wordt dit aan rechters overgelaten Men gaat eerder naar een procesrechtelijke bescherming. Heeft de persoon in Albanië zijn rechten kunnen verdedigen ? Heeft de rechter geantwoord op de argumenten ?
Indien het antwoord op deze vragen negatief is, zal het vonnis niet kunnen worden erkend. Men kan eerder gewagen van een procesrechtelijke dan van een inhoudelijke bescherming. De rechter neemt de uiteindelijke beslissing in een concreet geval met dossier. De procesrechtelijke controle geeft de jurist goede garanties.
Spreker wijst erop dat ook de exequatur-procedure enigszins contradictoir is. De inleiding is op eenzijdig verzoekschrift, maar de rechter kan de partijen horen. Dit geeft heel wat garanties.
Professor Erauw heeft ook volgende nevenbedenkingen. In voorliggend hoofdstuk met betrekking tot de erkenning van vreemde vonnissen, mag men niet vergeten dat men in wereldverband, dus buiten de Brusselse verordening, nog steeds de mogelijkheid behoudt een bepaald proces in België aanhangig te maken. Men is dus niet noodzakelijk aangewezen op de rechtspraak van bijvoorbeeld Nigeria of Albanië. Als de zaak met België te maken heeft, kan een partij een proces hier beginnen.
Spreker verwijst naar artikel 11 dat deze mogelijkheid biedt indien het onredelijk zou zijn te eisen dat de vordering in het buitenland wordt ingesteld. In feite betekent dit dat de mogelijkheid bestaat wanneer de rechtspraak in een vreemd land corrupt of niet betrouwbaar is. Indien men dus voor een slechte behandeling in het buitenland te vrezen heeft, kan men op grond van dit artikel de vordering instellen in België. Ook buiten artikel 11 zijn er veelal mogelijkheden om het proces in België te voeren.
Spreker verwijst ook naar artikel 14 met betrekking tot de internationale aanhangigheid. Wanneer in een land buiten de Europese Unie een vordering aanhangig is gemaakt, is men door deze inleiding niet gebonden. Indien men vreest dat men in het buitenland niet goed zal worden behandeld, kan men de zaak ook in België inleiden. De rechter is niet verplicht te wachten op de buitenlandse beslissing.
Op vraag van mevrouw de T' Serclaes beaamt spreker dat bij het zoeken naar rechtszekerheid, voorspelbaarheid geen vast afdwingbaar absoluut goed is. De ambtenaren missen echter een meer gedifferentieerd werktuig.
In artikel 25 worden de controlegronden gedetailleerd, terwijl het vroegere artikel 570 zeer lapidair was. Voor specifieke materies, zoals adoptie, insolventie en verstoting, wordt er nog meer gedetailleerd. Die details strekken tot hulp aan personen die met deze kwesties worden geconfronteerd.
Bovendien geeft artikel 31 met betrekking tot de vermelding en overschrijving van buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten inzake staat en bekwaamheid, een duidelijkere handleiding. De neerschrijving in de registers vergt een prealabele controle, onder meer van de compatibiliteit (controle de la loi convenable).
Paragraaf 3 bepaalt dat de Koning een register kan aanleggen voor beslissingen en akten die voldoen aan de voorwaarden van § 1. De bedoeling is de ervaring te bundelen en een documentatie aan te leggen. Er is ook het recht van de ambtenaar om de procureur des Konings met bevoegdheid van toezicht op de administratie te consulteren; nu vastgelegd in § 2. Door de procureurs is er hiërarchisch overleg waarbij er een richtlijn zou kunnen komen voor uniforme behandeling.
Spreker citeert het voorbeeld van de Nederlandse akte van echtscheiding zonder rechter en zonder advocaat (de flitsechtscheiding of het tweestappenplan). Het huwelijk wordt eerst omgezet in samenwoning en onmiddellijk daarna stapt men vrijwillig uit de samenwoning.
Nederland is daarin zeer open en laat zelfs een flitsechtscheiding toe op de ambassades indien een der beide partijen Nederlander is of in Nederland verblijft. Het zou nuttig zijn indien door de minister van Justitie hierover een beleidslijn zou worden gegeven en dat men bijvoorbeeld een databank van interessante precedenten zou kunnen aanleggen.
Momenteel kunnen de ambtenaren van gemeente tot gemeente verschillende houdingen aannemen, waardoor men voor verrassingen kan komen te staan bij een eventuele verhuizing van een partij.
Mevrouw de T' Serclaes vraagt welke beroepsmogelijkheden personen hebben die menen dat de ambtenaar van de burgerlijke stand ten onrechte weigert.
Professor Erauw antwoordt dat zij zich tot de rechter kunnen wenden.
Met betrekking tot de opmerking van de heer Willems over de bevoegde rechtbank van eerste aanleg, erkent spreker dat andere rechtbanken in sommige gevallen inderdaad beter geplaatst zouden zijn om te oordelen, bijvoorbeeld over vennootschappen of inzake handelsgeschillen. Door de invoering van de plano erkenning zal het wel mogelijk zijn dat de rechtbank van koophandel zelf beslist. Bijvoorbeeld, wanneer er een zaak over de betaling van facturen aanhangig wordt gemaakt voor de rechtbank van koophandel, terwijl er reeds een gerechtelijke beslissing is in New York. De rechtbank van koophandel moet dan nagaan of de andere beslissing kracht van gewijsde heeft en kan dit zelf doen.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat men in ieder geval moet verhinderen dat er terzelfdertijd twee procedures zijn, bijvoorbeeld een voor de rechtbank van koophandel en een voor de rechtbank van eerste aanleg, voor de erkenning van een insolventiebeslissing uit een ander land.
De heer Zenner begrijpt niet goed wat het juiste onderscheid is tussen de plano erkenning en uitvoerbare kracht. Wat zijn de gevolgen van een erkenning van bijvoorbeeld een buitenlandse faillissementsverklaring ?
De heer Hugo Vandenberghe sluit zich hierbij aan. Wat bedoelt men juist met erkenning, de geldigheid, het feitelijk gevolg en de legalisatie ?
Professor Erauw verwijst naar de memorie van toelichting. Het onderscheid tussen gezag van gewijsde en kracht van gewijsde is zeer belangrijk. Deze begrippen worden in het Gerechtelijk Wetboek gedefinieerd.
Aan een rechterlijk oordeel is hoge eerbied (gezag) verschuldigd en dat kan een effect hebben om bijvoorbeeld het begin van een andere zaak te blokkeren. De kracht van gewijsde is het gevolg dat aan een beslissing wordt gegeven waartegen geen hoger beroep meer open staat.
De beoordeling de plano is een beoordeling op incident; de rechter moet kunnen reageren op een prejudiciële kwestie of tussenvordering en doet dat zelf. Daardoor kan de gespecialiseerde rechter de zaak bekijken en de effecten kunnen bijvoorbeeld de status betreffen (bijvoorbeeld ongeldigverklaring van een vennootschap of faillissement). De rechter geeft dan vertrouwen aan de buitenlandse beslissing en laat deze doorwerken in zijn beslissing.
De rechter kan ook aan een buitenlands vonnis een ander effect geven, namelijk dat het tot basis kan dienen van schuldvergelijking. De exceptio rei judicatae (exceptie van het gewijsde wordt ingeroepen indien een rechter in koophandel wordt geconfronteerd met een vordering die in het buitenland is afgehandeld (non bis in idem, er is kracht van gewijsde). De vordering wordt dan niet gegrond verklaard, omdat zij stoot op een exceptie van het gewijsde.
Als de rechter in koophandel heeft gekeken naar het buitenlands vonnis en oordeelt dat het aanvaardbaar is, is dit in een Belgisch vonnis een motief, een bouwsteen die geleid heeft tot het gewijsde.
Het Hof van Cassatie stelt dat indien de beoordeling van de erkenbaarheid is gebeurd in een onderzoek door de Belgische rechter, en een betekenisvolle overweging was om tot het besluit te komen, dan wordt het mede gegrepen in de kracht van gewijsde. Dan is de rechterlijke beoordeling aldus niet gebeurd door de rechtbank van eerste aanleg, maar door de competente gespecialiseerde rechtbank. Men wil in België niet dat later nog afbreuk wordt gedaan aan de binnenlandse rechterlijke beoordeling van het buitenlandse vonnis.
De heer Hugo Vandenberghe oppert dat de rechter van de hoofdzaak de rechter van het incident is. Wanneer men voor de rechtbank van koophandel een incident maakt, steunend op een buitenlandse beslissing, past men de plano toe en kan de rechter oordelen of die zaak al dan niet is uitgemaakt. Indien hij oordeelt dat de zaak niet is uitgemaakt, kan de eiser zich daar niet meer op beroepen en kan er eventueel een procedure voor de rechtbank van eerste aanleg plaatsvinden.
De heer Zenner komt terug op de zaak-« Federal Mogul » die eerder werd aangehaald. In een dergelijk geval is dus een declaratoir exequatur mogelijk zodra het Amerikaanse vonnis wordt gewezen ter afsluiting van de Chapter XI-procedure. De onderneming richt zich tot de Belgische rechter en vraagt de uitvoerbaarverklaring van deze beslissing om te voorkomen dat Amerikaanse of Belgische schuldeisers kunnen raken aan de activa die zich in België bevinden.
Anderzijds kan men ook overwegen geen gebruik te maken van het declaratoire exequatur maar, als een schuldeiser de maatschappij vervolgt voor de rechtbank van Brussel, hem het Amerikaanse vonnis dat de rechtbank erkent tegen te werpen. Op die manier zou, dankzij de kracht van gewijsde, het executoir karakter onrechtstreeks verleend worden door de beslissing van de rechtbank van koophandel.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat dit enkel geldt tussen de partijen.
Hij meent dat de lezing van het arrest van het Hof van Cassatie er toe doet besluiten dat het geen obiter dictum is, maar een motief dat leidt tot de besluitvorming.
Professor Erauw preciseert dat men in verband met het faillissement steeds derdenwerking wil ambiëren. Indien de zaak met België ernstige banden heeft, bijvoorbeeld door een aanwezigheid van een grote voorraad goederen in België, kan men op die grond een bevoegdheidsgrond in België vinden om een actie te ondernemen. In een nieuwe actie ten gronde kan men het Amerikaanse stuk introduceren, laten valideren en tegenwerpbaar maken aan een nieuwe tegenpartij.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat in het voorbeeld van de heer Zenner de verweerder Chapter XI inroept. De firma staat in België onder gerechtelijk concordaat en kan vrijwillig tussenkomen en er kan eventueel derdenverzet zijn, dan wordt het proces over het incident het proces over de uitvoerbaarheid van de beslissing van Chapter XI van de Verenigde Staten.
Voor het faillissement heeft men er belang bij de buitenlandse beslissing hier te laten erkennen via de gemeenrechtelijke weg voor de rechtbank van eerste aanleg. Anders wordt men geconfronteerd met de relativiteit van het gewijsde.
De heer Zenner verklaart dat inzake de insolventie de Belgische rechtsleer op internationaal vlak nogal beperkt is, in tegenstelling tot die inzake familiale aangelegenheden en erfopvolging.
Met de rechtsleer met betrekking tot het internationaal faillissementsrecht behalve dan op Europees vlak is het nog erger gesteld.
De minister brengt opnieuw artikel 31 ter sprake. Om te beginnen moet wellicht de terminologie van §§ 1 en 2 op elkaar worden afgestemd. Nu is er in het Frans nog sprake van zowel « vérification » als van « contrôle ».
Spreekster herinnert eraan dat de Raad van State scherpe kritiek uitte (volgens spreker overigens ten onrechte) op de mogelijkheid om raad te vragen aan het openbaar ministerie en op de mogelijkheid voor de minister van Justitie om richtlijnen op te stellen. Wellicht moeten duidelijker argumenten worden uitgewerkt om tegemoet te komen aan de kritiek van de Raad van State.
Die meende eveneens dat de verwijzing naar de « twijfel » in § 2 van artikel 31, te vaag is.
Moet deze term niet ofwel geschrapt, ofwel verduidelijkt worden ?
Professor Fallon herhaalt dat een van de argumenten van de Raad van State was dat de rechtbank uitspraak moet doen over de tekortkomingen van de burgerlijke stand. De tekst van artikel 31 spreekt dit geenszins tegen.
De oorspronkelijke tekst van § 2 was beslister, toen stond er : « Bij twijfel zendt hij ... ».
In een van zijn argumenten wijst de Raad van State op de soevereiniteit van de burgerlijke stand, die niet afhangt van de minister en dus niet verplicht kan worden contact op te nemen met het parket.
Daarom heeft de nieuwe versie van de tekst het enkel over de mogelijkheid voor de ambtenaar van de burgerlijke stand.
Mevrouw de T' Serclaes vreest dat daardoor het parket systematisch zal worden geraadpleegd, en vraagt of de woorden « Bij twijfel » niet moeten worden geschrapt.
Professor Fallon herhaalt dat er omzendbrieven zullen komen om de praktijk te regelen.
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop, bij wijze van vergelijking, dat de hypotheekbewaarders dienen over te schrijven in geval van twijfel.
De minister vreest net als een vorige spreekster dat het parket systematisch geraadpleegd zal worden. In plaats van de termen « Bij twijfel » te schrappen, is het misschien beter de draagwijdte ervan te definiëren.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat authentieke akten de bewijskracht vinden in zichzelf en slechts kunnen worden betwist naar aanleiding van een incident van valsheid ten aanzien van de akte. Per hypothese betreft het hier een authentieke akte. De twijfel kan slechts bestaan over het al dan niet bestaan van een authentieke akte. De idee dat men bij een buitenlandse akte altijd een advies zou vragen aan het openbaar ministerie is een ontkenning van de bewijskracht ten aanzien van authentieke akten. Men moet in ieder geval duidelijk maken waarin de twijfel kan bestaan.
Professor Fallon acht het nuttig het woord « kan » toe te lichten, aangezien de ambtenaren van de burgerlijke stand anders de draagwijdte misschien niet zullen begrijpen.
Bovendien zou het woord « contrôle » in de Franse tekst van § 2 ook moeten worden vervangen door het woord « vérification », dat in § 1 wordt gebruikt.
Als een ambtenaar van de burgerlijke stand twijfelt over de naleving van de voorwaarden bedoeld in § 1, kan hij een beroep doen op het parket.
De richtlijnen bedoeld in § 2, tweede lid, zouden een overbelasting van het parket moeten voorkomen.
De heer Vandenberghe wijst erop dat de parketmagistraten de plicht hebben jaarlijks alle akten van de burgerlijke stand te controleren. Dit wordt echter niet vaak meer toegepast. Men moet preciseren waarin de twijfel juist bestaat. Betreft de twijfel de vraag of al dan niet moet worden overgeschreven, of betreft het de vraag of de akte al dan niet geloofwaardig is.
Professor Erauw verwijst naar de gedetailleerde controlecriteria die bijvoorbeeld worden vermeld in artikel 25. Parketmagistraten zijn nog niet zo lang geleden gestopt met het controleren van de akten van de burgerlijke stand, misschien niet overal.
Soms is dat op vraag van de procureur des Konings, die vreest dat hem te veel dossiers zouden worden overgezonden.
Deze bepaling is er gekomen in overleg met de minister van Justitie, maar ook met de rechters. De rechters vrezen dat te veel akten aan de rechtbanken zouden worden voorgelegd. Men mag niet vergeten dat er een enorme hoeveelheid aan buitenlandse akten is. Tevens is hier de vraag aan de orde of België zich al dan niet coöperatief opstelt. De authentieke akte levert bewijs op, tot aan de inschrijving van valsheid. Men wil nu aan buitenlandse akten, vonnissen of andere, een grensoverschrijdende kracht geven. Men wil toestaan dat de ambtenaren de plano kunnen erkennen.
Spreker meent dat dit een nuttige bepaling is. In een duidelijk geval moeten ambtenaren en notarissen kunnen erkennen. Een visum van een rechter voor iedere akte is niet haalbaar. De vrees dat vele ambtenaren de paraplu zullen openhouden is meestal onterecht. Meestal nemen de ambtenaren met bekwaamheid en moed hun verantwoordelijkheid op. Men stapt enkel naar de rechter in geval van nood.
De minister vraagt of de zaken in § 2 niet omgekeerd kunnen worden, zodat eerst wordt vermeld wie het onderzoek uitvoert, en nadien welke nuttige inlichtingen kunnen worden gevonden in de ministeriële richtlijnen, om te eindigen met de zin « Bij twijfel ... ».
Professor Erauw meent dat dit mogelijk is, maar dat men de taak wel verschuift naar een centralisering in de administratie om richtlijnen te geven. Men moet kijken in hoeverre de Raad van State niet een beetje gelijk heeft wanneer deze stelt dat de status van de persoon is gebaseerd op een wettelijkheidsbeginsel.
De wet is nu meer gedetailleerd. De richtlijnen van de FOD Justitie zullen conform de wetgeving zijn. De inhoud van de wet moet nog in een omzendbrief worden verduidelijkt.
De Raad van State heeft gesteld dat men de ambtenaar de wet moet laten toepassen. Indien men in de wet stelt dat men eerst de richtlijnen moet nakijken, wordt verwarring gesticht omtrent het wettelijkheidsbeginsel.
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat het niet de bedoeling is een principiële discussie te voeren over voorliggende bepaling, maar enkel verduidelijking te vragen en concrete problemen zo goed mogelijk op te lossen. Het is niet de eerste keer dat de ambtenaren van de burgerlijke stand richtlijnen krijgen van de bevoegde minister.
De heer Willems oppert dat de minister van Justitie altijd wettelijke richtlijnen kan opstellen, daarvoor heeft hij hier geen wettelijke basis nodig. Schept deze bepaling geen verwarring ?
Hoofdstuk II Natuurlijke personen
Afdeling 1 Staat, bekwaamheid, ouderlijk gezag en bescherming van onbekwamen
Artikelen 32 tot 41
Professor Fallon geeft aan dat dit hoofdstuk drie afdelingen bevat : de eerste is algemeen, de tweede behandelt in het bijzonder de naam en voornamen, en de derde betreft de afwezigheid.
Afdeling 1 betreft de staat en de bekwaamheid van de personen. Ze handelt ook over het ouderlijk gezag en de bescherming van onbekwamen.
Aan de juridische banden, en meer bepaald de afstamming, is een apart hoofdstuk gewijd.
De artikelen van hoofdstuk II zijn niet revolutionnair. Zij bevestigen het belang van de nationaliteit terzake.
Dat criterium dient vooral om te bepalen welk recht van toepassing is, en ook om de internationale bevoegdheid vast te stellen.
Het lijkt normaal dat een Belg een beroep kan doen op een Belgische rechtbank voor een zaak betreffende zijn staat, behalve in bijzondere materies waarvoor de wetgever een uitzondering zou maken.
Er is echter een nieuwigheid : voor zaken betreffende het ouderlijk gezag, de voogdij en de bescherming van onbekwamen, verwijst artikel 35 van het voorstel naar de wet op de gewone verblijfplaats om te bepalen welk recht van toepassing is, terwijl de rechtspraak nu gewoonlijk de wet op de nationaliteit toepast.
Deze keuze sluit aan bij de evolutie van het vergelijkend recht en vooral van de internationale verdragen. De Haagse Conferentie, die verdragen heeft goedgekeurd betreffende de bescherming van kinderen, getuigt van een ontwikkeling in de richting van de factor gewone verblijfplaats ten nadele van de factor nationaliteit wat betreft de bescherming van onbekwamen.
Professor Erauw merkt op dat men ook de consequenties moet zien van de keuze van het recht van de verblijfplaats. Er wonen immers ook Belgen in het buitenland die daar worden geconfronteerd met juridische problemen, en die voor Belgische rechters ter sprake komen. Daarom bepaalt artikel 35, tweede lid, dat het recht van de domiciliestaat een substantiële bescherming moet inhouden.
Indien het toepasselijke vreemde recht die bescherming niet zou bieden, is het Belgisch recht toepasselijk. De bepalingen vloeien voort uit de zorg van de opstellers om een multilaterale oplossing te kiezen, en eventueel het buitenlands domicilierecht te respecteren, tenminste indien dit voldoet aan minimumvereisten van goede bescherming. Er is dus benevens de openbare orde-exceptie ook de vereiste van voldoende bescherming.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar artikel 34 in verband met het toepasselijk recht inzake staat en bekwaamheid. Wat bedoelt men met bekwaamheid; betreft het enkel minderjarigen en minderjarigheid of ook geestesgestoorden, en dergelijke ?
Professor Erauw antwoordt dat ook de verlengde minderjarigheid en de toerekeningsvatbaarheid onder de nationale wet vallen.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt wat er gebeurt met een persoon die toevallig in België verblijft, voor wie de vrederechter de procedure vraagt om te colloqueren.
Professor Erauw meent dat deze zaken zich in de praktijk regelmatig voordoen; zo ook het nemen van dringende voogdijvoorzieningen om iemand te beschermen. Men poogt zich in dat geval toch te oriënteren op de vreemde nationale wet uit respect voor het feit dat de persoon eventueel naar dat land zal terugkeren.
Als het de bescherming van onbekwamen, verlengde minderjarigheid of beperkte toerekeningsvatbaarheid betreft, moet de vreemde wet in ieder geval een minimumbescherming bieden, gebaseerd op Belgisch recht (artikel 35).
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat het kan voorkomen dat de gewone verblijfplaats van iemand die men in België vindt (bijvoorbeeld daklozen), niet is gekend.
Professor Erauw antwoordt dat men het Belgische recht toepast indien men het vreemde recht niet kan kennen. Indien men de nationaliteit en het domicilie van een persoon niet kent, zijn er hulpmiddelen aanwezig in de verdragen. Zo is er een verdrag in verband met vluchtelingen dat in België ruim wordt toegepast.
Indien een persoon geen personeel statuut heeft, of indien het niet gekend is, past men lokaal recht toe. Deze regel is verankerd in de praktijk.
Indien er veiligheidsmaatregelen dienen te worden genomen voor een persoon die door een plotse waanzinnigheid is gevat om zijn vermogen te beschermen, zal men in België op grond van een vaste praktijk lokaal recht toepassen.
De bepaling van artikel 34 is virtueel zeer ruim maar eigenlijk is dit een restbepaling. Alle daaropvolgende bepalingen betreffen facetten van staat en bekwaamheid die specifiek zijn geregeld en die meestal afwijken van de algemene bepaling.
De heer Hugo Vandenberghe haalt het voorbeeld aan van een ongeval in België met voor het overige allemaal vreemde bestanddelen (slachtoffers, verzekering). Gaat men dan het Belgische recht toepassen ? De aquiliaanse bekwaamheid kan in het vreemde recht op een andere manier zijn geregeld dan in het Belgische recht.
Professor Erauw antwoordt dat artikel 19 kan worden toegepast. Indien de toepassing van de wet leidt tot een scheefgetrokken oplossing, een scherp aangevoelde onbillijkheid, kan men ervan afwijken.
Artikel 34 is een principieel uitgangspunt inzake statuutkwesties dat moest worden neergeschreven om lacunes te vermijden. Er zijn bijvoorbeeld facetten die in ons recht niet worden behandeld. Voor het grootste deel komen er echter afwijkingen op de regel vervat in artikel 34. Als men de verhouding nagaat van de toepassing van de nationale wet en de toepassing van het recht van het domicilie, overweegt de wet van het domicilie.
Wat er overblijft van de toepassing van de nationale wet is uitzonderlijk, maar substantieel. Voor de algemene status, voor de naamgeving, voor het intreden in een huwelijksrelatie en voor facetten van de afstamming kijkt men nog naar nationaliteit. Voor het overige is het recht van nationaliteit vervangen door domiciliair recht. Een eerste afwijking op artikel 34 is vervat in artikel 35 over verlengde minderjarigheid, enz.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt hoe het zit met de procesbekwaamheid. Wat als een buitenlander België moet dagvaarden ? Wat van een individu uit een land waar men slechts op 21-jarige leeftijd meerderjarig is ?
De heer Erauw antwoordt dat de nationale wet van het individu hier toepasselijk is. Als de 18-jarige eiser in België wil dagvaarden, terwijl hij volgens de nationale wet niet meerderjarig is, moet hij zich laten vertegenwoordigen. De procesbekwaamheid valt onder het personeel statuut. De vraag is ook regelmatig gerezen bij rechtspersonen. De meerderjarigheid op 21 jaar is echter nog uitzonderlijk.
Mevrouw Van dermeersch vraagt welke nationaliteit moet worden weerhouden voor een vennootschap opgericht in Engeland maar gevestigd in België.
Professor Erauw antwoordt dat men bij vennootschappen niet strikt van nationaliteit kan gewagen. Men vraagt, in vergelijking met natuurlijke personen, wel naar het statuut van de vennootschap.
In België wordt een vennootschap als een Belgische entiteit beschouwd indien zij hier wordt bestuurd. Dan wordt voor de procesbekwaamheid en vertegenwoordiging geoordeeld naar Belgische normen. De gevolgen daarvan kunnen belangrijk zijn. Zo kan men het vennootschapsscherm doorbreken en de bestuurders individueel aanspreken, indien de vennootschap die in België wordt bestuurd niet voldoet aan de Belgische juridische normen. Dan wordt de vennootschap beschouwd als ongeldig en als een burgerlijke maatschappij.
Mevrouw de T' Serclaes geeft twee voorbeelden.
1) Een Noors koppel dat in België woont en minderjarige kinderen heeft. De echtgenote sterft in België. Zij had bezittingen in Noorwegen.
Wat gebeurt er in dat geval met de minderjarige kinderen en met de erfenis ?
2) Een Belg trouwt met een Poolse. Zij wonen in Polen met hun minderjarige kinderen. De echtgenote sterf in dat land. De overlevende Belgische echtgenoot blijft met zijn kinderen in Polen wonen. Kan hij toch een beroep doen op een gunstiger buitenlandse wet voor zijn minderjarige kinderen ?
Professor Erauw antwoordt dat men moet nagaan wat de personen aan onze Belgische rechters vragen. Als er maatregelen ter bescherming van het kind worden gevraagd, verwijst men naar artikel 35 en maakt men toepassing van het lokale recht.
Er is op dat vlak een gekend probleem in verband met voogdij. In Nederland valt de voogdij bijvoorbeeld niet open als een van beide ouders overlijdt.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat in dat geval het Noorse recht van toepassing is, en dat het Noorse recht bepaalt of de minderjarige kinderen al dan niet de rechter kunnen aanspreken, en of een voogd aangewezen is.
Er is een bijzonder hoofdstuk over de erfenis. De vraag van de bekwaamheid hangt samen met de erfrechtelijke regeling.
Professor Erauw stipt aan dat dit probleem zich regelmatig voordoet. Hij herinnert zich het geval van een kind met een Algerijnse vader en een Belgische moeder. De vader ging terug naar Algerije, vervolgens overleed de moeder van het kind. In België werd gekeken naar de moederlijke lijn voor de voogdijregeling. Alvorens een familielid van de moeder werd aangewezen, overleed ook de grootvader. Toen bleek dat de vader diende te worden betrokken bij het nemen van de maatregelen.
Ofwel bestaat er een consulair verdrag, ofwel niet. In casu is er een consulair verdrag met Algerije. In Algerije zal de vraag worden opgeworpen wat er moet gebeuren met de voogdij van het kind. Als de Algerijnse autoriteit niet ageert zal de voogdij worden open verklaard overeenkomstig het nationaal recht.
In casu moest de voogdij naar Belgisch recht worden georganiseerd, maar de vader moest opgeroepen worden. De voogdij moest aan de vader worden opgedragen. Familieleden van de moeder waren bang dat heel de erfenis van de grootvader en van de moeder naar Algerije zou worden verplaatst.
De voogdij kan worden ingericht naar Belgisch recht, maar de vader moet erbij worden betrokken.
In het geciteerde voorbeeld van de overleden Noorse moeder dient er te worden gekeken naar het toepasselijk recht voor de voogdij, lokaal recht, dus naar Belgisch recht. Naar Belgisch recht heeft de vader vertegenwoordigingsbevoegdheid bij de bank.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat er wel een probleem bestaat in het geschetste Algerijnse voorbeeld, waar de vader automatisch de voogd wordt. Men heeft de maatregelen over de familieraad en de toeziende voogd van de tak van de overledene afgeschaft in de huidige wet op de voogdij, wat niet altijd in het voordeel van de minderjarige speelt, voor de bescherming van de minderjarige. Men heeft immers totaal andere opvattingen over de minderjarige in de Magrebbijnse cultuur.
De heer Hugo Vandenberghe is van oordeel dat het hoofdstuk over de staat en de personen zeer belangrijk is. Met de internationalisering van de samenleving kan men de problematiek moeilijk nog marginaal noemen. In België leven er 860 000 erkende vreemdelingen. Indien er iets gebeurt met de ouders zijn de minderjarigen sowieso de zwakke partij.
De minister herinnert eraan dat de filosofie van het wetsvoorstel stoelt op het opgeven van de herverwijzingstechniek, behalve in sommige materies zoals de rechtspersonen. Deze keuze is verantwoord door de keuze van de gewone verblijfplaats als basisaanknopingscriterium. Daardoor wordt het Belgisch recht zonder herverwijzing van toepassing zodra een natuurlijke persoon in ons land zijn hoofdverblijf heeft.
Wat daarentegen de staat en de bekwaamheid van de personen betreft, geeft het wetboek de voorkeur aan het principe van de aanknoping van de persoon bij de Staat waarvan hij de nationaliteit bezit. Spreker vraagt zich dan ook af wat de gevolgen zouden zijn van de afschaffing van de herverwijzing voor de staat en de bekwaamheid van de personen.
Professor Fallon erkent dat als men het principe van de herverwijzing inzake de staat en de bekwaamheid van de personen uitsluit, er meer gevallen zullen zijn waarbij de buitenlandse wet op grond van het nationaliteitscriterium toegepast wordt. In de huidige betrekkingen tussen Europa en de Angelsaksische wereld vallen de rechters immers terug op het Belgisch recht wanneer personen van dezelfde nationaliteit in België wonen. Met het nieuwe wetboek zal dat niet meer het geval zijn en zal het buitenlandse recht vaker van toepassing zijn.
Spreker herinnert er echter aan dat de regels voor wetsconflicten vanuit materieel oogpunt neutraal zijn. Zij houden geen rekening met de inhoud van het geldende recht, behalve wanneer men de exceptie van openbare orde inroept. Men kan dus niet zeggen dat de afschaffing van de herverwijzing personen meer zal benadelen dan het behoud ervan. De wijziging die het wetboek voorstelt is neutraal.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat een technisch neutrale regel in de praktijk toch ongewenste gevolgen kan hebben. Valt het niet te vrezen dat het geschil ingewikkelder wordt als ingevolge het nationaliteitscriterium de Belgische rechters vaker het buitenlandse recht moeten gaan toepassen ?
Mevrouw de T' Serclaes wenst enkele verduidelijkingen over de werking van de herverwijzing inzake de staat en de bekwaamheid van personen : is een herverwijzing mogelijk wanneer een van de echtgenoten Belg is ? Is ze mogelijk wanneer het kind Belg is ? Wat gebeurt er als beide ouders van het kind en het kind zelf een vreemde nationaliteit hebben maar gewoonlijk in België verblijven ?
Professor Fallon merkt op dat het voorstel van wetboek vernieuwingen invoert met betrekking tot de staat en de bekwaamheid van personen. In het geval van de regeling van een voogdij, die louter een beschermingsmaatregel is, kent het wetboek internationale bevoegdheid toe aan de Belgische rechtbanken als het kind in België zijn gewone verblijfplaats heeft, en dan zal meestal het Belgische recht van toepassing zijn. Het criterium van de verblijfplaats wordt hier in aanmerking genomen omdat men ervan uitgaat dat het beantwoordt aan het sociale integratiemilieu van het kind. Spreker voegt eraan toe dat het Belgisch recht in dezen niet wordt toegepast door gebruik te maken van de herverwijzingstechniek omdat er geen terugkeer van bevoegdheid plaatsvindt volgens een verwijzingsregel van het buitenlands recht.
In de huidige toestand kan de herverwijzingstechniek toegepast worden om de voogdij te regelen van een buitenlands kind dat in België woont. Als de verwijzingsregel van het buitenlands recht dat aangewezen is krachtens het nationaliteitscriterium, de voogdij ondergeschikt maakt aan het recht van de verblijfplaats van het kind, zal de Belgische rechter de Belgische wet toepassen.
De herverwijzing is niettemin een verrassende oplossing omdat de wetgever van het Belgisch internationaal privaatrecht zich verlaat op het beleid van de buitenlandse wetgever. Volgens spreker stelt het wetboek een meer coherente oplossing voor : voor de organisatie van de voogdij is het vanuit het standpunt van het sociaal beleid beter de regels van de leefomgeving van de persoon toe te passen. Als een Belgisch kind bijvoorbeeld in Frankrijk woont, zal de Belgische wetgever oordelen dat het beter is dat de Belgische rechter het Franse recht toepast.
De heer Mahoux waarschuwt voor de risico's van elk algemeen beginsel waarbij men zich inzake problemen betreffende de staat van personen systematisch verlaat op de wetgeving van derde landen, zonder rekening te houden met het materiële recht van dat land.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat het kernprobleem is of men de herverwijzingstechniek qualitate qua moet toepassen, dan wel of men ze moet aanpassen of opgeven. Het wetboek verkiest de laatste oplossing, op enkele uitzonderingen na. Dat is politiek gezien niet neutraal, vooral als men rekening houdt met het multiculturele karakter van onze maatschappij.
De heer Zenner herinnert eraan dat het succes van de herverwijzing naar de feitenrechter bedoeld was om het de rechter gemakkelijker te maken, omdat hij op die manier meestal het Belgisch recht kan toepassen. Als het de bedoeling is dat het Belgisch recht toegepast wordt in een reeks situaties (bijvoorbeeld de voogdij), meent spreker dat het duidelijker zou zijn indien dat niet via de herverwijzingstechniek gebeurt, maar door het in de wet in te schrijven.
Professor Erauw wijst op de innovatie van de codificatie, waardoor men poogt tot een weloverwogen oplossing te komen, waarbij men eerder grijpt naar de toepassing van het Belgisch recht op grond van het domicilierecht. In dat verband heeft de minister erop gewezen dat de nationale wet in bepaalde gevallen nog wel een rol speelt. Is het in die gevallen dan gerechtvaardigd ?
Spreker verduidelijkt dat de nationaliteit in voorliggend voorstel enkel nog wordt toegepast inzake de naam, de huwelijkssluiting, het aangaan van familiebanden, en oorspronkelijke en adoptieve afstamming.
Met betrekking tot de naam is professor Erauw ervan overtuigd dat men in België een zeer goede administratie heeft van de burgerlijke stand, die geleerd heeft met alle vreemde namen van particulieren te werken. Als men in de naamgeving kiest om de nationale wet te volgen, is dit een gepondereerde en correcte keuze. Het is geen oplossing om voor de naam te rekenen op renvoi. Renvoi inzake naam ziet spreker slechts in een paar « common law » landen en in Denemarken, Noorwegen en Zweden. Er zijn niet veel landen die voor het internationaal naamrecht domiciliair recht zouden toepassen.
Wat betreft de huwelijkssluiting, kan men nagaan of renvoi nuttig is. Volgens spreker is dit ook op dat vlak te moeilijk.
Wat betreft de adoptie wordt gekeken naar de nationale wet van het minderjarige adoptief kind om uit te maken of dat kind kan worden geadopteerd. Deze regel is een internationale tegemoetkoming aan de landen van oorsprong van die kinderen. In het verdrag van Den Haag staat, dat men moet rekening houden met het land van herkomst om te weten of zij het kind al dan niet willen laten gaan. Renvoi op dit vlak zou niet nuttig zijn.
Bovendien passen ook hier enkel Scandinavië, Engeland en Amerika op dat vlak het recht van het kind zijn verblijfplaats toe. Het gebeurt zelden dat de betreffende kinderen al in België wonen; voor deze luttele gevallen het voordeel zoeken om Belgisch recht toe te passen, door middel van een techniek die ons altijd verplicht tot moeilijk juridisch werk, lijkt niet gepast.
Anderzijds zijn er ook gevallen waarbij men zich kan afvragen of het goed is domiciliair recht toe te passen, bijvoorbeeld voor twee Belgen die in Sjanghai wonen en die een probleem van huwelijksvermogensrecht hebben over een goed dat zich bijvoorbeeld in België bevindt, of die in België willen scheiden. In de gevolgen van het huwelijk en de echtscheiding zal het recht van het gemeenschappelijk domicilie worden toegepast.
Er is echter ook de wilsautonomie, de vrije keuze van partijen. De Belgen kunnen een huwelijkscontract sluiten. Als zij in België willen scheiden kunnen zij kiezen voor Belgisch recht. Er zijn op dat vlak geen gevallen waar deze codex leidt tot een onbillijke oplossing die de twee Belgen in moeilijkheid zouden brengen. Spreker ziet dan ook geen nut om in alle gevallen het renvoi in te roepen.
Men moet de zaken per hoofdstuk bekijken. Er blijken geen problemen te bestaan behalve bij erfenissen en vennootschappen.
De minister erkent dat de herverwijzingstechniek een soort Russische roulette is omdat men zich verlaat op een buitenlands recht om te bepalen welk recht van toepassing is. Zij stelt evenwel vast dat als men kiest voor een aanknopingscriterium op grond van de nationaliteit, het buitenlands recht rechtstreeks door de rechter toegepast zal worden.
De minister stelt voor een onderscheid te maken tussen een reeks specifieke materies inzake de staat en de bekwaamheid van personen (voogdij, ouderlijk gezag ...) waarvoor de wil bestaat om een welbepaald aanknopingscriterium toe te passen (de gewone verblijfplaats) waardoor het toepasselijke materieel recht aangewezen kan worden zonder dat een herverwijzing mogelijk is.
Voor andere niet-specifieke aangelegenheden met betrekking tot de staat en de bekwaamheid van personen zou een residuaire regeling van kracht zijn, waarbij de nationaliteit als aanknopingscriterium zou gelden, met een mogelijkheid tot herverwijzing.
De heer Mahoux herinnert aan de politieke doelstelling die de grondslag moet vormen van de hervorming van ons internationaal privaatrecht. Het nieuwe wetboek moet ten opzichte van de huidige toestand een vooruitgang betekenen op het vlak van de rechtszekerheid. Wat betreft de minderjarigen die een band met ons land hebben, meent spreker dat die rechtszekerheid het best gewaarborgd is als zij de bescherming van het Belgische recht kunnen genieten.
Professor Fallon meent dat artikel 35 van het wetboek tegemoet komt aan de bezorgdheid van de voorgaande spreker. Het ouderlijk gezag, de voogdij, alsook de bescherming van de onbekwame persoon of diens goederen worden in principe beheerst door het recht van de Staat op wiens grondgebied die persoon bij de instelling van de vordering zijn gewone verblijfplaats heeft (eerste lid). Indien dit recht niet in voldoende maatregelen voorziet, wordt de bescherming beheerst door het recht van de Staat waarvan de persoon de nationaliteit heeft (tweede lid). Ten slotte is het Belgisch recht van toepassing indien het onmogelijk blijkt om de maatregelen te nemen waarin het toepasselijk buitenlands recht voorziet (derde lid).
De heer Mahoux is niet gerustgesteld door de voorgestelde oplossing. Het criterium gewone verblijfplaats biedt onvoldoende waarborgen. Hij denkt daarbij aan het voorbeeld van gemengde koppels van wie de ouders gescheiden zijn en waarbij een van de echtgenoten België met de kinderen verlaat.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat artikel 35 van het wetboek strekt om het toepassingsgebied van de Belgische wet uit te breiden. Hij vestigt evenwel de aandacht op een ongewenst neveneffect van de wijzigingen aan onze voogdijregeling. Men heeft de voogdij bij het overlijden van een van de echtgenoten afgeschaft. De overlevende echtgenoot wordt dan automatisch de voogd.
In het aangehaalde voorbeeld van een buitenlandse echtgenoot die naar zijn land van herkomst terugkeert na het overlijden van zijn Belgische partner, belandt men echter in een impasse omdat het dan niet langer mogelijk is de voogdij te regelen volgens het Belgisch recht.
Professor Erauw meent dat de definitie van de gewone verblijfplaats in artikel 4 het risico op dergelijke neveneffecten kan uitsluiten. Om de gewone verblijfplaats vast te stellen moet immers rekening gehouden worden met omstandigheden van persoonlijke of professionele aard die duurzame banden met die plaats aantonen of wijzen op de wil om die banden te scheppen. Als een van de ouders zijn kinderen onder dwang meeneemt naar het buitenland, is het evident dat het aanknopingscriterium niet zal gelden.
Wanneer het buitenlands recht dat van toepassing is op grond van het criterium van de gewone verblijfplaats, geen afdoende bescherming biedt, voorziet het wetboek bovendien in een materiële regel die het nationaliteitscriterium als criterium stelt boven de gewone verblijfplaats.
De heer Mahoux meent dat de interpretatie van het begrip afdoende bescherming van land tot land kan verschillen.
Professor Erauw antwoordt dat de toegepaste criteria terzake Belgische criteria zijn. Artikel 35, tweede lid, bepaalt dat de rechter het recht toepast van de Staat waarvan de persoon de nationaliteit bezit. Als een Belg in het buitenland verblijft, zal hij de minimale bescherming van het Belgisch recht genieten.
De heer Hugo Vandenberghe waarschuwt voor al te radicale oplossingen die het Belgisch recht systematisch als toepasselijk verklaren. Dergelijke oplossingen zijn te ver verwijderd van de algemene beginselen van het internationaal recht en zouden de buitenlandse erkenning van vonnissen van Belgische rechters ten aanzien van personen die in het buitenland verblijven, op de helling kunnen plaatsen.
Professor Erauw komt vervolgens terug op het voorstel van de regering om gebruik te maken van de herverwijzingstechniek wanneer er geen enkel uitdrukkelijke conflictenregel bestaat inzake de staat en de bekwaamheid van de personen. Spreker is niet gekant tegen dat idee.
Artikel 34, § 1, zou in die zin aangevuld kunnen worden door te bepalen dat een eenvoudige herverwijzing mogelijk is wanneer er geen enkele specifieke regel inzake wetsconflicten bestaat. De gevallen waarin die herverwijzing toegepast zou kunnen worden, zijn echter zeer zeldzaam.
De heer Hugo Vandenberghe heeft een vraag over de interpretatie van de artikelen 34 en 35 van het voorstel.
Spreker haalt het voorbeeld aan waarbij een minderjarige bijvoorbeeld een vrijwillige of onvrijwillige doodslag begaat. De ouders zijn aansprakelijk naar burgerlijk recht, op grond van artikel 1384, tweede lid. De minderjarigheid wordt bepaald door de nationale wet. Niet in alle landen is de meerderjarigheid vastgesteld op 18 jaar. Sommige landen kennen een hogere of lagere drempel.
Wanneer zijn de ouders aansprakelijk voor de onrechtmatige daad van de minderjarige ?
Artikel 34, § 2, bepaalt dat onbekwaamheden betreffende een bepaalde rechtsverhouding worden beheerst door het recht toepasselijk op die verhouding. De onrechtmatige daad of een strafbaar feit dat tot aansprakelijkheid leidt in België, leidt tot de toepassing van de Belgische wet.
Het recht toepasselijk inzake ouderlijk gezag is echter dat van de gewone verblijfplaats. Het vermoeden van aansprakelijkheid ten laste van de ouders is ingegeven door het ouderlijk gezag. De ouders worden geacht aansprakelijk te zijn voor de minderjarige omdat zij geacht worden het gezag uit te oefenen om de onrechtmatige daad te verhinderen.
Indien het gaat om een minderjarige van buitenlanders die in België verblijven wordt de lex loci toegepast op de onrechtmatige daad, terwijl het vermoeden in het leven wordt geroepen door het ouderlijk gezag, waarop het recht van de gewone verblijfplaats wordt toegepast. De gewone verblijfplaats kan verschillend zijn van de lex loci. Hoe wordt dit opgelost ?
Professor Erauw beaamt dat artikel 34, § 2, een afwijking is om in een specifieke rechtsverhouding, in casu de quasi-delictuele verhouding, de capaciteit aan het rechtsstelsel voor die relatie te onderwerpen. In het gegeven voorbeeld betreft het dus de lokale wet.
Spreker verwijst naar een voorbeeld uit de rechtspraak, waarbij voor de rechtbank in Charleroi het geval werd behandeld van een kind dat met een pijl het oog uitschoot van een speelkameraad. Het kind had de Italiaanse nationaliteit. De grootmoeder was in het appartement aanwezig en werd aansprakelijk gesteld, omdat zij niet het nodige toezicht had gehouden op het kind. In die zaak werd ingeroepen dat de grootmoeder naar Italiaans recht niet aansprakelijk is. De rechtbank in Charleroi oordeelde dat het Belgisch recht moet worden toegepast.
De regel van artikel 1384 van het Burgerlijke Wetboek domineert boven de regel van het ouderlijk gezag. Lex specialis generalibus derogat. Dit heeft uiteraard gevolgen voor de Belgen wiens de kinderen iets hebben misdaan in het buitenland. Zo werd een Belgische militair verantwoordelijk gesteld omdat zijn zoon verschillende auto's had gevandaliseerd in Duitsland. Lokaal recht werd toegepast. Artikel 34, § 2, primeert boven artikel 35.
De minister verwijst naar artikel 35, derde lid, dat bepaalt dat het Belgisch recht van toepassing is indien het onmogelijk blijkt de maatregelen te nemen waarin het buitenlands recht voorziet. Wat is de aard van die onmogelijkheid : praktisch of juridisch ? Welk soort buitenlandse regels wil men uitsluiten ?
Professor Fallon antwoordt dat er in de wereld meer dan tweehonderd soevereine Staten bestaan waarvan de wetgeving voortdurend aangepast wordt. Bij het ontwerpen van een wetboek van internationaal privaatrecht moeten de auteurs algemene regels opstellen die de Belgische rechter oplossingen aanbieden voor onvoorziene gevallen. De bepaling van artikel 35, derde lid, is van die aard. Zij dekt zowel de praktische als de juridische onmogelijkheid om het buitenlands recht toe te passen. Die oplossing is geen unicum in het vergelijkend recht. Zij wordt ook toegepast in de verdragen van Den Haag.
Bij het lezen van het wetboek stelt mevrouw Nyssens vast dat het vaak een reeks criteria opsomt waarvan de toepassing overgelaten wordt aan het oordeel van de rechter. Allicht is dit nodig om in te spelen op een sociologische toestand die constant in beweging is. Zij vraagt zich niettemin af of het nieuwe wetboek daardoor niet zijn doel van rechtszekerheid en voorspelbaarheid van de geldende regels voorbijschiet. Zij kan akkoord gaan met de keuze van de gewone verblijfplaats als aanknopingscriterium, al is die factor veel onvaster dan de nationaliteit.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar artikel 32 van het wetboek, die de internationale bevoegdheid inzake de staat en bekwaamheid regelt. De Belgische rechters zijn bevoegd wanneer de persoon bij de instelling van de vordering zijn gewone verblijfplaats in België heeft. Zou het niet beter zijn te bepalen dat de verblijfsvoorwaarde vervuld moet zijn wanneer bepaalde gebeurtenissen, die per definitie niet manipuleerbaar zijn, zich voordoen (openvallen van een erfenis, openvallen van de voogdij na het overlijden van de ouders, ...) ?
Professor Erauw verwijst naar het probleem van de mobiliteit van residentie, dat per hoofdstuk wordt opgelost. Voor erfrecht wordt gekeken naar momenten die in de tijd zijn gefixeerd. Het blijft uiteraard zo dat domicilie variabel is. In het geval van ouderlijk hoederecht mag men echter gerust zijn dat het onrechtmatig verwijderen van een kind van de gewone verblijfplaats geen effect heeft op de lokalisering van de gewone verblijfplaats. Het is een erkend beginsel, ook vastgelegd in internationale verdragen, dat een kind dat tegen een rechterlijk oordeel met betrekking tot ouderlijke macht verplaatst wordt, geen nieuwe verblijfplaats krijgt.
De heer Hugo Vandenberghe meent toch dat er een innerlijke contradictie is. Hij haalt het voorbeeld aan van het openvallen van de voogdij door het overlijden van de ouders. Voor de nalatenschap kijkt men naar de wet van het domicilie van het ogenblik van het overlijden, voor de regeling van de voogdij kijkt men naar de gewone verblijfplaats. Voor de goederen kijkt men dus naar het ogenblik van het overlijden, voor de voogdijregeling is het instellen van de vordering relevant.
Op de opmerking van mevrouw Nyssens, antwoordt professor Erauw dat er slechts één manier is om zekerheid te krijgen in het internationaal recht, namelijk indien men altijd Belgisch recht zou toepassen. Dit is een mogelijk uitgangspunt, dat in België echter nooit werd gevolgd. Men mag echter niet uit het oog verliezen dat de zeer algemene bepaling van artikel 3, § 3, van het Burgerlijk Wetboek onzekerheid schept, bijvoorbeeld in het notariaat. Bij iedere akte over huwelijksgevolgen en huwelijksvermogensrecht, over hoederecht van kinderen en zo meer. De eerste stap om domiciliair recht toe te passen voor mensen die in België wonen, brengt grote voordelen aan zekerheid met zich mee.
Afdeling 2 : Naam en voornamen (artikelen 36 tot 39)
Professor Fallon verduidelijkt dat afdeling 2 de regels bevat inzake internationale bevoegdheid en inzake het recht dat van toepassing is op de vaststelling en de verandering van de naam. Het Wetboek wijzigt de huidige praktijk niet. Het Wetboek bevestigt dat de vaststelling van de naam en de voornaam wordt beheerst door het recht van de staat waarvan de persoon de nationaliteit heeft.
Voor de erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen met betrekking tot de naamsverandering gelden strengere regels dan normaal. De erkenning wordt geweigerd als een Belg bij de naamsverandering betrokken is. Een buitenlandse beslissing met betrekking tot de vaststelling van de naam ab initio wordt enkel erkend als ze overeenstemt met het Belgisch recht.
Vervolgens verwijst spreker naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 2 oktober 2003 in de zaak Carlos Garcia Avello tegen de Belgische staat.
Die beslissing heeft betrekking op een naamsveranderingsprocedure die in België was gestart door een persoon met de Belgische en de Spaanse nationaliteit. Tengevolge van dit arrest moet de Belgische administratie bij een naamsverandering rekening houden met de manier waarop de naam in het vreemd recht wordt toegekend, zelfs als de betrokken persoon tevens de Belgische nationaliteit heeft.
De minister bevestigt dat deze afdeling van het wetboek de huidige jurisprudentie niet op zijn kop zet. De bestaande situatie wordt gecodificeerd.
Wat betreft de gevolgen van het arrest Garcia Avello voor de codificatie van het Belgisch internationaal privaatrecht, stelt spreekster vast dat het algemene principe van artikel 2 moet worden genuanceerd. Dat artikel bepaalt dat het Wetboek van toepassing is onder voorbehoud van de toepassing van internationale verdragen of van akten van de Europese gemeenschappen. De bepaling zegt niets over de verhouding tussen het Belgisch Wetboek internationaal privaatrecht en het afgeleide recht van de Europese Unie.
Zij pleit ervoor dat rekening wordt gehouden met de jurisprudentie van het Hof van Justitie en dat artikel 38 van het Wetboek wordt aangepast.
Met betrekking tot de grond van de zaak, herinnert de minister eraan dat de heer Garcia Avello, Spaans staatsburger en zijn echtgenote, mevrouw Weber, met de Belgische nationaliteit, de Belgische overheden hebben gedagvaard omdat zij weigerden de naamsverandering van hun kinderen (bipatriden) te aanvaarden. De Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand had de kinderen inderdaad alleen de familienaam van de vader toegekend (Garcia Avello).
Op een prejudiciële vraag heeft het Hof van Justitie geantwoord dat de Belgische naamsveranderingsprocedure de wijziging van de familienaam van een minderjarig bipatride kind moest toestaan teneinde de traditie van één van de nationale wetten van het kind in dit geval de Spaanse wet te eerbiedigen en hem een familienaam toe te kennen op basis van de eerste naam van beide ouders (Garcia-Weber).
Om met deze jurisprudentie rekening te houden, stelt de minister voor om niet het aanknopingscriterium op basis van de nationaliteit te wijzigen, maar om de ouders van bipatride kinderen te laten kiezen welke nationale wet zij toegepast willen zien. Die oplossing kan dan dienen zolang er overeenstemming bestaat tussen de ouders. Als dat niet het geval is en één van beide nationaliteiten van het bipatride kind de Belgische is, dan wordt de Belgische wet toegepast.
Ten slotte vindt spreker het onrechtvaardig dat de gevolgen van het arrest Garcia Avello beperkt zouden blijven tot de EU-burgers. Het Hof heeft zijn beslissing gebaseerd op het beginsel van het vrije verkeer van personen. In een maatschappij met steeds meer internationale mobiliteit moet het vrije verkeer ook gelden voor niet-EU-burgers, ook al vallen zij niet onder de bescherming van het Hof van Justitie.
De heer Willems vraagt welke houding de ambtenaar van de Belgische burgerlijke stand zou aannemen als de heer en mevrouw Avello-Weber de naamsveranderingsprocedure hadden gestart in Spanje, waar zij waarschijnlijk gelijk hadden gekregen. Zou de Spaanse akte dan door de Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand in de registers zijn overgeschreven ?
Spreker vraagt ook of de jurisprudentie van het Hof van Justitie geen discriminatie inhoudt. Belgen met een tweede nationaliteit kunnen eventueel een familienaam aannemen die samengesteld is uit de eerste naam van beide ouders, terwijl mensen die alleen de Belgische nationaliteit hebben, dat niet kunnen.
Mevrouw Nyssens verwijst naar het voorstel van de regering om bij de vaststelling van de naam rekening te houden met de mogelijkheid dat iemand twee nationaliteiten heeft. Moet voor de andere materies uit het Wetboek ook geen rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat iemand meerdere nationaliteiten heeft ?
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de kwestie van de voorrang van het arrest op het Belgisch recht niet terzake doet. Via zijn arresten zorgt het Hof van Justitie voor een authentieke interpretatie van de verdragen. De verdragsbepalingen, authentiek geïnterpreteerd door het Hof van Justitie, hebben voorrang op het Belgische recht.
Vervolgens benadrukt spreker de op economische overwegingen gebaseerde logica achter de beslissingen van het Hof van Luxemburg, waarvan de bevoegdheden beperkt zijn tot het economische vlak, in de ruime zin van het woord.
De problematiek van de vaststelling van de naam kan evenwel niet worden gereduceerd tot het aspect van het vrije verkeer van personen alleen. In zijn arrest houdt het Hof geen rekening met de culturele en persoonlijke dimensie.
De heer Hugo Vandenberghe is het eens met het argument dat een vorm van discriminatie wordt gecreëerd ten aanzien van kinderen wier beide ouders de Belgische nationaliteit hebben, als men voor de vaststelling van de naam bipatride Belgen de keuze laat tussen de Belgische wet en de wet van de andere nationaliteit. De door de regering voorgestelde oplossing strookt dan weer niet met het idee dat de staat en de naam van de persoon onder de nationale openbare orde vallen.
Mevrouw de T' Serclaes vindt dat het arrest Garcia Avello tot zijn juiste proporties moet worden teruggebracht. De uitspraak van het Hof veroordeelt de Belgische naamsveranderingsprocedure en niet die van de vaststelling van de naam. De regels inzake de naamsverandering moeten worden versoepeld om de bezwaren van het Hof van Justitie op te vangen, maar het wetsvoorstel houdende het Wetboek van internationaal privaat recht hoeft niet te worden aangepast.
Volgens de heer Hugo Vandenberghe is het juridisch juist dat het arrest van het Hof van Justitie niet slaat op de procedure tot vaststelling van de naam. Vanuit politiek oogpunt kan de discussie over de naamsverandering evenwel niet worden losgekoppeld van die over de vaststelling van de naam. Hij waarschuwt voor de risico's van een al te soepele naamsveranderingsprocedure. De naamsvastheid is een essentieel element voor de rechtszekerheid in een mondiale maatschappij.
De heer Mahoux vindt dat het arrest Garcia Avello hier niet al te eng mag worden geïnterpreteerd. Het staat vast dat deze uitspraak onrechtstreeks ook de Belgische procedure tot vaststelling van de naam betreft.
De heer Hugo Vandenberghe vindt ook dat men de gevolgen van het arrest-Garcia-Avello niet kan negeren. De wetgever wordt echter geconfronteerd met een problematiek die veel ruimer is dan de feiten die aan de basis lagen van de zaak die het Hof van Justitie is voorgelegd.
De heer Willems meent dat een grotere soepelheid bij de vaststelling en de wijziging van de naam tot gevolg kan hebben dat de overheid, omwille van de rechtszekerheid, aan iedereen een identificatienummer gaat toekennen (Big Brother).
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat er zeer veel afgeleide gevolgen zijn, omdat heel wat kinderen geboren worden buiten een normale huwelijksrelatie. Dan komt het hele systeem van de erkenning opnieuw aan de orde. Door het systeem van de erkenning kan men een zwendel maken in naamgeving.
Professor Erauw meent dat het niet aan de wetenschappelijke deskundigen is een advies te geven over de naamwetgeving en de nodige wijzigingen. Spreker verduidelijkt dat de professoren destijds werden uitgenodigd in de Kamer waar een voorstel dienaangaande aanhangig was, om te adviseren over de internationale aspecten van de naam.
Hij herinnert zich de spanning tussen de keuze van de echtgenoten en de norm, of de regel bij afwezigheid van eensgezindheid van de echtgenoten; wij spreken van een default rule of een suppletieve norm. Er is wel degelijk een verschil tussen originele naamsvorming bij de geboorte en een naamswijziging.
Het arrest Garcia Avello (Europees Hof van Justitie, 2 oktober 2003) doet fundamentele vragen rijzen over de afwezigheid van vrijheid om voor een kind een naam te geven. Maar het arrest is toch zeer beperkt en handelt enkel over de procedure van naamswijziging.
Het is gemaakt op eensluidend advies van advocaat-generaal Jacobs die gekend is voor het extenderen van zijn economische kijk op het naamrecht en op het uitrekken van de Europese competentie. Toch heeft advocaat-generaal Jacobs zich ingespannen, samen met het Hof, om het effect van het arrest zeer te beperken. Ook in Nederland is men momenteel bezig met het opstellen van een codex internationaal privaatrecht; men zoekt er ook naar de draagwijdte van het arrest.
Spreker onderlijnt nogmaals dat men in België een zeer goede administratie en een strenge burgerlijke stand heeft. Dit is niet het geval in Ierland en Engeland.
De heer Jacobs heeft in zijn advies alleen verwezen naar Engels en Iers recht waar de mensen mogen kiezen voor de naam van hun kind. Waarschijnlijk zullen alle continentale landen stellen dat er geen Engels systeem kan worden aangenomen, zonder burgerlijke stand. De bres die hier riskeert te worden geslagen is dat men heel de zekerheid van administreren op het gebied van naamsrecht zou wegslaan door iedereen vrij de naam te laten kiezen. Dit is iets voor later.
De heer Hugo Vandenberghe stemt in met het feit dat dit debat niet kan worden beslecht in het kader van een codex internationaal privaatrecht.
Professor Erauw oppert dat best een minimalistische respons wordt gegeven, die kan tegemoetkomen aan de vraag van de regering. Met betrekking tot de wijziging (artikel 38) kan men expliciteren dat op dat moment rekening kan worden gehouden met een andere nationaliteit. Artikel 38 bevat reeds een tweede lid dat tegemoetkomt aan een andere tendens, in Duits recht bijvoorbeeld, om op het ogenblik van het huwelijk de naam te laten veranderen. Belangrijk is dat er bij de wijziging akkoord is tussen de echtgenoten. Dit kan de administratie toelaten te ageren.
Bij de geboorte moet men een default rule hebben, men moet weten wat de suppletieve norm is. Als de echtgenoten komen met een wijziging, is dat controleerbaar. Niet vele echtgenoten zullen een wijziging vragen omdat zij aan de naam niet zo veel belang hechten.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de vraag van de twee echtgenoten, om bij de geboorte de naam van de moeder en de vader als naam te hebben, politiek dezelfde vraag is als na een jaar vragen de naam van de vader te wijzigen in de naam van de vader en de moeder.
De heer Mahoux verwijst naar artikel 38, tweede lid, van het voorstel van wetboek. Dankzij die bepaling kan men bij het huwelijk een naam kiezen, indien het recht van de staat waarvan één der echtgenoten de nationaliteit heeft, dat toestaat. Spreker vraagt of er ook niet moet worden voorzien in een regel bij echtscheiding.
Opnieuw pleit hij ervoor niet de enge aanpak van het arrest Garcia Avello te volgen. Het lijdt geen twijfel dat indien de heer Garcia met een weigering van de ambtenaar van de burgerlijke stand geconfronteerd was om zijn kind ab initio in de registers in te schrijven met de naam Garcia-Weber, overeenkomstig de Spaanse wet, hij in beroep was gegaan tegen de Belgische naamgevingsprocedure.
Mevrouw de T' Serclaes herinnert eraan dat het beroep van de heer Avello zijn oorsprong vindt in het feit dat zijn kind in Spanje in de registers was ingeschreven overeenkomstig de Spaanse regeling en in België overeenkomstig de Belgische regel. Het kind had twee verschillende namen en België weigerde de naam te wijzigen om de concordantie te herstellen. Het zijn dus alleen de regels voor de verandering van naam die werden veroordeeld.
De heer Hugo Vandenberghe stelt voor dat het debat alleen op het niveau van de regels van internationaal privaatrecht betreffende de naam wordt gevoerd. Het is niet wenselijk, dat naar aanleiding van dit debat, een discussie wordt geopend over het Belgisch materieel recht inzake het geven en het wijzigen van een naam.
Wanneer men overigens in België aanvaardt dat het kind, wanneer het meer dan één nationaliteit heeft, de naam van beide ouders draagt, dan wordt de betrouwbaarheid van ons systeem van burgerlijke stand afhankelijk van de kwaliteit van de buitenlandse burgerlijke stand. Men moet zich dus bewust zijn van de praktische gevolgen wanneer men een regel van internationaal privaatrecht kiest.
De minister denkt dat het probleem ten gronde moet worden opgelost in het raam van de wet betreffende het geven en het veranderen van een naam, wat buiten het bestek van dit debat valt.
Men moet evenwel rekening houden met het arrest van het Hof van Justitie en artikel 38 van het wetboek aanpassen, zodat in het recht betreffende de verandering van naam mogelijk wordt gemaakt dat ouders van een persoon met meer dan een nationaliteit onderling bepalen met welke nationale wet rekening moet worden gehouden.
Wat de procedure tot erkenning in België van de vaststelling of verandering van naam in het buitenland betreft (artikel 39), vraagt spreker of de voorwaarden vermeld om de erkenning te weigeren cumulatief zijn of niet. Bij het lezen van de toelichting heeft men de indruk dat het de bedoeling is dat aan beide voorwaarden voldaan moet worden. De formulering van het artikel en het gebruik van het voegwoord « of » geven echter de indruk dat de voorwaarden alternatief zijn.
Mevrouw Nyssens vraagt met welk doel men de erkenning van een buitenlandse beslissing weigert. Anderzijds zegt het artikel dat een buitenlandse rechterlijke beslissing betreffende de vaststelling of de verandering van naam van een persoon in België niet wordt erkend. Gaat het hier om een buitenlandse persoon, een Belg of om beiden ?
Professor Erauw antwoordt dat het doel van dat artikel heel stringent is en dat de voorwaarden voor weigering alternatief zijn. Tijdens het debat is gebleken dat de regeling van artikel 38 moest worden versoepeld om rekening te houden met de dubbele nationaliteit voor de vaststelling of de verandering van naam.
De minister denkt dat de Belg, ook de Belg met dubbele nationaliteit, onder het toepassingsgebied van artikel 39, eerste lid, valt. Dat volgt uit de formulering van het tweede en het derde lid, waarin de voorwaarden worden bepaald waaronder de verandering van naam van een Belg of de vaststelling van naam van een Belg in België niet worden erkend.
Professor Erauw wijst erop dat artikel 39 het probleem van de dubbele nationaliteit niet regelt. Dat probleem wordt in artikel 3, § 2, van het wetboek geregeld : wanneer een natuurlijke persoon twee of meer nationaliteiten heeft, dan wordt, indien de Belgische nationaliteit een van de nationaliteiten van de persoon is, alleen met de Belgische nationaliteit rekening gehouden.
Afdeling 3 Afwezigheid (artikelen 40 tot 41)
Professor Fallon onderstreept dat de artikelen 40 en 41 werden ingevoegd omdat men de burgerrechtelijke materie volledig wou codificeren, ook al zijn die bepalingen uit praktisch oogpunt niet echt noodzakelijk. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt niet dat die materie tot bijzondere problemen aanleiding heeft gegeven.
De logica van het wetboek gaat uit van het idee dat de afwezigheid het bestaan van de persoon en dus zijn staat betreft. Het toe te passen recht is het recht van de Staat waarvan de persoon bij zijn verdwijning de nationaliteit had.
Als bevoegdheidscriteria worden de alternatieve criteria van nationaliteit en verblijfplaats voorgesteld. Er wordt evenwel in een specifieke regel voorzien voor de goederen die zich in België bevinden, zodat de Belgische rechtbanken maatregelen kunnen treffen, zelfs wanneer de afwezige de Belgische nationaliteit niet had of niet in België verbleef.
Hoofdstuk III : De huwelijksrelatie (artikelen 42 tot 57)
Afdeling 1 tot 3 : Internationale bevoegheid Recht toepasselijk op de huwelijksbelofte en het huwelijk.
Professor Fallon wijst erop dat historisch gezien, sinds meer dan een eeuw, zowel in België als in het buitenland, vooral het probleem van de huwelijksrelatie aanleiding heeft gegeven tot geschillen van internationaal privaatrecht voor de rechtbanken.
Het is dus op dat gebied dat men de meeste problemen heeft, maar tevens de meeste ervaring.
Als gevolg van de opmerkingen van de Raad van State heeft men het probleem van de huwelijksrelatie in een apart hoofdstuk ondergebracht.
Afdeling 1 gaat over de rechterlijke bevoegdheid. De andere afdelingen hebben te maken met het bepalen van het toepasselijk recht en indien daar reden toe is, met de erkenning van buitenlandse vonnissen, voor elke materie afzonderlijk.
Er wordt op die manier een onderscheid gemaakt tussen het huwelijk, het huwelijksvermogen en de echtscheiding.
Andere secundaire aangelegenheden (onderhoud tussen ex-echtgenoten, wettelijke samenwoning) worden in andere hoofdstukken behandeld.
De heer Mahoux vraagt waarom men op die manier is te werk gegaan.
Professor Fallon antwoordt dat voor het onderhoud de reden is dat de huidige trend erin bestaat een convergerende oplossing te vinden.
Voor de wettelijke samenwoning is de reden dat de Belgische wet samenwonen geenszins met het huwelijk gelijkstelt. Niettemin verdedigt het voorstel convergerende oplossingen in beide materies.
Spreker verklaart dat men eerst en vooral de klassieke, heteroseksuele huwelijksrelatie moet bekijken en vervolgens de ontwikkeling van het concept huwelijksrelatie moet aanpakken, met de uitbreidingen die we momenteel kennen.
Voor de klassieke huwelijksrelatie maakt het wetsvoorstel om helder en coherent te zijn een onderscheid tussen het scheppen van de huwelijkse staat en het probleem van de gevolgen (inclusief het huwelijksvermogen) en de ontbinding.
Voor het scheppen van de huwelijksrelatie is de voorgestelde oplossing klassiek.
Overeenkomstig het huidige systeem is de nationale wet van elk van de echtgenoten toepasselijk.
Maar voor de gevolgen van het huwelijk, het huwelijksvermogen en de echtscheiding worden er nieuwigheden ingevoerd.
Voortaan zal het recht van het land waarin partijen gewoonlijk verblijven in die materies de bovenhand hebben.
Wanneer partijen niet in hetzelfde land verblijven, is de subsidiaire regel de toepassing van het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen.
In het huidige recht werkt de verwijzingsladder andersom. De rechtspraak heeft oplossingen moeten scheppen om situaties het hoofd te bieden die de wetgever van 1804 niet heeft voorzien, waarin de echtgenoten niet dezelfde nationaliteit hebben.
Wanneer de echtgenoten dezelfde nationaliteit hebben, wordt het huwelijksvermogen momenteel geregeld door het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit.
Indien ze niet dezelfde nationaliteit hebben, is het recht van de gemeenschappelijke verblijfplaats toepasselijk.
Dezelfde oplossing kwam, moeizamer, tot stand voor de gevolgen van het huwelijk waarvan sprake is in artikel 212 en volgende van het Burgerlijk Wetboek (bijdrage in de lasten van het huwelijk, verplichting tot samenwonen,...).
Bij verandering van aanknopingspunt in de tijd, verwijst de huidige rechtspraak voor het huwelijksvermogen naar de toestand op het tijdstip van het huwelijk. Voor de gevolgen van het huwelijk daarentegen houdt de rechtspraak rekening met de ontwikkeling van het aanknopingspunt en neemt het de huidige concrete stand van het aanknopingspunt (nationaliteit of verblijfplaats op de dag waarop het gevolg wordt gevraagd) in aanmerking.
Zoals reeds gezegd put het wetsvoorstel inspiratie uit de rechtspraak, maar keert het de verwijzingsladder om.
In het geval van « conflit mobile » wordt voor het huwelijksvermogen voorgesteld terug te vallen op de toestand op het tijdstip van het huwelijk.
Voor de gevolgen van het huwelijk wordt voorgesteld de toestand in aanmerking te nemen op het tijdstip waarop de gevolgen worden gevorderd.
Mevrouw de T' Serclaes vraagt hoe de verandering die wordt voorgesteld ten opzichte van het huidige systeem, wordt verantwoord.
Professor Fallon antwoordt dat de omkering van de verwijzingsladder voor het huwelijksvermogen geïnspireerd is op het Verdrag van Den Haag van 1978 inzake het recht dat van toepassing is op de huwelijksvermogensstelsels.
In het vergelijkend recht, daar waar de rechtspraak of de wetgever dat probleem behandeld heeft, behoudt men meestal de traditionele ladder, zoals dat in Duitsland, Frankrijk of in Italië bijvoorbeeld het geval is.
Achter die keuze van het recht van de gemeenschappelijke verblijfplaats zit het volgende idee : de ervaring wijst uit dat het voor concrete gevallen, zoals het eigendom van goederen of de bijdrage in de gezinslasten beter is de wet toe te passen van het land waar de personen maatschappelijk geïntegreerd zijn.
Zo moet de rechtspraak momenteel de Marokkaanse wet toepassen op een probleem van bijdrage in de lasten van het huwelijk tussen Marokkaanse echtgenoten die in België wonen. In de praktijk past de rechtspraak systematisch de exceptie van openbare orde toe, of neemt ze een standpunt contra legem in.
De boodschap zal sociologisch veel beter overkomen indien de wet uitdrukkelijk vermeldt dat voortaan het recht van de gemeenschappelijke verblijfplaats zal worden toegepast.
Wat de echtscheiding betreft, is het probleem van het toepasselijk recht vandaag complex, omdat de wetgever het probleem op een zeer versnipperde wijze heeft aangepakt. In 1960 beoogde hij in zekere zin de spoedgevallen.
Het ging toen hoofdzakelijk om Belgen die met Italianen huwden, terwijl echtscheiding niet kon in Italië. De wetgever heeft de meest dringende problemen verholpen, door te bepalen dat de Belgische wet werd toegepast telkens wanneer een Belg bij een echtscheidingsprocedure betrokken was.
De buitenlandse echtscheidingen liet men links liggen.
De wet deed heel wat problemen rijzen inzake coherentie en interpretatie.
Een van de verdiensten van het toekomstige wetboek zal zijn dat het wat orde schept in het toepasselijk recht bij echtscheiding.
Het voorstel stelt daarvoor dezelfde omgekeerde ladder voor als voor de gevolgen van het huwelijk.
Wanneer beide echtgenoten, zelfs wanneer het om buitenlanders gaat, in België verblijven op het tijdstip van de echtscheidingsprocedure, dan wordt de echtscheiding naar Belgisch recht geregeld. Indien ze niet beiden in België verblijven, wordt de echtscheiding geregeld door de gemeenschappelijke nationale wetgeving.
Indien er geen gemeenschappelijke nationaliteit en geen gemeenschappelijke verblijfplaats is, dan wordt de Belgische wet toegepast.
Tevens voorziet de tekst in een mogelijkheid voor partijen om die volgorde te wijzigen door vrijwillig een andere wet te kiezen uit de mogelijke wetten van de ladder. Op die manier kan de materie worden vereenvoudigd. Statistisch gezien zal meestal het Belgische echtscheidingsrecht worden toegepast.
Naast de klassieke huwelijksrelatie moet een tweede algemeen probleem worden aangepakt, namelijk de verschillen in het begrip huwelijk.
Wereldwijd en meer bepaald in Europa zien we in het vergelijkend recht een zeer belangrijke verandering in het begrip samenlevingsrelatie.
Historisch is de beweging afkomstig uit de Scandinavische landen, die het « registered partnership » hebben ingesteld. Het gaat om een verbintenis van samenleven met analoge gevolgen als het huwelijk, die meestal geregeld wordt door een zeer korte wet die voor de homoseksuele verbintenis bepaalt dat de regels voor de voorwaarden voor het huwelijk, de gevolgen ervan en het ontbinden toepasselijk zijn, met uitzondering van de regels betreffende de afstamming.
Dergelijke verbintenissen zijn voorbehouden voor homoseksuele relaties.
De heteroseksuelen wordt formeel naar de regels voor het huwelijk verwezen.
In die Scandinavische systemen bestaat er gelijkstelling tussen het heteroseksuele huwelijk en het partnerschap.
Vervolgens heeft de instelling zich van Noord- naar Zuid-Europa verspreid.
Als eersten hebben de Nederlanders het huwelijk voor homoseksuelen opengesteld. België volgde begin 2003. Duitsland deed hetzelfde met een wetgeving betreffende het partnerschap die nauw met het Scandinavische systeem verwant is.
Het verschil tussen de diverse nationale wetgevingen wordt duidelijk in de relatieve keuze die er is voor personen die een verbintenis willen aangaan.
In de Scandinavische systemen heeft men geen keuze. Heteroseksuelen stappen in het huwelijk, homoseksuelen in het partnerschap.
In het Nederlandse recht wordt het homoseksuele huwelijk gelijkgesteld met het heteroseksuele huwelijk; daarnaast is er een vorm van geregistreerd partnerschap, met soortgelijke gevolgen als het Scandinavische partnerschap.
Homoseksuelen en heteroseksuelen kunnen dus tussen beide formules kiezen.
Ook in België hebben ze de keuze tussen huwelijk en wettelijk samenwonen. De bijzondere eigenschap van dat laatste, dat geen partnerschap is, is dat het de staat van de persoon niet wijzigt. Het is verwant met het Franse Pacs. Een andere bijzonderheid is dat de samenwoning openstaat voor personen van hetzelfde geslacht die buiten een relatie van het echtelijke type samenwonen, zoals broer en zuster.
Het Duitse systeem is vergelijkbaar met het Scandinavische : de instelling van het huwelijk is er voorbehouden aan de heteroseksuelen en het partnerschap aan de homoseksuelen. De gevolgen van het Duitse partnerschap zijn vergelijkbaar met die van het huwelijk.
De heer Hugo Vandenberghe meldt dat er voor het Duits Grondwettelijk Hof een beroep is ingediend in verband met beide samenlevingsvormen, omdat het huwelijk in de Duitse Grondwet wordt beschermd, alsook in artikel 12 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.
Het Grondwettelijk Hof heeft geoordeeld dat het concept van het homohuwelijk niet valt onder de bescherming van het huwelijk zoals bepaald door het EVRM.
Professor Fallon gaat voort met de verklaring dat het Scandinavische systeem inzake voorwaarden voor het beëindigen van de relatie, soortgelijke voorwaarden als voor het huwelijk heeft.
Het Belgische systeem en het Franse Pacs zijn soepeler, omdat een huwelijk dat op samenwoning volgt, de samenwoning van rechtswege beëindigt.
Ook een eenzijdige verklaring is mogelijk.
In Nederland is voor het partnerschap een akte in onderlinge toestemming voor de notaris vereist. Het homohuwelijk wordt er door echtscheiding ontbonden.
Toch moet er op een bijzonderheid worden gewezen : de « omzetting », waardoor « echtgenoten » die een vorm van verbintenis gesloten hebben, ze kunnen omzetten in de andere vorm.
Daaruit is de praktijk van de « flitsechtscheiding » ontstaan, waardoor gehuwde homoseksuelen die uit de echt willen scheiden, een eerste notariële akte verlijden om hun verbintenis in een partnerschap om te zetten en vervolgens een tweede om hun partnerschap te ontbinden.
Professor Erauw voegt daaraan toe dat daarover informatie is verspreid door de Nederlandse kanselarijen in het buitenland. Op één en dezelfde dag kunnen twee akten worden verleden, zodat men uit de echt kan scheiden zonder voor een rechter te verschijnen.
Blijkbaar heeft de Nederlandse wetgever dat gevolg niet voorzien.
Vervolgens geeft professor Fallon commentaar bij de richting die in het wetsvoorstel werd gekozen. Eerst en vooral moet men onderstrepen dat de tekst tijdens de vorige zittingsperiode werd ontworpen, op een tijdstip waarop het homohuwelijk nog niet bestond in het Belgisch recht.
Niettemin wist men dat onze rechters konden worden geconfronteerd met internationale problemen, in verband met de geldigheid van een homoseksuele verbintenis die in het buitenland was gesloten.
De aanpak die wordt voorgesteld, is de verschillende soorten verbintenissen zoveel mogelijk onder één regel te brengen. De problemen van samenlevingsrelaties moeten als één geheel worden beschouwd, wetende dat er vandaag sprake is van :
een « open » huwelijk (waarin het verschil van geslacht als geldigheidsvoorwaarde verdwenen is, in het Belgische recht en in het Nederlandse recht);
het Scandinavische partnerschap (dat nagenoeg een huwelijk is), waarvoor gesuggereerd wordt dezelfde wetsconflictregels toe te passen voor het homoseksuele en het heteroseksuele huwelijk;
de meer contractuele samenwoning (die men in België, Frankrijk en in bepaalde autonome regio's van Spanje vindt), die in een afzonderlijk hoofdstuk van het wetsvoorstel wordt behandeld.
In afdeling 3 van hoofdstuk III, dat aan het huwelijk is gewijd, stelt men voor om dezelfde aanknopingsregel toe te passen voor het heteroseksuele huwelijk, het homoseksuele huwelijk en het Scandinavische partnerschap.
Deze brede interpretatie van het huwelijk is niet nieuw, vermits de Belgische jurisprudentie al te maken heeft gekregen met het postume huwelijk en het retroactieve huwelijk, die respectievelijk uit het Franse en het Marokkaanse recht komen.
Deze aanpak resulteert in de toepassing van de nationale wetten van de partijen.
Wanneer de partijen van verschillende nationaliteit zijn, wordt voor iedere partij zijn of haar respectieve nationale wet toegepast. Deze oplossing, de distributieve toepassing genoemd, geeft een cumulatief resultaat wanneer de twee wetten van elkaar afwijken met betrekking tot een kwestie die te maken heeft met een verbintenis tussen de twee partijen.
Wanneer het bijvoorbeeld gaat om het beoordelen van het beletsel van bloedverwantschap, wordt de meest strikte wet toegepast.
De cumulatieve aanknoping die op het heteroseksuele huwelijk van toepassing is, brengt geen grote problemen mee, aangezien deze instelling door alle Staten ter wereld erkend wordt.
Voor het homoseksuele huwelijk en het Scandinavische partnerschap liggen de zaken echter anders.
In de praktijk zal de cumulatieve aanknoping er bijvoorbeeld toe leiden dat een Belg niet met een Italiaan in het huwelijk kan treden voor de Belgische overheid.
Dit kan echter wel voor een Belg en een Nederlander en waarschijnlijk ook voor een Belg en een Deen, of een Zweed.
De recente Belgische wet inzake het homoseksuele huwelijk zegt niets over de aspecten van het internationaal recht.
De parlementaire voorbereiding heeft echter duidelijk aangetoond dat de wetgever, door zijn stilzwijgen, de klassieke oplossing verkiest van de cumulatieve aanknoping afgezien van de mogelijkheid van herverwijzing alsook de exceptie van openbare orde, althans indien men van mening zou zijn dat het niet-toestaan van het homoseksuele huwelijk ingaat tegen de internationale publieke orde.
Wat de wettelijke samenwoning betreft, wordt voorgesteld dezelfde regel toe te passen als voor het huwelijk.
De heer Mahoux verklaart dat men een onderscheid moet maken tussen het huwelijk en de gevolgen ervan. In plaats van ervan uit te gaan dat het homoseksuele huwelijk niet in België voltrokken kan worden wanneer dat huwelijk niet wordt erkend door de nationale wetten van ieder der echtgenoten, kan men zeggen dat het huwelijk wel in België voltrokken kan worden, maar dat de verbintenis ongeldig of onbestaand is in het land van de partner waar het niet door de nationale wet erkend is. Dit zou verduidelijkt moeten worden.
De heer Hugo Vandenberghe antwoordt dat men bij de discussie van de wet op het homoseksuele huwelijk uitdrukkelijk heeft verklaard dat het internationaal privaatrecht niet gewijzigd kan worden.
Professor Fallon voegt hieraan toe dat de Raad van State, in zijn advies inzake het instellen van het huwelijk van personen van hetzelfde geslacht, in een zeer korte zin heeft aangegeven dat het Belgische homoseksuele huwelijk waarschijnlijk niet zou erkend worden in het buitenland.
Er is zelfs een zaak die voor het Hof van Justitie is gebracht (arrest van 31 mei 2001) en die Zweedse ambtenaren betrof wier partnerschap in Zweden was geregistreerd. Het ging erom te bepalen of deze ambtenaren al dan niet gehuwd waren in de zin van het ambtenarenstatuut, in verband met de sociale bescherming.
Het is interessant te weten dat de Zweedse regering, die over die zaak opmerkingen heeft geformuleerd, bevestigd heeft dat het partnerschap naar Zweeds recht gelijkgesteld kon worden met het huwelijk.
Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het huwelijk dat in de statuten werd bedoeld op het moment dat deze statuten waren opgesteld, alleen het heteroseksuele huwelijk kon zijn.
Mevrouw de T' Serclaes vraagt welke oplossing het Nederlands internationaal privaatrecht kiest wanneer de nationale wet van een der echtgenoten het homoseksuele huwelijk niet erkent.
Met betrekking tot artikel 46 vraagt spreker ook of die bepaling het mogelijk maakt om polygame huwelijken in België uit te sluiten door de monogamie als de meest restrictieve regel te beschouwen.
Op de eerste vraag antwoordt professor Fallon dat de Nederlandse regel vrij soepel is en homohuwelijken in Nederland mogelijk maakt zodra een van de partijen Nederlander is of gemachtigd is tot een regelmatig verblijf in Nederland.
Nederland heeft het Verdrag van Den Haag van 1978 betreffende het huwelijk bekrachtigd. Dat Verdrag wijkt nogal ver af van de klassieke toepassing van de nationale wet ten voordele van de wet van de plaats van de huwelijkssluiting.
Slechts weinig landen hebben dat verdrag, dat technische problemen meebrengt, geratificeerd.
Momenteel wordt in Nederland een wetsontwerp voorbereid over het recht dat van toepassing is op het geregistreerd partnerschap. Daarin lijkt te worden gekozen voor dezelfde regels als die welke gelden voor het huwelijk (dus de wet van de plaats van de huwelijkssluiting).
De kwestie van de polygamie is in België opgelost als volgt. Nemen we het voorbeeld van een Marokkaan wiens eerste vrouw Marokkaanse is en zijn tweede vrouw Belgische.
De eerste vraag is of het tweede huwelijk volgens het Belgisch internationaal privaatrecht geldig is. Een deel van de rechtsgeleerden meent dat de kwestie van de polygamie de man aangaat. Als de nationale wet van de man polygamie toestaat, kan dat huwelijk als geldig worden beschouwd (in Frankrijk daarentegen moet de polygamie door de wet van beide partijen worden toegestaan).
Dat betekent niet dat alle gevolgen van polygamie in België worden erkend.
Na te hebben nagegaan of de wet van de man polygamie toestaat, controleren de rechters of de toepassing van deze wet op de polygamie in het betrokken geval al dan niet strijdig is met de openbare orde.
Zo heeft het hof van beroep in Luik geoordeeld dat een polygaam Marokkans huwelijk (in casu in het buitenland gesloten) geen moeilijkheden deed rijzen met betrekking tot de openbare orde in een proces dat handelde over schadevergoeding naar aanleiding van een auto-ongeval. De polygame echtgenoot was in het ongeval omgekomen en een van zijn vrouwen eiste schadevergoeding van de verzekeraar.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt wat er gebeurt wanneer beide echtgenoten zich burgerlijke partij stellen.
Professor Fallon meent dat in dat geval de schadevergoeding tussen beiden wordt verdeeld. Elk van beiden zal moeten aantonen dat zij schade lijdt in de vorm van inkomstenverlies.
De zaak zal anders liggen als de Marokkaanse man zou eisen dat beide vrouwen onder een dak met hem zouden wonen of als een Marokkaanse man die in Marokko met een eerste vrouw is getrouwd, in België met een tweede zou willen trouwen vóór de ontbinding van het eerste huwelijk.
In dat geval wordt de exceptie van openbare orde gebruikt om het huwelijk te weigeren omdat men er dan van uitgaat dat de nagestreefde gevolgen van de polygame verbintenis veel erger zijn. Het gaat er dan om om meerdere vrouwen te doen samenwonen met één man of om de overheid van een monogame Staat te vragen mee te werken aan het tot stand komen van een polygame relatie.
De heer Mahoux wijst erop dat het ook mogelijk is om geen enkel polygaam huwelijk te erkennen. Men mag de discussie over de wenselijkheid van de erkenning van polygamie niet uit de weg gaan, met name wat betreft de gevolgen voor de zekerheid van de vrouwen.
De heer Coveliers doet de vraag rijzen in hoeverre België zijn begrip van openbare orde kan opleggen aan een andere staat. Spreker verwijst naar het arrest Yerodia waar de voorzitter deze vraag doet rijzen. In hoeverre kan men zich interfereren in het recht van het andere land ?
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat er wel een verschil moet worden gemaakt tussen internationaal publiek recht en internationaal privaatrecht.
De heer Coveliers vraagt of men zonder meer kan stellen dat polygamie tegen de openbare orde is, zodat in België geen enkel aspect ervan kan worden erkend.
Professor Fallon vindt dat men realistisch moet blijven en rekening moet houden met de ervaring van de magistraten in de verschillende EU-lidstaten.
De ervaring toont aan dat de openbare orde met de nodige zin voor nuance moet worden toegepast. Magistraten weten wel dat het niet wenselijk is in een vonnis op absolute wijze te decreteren dat polygamie verwerpelijk is en geen gevolgen mag hebben.
Zij beoordelen de aanvaardbaarheid van de gevolgen van zo'n huwelijk op basis van de voorliggende feiten. Dat noemt men de afgezwakte werking van de openbare orde.
Nemen we het voorbeeld van een Marokkaan die in Marokko met een eerste Marokkaanse vrouw is getrouwd en daarna met een tweede. Het eerste huwelijk is ontbonden door overlijden. Die man heeft altijd in Marokko gewoond, maar heeft zijn hoedanigheid van echtgenoot in België doen gelden, bijvoorbeeld omdat hij bij de verkoop van een onroerend goed zijn burgerlijke stand moest vermelden. In zo'n geval is het toch niet aberrant om hem de staat van echtgenoot toe te kennen.
Voor mensen die in België leven is dat heel anders.
Ondanks enkele strijdige beslissingen gaan de rechters er meestal vanuit dat een polygame relatie niet kan worden tegengeworpen aan de echtgenote met de Belgische nationaliteit. Het huwelijk wordt dan als nietig beschouwd.
Dat toont duidelijk aan dat wanneer er nauwe banden zijn met een monogaam systeem de rechters weigerachtig staan tegenover polygamie.
Kortom, in de meeste gevallen worden aan de polygame relatie geen gevolgen verbonden. Soms zal de rechter het, vanwege de bijzondere kenmerken van het geval, niet buitenissig vinden om afgezwakte gevolgen te verlenen aan een vreemd instituut.
Mevrouw Nyssens vraagt welke wet van toepassing is op de nietigheid van het huwelijk.
Spreekster vindt het overigens onnodig en gevaarlijk om het criterium van de nationale wet te ruilen voor een ander criterium, zoals dat van de wet van de plaats van de huwelijkssluiting.
Is het niet beter, om, net als de meeste buurlanden, bij de standaardregel van de nationale wet te blijven ?
Zullen er anders geen problemen van erkenning rijzen in die landen ?
Professor Fallon antwoord dat volgens dit voorstel de nationale wet de grondvoorwaarden beheerst. Voor de vormvoorwaarden bestaat een bijzondere regel : daar wordt meestal gekozen voor de wet van de plaats van huwelijkssluiting (locus regit actum).
Dat betekent bijvoorbeeld dat als mensen willen trouwen in Spanje, waar het religieuze huwelijk burgerrechtelijke gevolgen heeft, dat mogelijk is. De jurisprudentie beschouwt dit niet als strijdig met de openbare orde.
Als men de grondvoorwaarden van het huwelijk ook zou laten beheersen door de wet van de plaats van de huwelijkssluiting, hoeveel kans zou dat huwelijk dan hebben om in het buitenland te worden erkend ?
De opstellers van het Verdrag van Den Haag hebben dit probleem onderkend en werken in twee fasen.
Als eerste regel wordt in het verdrag gesteld dat het huwelijk mogelijk is als de wet van de plaats van de huwelijkssluiting het toestaat.
De tweede regel verplicht de verdragsluitende Staten ertoe dat huwelijk te erkennen.
In Europa kiezen de Angelsaksische en de Noord-Europese landen veeleer voor de wet van de woonplaats, die in dat systeem niet noodzakelijk samenvalt met de gewone verblijfplaats, maar ook een « oorspronkelijke » woonplaats kan zijn (bijvoorbeeld de woonplaats van de ouders van de betrokkene).
Aanvankelijk hadden de Belgische rechters dit bijzondere kenmerk niet begrepen en pasten zij de Belgische wet toe door middel van de herverwijzing, waarbij zij ervan uitgingen dat de woonplaats in het Engelse recht de gewone verblijfplaats was.
In de andere Europese landen (behalve in Nederland waar het Verdrag van Den Haag van toepassing is) wordt veeleer het criterium van de nationaliteit gebruikt.
De heer Mahoux komt terug op de problematiek van het polygame huwelijk. Hij vraagt of de eventuele nietigheid dan betrekking heeft op het eerste huwelijk dan wel op de daaropvolgende huwelijken.
Professor Fallon antwoordt dat het probleem nog niet bestaat op het ogenblik van het eerste huwelijk. Zolang er geen later huwelijk is, is het eerste huwelijk geldig, als ten minste ook aan de andere voorwaarden is voldaan.
Het probleem rijst pas wanneer een tweede huwelijk wordt gesloten.
De heer Mahoux merkt op dat de situatie anders ligt als het tweede huwelijk in Marokko is gesloten. Wordt dat huwelijk dan in België erkend ?
Professor Erauw antwoordt dat dit laatste punt betrekking heeft op huwelijken in het buitenland gesloten. De regels die door professor Fallon werden toegelicht betreffen de regels voor huwelijken in België gesloten.
Er zijn drie onderscheiden categorieën van huwelijken : de huwelijken in België gesloten, voor een ambtenaar van de burgerlijke stand, de huwelijken bij Belgische autoriteiten in het buitenland gesloten (voor kanselarijen en consulaten), en de huwelijken in het buitenland gesloten voor buitenlandse autoriteiten. Men moet een coherent beleid hebben ten aanzien van huwelijken gesloten in België en huwelijken gesloten in het buitenland.
Artikelen 27 en 31 bevatten een algemene regel, die bepalen dat in het buitenland dezelfde voorwaarden dienen te worden vervuld als in België.
Met betrekking tot het door de heer Mahoux vermelde onderscheid betreffende de geldige totstandkoming van het huwelijk en de gevolgen van het huwelijk, verduidelijkt spreker dat men niet de geldigheid van het huwelijk in abstracto beoordeelt. Men heeft steeds te maken met een of ander gevolg.
Indien men in België wordt geconfronteerd met een vraag van de echtgenoot, van de kinderen of van een of andere administratie, heeft men steeds te maken met een effect van het huwelijk in België.
Indien men het effect bestudeert, moet men uiteraard kijken of de huwelijksband geldig is tot stand gekomen. Professor Fallon maakte in dat verband gewag van de relativiteit van de exceptie van openbare orde.
Met betrekking tot het concrete geval van polygamie, stipt spreker aan dat, wanneer in België een effect wordt gevraagd van polygamie, het bijna altijd (in 90 à 95 % van de gevallen) onmogelijk is het gevraagde effect in België te geven. Het gevraagde effect heeft immers een band met België. Indien men hier wil trouwen in een polygame band, is het duidelijk dat de Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand dit niet kan aanvaarden.
Ook indien een tweede huwelijk wordt gesloten met een Marokkaanse vrouw, en het eerste huwelijk geldig is gesloten met een Belgische vrouw, is de Belgische rechtspraak zeer duidelijk. Het tweede huwelijk is ongeldig en kan geen gevolgen hebben in België.
Het eerste huwelijk is van statuut monogaam, de belofte is monogaam en moet zo worden gehouden. Hetzelfde geldt bij een eerste huwelijk tussen een Marokkaan en een Française. De Belgische rechter oordeelt dat de Franse vrouw een voldoende band bezit met een monogaam huwelijk.
Men kan dus nog enkel gevolg geven aan de huwelijken ontstaan in het buitenland op een moment dat er geen link was met België, en indien het gevraagde gevolg in België billijk is. Dan kan men bijvoorbeeld wel gevolg geven aan de aanspraak van een vrouw op erfrechten, of op goederen die zonder haar toestemming werden vervreemd, op alimentatie, op een wettelijk statuut voor haar kinderen, enz.
Spreker besluit dat de vaste rechtspraak bij de gevraagde effecten nagaat of er een band is met België op het ogenblik van de sluiting van het huwelijk, territoriaal of op het vlak van de nationaliteit; is er inderdaad een band met België dan kan de polygame huwelijkssluiting hier geen gevolgen krijgen.
De minister verklaart dat ze met belangstelling nota neemt van de poging tot opheldering en eenmaking van de regels in die materie.
Het is ook interessant dat men een bepaalde ontwikkeling in de maatschappij volgt en de omkering voorstelt van een zeer oude logica, die begrijpelijk was toen de mensen weinig reisden en waarbij de band tussen individu en vaderland van essentieel belang was.
De regel die wordt voorgesteld geeft voorrang aan het aanknopingspunt van de gewone verblijfplaats van de betreffende personen en past, bij gebreke daarvan, de gemeenschappelijke nationale wet toe.
Dat geldt bijvoorbeeld voor de huwelijksbelofte, de gevolgen van het huwelijk, het huwelijksvermogen en, in vrij ruime mate, voor de echtscheiding.
Voor de totstandkoming van het huwelijk daarentegen, blijft men bij een veel traditioneler oplossing, namelijk de strikte verwijzing naar de nationale wet.
Zoals reeds onderstreept veroorzaakt dat problemen; de mogelijkheden tot een huwelijk of een samenlevingscontract worden namelijk beperkt voor personen met een verschillende nationaliteit of met een buitenlandse nationaliteit, wanneer het om een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht gaat.
Wat dat betreft geeft de minister de voorkeur aan een oplossing van openheid.
Zonder meteen voor deze of gene technische oplossing te kiezen, komt het haar bijvoorbeeld voor dat de keuze die de Nederlandse wet biedt, interessant is.
Die keuze is ook verwant met de oplossing die het wetsvoorstel biedt voor de meeste andere aspecten van het huwelijk of het samenleven, namelijk de verwijzing naar de gemeenschappelijke verblijfplaats, of indien die er niet is, naar het gemeenschappelijk nationaal recht, of indien dat er niet is naar het Belgisch recht (artikelen 35, 49 en volgende, 55).
Een andere mogelijkheid is de nationale wet die een huwelijk van personen van hetzelfde geslacht niet erkent, terzijde te schuiven en de internationale openbare orde toe te passen, wat vergelijkbaar is met wat zonet is gezegd over polygamie.
Uiteraard moet men de mogelijke praktische problemen in het buitenland onderzoeken, meer bepaald inzake de erkenning en de gevolgen voor het vermogen die eruit voortvloeien.
Dat soort problemen bestaat ook voor heteroseksuele huwelijken en dat heeft er nooit toe geleid dat die huwelijken op losse schroeven werden gezet.
Spreekster haalt het geval aan van een Belg die met een Iraanse huwt. Zij heeft altijd in België gewoond, nadat haar familie ten tijde van de revolutie gevlucht was. Die persoon erft goederen in Iran. Indien zij overlijdt, heeft haar echtgenoot geen rechten op die goederen, omdat hij geen moslim is.
Dat is duidelijk een probleem, maar dat betekent niet dat men die Belg belet heeft die Iraanse te huwen.
Het zou evenzeer vrij verrassend zijn dat een Belg geen Italiaan kon huwen, terwijl beiden in België verblijven en al hun goederen zich hier bevinden, onder het voorwendsel dat ze beiden hetzelfde geslacht hebben en de Italiaanse wet homoseksuele huwelijken in Italië niet toestaat.
De minister kondigt dan ook aan dat zij daarover amendementen zal indienen.
Ze is ook zeer begaan met de problematiek van de polygamie.
Mevrouw Nyssens vraagt of de oplossing die de minister op het oog heeft ook geldt voor twee buitenlanders die in België willen huwen, dan wel of een van de echtgenoten Belg moet zijn.
De minister antwoordt dat ze in dit stadium van het debat een oplossing wenst met meer openheid dan wat nu wordt voorgesteld.
Over de praktische uitwerking van die openheid en over de aanknopingspunten die ze mogelijk zullen maken, moet nog worden nagedacht.
De heer Zenner onderstreept dat er inderdaad twee vragen rijzen.
De eerste vraag is welk gevolg een in België voltrokken huwelijk van homoseksuelen in het buitenland heeft. Bij gebrek aan een internationaal verdrag, heeft ons land daar geen vat op.
De tweede vraag, van politieke aard, is of men moet terugkomen op wat bij de parlementaire voorbereiding van de wet op het homohuwelijk zij het impliciet duidelijk was, namelijk dat er geen wijziging was van het internationaal privaatrecht.
Momenteel heeft spreker daarover geen duidelijk standpunt. Het lijkt hem niet onlogisch dat men enige openheid wenst, maar hij heeft ook begrip voor de indirecte vraag van een vorige spreekster, over de noodzaak « huwelijkstoerisme » te voorkomen.
Spreker begrijpt ook dat de minister zich vandaag niet wenst uit te spreken over de keuze die moet worden gemaakt.
De heer Willems meent dat het betreffende voorstel van de minister in de lijn ligt van onze materiële wetgeving. Men moet er zich wel van bewust zijn dat er geen rechtsgevolgen meer zijn eens buiten België; men moet niet al te zeer de indruk wekken dat dergelijke regeling een belangrijk impact zou hebben. Men kan dit vergelijken met een kerkelijk huwelijk dat op burgerrechtelijk vlak geen gevolg heeft.
De heer Zenner antwoordt dat het gevolg niet zuiver symbolisch zou zijn indien één van beide echtgenoten Belg is, aangezien het gaat om het opheffen van het verbod voor een Belg om een onderdaan te huwen van een land dat het homohuwelijk niet erkent.
De heer Mahoux vraagt of de voorwaarden in artikel 44 cumulatief zijn.
De heer Hugo Vandenberghe antwoordt dat dat niet het geval is. Het volstaat dat een ervan vervuld is.
De heer Mahoux meent dat het interessant moet zijn te weten hoe de situatie is ontstaan dat niet-Belgen in België kunnen huwen.
De heer Coveliers verwijst naar de definitie van verblijfplaats die vooraan in het wetsvoorstel staat. Het is niet nodig dat men een wettelijk document voor zijn verblijf in België heeft om er zijn verblijfplaats te hebben in de zin van de voorliggende tekst. Dat kan inderdaad tot shopping aanleiding geven.
Professor Erauw stipt aan dat dit eigenlijk een 19e-eeuws probleem is. Na het publiceren van de « Code civil » in 1804 heeft men toch gedurende 75 jaar de idee gevolgd dat een persoon met een bepaalde nationaliteit zijn status slechts kon veranderen in zijn eigen land. Zo konden de Fransen enkel scheiden in Frankrijk en in Frankrijk wilde men niemand anders uit de echt scheiden.
De idee van de « loi nationale » was ook gebonden aan de idee van de « autorité nationale ». De extraterritoriale autoriteiten, dus de consuls van Frankrijk in een ander land, konden de mensen in het buitenland wel helpen. Er moest respect zijn voor de nationale wet en de nationale autoriteiten.
In de Conventie van 1902 in verband met voogdij werd deze gedachte eveneens gevolgd. De mensen moesten zich richten tot de diplomatieke en consulaire agenten. Er werd van deze gedachte afgestapt, in België veel vroeger dan in Frankrijk. Er is een traditie van openheid en dienstverlening; gezien de grote mobiliteit dienen de Belgische autoriteiten tussen te komen. Voorliggende regel moest zelfs niet worden herhaald voor buitenlanders die hier wonen. België heeft immers sinds lang (1860-1870) aanvaard dat buitenlanders die hier wonen, moeten kunnen worden geholpen door administratieve akten. Het enige innoverend element is dat twee Belgen die in het buitenland wonen ook in België kunnen trouwen. De toepasselijke wet is dan de nationale wet.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt of deze mogelijkheid is beperkt tot Belgen.
De heer Erauw antwoordt ontkennend. Iedereen die in België verblijft heeft het recht om hier te huwen.
De heer Mahoux onderstreept dat het bij dit debat nuttig is de basis van de huidige regels opnieuw ter discussie te stellen.
Wat maakt dat, voor paren van welke aard ook die in België verblijven, de voorwaarde dat een der echtgenoten de Belgische nationaliteit heeft, geen noodzakelijke voorwaarde is ?
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat artikel 44 uitspraak doet over de bevoegdheid van de Belgische autoriteiten om het huwelijk te sluiten. De volgende bepalingen handelen over de toepassing van de normen op dat huwelijk. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de rechtsgeldigheid van het huwelijk en de rechtsgevolgen. Wat de rechtsgevolgen betreft is de eerste aanknopingsfactor de gewone verblijfplaats.
Professor Fallon verwijst naar de toelichting bij het voorstel, waarin meer aandacht gaat naar het omgekeerde van wat de heer Mahoux vraagt, namelijk : waarom het huwelijk van Belgen toestaan terwijl ze in het buitenland wonen ?
Het Burgerlijk Wetboek bevat een regel die zegt dat in de zuiver binnenlandse gevallen het huwelijk in de woon- of verblijfplaats van één der echtgenoten plaatsvindt. Het criterium van de woon- of verblijfplaats dat hier wordt voorgesteld, vloeit voort uit een soort transpositie van die binnenlandse regel naar de internationale gevallen.
Het nut van artikel 44 is veeleer te bepalen dat Belgen die in het buitenland verblijven steeds in België kunnen huwen.
Het omgekeerde geval, namelijk dat van een toekomstige echtgenoot die in België verblijft, geldt ook voor het geval van de buitenlanders die in België verblijven, wat sociologisch aangewezen lijkt. Het ontbreken van dergelijke regel kan strijdig blijken met het EEG-verdrag, zeker voor de onderdanen van de gemeenschap.
De heer Hugo Vandenberghe wenst volgende algemene beschouwingen in de discussie te betrekken.
Er is vooreerst het element van de wetsontduiking. Spreker verwijst naar het schijnhuwelijk. Door de internationalisering van de samenleving nemen de mogelijkheden van wetsontduiking toe. Zo kan men huwen bijvoorbeeld enkel om de Belgische nationaliteit te bekomen. Bij het uitwerken van de aanknopingspunten dient daar rekening mee te worden gehouden. De vraag rijst of men voldoende is gewapend tegen het fenomeen van de wetsontduiking.
Een tweede beschouwing betreft het feit dat er in België 825 000 vreemdelingen zijn. Spreker steunt dan ook de opvatting dat de residentie als aanknopingsfactor wordt genomen voor de rechtsgevolgen van het huwelijk. Indien men de nationaliteit zou behouden als aanknopingspunt voor grote groepen vreemdelingen die op bepaalde plaatsen zijn gelokaliseerd, stapt men immers over van een multiculturele samenleving naar een multiculturele rechtsstaat.
Een derde punt betreft de erkenning van de rechtsgevolgen van het homohuwelijk. Spreker meent dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het publiek recht en het privaatrecht.
Professor Erauw vindt dat de vraag over schijnhuwelijken belangrijk is. Er bestaat een praktijk van schijnhuwelijken en schijnafstammingen. Ambtenaren van de Federale Overheidsdienst van Binnenlandse Zaken maakten zich zorgen over de schijnhuwelijken.
In een vroegere versie van voorliggende tekst werd, op verzoek van de FOD van Binnenlandse Zaken, ingeschreven dat een persoon die in België gedomicilieerd is en in het buitenland gaat trouwen, de publicatie van het komende huwelijk in België moet doen. Dit werd beschouwd als een extra bescherming. Deze regel kon echter niet worden behouden, aangezien de afkondiging in 1999 werd afgeschaft.
Spreker meent dat de middelen tegen het schijnhuwelijk nu kunnen gevonden worden in de « contrôle de la loi convenable ». De artikelen 27 en 31 bepalen dat het huwelijk in het buitenland gesloten aan dezelfde voorwaarden als in België dient te voldoen. Dit lijkt te volstaan. De openstelling van het huwelijk voor mensen van een zelfde geslacht biedt geen bijkomend risico. Iemand die de wet wil ontduiken zal waarschijnlijk geen persoon van hetzelfde geslacht zoeken.
In een immigratieland is het succes van de nationaliteit als aanknopingsfactor inderdaad dubieus.
Wat betreft de openstelling van het huwelijk voor gelijkgeslachtigen, meent spreker dat er specifiek moet worden gekeken naar huwelijken die in het buitenland worden gesloten voor Belgische autoriteiten. Stel dat een Belg wil trouwen met een Iraniër. In principe moet domiciliair recht worden toegepast. Vaak wil de Belgische autoriteit voorzichtig zijn om zijn diplomatieke bescherming niet in het gedrang te brengen.
De minister vraagt over de gelijkstelling van andere instellingen, zoals het geregistreerd partnerschap, met het huwelijk, waar men op zou steunen om die gelijkstelling tot stand te brengen.
Controleert men in de wet van de Staat die die instelling in het leven heeft geroepen, of het feit dat een persoon een partnerschapsverbintenis heeft gesloten, hem belet tegelijk een huwelijk te sluiten, wat moet betekenen dat het partnerschap gelijkgesteld is met het huwelijk ?
Is dat beletsel er niet en impliceert het sluiten van een huwelijk automatisch de ontbinding van die overeenkomst, dan wordt die overeenkomst veeleer gelijkgesteld met de relatie van samenleven zoals bedoeld in hoofdstuk IV (cf. het Belgische wettelijke samenwoningscontract of het Franse Pacs).
Professor Fallon verwijst naar de toelichting over artikel 58.
Als voorbeeld geeft hij het geval waarin het buitenlands recht bepaalt dat de relatie een beletsel is voor het sluiten van een nieuw huwelijk.
Concreet zal de overheid een standpunt innemen tegenover het onderwerp van de vraag; de rechter zal de aard van de gevraagde instelling onderzoeken, alsook de zin van de instelling waarvan de overheid de ontvangst voorbereidt.
Indien hij bijvoorbeeld vaststelt dat het Zweedse partnerschap een beletsel is om opnieuw te huwen, dan zal hij geneigd zijn de instelling in de categorie « huwelijk en gelijkgestelde verbintenissen » onder te brengen.
Wat betreft de middelen om zich tegen het risico van fraude te bewapenen, zijn de criteria van nationaliteit en verblijfplaats relatief stabiel en zijn ze de vertaling van de nauwste binding tussen de persoon en het juridisch systeem, maar raadt spreker af te verwijzen naar de plaats van huwelijksvoltrekking. Dat opent precies de deur voor allerlei fraude.
De minister had het over de mogelijkheid om toe te staan dat een huwelijk wordt gesloten tussen personen van hetzelfde geslacht indien het gaat om een Belg of om een persoon die in België verblijft. Men dient evenwel te weten dat dergelijke zogenaamde unilaterale oplossingen slechts op zeer korte termijn werkzaam zijn. Dat soort regel is immers ontoereikend, aangezien snel daarna een Belgisch rechter ook zal moeten beslissen over de geldigheid van een verbintenis die bijvoorbeeld in Duitsland is gesloten tussen een Fransman en een Italiaan.
Om de toepasselijke wet te bepalen is het dus niet voldoende alleen de gevallen die een binding hebben met het Belgisch systeem op unilaterale wijze te regelen. Er zijn multilaterale regels van mondiale aard nodig, die de rechter duidelijk maken wat hij moet doen wanneer de situatie aanknopingspunten heeft met om het even welk ander rechtssysteem.
Afdeling 4 Recht toepasselijk op het huwelijksvermogen (artikelen 49 tot 54)
Professor Fallon wijst erop dat de groep deskundigen die 7 of 8 jaar geleden was beginnen te werken, historisch begonnen was met een oefening op het toepasselijk recht op het huwelijksvermogen. Hij had de oplossing onderzocht van het Verdrag van Den Haag en was tot de conclusie gekomen dat een ratificatie niet aangewezen was, wegens bepaalde gebreken in het Verdrag.
De deskundigengroep had een sneuveltekst voorbereid, waarrond het volledige wetboek werd opgebouwd.
De voorgestelde bepalingen werden aan de Federatie van notarissen voorgelegd en werden vrij positief onthaald. De notarissen hebben hun belangstelling getoond, niet alleen voor de bepalingen over de huwelijksvermogens, maar ook voor alle andere.
Ze hebben beklemtoond dat het noodzakelijk was dat het land heldere en vaste regels kreeg voor de praktijkmensen.
Algemeen meenden ze dat de inhoud van de tekst aan die verwachting beantwoordde.
In afdeling 4 van het voorstel is het beste van het Verdrag van Den Haag opgepikt en is wat niet werkbaar leek, achterwege gelaten.
Dat leidt tot een vrij volledig systeem, waarin de echtgenoten de mogelijkheid hebben de toepasselijke wet op hun huwelijksvermogen te kiezen.
Indien er geen keuze is, valt men terug op de omgekeerde ladder waarover reeds sprake was : men past de wet toe van de gemeenschappelijke verblijfplaats van partijen op het tijdstip van het huwelijk, of bij ontstentenis, de wet van hun gemeenschappelijke nationaliteit. Indien beide ontbreken, past men de wet van de plaats van voltrekking toe. Die laatste « trede » is er gekomen op aanraden van de notarissen.
Afdeling 4 bevat in artikel 54 een nieuwe bepaling betreffende de bescherming van derden die schuldeiser zijn van één van de echtgenoten.
De inhoud ervan is echter niet origineel, omdat hij geïnspireerd is op het Verdrag van Den Haag.
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat bepaalde artikelen in verband met het huwelijksgoederenrecht in ons recht van openbare orde zijn (het primaire stelsel, namelijk artikelen 212 tot 226 van het Brugelijke Wetboek). Als men de volledige vrije keuze laat, is dat dan verzoenbaar met het primaire stelsel ? Wordt dit opgevangen door artikel 48, § 2 ? Wat met schenkingen binnen het huwelijkscontract ?
Professor Erauw verduidelijkt dat de primaire verplichtingen van echtgenoten veel pennen in beweging hebben gebracht in het internationaal privaatrecht, omdat zij personeel zijn maar ook patrimoniaal. Vaak hebben zij immers met geld te maken. Bepaalde auteurs vonden dat deze artikelen imperatief waren en dat dus altijd Belgisch recht diende te worden toegepast.
Daartegenover staat het Hof van Cassatie met een zeer controversiële beslissing, op advies van mevrouw Liekendael. Het nationaal recht werd toegepast op de bescherming van de gezinswoning in België, overeenkomstig artikel 3, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 48, § 3, biedt een wettelijke oplossing voor dat probleem. Het hoofdverblijf van het gezin wordt in België onder Belgisch recht beschermd.
Artikel 54, § 2, betreft het huishoudelijk mandaat (artikel 221). De problematiek van artikel 224 de bescherming van de echtgenoot voor verbintenissen die door de mede-echtgenoot zijn aangegaan , vindt men terug in § 1 van dat artikel 54.
Men heeft dus gepoogd aan de moeilijke problemen een specifieke oplossing te bieden.
Professor Erauw besluit dat voor het primaire stelsel, voor de personen die in België gehuwd leven, Belgisch recht wordt toegepast. Zo kan een Marokkaanse vrouw een bankrekening openen (artikel 218), want dit heeft te maken met een derde, de bankier. Wij moeten hier dat fundamenteel recht van gelijke bekwaamheid geven.
Een schenking tussen echtgenoten is een aspect van het huwelijksvermogensrecht.
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat in het Belgisch recht de giften tussen echtgenoten herroepbaar zijn. Wat met de schenking binnen het huwelijkscontract ? Is het gekozen stelsel toepasselijk ?
Professor Erauw antwoordt bevestigend. Indien personen in België verblijven, maar voor het huwelijkscontract het recht van Costa Rica kiezen, zal ook de gedane schenking binnen het huwelijkscontract onder dat recht vallen.
Mevrouw Nyssens vraagt waarom de laatste trede van de verwijzingsladder niet het Belgisch recht is, zoals in de andere materies.
Professor Erauw verduidelijkt dat werd gekozen voor een opener regeling. In een materie die contractueel is, moet men niet noodzakelijk terugvallen op het Belgisch recht. Sommige echtgenoten komen pas in België na een lange tijd in het buitenland te hebben gewoond. Het theoretisch probleem bestaat of België zijn internationaal privaatrecht mag toepassen op echtgenoten die vijftien jaar in het buitenland hebben gewoond. Indien bijvoorbeeld in Costa Rica een huwelijkscontract werd gesloten, moet men ook de verwachtingspatronen die de betrokkenen hadden, volgens dat recht, respecteren.
Professor Fallon voegt eraan toe dat het Verdrag van Den Haag naar de wet van de nauwste binding verwijst.
De notarissen zijn het geenszins met dat criterium eens, want hoe moet die wet worden bepaald ? Meestal is het de rechter die daarover oordeelt.
De in het wetboek voorgestelde oplossing is veel zekerder en helderder.
Mevrouw de T' Serclaes vraagt of artikel 49 wel degelijk zo moet worden gelezen, dat wanneer een van de echtgenoten Belg is, hij ervoor kan kiezen zijn huwelijkscontract voor een Belgische notaris te verlijden.
Professor Fallon onderstreept dat artikel 49 slechts dient om te bepalen welk recht toepasselijk is. Het zegt niet voor welke overheid men moet verlijden.
Vorige spreekster vraagt hoe een akte die voor een Belgische notaris wordt verleden, in het buitenland wordt erkend, indien de echtgenoten beslissen daar te gaan wonen.
Professor Erauw meent dat op dergelijk geval niet helemaal kan worden geanticipeerd. Het buitenland beslist zelf wat het doet. Nederland is gekend als een voorbeeld van een unilateralistisch land. Vroeger erkende het alleen een huwelijkscontract als het door Nederlanders werd gesloten voor een Nederlandse notaris of diplomaat. De ware uitweg voor vermelde problematiek zou een verdrag zijn.
Het Haagse verdrag helpt helemaal niet in deze context. Het Haagse verdrag ambieert om in de nationale wet een multilaterale regel te introduceren zonder reciprociteitsvereiste; zelfs voor de landen die het verdrag hebben geratificeerd; nu blijkt dat het Haagse verdrag voor huwelijksvermogensrecht twee oplossingen biedt. De ratificerende staat moet dan kiezen. Men komt dus niet tot harmonie. Men kan niet weten wat er in het buitenland gebeurt met onze contracten. Dit is het probleem van het nationaal karakter van het internationaal privaatrecht.
Professor Fallon voegt eraan toe dat het voor mensen die een verplaatsing of een internationaal leven plannen, aangeraden is niet alleen een toepasselijk recht te kiezen, maar ook een huwelijkscontract.
Behalve in bepaalde gevallen waarin het nationale beleid zeer gesloten is, worden de huwelijkscontracten tegenwoordig in andere landen meestal erkend.
Eigenlijk waren de problemen in de rechtspraak gevallen van nalatige echtgenoten, voor wie het probleem van het huwelijksvermogen jaren na het huwelijk opdook.
Het probleem van het Verdrag van Den Haag is dat de oplossingen zo complex zijn, dat het Verdrag slechts werkzaam is indien de echtgenoten een wet hebben gekozen en een contract hebben gesloten.
De heer Willems sluit aan bij een vorige tussenkomst van mevrouw Nyssens, waarbij zij suggereerde om bij gebrek aan rechtskeuze terug te vallen op het Belgisch recht. Spreker verwijst naar artikel 53, § 2, in verband met de vereffening en verdeling van een buitenlands huwelijk dat in België wordt ontbonden. Het toepasselijk recht blijkt daar het recht van de Staat te zijn op wiens grondgebied de goederen zich bevinden. Uiteindelijk komt men dan toch tot Belgisch recht.
Professor Erauw wijst erop dat de regel van artikel 53, § 2, een zeer uitzonderlijke regel is. Dezelfde regel komt voor inzake erfenissen. Hij is geïnspireerd door de wens om niet te botsen met het zakenstatuut. Het vormen van de loten of de kavels kan bijvoorbeeld te maken hebben met mede-eigendom. Dit is een zeer technisch aspect.
De heer Hugo Vandenberghe besluit dat het stelsel wordt verdeeld volgens het toepasselijke recht, maar er kunnen zich complicaties voordoen. Zo kan men bijvoorbeeld een appartementsgebouw hebben in Brazilië, waar het statuut van de mede-eigendom niet verzoenbaar zou zijn met het verdelingssysteem van het Belgische recht.
Professor Erauw stipt aan dat er zich een gelijksoortig probleem zou kunnen voordoen met goederen die in vennootschap worden gehouden. Indien een echtgenoot bepaalde deelrechten heeft waaraan stemrecht of bepaalde financiële rechten zijn verbonden, is het mogelijk dat op grond van het vennootschapsstatuut de mede-echtgenoot nooit in de vennootschap kan komen.
De heer Hugo Vandenberghe haalt het voorbeeld aan van stichtingen naar Nederlands recht waar adellijke families hun vermogen inbrengen. Het kan aldus dat de aangetrouwde familie niet tot de nalatenschap kan komen.
Professor Erauw verwijst naar artikel 111, waar dit probleem wordt opgevangen. Spreker verwijst naar een studie van mevrouw Watté over deze problematiek.
De heer Willems vraagt of het woord « goederen » in artikel 53, § 2, doelt op roerende en onroerende goederen.
De heer Hugo Vandenberghe antwoordt bevestigend.
De heer Willems verwijst naar het recht van voorkeur van de echtgenoten om tot inkoop van de gezinswoning over te gaan. Kunnen buitenlanders die in België verblijven zich beroepen op deze regel ?
Professor Erauw meent dat deze regel beschermend is ten aanzien van een van de echtgenoten. Aldus zal op dat vlak niet noodzakelijk de lex causae, het recht toepasselijk op het regime, worden gevolgd. Er is een specifieke regel die bepaalt dat de rechten van de echtgenoot imperatief beschermd zijn. Men mag gerust zijn dat de rechter voor dit geval dus in principe artikel 48, § 3, zal toepassen.
Afdeling 5 Recht toepasselijk op de huwelijksontbinding en de scheiding van tafel en bed (artikelen 55 tot 57)
Professor Fallon geeft aan dat afdeling 5 twee soorten kwesties behandelt : enerzijds kwesties in verband met het recht dat toepasselijk is op de internationale echtscheiding en anderzijds kwesties die te maken hebben met de gevolgen in België van de verstoting.
Wat de eerste soort kwesties betreft, is de bestaande rechtssituatie als volgt. Sedert de wet van 1960 zijn de meeste echtscheidingszaken die voor een Belgische rechtbank komen, onderworpen aan het Belgisch recht. Dit is het geval wanneer een der echtgenoten Belg is, of zelfs wanneer beide echtgenoten buitenlanders zijn en het om een procedure gaat op grond van bepaalde feiten.
Anderzijds zegt de huidige wetgeving wel dat de echtscheidingen met onderlinge toestemming tussen buitenlanders onderworpen zijn aan hun eigen nationale recht.
Dit nogal complexe systeem is door de doctrine bekritiseerd op het vlak van de wetgevende methode.
Het gaat inderdaad niet om een alomvattende regelgeving, aangezien de echtscheiding na een feitelijke scheiding van een bepaalde tijd niet in aanmerking wordt genomen, zodat de wet voor dat soort gevallen geïnterpreteerd moest worden.
Bovendien is het onderscheid tussen de echtscheiding op grond van feiten en de echtscheiding met onderlinge toestemming, dat in het Belgisch recht goed bekend is, soms nogal moeilijk toe te passen wanneer er buitenlands recht bij komt kijken waarin dat onderscheid niet bestaat.
Vanuit een formeel oogpunt is het wetsvoorstel nogal vernieuwend, ook als het dat op praktisch gebied wat minder is.
Artikel 55 is in deze materie de centrale bepaling.
Net als voor de gevolgen van het huwelijk en voor het huwelijksvermogenrecht, wordt de voorkeur gegeven aan de wet van het land waar de twee echtgenoten gewoonlijk verblijven op het moment van de procedure.
Indien er geen gezamenlijke verblijfplaats is, wordt voorgesteld beider nationale wet te gebruiken.
Indien ze van verschillende nationaliteit zijn, is het Belgisch recht van toepassing.
Er bestaat overigens een wetgevende mogelijkheid die de partijen in staat stelt om deze voorrangsregel om te keren.
Daarvoor heeft men de uitdrukkelijke instemming nodig van beide echtgenoten, vastgesteld door de rechter.
Artikel 55, § 3, bevat bovendien een clausule van positieve publieke orde die ertoe strekt te garanderen dat de echtscheiding ten minste mogelijk is. Het kan immers gebeuren (voortaan echter uitzonderlijk) dat het buitenlands recht de echtscheiding niet kent.
De voorgestelde regels streven dus vereenvoudiging na, aangezien dezelfde regel toepasselijk is voor alle vormen van echtscheiding en men geen onderscheid meer maakt naargelang een van de partijen Belg of buitenlander is.
Wat de erkenning van de akten van verstoting betreft, doelt artikel 57 op de gevallen waarvoor de ontbinding van het huwelijk is vastgesteld in het buitenland.
Deze kwestie valt onder de algemene bepalingen van de artikelen 22 en volgende.
Het voorstel beschouwt de erkenning van verstoting echter als een zeer specifiek geval, waarvoor bijzondere regels nodig zijn. In tegenstelling tot de houding die wordt voorgesteld bij andere hypothesen van ontbinding in het buitenland, is het voorgestelde standpunt hier zeer streng.
Er bestaat met betrekking tot de buitenlandse verstotingen een aantal beslissingen in de rechtspraak, afkomstig zowel van feitenrechters als van het Hof van Cassatie. Daarbij blijkt in het algemeen de zorg om het behoud van de rechten van de verdediging van de vrouw en wordt minstens geëist dat de vrouw voor de procedure in het buitenland is opgeroepen.
Tegenwoordig eist de jurisprudentie in de praktijk de toestemming van de vrouw. De praktijk van de feitenrechters toont aan dat men genoegen neemt met een latere aanvaarding. Het Hof van Cassatie heeft echter met twee arresten die respectievelijk in 2002 en in september 2003 zijn genomen, een andere houding aangenomen.
De conclusie die we uit deze beslissingen kunnen trekken komt erop neer dat een aanvaarding door de vrouw achteraf niet als een ter zake dienend criterium kan worden beschouwd.
Het arrest van 2002 lijkt wel aan te geven dat de verstoting aanvaardbaar zou zijn wanneer de vrouw ermee heeft ingestemd tijdens de procedure.
Een andere tendens die we in de rechtspraak terugvinden, is dat de verstoting wordt afgewezen wanneer een der partijen Belg is of in België verblijft, wat een nauwe band veronderstelt tussen de huwelijkssituatie en het Belgisch juridisch systeem.
In andere Europese landen stelt men min of meer dezelfde tendensen vast.
Alleen het Verenigd Koninkrijk en Nederland hebben schriftelijk vastgelegde regels inzake de verstoting. In het Verenigd Koninkrijk wordt alleen het criterium van de nauwste binding in aanmerking genomen. In Nederland is het beslissende criterium de toestemming van de vrouw.
Het voorstel onderwerpt de erkenning van de verstoting aan een aantal nogal strenge voorwaarden, die een verduidelijking inhouden van de algemene begrippen van openbare orde en van de eerbiediging van de rechten van de verdediging.
Met het oog op de rechtszekerheid wijzen zij de overheden op het terrein op de manier waarop zij de verstoting dienen te behandelen.
Er moeten drie elementen zeer concreet gecontroleerd worden :
1) er wordt geëist dat de verstoting in het vreemde land het voorwerp is van een rechterlijke beslissing. Per definitie is de verstoting een eenzijdige privé-handeling van de man. Dit is het geval in de Aziatische moslimlanden, waar het zelfs niet nodig is om de verstoting door een rechterlijke autoriteit te laten behandelen.
In een aantal moslimlanden, zoals Algerije en Marokko, is er echter wel een rechterlijk optreden. In Algerije beslist de rechter over de ontbinding van het huwelijk. In Marokko neemt de rechter genoegen met het homologeren ervan, nadat hij heeft nagegaan of de vrouw wel opgeroepen is.
2) er wordt geëist dat de vrouw opgeroepen wordt en dat zij de ontbinding aanvaardt op het moment van de procedure. In de meeste gevallen gebeurt die aanvaarding niet.
De vastgestelde praktijk toont ook dat er hypothesen bestaan waarbij de vrouw haar man vraagt om haar te verstoten. Zo kent het Marokkaans recht de « khol-verstoting ».
3) indien een der partijen in België verblijft of Belg is, is de verstoting niet mogelijk.
Deze criteria zijn cumulatief.
Als bijvoorbeeld een Marokkaans echtpaar in België verblijft, en de echtgenoot tijdens een vakantie in Marokko een « toeristische verstoting » laat uitspreken, zal deze niet erkend worden in België, zelfs als de vrouw ze aanvaard heeft, omdat er een nauwe binding bestaat tussen de huwelijkssituatie en België.
Wanneer een verstoting in België niet erkend wordt, zal de vrouw die in België verblijft, hier in ieder geval steeds de echtscheiding kunnen aanvragen.
Uit de praktijk is gebleken dat rechters in dergelijke gevallen de echtscheiding aanvaarden op grond van het verlaten van de echtelijke woonplaats.
Het probleem van het levensonderhoud na een echtscheiding wordt behandeld in een afzonderlijk hoofdstuk, waarin men de wet toepast van het land waar de onderhoudsgerechtigde verblijft.
Mevrouw Nyssens verwijst naar de besprekingen van gedeeltelijke wetsvoorstellen over de verstoting tijdens de vorige zittingsperiode. Bij die gelegenheid werden daarbij betrokken vrouwen gehoord.
Velen onder hen zouden in sommige gevallen willen dat de gevolgen van de verstoting erkend worden om onderhoudsgeld te krijgen.
Lost de voorgestelde tekst dit probleem werkelijk op ?
Vaak nemen deze vrouwen niet het initiatief voor de procedure, zijn zij slecht voorgelicht en staan zij onder zeer sterke druk van de echtgenoot.
Spreekster wil ook weten of er in het moderniseringsproces van het familierecht in de moslimlanden, en in het bijzonder dat van de Maghreb, een evolutie plaatsvindt met betrekking tot de praktijk van de verstoting.
Ten slotte vraagt zij welk geval bedoeld wordt in artikel 57, § 2, 4º, en wat de Raad van State daarover precies opgemerkt heeft.
De heer Willems vraagt wie het initiatief neemt voor de erkenning in België van de buitenlandse akte van verstoting, de man of de vrouw.
Met betrekking tot de homologatie, op verzoek van de man, is spreker van oordeel dat een tegensprekelijke procedure vereist is. De Belgische rechter moet overtuigd zijn van de wil van de vrouw.
Mevrouw Bousakla onderstreept dat bij de verstoting in de moslimlanden, althans in Marokko, niet steeds rekening wordt gehouden met de wil van de vrouw. Vrouwen die 30 of 40 jaar in België wonen, worden soms in het thuisland verstoten zonder dat zij aanwezig zijn. Wel is er een evolutie aan de gang waarbij de aanwezigheid van de vrouw wordt vereist. Dit betekent echter nog niet dat de verstoting aansluit bij de vrije wil van de vrouw.
Bovendien betekent verstoting geen ontbinding. Heel veel vrouwen verkiezen een scheiding boven een verstoting. Aanwezigheid van de vrouw is ook geen garantie van haar akkoord. Meestal wordt de verstoting gewoon door de rechter bevestigd, weliswaar in aanwezigheid van de vrouw, maar zonder dat zij haar wil kan te kennen geven.
Spreekster pleit voor het sluiten van internationale verdragen met de betrokken landen, zodat verstoting van vrouwen die hier gedurende zekere tijd verblijven niet meer kan plaatsvinden.
De minister verklaart dat de algemene tendens van het voorstel inzake echtscheiding, en de wil om een zekere uniformiteit in te voeren in de regeling van het huwelijk vanaf de voltrekking tot de ontbinding, haar een goede aanpak lijkt.
Wat artikel 57 betreft, vindt de minister de grondgedachte die erachter zit redelijk. Het is een denkspoor dat verder verkend en eventueel vereenvoudigd kan worden.
Het is een moeilijke kwestie, omdat het ethische en humanitaire vragen oproept, met praktische gevolgen voor de betrokkenen.
Het kan misschien schokkend lijken een praktijk te erkennen die de rechten van een van de partijen in die mate schendt, maar in de praktijk kan het nog erger zijn er geen gevolg aan te geven, omdat het de kwetsbaarste persoon in de relatie nog meer benadeelt.
De heer Hugo Vandenberghe verklaart dat hij § 1 van artikel 57 vrij schokkend vindt.
Hij meent dat men zou kunnen stellen dat de verstoting naar Belgisch recht een zware belediging vormt.
Spreker kan zich moeilijk aansluiten bij § 1 van het voorgestelde artikel 57, dat bepaalt dat verstoting kan worden aanvaard indien de wederkerige mogelijkheid bestaat. Als de man de vrouw kan verstoten, maar de vrouw ook de man, zou dit kunnen worden aanvaard. Dit lijkt een eigenaardige redenering. Zo zou men ook een eenzijdig proces zonder respect van de rechten van verdediging , kunnen aanvaarden, op voorwaarde dat ook de tegenpartij zulk eenzijdig proces kan voeren.
De vraag is of de verstoting als wijze van beëindiging rechtsgevolgen kan krijgen. Het gaat niet om een al dan niet aanvaarden van de verstoting.
Spreker meent dat de uitvoering van een titel die tot stand is gekomen zonder enige waarborg van de rechten van verdediging, tegen de openbare orde is.
Waarom stelt men niet dat verstoting een zware belediging vormt ? Er is immers geen sprake van een aanvaarding. Indien men achteraf de feiten « aanvaardt », is het eerder een zich neerleggen bij de realiteit.
De minister antwoordt dat hij er daarom juist op wees dat men de ethische dimensie moet afwegen tegen de noodzaak om ervoor te zorgen dat de gevolgen niet nog erger zijn voor de partij die in het huwelijk reeds de zwakste is.
Er bestaat een essentieel verband tussen deze problematiek en die van het recht op onderhoud van de verstoten echtgenote.
De heer Hugo Vandenberghe antwoordt dat er een verband kan zijn, maar dat het antwoord op de eerste vraag niet vooruitloopt uit het antwoord op de tweede.
Het probleem van het onderhoudsgeld moet worden opgelost ten voordele van de zwakste partij. Het probleem moet worden opgelost met pertinente motieven die verband houden met de vraag. De vraag is of verstoting kan worden aanvaard als beëindiging van het huwelijk.
Volgens spreker is verstoting een mensonwaardige behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM. Hoe kan men rechtsgevolgen geven in België aan een rechtshandeling die strijdig is met artikel 3 EVRM. Men moet proberen de problemen van de vrouw op te lossen en aan de hand daarvan de aanknopingspunten formuleren, om de vrouw te beschermen.
De reciprociteit zoals geformuleerd in artikel 57, § 1, is cynisch.
Spreker stipt nog aan dat het echtscheidingsrecht in België eigenlijk ook naar verstoting is geëvolueerd.
De minister wenst enkele verduidelijkingen op verschillende punten.
Eerst en vooral wijst de Raad van State erop dat de verwijzing naar artikel 25 ertoe kan leiden dat de erkenning systematisch geweigerd wordt en dat artikel 57 daardoor uitgehold wordt.
Wat betreft de wil van de vrouw bij de homologatie van de verstoting, vraagt spreker zich af of dat element gemakkelijk in overweging genomen kan worden.
Moet men niet in de eerste plaats een onderscheid maken tussen de betekenis die men kan geven aan de uitgedrukte wil en die van de loutere aanwezigheid van de vrouw ?
Kan men zich niet beter interesseren voor de wil van de vrouw op het ogenblik dat zij de gevolgen van de ontbinding van het huwelijk wegens verstoting wenst te doen gelden, door erop toe te zien dat die gevolgen niet kunnen ontstaan zonder dat de vrouw op een of ander ogenblik haar wil te kennen heeft kunnen geven ?
Als men integendeel de Raad van State zou volgen, en deze voorwaarde zou afschaffen, en als de vrouw op een gegeven ogenblik duidelijk aangegeven had dat zij de verstoting weigert, kan men dan nog toestaan dat zij van die weigering terugkomt en dus over haar staat kan beschikken ?
Spreker sluit tevens aan bij de opmerking van een vorige spreekster betreffende § 2, 4º, van het artikel.
Op het eerste gezicht ziet hij geen reden om de opmerking van de Raad van State bij te treden, maar hij spreekt zich daar nog niet definitief over uit.
Mevrouw Bousakla oppert dat de discussie vele belangrijke punten heeft opgeworpen. De verstoting kan niet worden aanvaard door de democraten. Er wordt belang gehecht aan de vereiste van aanwezigheid van de vrouw, maar men mag niet vergeten dat vele vrouwen onder dwang aanwezig zijn. De aanwezigheid geldt niet als toestemming.
Spreekster legt ook de nadruk op het feit dat de verstoting niet geldt als echtscheiding. Een verstoten vrouw is geen gescheiden vrouw en kan niet hertrouwen zonder de toelating van de man die haar heeft verstoten. Verstoting is een volkomen eenzijdige handeling. Ook alimentatie bestaat niet in de meeste moslimlanden. Vaak kan de vrouw wel in het huis blijven en het hoederecht behouden over de kinderen.
De heer Hugo Vandenberghe beaamt dat de omschrijving van verstoting eufemistisch is. Bovendien kan hij niet instemmen met het uitgangspunt bepaald in artikel 57, § 1. Een oplossing zou zijn dat men bij verstoting, in het Belgisch recht een middel vindt om snel een einde te stellen aan de situatie.
Mevrouw Nyssens vraagt zich af of men niet moet onderzoeken of de inhoud van het Marokkaanse recht aanvaardbaar moet zijn of niet. Is in dat recht de aanvaarding door de vrouw vereist of niet om de verstoting te bekrachtigen ?
Professor Erauw is ervan overtuigd dat een antwoord kan worden verschaft op alle bezorgdheden van de minister en de commissieleden. Het voorstel komt trouwens tegemoet aan deze bekommernissen.
Men mag niet vergeten dat het voorstel gebaseerd is op de ervaringen van de professoren van IPR over 20 jaar, op een studie, die destijds in opdracht van de eerste minister is gebeurd, over de juridische situatie van Marokkaanse vrouwen in België. Bovendien is het voorstel het resultaat van lang overleg met ambtenaren van de FOD Justitie en met de interkabinettenwerkgroep.
Mevrouw Nyssens stelde de fundamentele vraag of de zwakke partij, in casu de vrouw, niet zou geschaad worden in de mogelijke toekenning van onderhoudsgeld. Spreker heeft de indruk dat men op dit vlak een vals probleem creëert. De vrouw die in België woont heeft hoe dan ook recht op alimentatie, of ze gehuwd of gescheiden is. Als de vrouw gescheiden wordt geacht door de rechtshandeling die in het buitenland werd gesteld, kan ze na echtscheiding inderdaad aanspraak maken op alimentatie.
De gescheiden vrouw die hier verblijft, zal Belgisch recht krijgen. Het is echter niet juist te stellen dat de vrouw die geen beroep zou kunnen doen op de in het buitenland uitgesproken echtscheiding er slechter aan toe is. Als de vrouw geen beroep kan doen op de echtscheiding blijft ze een gehuwde vrouw. Ook dan kan ze alimentatie krijgen, volgens de toepassing van het Belgisch recht.
Als ze gehuwd is, krijgt ze alimentatie en heeft ze bescherming in de gezinswoning; de maatregelen zullen dan wel worden getroffen voor de vrederechter. De vrouw wordt niet beter beschermd door de verstoting te erkennen, tenzij in een paar gevallen waar de verstoting plaatsvond toen er geen enkele band met België was.
Wat betreft de evoluties in de islamitische landen, is spreker enigszins terughoudend. Vaak gingen ze de laatste 25 jaar in de richting van het fundamentalisme. Hopelijk is het punt nu gekomen waarbij men tot meer liberalisering komt. Het Belgisch recht moet daar echter niet de invloed van ondergaan en moet antwoord kunnen bieden op elk mogelijk extreem geval.
Wat betreft artikel 57, § 2, 4º, waarbij wordt bepaald dat de buitenlandse rechterlijke beslissing niet wordt erkend indien een van de echtgenoten op het tijdstip van de homologatie Belg was, maar dat de rechter deze voorwaarde kan uitsluiten, meent spreker dat de Raad van State, die de nationaliteitsgedachte niet kon relativeren, te dogmatisch was.
Er zijn gevallen denkbaar waarbij iemand met de Belgische nationaliteit volkomen was ingeburgerd in een islamitisch land. Het eenvoudig bezit van de Belgische nationaliteit moet kunnen worden gerelativeerd.
In België geeft men gemakkelijk de nationaliteit en vaak kunnen de betrokkenen ook hun nationaliteit behouden, waardoor ze multipatride zijn. Een kind van een Belg kan bijvoorbeeld in Egypte volledig zijn geïntegreerd, lokaal zijn opgegroeid. Nationaliteit moet kunnen worden getest op zijn effectiviteit. Deze tendens bestaat ook in andere landen.
De heer Willems vroeg wie het initiatief neemt voor de erkenning. Het kan in theorie zowel de ene als de andere echtgenoot zijn. In de praktijk komt het initiatief vaak van de pensioenoverheid, de fiscus, de gemeentelijke administratie, enz. Vaak rijst de vraag wanneer de overheid een gevolg hecht aan de gehuwde status. In een rechtstaat lijkt het aangewezen om op één manier op al deze gevallen te antwoorden. Het voordeel van het legifereren is dat men poogt deze antwoorden op een uniforme wijze te geven.
Spreker begrijpt dat er gevallen zijn waarbij de vrouw graag zou zien dat zij gescheiden is.
Als de vrouw na de vernedering die de verstoting is , na een gebrek aan aanwezigheid of gehoord te worden tijdens de procedure, finaal berust, is het mogelijk dat zij er baat bij heeft die verstoting erkend te zien. Daarom is het niet verstandig verstoting categoriek af te wijzen en als taboe te beschouwen; in bepaalde gevallen zal de vrouw het bezit van staat inroepen en daarvoor moet er een opening blijven, die wordt gegeven via de rechter. De erkenningsprocedure van de gerechtelijke handeling waarbij de verstoting is uitgesproken gebeurt in ieder geval via de rechter.
Wat betreft de formulering van artikel 57, § 1, verduidelijkt spreker dat het geenszins de bedoeling was de indruk te wekken dat verstoting ethisch of moreel aanvaard kon worden, als ook de vrouw de verstoting zou kunnen doen. Deze paragraaf is een definitiemodel en poogt het woord verstoting niet te gebruiken. De khol-verstoting dekt immers verschillende vormen (bijvoorbeeld van verstoting met vergoeding). De bedoeling is de verstoting te omschrijven als de rechtshandeling waarbij de man de enige is om dat recht te mogen uitoefenen en de vrouw volkomen wordt miskend. Er is trouwens geen vorm gekend in de wereld waarin de vrouw eenzijdig de man zou mogen verstoten.
Wat betreft het recht van verdediging, preciseert professor Erauw dat artikel 25 niet wordt uitgehold door artikel 57. De verstoting die bijvoorbeeld in Marokko plaatsvond tussen een Marokkaanse vrouw en Marokkaanse man toen zij in Marokko woonden, zal wel erkend kunnen worden, tenminste als de rechten van verdediging niet werden geschonden. De vrouw moet in het proces kennis hebben gehad van de klacht tegen haar, zij moet zich hebben kunnen laten vertegenwoordigen, haar verweer hebben kunnen voeren, enz. De praktijk wijst echter uit dat de vrouw in zulk proces meestal niet gehoord wordt.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt zich af of men op grond van sociologische argumenten bepaalde rechtshandelingen kan aanvaarden. Zo zouden de wetten onder het Nazi-Duitsland, waar het verboden was met een jood te huwen en waarbij verstoting mogelijk was, ook kunnen worden aanvaard.
Als er een uitzondering wordt gemaakt, is de ervaring dat de rechtspraktijk altijd ruimer gaat. In ieder geval lijkt § 1 slecht te zijn geformuleerd. Indien men te maken heeft met een rechtshandeling uit een land waar ook de vrouw kan verstoten, geldt de regel van § 1 niet.
Professor Erauw oppert dat er geen enkel land in de wereld is gekend waar ook de vrouw kan verstoten. Bovendien blijft artikel 25 gelden.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de opmerking van de heer Erauw waarbij hij stelde dat de vrouw zich niet hoeft te beroepen op de verstoting als einde van het huwelijk, aangezien de bescherming in België onder het huwelijk minstens even sterk is als na het huwelijk. Wel werd dan verwezen naar eventuele problemen voor de fiscus, de administratie van pensioenen, enz.
Spreker merkt op dat vlak op dat het fiscaal recht en het sociaal zekerheidsrecht de begrippen van het gezinsrecht van het burgerlijk recht niet hanteren. Zo kan de feitelijke scheiding in het fiscaal recht onmiddellijke gevolgen hebben, wat niet het geval is op burgerrechtelijk vlak. Het aanknopingspunt van het IPR dient om problemen van burgerlijk en privaatrecht op te lossen, en niet bijvoorbeeld van de fiscus, die andere mogelijkheden heeft om zich te beroepen op de feiten zonder een uitspraak te moeten doen over de rechtsgeldigheid van het huwelijk of de echtscheiding.
Spreker meent dat men zich moet hoeden voor een multiculturele rechtsstaat; we leven in een multiculturele samenleving, maar niet in een multiculturele rechtsstaat. Het gaat niet op fenomenen als de verstoting in de rechtsstaat in te brengen.
De heer Willems stipt aan dat een feitelijke scheiding na twee jaar kan worden vergeleken met de verstoting. Uiteraard geldt die mogelijkheid voor beide partners.
Spreker meent wel dat men moet voorzichtig zijn met de regel van niet-erkenning van de verstoting; in sommige gevallen heeft de vrouw daar geen baat bij.
De heer Hugo Vandenberghe voegt eraan toe dat de Belgische procedure van feitelijke scheiding ook tegensprekelijk is. Volgens spreker is de verstoting strijdig met artikel 3 van het EVRM en vormt deze een vernederende behandeling. Artikel 3 duldt geen uitzondering. Schending van artikel 3 lijkt hem de plano een reden tot echtscheiding. Artikel 3 is van toepassing op het moment dat uitvoering wordt gevraagd in België.
De heer Hugo Vandenberghe antwoordt dat men op geen ogenblik afstand kan doen van artikel 3 EVRM. Indien de zwakkere, vernederde partij wil dat er gevolgen worden gegeven aan haar situatie, kan een oplossing worden gevonden, maar niet via een erkenning van de verstoting.
Professor Erauw verwijst, in verband met de rigoureuze toepassing van artikel 3 EVRM naar het in het Belgisch recht gekende fenomeen van de putativiteit. Het putatieve huwelijk is geen huwelijk. De regel van artikel 57 stelt voor, om in bijna alle gevallen tegen de verstoting te zijn. Toch kan men een soort putativiteit hebben, indien er geen band met België was op het ogenblik van de verstoting. Dit lijkt niet tegen de rechten van de mens. De vraag rijst of we onze noties moeten opdringen voor een rechtshandeling die volkomen buiten België heeft plaatsgevonden.
Mevrouw de T' Serclaes verwijst naar de hoorzittingen tijdens de vorige zittingsperiode in de commissie voor de Justitie betreffende het wetsvoorstel van mevrouw Lizin. Men zou moeten nagaan wat toen verteld is, om rekening te houden met wat de voornaamste betrokkenen daarover denken.
Mevrouw Nyssens had toen ook amendementen ingediend die de regeling wat versoepelden.
Ten slotte moet men rekening houden met de recente verklaringen van de koning van Marokko betreffende een wijziging van het familierecht in de zin van een grotere gelijkheid van vrouwen en mannen.
Deze materie is trouwens al jaren het voorwerp van bilaterale onderhandelingen tussen verschillende Europese en Maghreb-landen.
Spreekster zou graag weten hoe het daarmee staat.
Men moet vermijden dat de toekomstige wet indruist tegen de ontwikkeling in die landen. Een extreem standpunt terzake zou contraproductief kunnen werken.
Mevrouw Nyssens vraagt zich af of andere Staten ons stelsel van wettelijke samenwoning, waar men vrij gemakkelijk kan uittreden, niet als strijdig met de openbare orde zouden kunnen beschouwen.
Gelden de vragen die men hier opwerpt over de echtscheiding, ook voor de andere vormen van gemeenschapsleven ?
De minister antwoordt dat het probleem van de wettelijke samenwoning niet gelijkgesteld moet worden met die van het huwelijk, omdat het meer een kwestie is van de materiële inrichting van het leven dan een bevestiging van gevoelens.
Betreffende de ontwikkeling van onze bilaterale betrekkingen met Maghreb-landen inzake familierecht, zal de minister later meer uitleg geven.
Wat de evolutie van het Marokkaans recht op termijn betreft, lijkt het erop dat de hervorming niet zo ver gaat als men had durven hopen. Er wordt vooral duidelijk bevestigd dat de verstoting niet kan plaatsvinden als de vrouw niet is opgeroepen en niet de mogelijkheid heeft gehad om aanwezig te zijn. Dat betekent nog niet dat de vrouw met de verstoting moet instemmen.
De minister leidt uit de discussie af dat er een zeer brede consensus bestaat voor een oplossing die de essentiële belangen van de vrouw beschermt, al zijn er uiteenlopende meningen over de te gebruiken techniek, de juridische gevolgen ervan, en de overeenstemming met de fundamentele rechten.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt zich af of het niet voldoende is unilaterale beslissingen tot echtscheiding te beschouwen als een zware belediging of een vorm van beëindiging van het huwelijk die de rechter moet vaststellen. Daardoor zou het niet als verstoting gevolgen hebben, maar als echtscheiding volgens de Belgische wet.
De vraag is of men dat hier dan wel in het Burgerlijk Wetboek moet regelen.
Professor Fallon verklaart met betrekking tot de verwijzing naar artikel 25 dat dit een signaal is voor de rechter dat de algemene regels van kracht blijven. Omwille van de rechtszekerheid expliciteert artikel 57 sommige gronden van artikel 25, namelijk de openbare orde en de naleving van de rechten van de verdediging, waarbij de andere gronden tot weigering van kracht blijven.
Andere geldige gronden betreffen onder andere de conflicten inzake procedures of vonnissen wanneer er parallelle procedures aan de gang zijn in België en in het buitenland.
Wat de rechten van de verdediging betreft, moet men in artikel 57 misschien toevoegen dat de vrouw haar middelen te gelegener tijd heeft moeten kunnen doen gelden.
Wat de openbare orde betreft, moet het toepassingsgebied van artikel 3 inderdaad uitdrukkelijker geformuleerd worden. Uit de tekst blijkt immers dat als de vrouw ingestemd heeft op het ogenblik van de procedure, er overeenstemming zou zijn met artikel 3. Dat punt moet nader onderzocht worden.
De laatste jaren heeft het Franse Hof van Cassatie zeer uitdrukkelijk verklaard dat wanneer de echtgenote instemt, het bezwaar wegens niet-naleving van de fundamentele rechten opgeheven wordt.
Wat het ogenblik van de aanvaarding betreft, had de groep deskundigen die de tekst hebben voorbereid, eerst gekozen voor de mogelijkheid van een latere aanvaarding.
Vervolgens heeft men geëist dat de aanvaarding op het ogenblik van de procedure plaatsvindt, in de wetenschap dat dit zelden het geval zou zijn.
Die oplossing is zowel vanuit technisch als vanuit praktisch oogpunt verdedigbaar.
Op technisch vlak betekent de erkenning van een buitenlands vonnis dat men het de draagwijdte verleent die het heeft gekregen of had kunnen krijgen wanneer het zijn gevolgen in het buitenland heeft doen gelden.
Vanuit praktisch oogpunt zou het toestaan van een latere aanvaarding door de vrouw voor haar een periode van onzekerheid scheppen tussen het ogenblik van de verstoting en dat van de aanvaarding.
Het zou de vrouw ook voor dilemma's plaatsen, omdat alles zou afhangen van de eerste geschillenbehandeling.
Hoe moet men bovendien die regel van de latere aanvaarding ten uitvoer brengen wanneer de vrouw derde partij is in het geschil (bijvoorbeeld wanneer de man een geschil heeft met de Rijksdienst voor Pensioenen) ?
De heer Hugo Vandenberghe meent dat een verstoting voor de vrouw een afdoende reden moet zijn om een echtscheiding te verkrijgen. De vrouw die in België verblijft zou dus kunnen kiezen : ofwel beschouwt zij zichzelf als getrouwd, en geniet zij de daarbij horende bescherming van het Belgisch recht, ofwel weigert zij de verstoting maar vraagt zij krachtens het Belgisch recht de echtscheiding op die grond aan.
In het eerste geval belet niets de echtgenoot om een echtscheidingsprocedure volgens de regels van het Belgisch recht op te starten.
Professor Fallon antwoordt dat er in dat geval, naast de regel volgens welke de ontbinding niet erkend is, een tweede regel moet komen volgens welke ieder in het buitenland uitgesproken vonnis tot nietigverklaring of ontbinding van het huwelijk dat niet in België erkend kan worden, een echtscheidingsgrond vormt. In het Italiaanse recht bestaat er een bepaling in die zin.
In dat geval moet er een regel zijn over het toepasselijke recht. Hanteert men artikel 55, en als beide echtgenoten in België verblijven, dan is het Belgisch recht van toepassing. Indien echter de echtgenoot naar Marokko is teruggekeerd en de vrouw in België woont, en beiden zijn Marokkanen, dan is het Marokkaans recht van toepassing.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat diegene die de nietigheid inroept zich reeds in een toestand bevindt waarin hij zich kan beroepen op het Belgisch internationaal privaatrecht. Men gaat ervan uit dat er in België een geschil is.
Professor Erauw stipt aan dat de bevoegdheidsregels met betrekking tot echtscheiding hier worden bepaald. Er bestaat de mogelijkheid Belgisch recht toe te passen, als de laatste echtelijke verblijfplaats hier was.
Wat betreft het invoegen van een nieuwe echtscheidingsgrond (verstoting in het buitenland) verwijst spreker naar de praktijk, die een oplossing vormt voor deze problematiek. In de rechtspraak wordt immers gesteld dat de verstoting valt onder de notie van belediging.
Men moet anderzijds wel inzien dat de echtscheidingsprocedure in België nogal wat kost en eerder lang duurt. Op dat vlak menen sommige personen dat de Marokkaanse vrouw moet worden geholpen. Spreker heeft het daar echter moeilijk mee. Er moet immers een gelijkheid worden gerespecteerd tussen Marokkaanse en Belgische vrouwen. Het is dan de taak van de wetgever de procedure van echtscheiding te wijzigen.
De posterieure aanvaarding door de vrouw houdt eventueel een fenomenale ongelijkheid in tussen vrouwen die een link hebben met de islam en alle andere vrouwen die in België wonen. Als men de beslissing aan de vrouw overlaat, is dit in strijd met de rechtszekerheid in de rechtsstaat (zie de opmerking van de Raad van State).
Echtgenoten die in onderlinge toestemming willen uit elkaar gaan, zouden dan in het buitenland een verstoting kunnen gaan halen, die de vrouw dan achteraf in België kan accepteren. De rechtsstaat wil ook dat de man wordt beschermd en dat er een zekerheid bestaat over de al dan niet erkenbaarheid van de verstoting. De vrouw kan onder een fenomenale druk worden gezet om te accepteren, ofwel de man chanteren.
Het Hof van Cassatie heeft in zijn arrest van 29 september 2003 gesteld dat men dit niet volkomen aan de opinie van de vrouw kan overlaten.
De heer Hugo Vandenberghe gaat ermee akkoord dat dit niet moet worden verengd tot de mening van de vrouw. Nochtans kan men in deze situatie van institutionele dwang, niet zomaar afstand doen van artikel 3 EVRM.
Mevrouw Bousakla blijft erbij dat de verstoting een vernedering is voor alle vrouwen. Men kan geenszins de vergelijking maken met de feitelijke scheiding, waarbij beide partners dezelfde mogelijkheden hebben. Bovendien gebeurt de verstoting soms in de vermeende aanwezigheid van de vrouw, terwijl de man gewoon een andere gesluierde vrouw meeneemt naar de zitting.
Spreekster meent dat er op dit vlak heel wat werk aan de winkel is voor het afsluiten van bilaterale akkoorden, bijvoorbeeld op het vlak van de erkenning van de echtscheiding. Een echtscheiding tussen een Belgische vrouw en een Marokkaanse man zal in Marokko niet worden erkend. Men zou moeten gaan naar een automatische erkenning van de echtscheiding in het land van herkomst. Ook erkenning van een gemengd huwelijk vormt nog steeds een probleem.
De minister geeft aan dat in 1990 de eerste ontwerpen van Belgisch-Marokkaanse overeenkomsten werden opgesteld, maar dat zij niet bekrachtigd werden, onder meer wegens het probleem van de erkenning van de verstoting.
Nieuwe onderhandelingen met Marokko hebben geleid tot de ondertekening, op 26 juni 2002, van twee overeenkomsten, respectievelijk over de onderhoudsplicht en het gezag over de kinderen.
De onderhandelingen over een derde ontwerpovereenkomst, betreffende het huwelijk en de ontbinding ervan, zijn afgesproken omdat de Marokkaanse overheid tijdens de onderhandelingen over de twee andere overeenkomsten bezwaren maakte wegens het feit dat de opgerichte herzieningscommissie zou aansturen op hervormingen van het familierecht.
Sindsdien heeft het Marokkaanse Staatshoofd zijn uitdrukkelijke steun betuigd aan deze voorstellen.
Men mag echter niet vergeten dat de Marokkaanse overheid tijdens die onderhandelingen er baat bij had onze vormen van huwelijksontbinding te erkennen zolang wij de hunne niet volledig uitsloten.
Een absolute weigering om de verstoting te erkennen, zelfs volgens de zojuist uiteengezette gedachtegang, kan, om diametraal tegengestelde redenen, leiden tot een absolute weigering van de Marokkaanse overheid om onze echtscheiding te erkennen.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de vraag van wederzijdse overeenkomsten tussen twee Staten en het maken van normen van internationaal privaatrecht, die een algemene draagwijdte kunnen hebben in een land waar 825 000 vreemdelingen wonen, totaal verschillend is. Spreker verwijst naar de toename van het maatschappelijk belang.
De minister deelt het standpunt dat men zich niet uitsluitend kan beroepen op de betrekkingen met een bepaald land om een algemene regel uit te vaardigen.
Wel moet men met dat gegeven rekening houden, omdat het gevolgen kan hebben voor de vele personen die in België wonen en te maken krijgen met een verstoting.
Met betrekking tot artikel 57, § 2, 4º, voegt zij eraan toe dat de mogelijke uitzondering op de algemene regel van artikel 3, § 2, hiermee in het gedrang dreigt te komen.
Mevrouw de T' Serclaes herinnert eraan dat er ook besprekingen aan de gang zijn met de Maghreb-landen betreffende het gezag over de kinderen en de ontvoering van kinderen. Dat alles is met elkaar verbonden.
Op alle gebieden moet men volgens spreeksters criteria vastleggen zoals de gewone verblijfplaats, die de toepassing van het Belgisch recht zo veel mogelijk bevorderen, zodat de betrokkenen de best mogelijke bescherming kunnen genieten.
Professor Fallon ziet geen tegenstrijdigheid tussen artikel 57, § 2, 4º, en artikel 3, § 2, van het voorstel.
In het geval van artikel 57 vraagt men immers aan de Belgische rechter om te beslissen over een in het buitenland uitgesproken vonnis, en over een in het buitenland ingestelde staat (theorie van de verworven rechten).
Dat is iets helemaal anders dan aan de Belgische rechter te vragen een nieuwe toestand in het leven te roepen.
De heer Hugo Vandenberghe herhaalt dat wat betreft artikel 57, § 1, de Italiaanse oplossing hem interessant lijkt. Hij meent ook dat de band tussen § 1 en § 2 verduidelijkt moet worden.
Professor Fallon antwoordt dat een samensmelting van de twee paragrafen die verduidelijking kan brengen.
Wat betreft het eerste ontwerp van de bilaterale Belgisch-Marokkaanse overeenkomsten, meldt spreker dat wanneer een bilaterale overeenkomst aanknopingsregels bevat (bijvoorbeeld betreffende de geldigheid van het huwelijk), er een risico bestaat van discriminatie ten opzichte van andere landen, om nog te zwijgen van de praktische problemen om te bepalen welke gevallen van huwelijk precies vanuit internationaal oogpunt bedoeld worden.
De bilaterale methode is daarentegen wel een efficiënt werktuig voor samenwerkingsmechanismen, zowel op het vlak van de ontvoering van kinderen als op dat van de bestuurlijke of gerechtelijke samenwerking, en voor zover de inhoud van de samenwerking een vooruitgang betekent ten opzichte van het gemene recht.
Hoofdstuk IV De relatie van samenleven (artikelen 58 tot 60)
Professor Fallon stelt hoofdstuk IV voor.
Artikel 58, dat de rechtsverhoudingen definieert bedoeld door het begrip « relatie van samenleven », werd voor de duidelijkheid ingevoegd, na opmerkingen van de Raad van State. De voorgestelde definitie is functioneel : de bepalingen van hoofdstuk IV betreffen een samenlevingssituatie die tussen de samenwonenden geen band schept die gelijkwaardig is aan het huwelijk. Indien de rechtsverhouding een band schept die gelijkwaardig is aan het huwelijk (bijvoorbeeld het geregistreerd partnerschap in Scandinavië), gelden de bepalingen van hoofdstuk III. Hoofdstuk IV geldt voor instellingen zoals het pacte civil de solidarité (Pacs) in Frankrijk of de wettelijke samenwoning in België.
De filosofie van de indieners is dat de regels die voor de relatie van het samenleven gelden, zo dicht mogelijk bij de regels voor het huwelijk liggen. Op die manier worden delicate moeilijkheden op het vlak van kwalificatieconflicten voorkomen. Anderzijds moet worden voorkomen dat de mensen voor deze of gene instelling kiezen naargelang van de mogelijke faciliteiten die de materiële rechten bieden die zijn aangewezen aan de hand van de diverse wetsconflictenregels.
Artikel 59 regelt het probleem van de internationale bevoegdheid. Artikel 60 definieert welk recht toepasselijk is op de relatie van samenleven. Deze bepaling werd herwerkt om rekening te houden met het advies van de Raad van State. De tekst maakt een onderscheid naargelang de relatie oorspronkelijk al dan niet in België geregistreerd werd. Wanneer de relatie in België geregistreerd werd, geldt de Belgische wet voor de wijze van sluiting, voor de gevolgen en voor de beëindiging van de rechtsverhouding. In de andere gevallen verwijst men naar analogie zoveel mogelijk naar de regels voor het huwelijk.
Gezien het parallellisme tussen de rechtsregels die op het huwelijk toepasselijk zijn en die voor de relatie van samenleven, denkt spreker dat de commissie eerst politieke keuzes moet maken voor de oplossingen voor het huwelijk, voor ze haar keuzes maakt voor de relatie van samenleven.
Wat betreft de beëindiging van een relatie van samenleven die in het buitenland is geregistreerd, stelt de heer Willems vast dat artikel 60, § 3, tweede lid, bij analogie verwijst naar de regels toepasselijk op de ontbinding van het huwelijk. Zou het niet beter zijn de beëindiging van de relatie te regelen met het recht toepasselijk op de sluiting ervan ?
Spreker herinnert eraan dat het contract van wettelijke samenwoning in België is opgevat als een rechtsverhouding die uitsluitend over het vermogen gaat. De factor die in het voorstel van wetboek in aanmerking wordt genomen om te bepalen welk recht toepasselijk is, kan tot gevolg hebben dat het Belgisch recht toepasselijk is op de beëindiging van een relatie van samenwerking die gesloten werd onder een ander recht. Er dreigen hiaten wanneer de buitenlandse instelling en de Belgische instelling niet met elkaar overeenkomen.
Hoe zal men bijvoorbeeld de persoonlijke gevolgen van de beëindiging van een relatie van samenleven krachtens het Belgisch recht kunnen regelen, daar ons contract van wettelijke samenleving beperkt blijft tot het vermogensaspect ?
De heer Mahoux vraagt wat er gebeurt in een land dat geen wetgeving heeft die de relatie van samenleven regelt. Moet men besluiten dat een contract van samenleven bij gebrek aan wetgeving die het uitdrukkelijk toestaat, onmogelijk is ? Of moet men er integendeel van uitgaan dat dergelijk contract mogelijk is omdat er geen wetgeving en dus geen uitdrukkelijk verbod is ?
Professor Fallon antwoordt dat de interpretatie die de voorkeur krijgt in het vergelijkend recht, luidt dat wanneer het buitenlands recht geen instelling zoals de wettelijke samenwoning kent, ze ook niet mogelijk is. Indien het Braziliaanse recht bijvoorbeeld niet voorziet in een andere vorm van relatie van samenleven dan het huwelijk, moet men daaruit afleiden dat het Braziliaanse recht de samenwoning niet toestaat, behalve natuurlijk het vrij samenwonen, wat een feitelijke toestand is.
De heer Mahoux meent dat die stelling het resultaat van een interpretatie is, maar dat het net zo goed mogelijk is de omgekeerde redenering te volgen. Hij maakt de parallel met het huwelijk. Bijna alle landen hebben een wetgeving betreffende het huwelijk. Men kan aanvaarden dat men, voor de voorwaarden van het huwelijk die voor een buitenlander toepasselijk zijn, steunt op de voorwaarden van de wetgeving van zijn land van herkomst en dat sluit voor die personen andere mogelijkheden uit dan wat in de wetgeving van het derde land is bepaald.
Voor de relatie van samenleven daarentegen zijn er heel wat landen die geen specifieke wetgeving hebben. Waarom zou men daaruit afleiden dat een buitenlander wiens land van herkomst de relatie van samenleven niet kent, in België geen contract van samenleven kan sluiten ? Men zou integendeel kunnen menen dat wanneer er in het buitenlandse recht geen specifieke wetgeving bestaat, er a fortiori geen regels zijn die het sluiten van een contract van samenleving in België verbieden.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat het antwoord op de vraag van vorige spreker afhankelijk is van de intensiteit van het statuut van het huwelijk in het buitenlandse recht. Indien het buitenlands recht als samenlevingsvorm alleen het huwelijk kent, een instelling van openbare orde, dan is er geen alternatief voor het huwelijk mogelijk, behalve het vrij samenwonen, wat een feitelijke gemeenschap is.
De minister sluit zich aan bij de keuze van de indieners voor de algemene oriëntatie van hoofdstuk IV; de relatie van samenleven is een problematiek met heel wat vergelijkingspunten met die van het huwelijk. Het is dus logisch dat men tot soortgelijke oplossingen komt.
Wat het sluiten van samenlevingscontracten betreft, pleit spreekster ervoor dat dit in ons land mogelijk wordt gemaakt zodra een der partijen zijn gewoonlijke verblijfplaats in België heeft of zodra een der partijen de Belgische nationaliteit heeft. Dat is de huidige praktijk in de gemeenten.
Wat de gevolgen van de samenlevingscontracten betreft, denkt de minister dat het beter is op het contract het recht toe te passen dat werd toegepast bij het scheppen van de instelling.
Tot slot vraagt ze of het voorstel van wetboek een bepaling bevat over de erkenning in België van de samenwoningscontracten die in het buitenland werden gesloten. Artikel 60 regelt dat probleem niet. De minister is gewonnen voor de toepassing van de lex loci (recht van het land waar het contract gesloten werd) om de regels van erkenning van het contract in België te bepalen.
Mevrouw de T' Serclaes meent dat het feit dat de juridische instelling van het samenlevingscontract niet bestaat in het land van een der contractanten of van beiden, niet uitsluit dat die personen op geldige wijze in België een dergelijk contract kunnen sluiten. Het probleem is dat van de gevolgen van die rechtsakte buiten ons grondgebied. Het ligt niet in onze macht een derde Staat te verplichten juridische gevolgen te erkennen van een instelling die het recht van dat land niet kent.
De heer Hugo Vandenberghe denkt dat wat het internationaal privaatrecht betreft, het probleem dat moet worden opgelost objectief niet hetzelfde is voor de relatie van samenleven als voor het huwelijk. Aangezien het huwelijk een instelling is die in bijna alle rechtsorden gekend is, zorgt het internationaal privaatrecht voor de regeling van conflicten tussen rechtssystemen om ze te coördineren.
Wanneer een instelling echter slechts in enkele landen bestaat, is het de vraag hoe men de juridische gevolgen van die instelling zal regelen in de landen waar ze niet gekend is.
Aangezien de wettelijke samenwoning in België een contract is dat alleen het vermogen regelt, kan men een onderscheid maken tussen de vereiste bekwaamheid om het te sluiten en de gevolgen die eruit voortvloeien. In het voorbeeld van de twee Brazilianen die in België verblijven, is er geen bezwaar tegen het feit dat ze in België een contract van wettelijke samenwoning sluiten. Men zal de gevolgen van dat contract in ons land erkennen.
Wanneer er evenwel een probleem rijst over vastgoed dat een van beiden in Brazilië heeft, zal men geen rekening houden met het contract van samenleving dat in België is gesloten om de rechtspositie van dat goed te bepalen.
De minister denkt dat het logisch is een parallel te maken tussen het probleem van de bekwaamheid om een huwelijkscontract te sluiten en een contract van samenleven. Het ligt daarentegen veel minder voor de hand die parallel te willen maken voor de oplossingen voor de gevolgen en de ontbinding van het huwelijk en van het contract van samenleven.
Er is immers reeds eerder op gewezen dat weinig landen een wetgeving hebben die de relatie van samenleven regelt en indien ze al bestaan zijn de regels zeer heterogeen.
Spreekster geeft het voorbeeld van twee Fransen die een pacte civil de solidarité (Pacs) hebben gesloten in Frankrijk en die zich in België vestigen. Krachtens artikel 60, § 2, tweede lid, van het voorstel van wetboek, zal men naar analogie met de regels voor het huwelijk, op het Pacs de gevolgen van het Belgische contract van wettelijke samenwoning toepassen, dat er inhoudelijk zeer van verschilt (veel beperkender).
De minister meent dat het beter is dat beide Fransen in België de gevolgen van de Franse Pacs-wet blijven genieten. Het is ook beter dat ze hun contract kunnen beëindigen op basis van de voorwaarden van de Franse wet en niet op basis van de Belgische wet op de contracten van wettelijke samenwoning.
Mevrouw de T' Serclaes sluit zich bij dat standpunt aan. Het Belgische contract van wettelijke samenwoning kan zelfs tussen broer en zuster worden gesloten, wat heel specifiek is in vergelijking met de oplossingen van de andere landen die een wetgeving betreffende de relatie van samenleven hebben aangenomen. Dat illustreert hoe moeilijk het is een parallel te maken tussen de bestaande regelingen van samenleven en verantwoordt dat men in het internationaal privaatrecht afwijkt van de oplossingen voor het huwelijk.
De heer Hugo Vandenberghe herinnert eraan dat artikel 60, § 1, eerste lid, bepaalt dat de voorwaarden voor de geldigheid van een relatie van samenleven beheerst worden door het nationaal recht van de contractanten. De vraag is of twee buitenlanders die gewoonlijk in België verblijven, een contract van wettelijke samenwoning kunnen sluiten bij ons, terwijl hun nationaal recht dat soort samenlevingsrelatie niet kent. Spreker denkt dat het antwoord op die vraag bevestigend is, ook al zijn de gevolgen van dat contract in het buitenland rechtstreeks gekoppeld aan het al dan niet bestaan van een soortgelijke instelling.
De minister verklaart dat zij het geval op het oog had van het paar dat een contract van samenleven in het buitenland heeft gesloten.
Anders dan bij de oplossingen die voor het huwelijk in aanmerking werden genomen, denkt spreekster dat het logisch is dat men op de gevolgen en op de beëindiging van de relatie het recht toepast dat werd toegepast bij de sluiting ervan.
Wat de bekwaamheid betreft om in België een contract van relatie van samenleven te sluiten, herinnert ze eraan dat het mogelijk moet zijn zodra een der partijen de Belgische nationaliteit heeft of zodra beide personen hun gewoonlijke verblijfplaats in België hebben, ongeacht hun nationaliteit. Het klopt dat de gevolgen in het buitenland van dergelijk contract variëren al naargelang het buitenlands recht al dan niet een instelling kent die de relatie van samenleven regelt.
De heer Mahoux denkt dat het debat uit de zuiver juridische sfeer moet worden gehaald, waarbij men als enig doel heeft dat men een bepaalde internationale uniformiteit wil bereiken. Er moet worden nagedacht over de aard van de band die tussen twee personen kan bestaan en hoe de relatie in een contract vorm kan worden gegeven.
Men kan het begrip huwelijk niet een dusdanige symbolische lading geven dat men op internationaal gebied meent dat het overal een soortgelijke realiteit dekt. Spreker denkt dat er meer verschillen zijn tussen het huwelijk zoals wij het kennen en het polygame huwelijk zoals het in bepaalde landen is toegestaan, dan tussen het huwelijk en het Franse Pacs.
Hij pleit voor reflectie over de grondslagen zelf van de instelling, op basis van overwegingen van ethische aard, in verband met onze visie op de organisatie van de maatschappij, met de bescherming van de geslachten ... Men kan een dergelijk debat niet overslaan wanneer men poogt alle mogelijke conflicten in het internationaal privaatrecht op te lossen.
Professor Erauw is ervan overtuigd dat een oplossing kan worden gevonden inzake homoseksuele huwelijken, en verheugt zich over het feit dat de commissieleden menen dat het een gelijkaardige oplossing als voor de samenwoningscontracten mag zijn.
Rekening houdend met de beschouwingen van senator Mahoux, is het inderdaad zo dat deze problematiek zich op een continuüm bevindt; dat is de reden waarom spreker voorstander is van parallelle oplossingen.
Spreker wil nog even terugkomen op volgende drie aspecten : de sluiting, de gevolgen en de ontbinding van het huwelijk.
Indien men aanneemt dat een samenwoningsrelatie of een homoseksueel huwelijk kan worden gesloten wanneer de betrokken personen allebei in België wonen, meent spreker dat er een zeer sterke band met België bestaat. Het lijkt dan politiek gerechtvaardigd om te stellen dat men met de toepasselijke regels in de vreemde betrokken landen eigenlijk niet volledig rekening kan houden.
Als men aanneemt dat een van beide betrokkenen Belg moet zijn, moet men rekening houden met het feit dat die Belg zich eventueel kan wenden tot de ambassade of het consulaat, bijvoorbeeld in Teheran, in Soedan of in Marrakech, ook al trouwt hij met een persoon van de plaatselijke nationaliteit. Dit is dan een zeer betekenisvolle politieke geste. Het probleem van de diplomatieke bescherming moet hier in acht worden genomen.
De oplossing die nu voorgesteld is, is veel strenger en is gebaseerd op de huidige regeling op grond van artikel 3, § 3, van het Burgerlijk Wetboek, dat de lex patriae, de wet van het vaderland, vooropstelt. Er werd voor deze strenge regel geopteerd, omdat veel belang wordt gehecht aan de internationale samenwerking. Nochtans kan een soepele regel zeker worden verdedigd. Maar de samenwerking mag niet uit het oog worden verloren.
Met betrekking tot de gevolgen en de ontbinding, verwijst spreker naar de vraag van senator Willems of men de ontbinding niet kan laten plaatsvinden bij de lex celebrationis, de wet waaronder het huwelijk tot stand is gekomen. Uiteraard kan dit aldus worden geformuleerd, maar er is toch wel een probleem.
Wat bijvoorbeeld als men in een vreemd land, bij het toetreden tot dat instituut, twee wetten heeft gerespecteerd, bijvoorbeeld van het vaderland van elk van de partijen ? Dan kan men beter verwijzen naar de plaats waar het registered partnership is geregistreerd.
Er werd ook gevraagd of men de gevolgen niet beter zou laten aansluiten bij het statuut dat de betrokkenen hebben gekozen. Uiteraard is dat mogelijk, en dan verdedigt men weer het contract waarin men is getreden, die relatie waarin men is getreden. Men beschouwt het betrokken instituut dan zeer sterk als een contractueel instituut en kiest dus voor een soort lex contractus.
In de Franse en de Zwitserse literatuur ging men na of men aan dit instituut geen contractuele kwalificatie kon geven. Dat is dus zeer goed denkbaar. Maar men moet wel rekening houden met het feit dat men daar in België bijvoorbeeld een statutair gevolg aan geeft, dat effect kan hebben op de relaties met derden. De samenwoningscontracten hebben ongetwijfeld een vermogensrechtelijk regime tot gevolg waardoor er een relatie met derden ontstaat. Een oplossing kan worden gevonden, maar voorzichtigheid is geboden : wat gaan we doen met de bescherming van de gemeenschappelijke gezinswoning, wat gaan we doen met de artikelen 212 tot 226 ?
Volgens mevrouw de T' Serclaes moet, om in België een geldig samenlevingscontract te kunnen sluiten, aan beide voorwaarden voldaan zijn (een van beide partijen is Belg en woont in België). Zij herinnert eraan dat het wettelijk samenlevingscontract is ingesteld om twee mensen die samenleven de mogelijkheid te geven elkaar bescherming te bieden, met name wat betreft hun huisvesting.
Aanvaarden dat het feit dat een van beide partijen de Belgische nationaliteit heeft maar niet in België woont, heeft geen enkele zin, aangezien een van de basisaspecten van het instituut (de bescherming van de woning) onuitvoerbaar wordt.
Professor Fallon meent dat dit voorstel een logisch en evenwichtig antwoord tracht te bieden op de verschillende situaties die de vorige sprekers aanhalen.
Hij neemt het voorbeeld van twee Fransen die een « Pacs » gesloten hebben in Frankrijk en die intussen in België zijn komen wonen. Als er een probleem rijst met betrekking tot de bewoning van de gezamenlijke woonst, is het logisch dat de Belgische rechter bij wie het geding aanhangig wordt gemaakt, het Belgische recht toepast, zoals hij dat zou doen bij een probleem met de bewoning van de gezinswoning bij een getrouwd koppel. Deze oplossing vloeit voort uit de bijzondere regeling inzake de plaats waar de woning zich bevindt.
Als het geschil betrekking heeft op de bijdrage in de gezinslasten, lijken de problemen van getrouwde mensen en van personen die een « Pacs » gesloten hebben, sterk op elkaar. Wat de aanwijzing van het toepasselijk recht betreft, is het logisch te stellen dat, wanneer beide personen in België verblijven, de bepalingen van het Belgisch Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn krachtens de wet van de verblijfplaats.
Inzake de vraag welke wet van toepassing is op de gevolgen en de ontbinding van het samenlevingscontract, begrijpt spreker de suggestie van een aantal leden om als aanknopingspunt de wet te hanteren van het land waar de overeenkomst geregistreerd is. Dit is een makkelijke oplossing aangezien het toepasselijk recht duidelijk identificeerbaar is (verticale integratie van het instituut). Professor Fallon sluit zich aan bij de opmerking van zijn collega Erauw, die vroeg het land waar de overeenkomst is geregistreerd, te hanteren als aanknopingspunt voor het bepalen van het toepasselijk recht. Op die manier wordt voorkomen dat voor sommige situaties twee verschillende rechtstelsels worden toegepast op eenzelfde juridische verhouding.
Deze oplossing is echter niet optimaal wat de samenhang van de sociale politiek betreft. Een mogelijk gevolg is immers dat het materiële recht dat wordt toegepast, het recht is van een Staat waarmee de betrokkenen reeds jaren geen enkele band meer hebben.
Vervolgens formuleert professor Fallon twee opmerkingen over de manier waarop het wetboek de relatie van samenleven wenst te regelen :
het voorstel van wetboek komt tegemoet aan het streven naar verticale integratie van de juridische verhouding. Hij haalt het voorbeeld aan van twee Belgen die in België een samenlevingscontract hebben afgesloten en nadien in Marokko gaan wonen. Als er voor de Belgische rechter een probleem komt met betrekking tot de bijdrage in de gezinslasten, bepaalt het wetboek in eerste instantie dat de wet van de gemeenschappelijke verblijfplaats toepasselijk is. Aangezien het Marokkaanse recht het samenlevingscontract niet kent, stelt artikel 60, § 4, voor het buitenlands recht « terzijde [te stellen] indien dat recht geen gelijkaardige relatie regelt ». Voor spreker is dit het bewijs dat het wetboek ook rekening houdt met het probleem van de verticale samenhang dat de heer Willems aanhaalde;
het voorstel van wetboek is gebaseerd op een techniek voor het oplossen van wetsconflicten waarbij het multilaterale karakter van de conflicten regel gewaarborgd is.
Volgens spreker moet worden vermeden dat asymmetrische regels worden toegepast die voor Belgische gevallen een andere oplossing inhouden dan voor buitenlandse gevallen. Door echter toe te staan dat in België een samenlevingscontract kan worden gesloten zodra een van beide partijen Belg is of in België verblijft, wordt een asymmetrische oplossing ingevoerd. Als wordt geopteerd voor het terzijde stellen van de nationale wet als aanknopingspunt, vormt de factor verblijfplaats de enige oplossing, zij het op multilaterale wijze. In die veronderstelling zal een relatie van samenleven dan ook enkel kunnen worden gesloten als het land van de verblijfplaats een dergelijk instituut kent.
De minister herhaalt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand nagaat of twee mensen samenwonen op het ogenblik dat hem wordt gevraagd de verklaring van wettelijke samenwoning te registreren. De voorwaarde van een gemeenschappelijke verblijfplaats is van wezenlijk belang voor het contract en slaat bijgevolg op beide partijen.
De minister is niet overtuigd door de redenering van professor Fallon over de onlogische gevolgen van een verticale integratie van de wet die toepasselijk is op het samenlevingscontract.
Zij noemt het voorbeeld van twee Belgen die in België een samenlevingscontract hebben gesloten en nadien in Frankrijk gaan wonen. Wat het wetboek hierover bepaalt, is niet logisch : een van beide partijen zou in België een vordering kunnen instellen, ervan uitgaande dat de Belgische rechter de Franse wet zou toepassen (stelsel van het Pacs), dat veel gunstiger zou kunnen zijn dan het Belgische stelsel van wettelijke samenwoning. Het zou veel logischer zijn dat de partijen, die in België met het Belgische stelsel een verbintenis zijn aangegaan, onderworpen blijven aan de Belgische wet, zowel wat betreft de gevolgen van hun overeenkomst als voor de ontbinding ervan.
Professor Fallon merkt op dat deze analyse van het wettelijk samenlevingscontract de nadruk legt op het feit dat de relatie contractueel is vastgelegd, zodat het gerechtvaardigd is om wat betreft de gevolgen en de ontbinding van die relatie dezelfde wet toe te passen als voor het sluiten van dat contract.
Spreker is er echter niet zeker van dat een wettelijk samenlevingscontract zomaar kan worden beschouwd als een contract in de klassieke betekenis in het burgerlijk recht. Hij verwijst naar in Frankrijk verschenen studies waarin een deel van de rechtsleer het Pacs beschouwt als een contract, waarop dus de klassieke conflictenregels inzake contractuele materies van toepassing zijn, aangezien de Franse wet op het Pacs hierover geen specifieke regels bevat. Deze oplossing leidt echter tot absurde situaties zodat veel auteurs zich vragen stellen bij de strikt contractuele staat van het instituut.
Daarnaast stelt professor Fallon vast, los van overwegingen over het internationaal privaatrecht, dat de Belgische wetgever bij de regeling van de wettelijke samenwoning voor de effecten verwijst naar een reeks bepalingen in het Burgerlijk Wetboek over het huwelijk, die van overeenkomstige toepassing zijn. Dat is voor hem het bewijs dat dergelijke levensvragen verder gaan dan de sfeer van de klassieke contracten. De wetgever heeft de gevolgen van het sluiten van een samenlevingscontract min of meer dwingend willen maken. Het op deze gevolgen toepasselijk recht moet los kunnen komen van een strikt contractuele benadering.
De heer Willems behoudt zijn standpunt. Wat in het voorliggend wetsvoorstel samenleven wordt genoemd, wordt in een aantal rechtssystemen op een totaal andere wijze bepaald. De vergelijking gaat dus niet op.
De regels over de wettelijke samenwoning bevinden zich in het deel « goederen » van het Burgerlijk wetboek, en dus niet in het eerste boek, maar wel in het tweede boek. Spreker kan niet instemmen met de gedachte dat dit systeem als een soort mini-huwelijk wordt bestempeld.
Het was juist de bedoeling van de toenmalige wetgever de wettelijke samenwoning los te koppelen van een relatie. Deze kan even goed tussen twee broers of tussen twee zusters worden afgesloten, twee mensen die toevallig samenwonen zonder dat er van enige vorm van seksuele relatie sprake is.
Spreker vindt de wettelijke samenwoning een zeer degelijk instituut. Het is eigenlijk geen instituut, maar wel een contract dat men heeft, dat men tegenstelbaar maakt door het te laten inschrijven bij de burgerlijke stand, juist om de zwakkere partner of zwakkere andere mede-contractant te kunnen beschermen. De relatie van samenleven staat niet op de goede plaats in het voorliggend voorstel; het zou eigenlijk bij de goederen moeten staan.
Het lijkt aangewezen de regeling hier te beperken. In ieder geval kan men de beëindiging, volgens het Belgisch recht, van bijvoorbeeld het geregistreerde partnerschap in Nederland of het Scandinavische dat wij erkennen, hier niet bij betrekken. De vergelijking gaat niet op.
Als we met dergelijke instellingen worden geconfronteerd vanuit het buitenland, waar men wel een mini-huwelijk heeft, dan moet het eigenlijk ontbonden worden volgens de regels van de plaats waar die overeenkomst gesloten is. De wettelijke samenwoning is verschillend; men kan volkomen andere beweegredenen hebben om uiteindelijk een wettelijke samenwoning te creëren.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de titel in feite misleidend is. Er is geen relatie. Wat de heer Willems zegt : er is een samenwoning, met vermogensrechtelijke gevolgen, georganiseerd door de wet.
De heer Mahoux waarschuwt voor regels van internationaal privaatrecht die een systeem zouden instellen waarmee Belgische rechtscolleges wel beslissingen zouden kunnen wijzen, maar die beslissingen geen uitvoerbare kracht zouden hebben in het buitenland. De rechtzoekende zou het gerecht gaan minachten en zijn vertrouwen verliezen.
Spreker spreekt zich niet uit voor en tegen een bepaald aanknopingspunt en benadrukt betreffende de wet van toepassing op de relatie van samenleven dat het buitenlands recht, als het toepasselijk wordt verklaard, alleen toepasselijk mag zijn op voorwaarde dat het strookt met onze ethische maatschappijopvatting. Hij denkt in het bijzonder aan de gendergelijkheid.
De heer Mahoux verwijst nogmaals naar het voorbeeld van de twee Fransen die een Pacs gesloten hebben en in België komen wonen. Krachtens het voorgestelde beginsel is bij geschillen het recht van de verblijfplaats van toepassing. Welke Belgische rechtsregel zal men toepassen op die situatie, aangezien er geen equivalentie is tussen het Franse Pacs en het Belgische wettelijke samenwoningscontract ?
Volgens de heer Hugo Vandenberghe moet hierop pragmatisch worden geantwoord. Als het geschil tussen de twee Fransen in België betrekking heeft op de gemeenschappelijke woonplaats, zal de rechter de primaire regels inzake huwelijken toepassen. Voor sommige problemen kan het echter iets moeilijker liggen als het meest gelijkende Belgische instituut niet overeenstemt met het instituut in het land van herkomst. Als bijvoorbeeld het Pacs-stelsel persoonlijke verplichtingen inhoudt die niet bestaan in een Belgisch samenlevingscontract, zal de rechter moeten bekijken waar deze verplichting geregeld is.
De heer Mahoux leidt uit de bespreking af dat er geen probleem is wanneer het Belgische en het buitenlandse instituut overeenstemmen. De situatie ligt echter moeilijker als beide stelsels niet overeenstemmen. Spreker vraagt zich af of deze codificatie bedoeld is om problemen met een wet op te lossen, dan wel of het de rechter is die zal moeten bepalen welk systeem het best beantwoordt aan de werkelijke situatie van de partijen.
De minister haalt een ander voorbeeld aan van een pervers gevolg van de in het wetboek voorgestelde verwijzingsregel (wet van de verblijfplaats) voor het samenlevingscontract. Zij neemt het voorbeeld van twee Belgen die in België een wettelijk samenlevingscontract sluiten. Een van hun doelstellingen is partner B gebruik te laten maken van de gunstige regeling voor successierechten waarin de gewesten voorzien in verband met het onroerend goed dat partner A bezit.
Beide personen verhuizen om beroepsredenen naar Frankrijk. Partner A overlijdt daar en partner B wenst gebruikt te maken van de testamentaire bepalingen in zijn voordeel. De Belgische rechter zal de Franse wet toepassen, namelijk de wet van de verblijfplaats van de samenwonenden.
In het Franse recht echter heeft de Pacs alleen gevolgen voor de successierechten als de partners ten minste drie jaar hebben samengeleefd. De Belgische rechter zal de erfopvolging aanvaarden, maar partner B zal geen gebruik kunnen maken van de voordelige successierechten.
Volgens spreekster wordt dit soort problemen voorkomen als op de relatie van samenleven de gevolgen worden toegepast van de wet van het land waar het contract geregistreerd werd.
Professor Fallon merkt op dat dit geval een erfrechtelijke zaak betreft, waarvoor het recht geldt van de plaats waar het onroerend goed zich bevindt, namelijk het Belgisch recht.
Professor Erauw meent dat er vele gevolgen zijn. In sommige aspecten staat spreker open voor een meer contractuele benadering.
Wat betreft de relaties tussen echtgenoten in het vermogensregime, verwijst spreker naar artikel 51 van het voorliggend voorstel. Naar analogie van het huwelijk, zou er voor de samenwonenden meer wilsvrijheid zijn. Zij kunnen het vermogensregime sluiten voor de relaties tussen hen. De echtgenoten moeten vrij zijn, buiten het dwingende recht (het primair statuut De bescherming van de gezinswoning, een aantal relaties met derden). Artikel 51 voorziet dat de echtgenoten, respectievelijk de samenwonenden hun huwelijksvermogensregime mogen bepalen en daar blijft men bij.
Er zijn echter ook andere gevolgen van de samenwoning. Spreker haalt de toegang tot het grondgebied en het erfrecht aan. Men kan dus niet stellen dat de relatie van samenleven zuiver contractueel is. Men moet rekening houden met de maatschappelijke consequenties, en niet alleen met interpersonele consequenties.
Het geciteerde probleem van erfrecht is een moeilijk probleem, en betreft een kwalificatieprobleem. Hoe moeten wij de erfrechtelijke reserve van een gehuwde vrouw, van echtgenoten, bekijken ? Het wetboek in ontwerp bepaalt in artikel 80, § 1, nr. 6, « de reserve behoort tot de nalatenschap ». Als de reserve slaat op een onroerend goed in Frankrijk, dan zou er inderdaad Frans recht worden toegepast op dat stuk. Maar ook daar is er een electio juris, ook daar is het mogelijk dat de echtgenoten op voorhand naar de notaris zullen gaan en zeggen dat op hun erfenis in het geheel het Belgische recht zal van toepassing zijn.
Ook de samenwonenden zullen hetzelfde kunnen doen. Dat wordt ook nog eens duidelijk door de bepaling van het toepassingsgebied van het huwelijksvermogensrecht, in artikel 53.
Er is iets te zeggen voor verticale integratie, de keuze van het statuut waarin men treedt. De betrokkenen kunnen daarvoor opteren doordat zij een contract kunnen sluiten. Als zij dat niet sluiten dan is de verwijzingsregel naar het recht van hun gemeenschappelijke verblijfplaats.
Door artikel 53 de uitsluiting van de relaties met derden zal nog altijd een groot deel Belgisch recht, in België en dus lokaal recht, worden toegepast.
Indien men de parallel trekt tussen huwelijk en samenwoning, moet men open en constructief blijven denken aan de oplossing die men zoekt qua gevolgen.
Er zijn gevolgen die maatschappelijk en ten aanzien van derden effect hebben.
Spreker verwijst naar het voorbeeld dat door collega Fallon werd gegeven. Iemand is ooit begonnen met een samenwoningrelatie, bijvoorbeeld in Slovenië, waar het toegestaan is. Die personen wonen hier tien jaar. Gaan wij een Sloveens systeem op hen toepassen ? Hetzelfde probleem geldt voor gehuwden. Wij kunnen voor hun privé-relaties een huwelijkscontract dat zij hebben gesloten respecteren, en bovendien, kunnen zij een huwelijkscontract sluiten in de loop van het huwelijk.
Het blijft natuurlijk een politieke keuze.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat het nuttig zou zijn dat de professoren op het einde van de discussie een lijst zouden maken van de mogelijke opties waar er betwistingen zijn, waar er een discussie is geweest ten aanzien van de uitgangspunten van de tekst. Het heeft maar zin van een codex te maken wanneer we een consistent geheel hebben zodanig dat we ten aanzien van alle problemen altijd kunnen zeggen dat we een raamakkoord hebben. Als men dus bepaalde uitgangspunten van de voorgestelde tekst wijzigt, dan moeten we weten welke gevolgen dat overal heeft en welke de consequenties zijn voor het ene en voor het andere.
Professor Fallon wijst erop dat in het wetboek het klassieke onderscheid tussen twee types van afstamming wordt gebruikt : de biologische en de adoptieve afstamming.
Afdeling I Biologische afstamming (artikelen 61 tot 65)
Inzake afstamming zijn er geen problemen met betrekking tot de internationale bevoegdheid en de ten uitvoerlegging van de vonnissen. Voor de vaststelling van het toepasselijk recht biedt het huidige recht geen specifieke regels. De rechtspraak stemt daarom op het algemene principe van de toepassing van de nationale wet (artikel 3, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek). Die oplossing kan echter tot problemen leiden omdat de afstamming een relatie betreft tussen verschillende personen, die niet noodzakelijk dezelfde nationaliteit hebben. Moet dan de nationale wet van het kind, van de vader of van de moeder worden toegepast ?
In de jurisprudentie wordt een onderscheid gemaakt op basis van de verschillende types van biologische afstamming :
voor afstamming binnen het huwelijk past het Hof van Cassatie de nationale wet van de vader toe op vorderingen tot ontkenning van het vaderschap;
op vorderingen inzake afstamming buiten het huwelijk passen de rechters de nationale wet van het kind toe.
De indieners van het voorstel vonden dat het klassieke onderscheid moest worden verlaten, vooral vanwege de ontwikkelingen van ons materieel afstammingsrecht. Artikel 62 van het wetboek bevat één regel die op alle artikelen van het wetboek van toepassing is : op afstamming van vaderszijde en van moederszijde, binnen het huwelijk of buiten het huwelijk, op het vaststellen en het betwisten van de afstammingsband.
Als algemeen principe geldt dat de nationale wet wordt toegepast van de ouder wiens vaderschap of moederschap in het geding is.
Als het kind de afstamming van moederszijde wil doen vaststellen, wordt de nationale wet van de moeder toegepast. Als het kind de afstamming van vaderszijde wil doen vaststellen of betwisten, wordt de nationale wet van de vader toegepast.
De Raad van State heeft een praktische moeilijkheid opgeworpen : het voorgestelde criterium kan tot een positief afstammingsconflict leiden. Professor Fallon geeft het voorbeeld van twee mannen van verschillende nationaliteit die zich opwerpen als de vader van hetzelfde kind. Krachtens de algemene regel wordt op beide personen hun nationale wet toegepast. Het is dus mogelijk dat beide mannen overeenkomstig hun nationaal recht als de vader worden beschouwd.
In de praktijk zal zo'n positief afstammingsconflict slechts zelden voorkomen, maar omwille van de coherentie moet het wetboek toch in een oplossing voorzien. Daartoe strekt artikel 62, § 2.
Naar aanleiding van het advies van de Raad van State hebben de indieners in artikel 63 een lijst vastgesteld van de juridische kwesties waarop de in artikel 62 bedoelde aanknopingsregel betrekking heeft.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt of er veel problemen zijn in de jurisprudentie inzake afstamming.
Professor Fallon denkt van niet. In de jaren zeventig heeft de rechtsleer aangetoond dat het criterium van de nationale wet van het kind in de praktijk veel problemen deed rijzen. In de rechtsleer is er vaak genoeg op gewezen dat een vicieuze cirkel ontstaat doordat het onderzoek naar de afstamming beheerst wordt door de nationaliteit van het kind terwijl die nationaliteit alleen kan worden vastgesteld op basis van de afstammingsband.
De rechters hebben dan de oplossing gevolgd die een deel van de rechtsgeleerden voorstonden, namelijk de nationale wet van de ouder toe te passen ingeval van afstamming van vaders en moederszijde binnen het huwelijk (toepassing van het adagium mater semper certa est). Deze oplossing wordt in het voorstel overgenomen.
Volledigheidshalve wijst spreker erop dat bepaalde feitenrechters de voorkeur geven aan de factor woonplaats boven de factor nationaliteit. Hij denkt hierbij aan een zaak die betrekking had op in België wonende Turken. De Turkse wetgeving inzake afstamming schrijft zeer korte verjaringstermijnen voor. De rechter heeft de Belgische wet toegepast omdat alle partijen in België woonden en hij vond dat er een nauwere band was met het Belgisch recht.
Spreker vindt deze interpretatie de lege lata betwistbaar. De lege ferenda voorziet het wetboek in een algemene exceptie die het mogelijk maakt de wet die normaal overeenkomstig de wetsconflictenregel van toepassing is, opzij te schuiven ten voordele van een andere wet waarmee de rechtsbetrekking nauwere banden heeft. Die bepaling moet echter bij wijze van uitzondering gelden.
Mevrouw Nyssens stelt vast dat het principe mater semper certa est in vele landen wordt toegepast. Gelden de in het wetboek voorgestelde oplossingen ook als het vreemde land dat principe niet volgt maar ons onbekende afstammingsregels toepast ? Zij denkt bijvoorbeeld aan de anonieme bevalling in Frankrijk. Levert dat problemen op inzake de erkenning van de afstammingsband ?
Professor Van Houtte meent dat dit geen probleem vormt. Het uitgangspunt is immers dat degene die erkent de nationaliteit bezit en dat die nationaliteit het regime bepaalt. In het gegeven voorbeeld heeft de moeder het kind niet erkend en zal de nationale wet van de man die het kind eventueel wel erkent, relevant zijn. Er kan uiteraard ook een adoptie plaatsvinden.
Spreker verduidelijkt dat hij indertijd onderzoek verrichtte naar de praktijk van de rechtbanken, waaruit blijkt dat relatief weinig vonnissen worden gepubliceerd. Bij de vraag aan de rechters welke wet zij zouden toepassen, werd een zeer gevarieerd antwoord gegeven. Dit is onrustwekkend. Het blijkt dat de rechters zich verplicht zien te « knutselen ». Een duidelijke regel zonder al te veel varianten dringt zich op in deze materie.
De heer Zenner komt terug op de hypothese van de anonieme bevalling. Hij denkt daarbij aan een Belgisch kind dat een vordering tot onderzoek naar het moederschap start in België omdat het denkt het kind te zijn van een Franse vrouw die anoniem is bevallen in Frankrijk. Uit de in het wetboek vastgestelde regels leidt spreker af dat de Belgische rechter het principe van de anonieme bevalling zal erkennen en de vordering tot onderzoek naar het moederschap zal verwerpen.
Professor Fallon is het daarmee eens.
De minister stelt vast dat de indieners in hoofdstuk V niet gewoon codificeren maar echt wetgevend optreden. Spreekster is niet tegen de in het wetboek voorgestelde keuze van één aanknopingscriterium voor alle verschillende afstammingsproblemen. Zij wijst er evenwel op dat die oplossing niet leidt tot de toepassing van één wetgeving op de afstammingsproblemen. In complexe situaties zullen nog steeds verschillende wetten toepasselijk zijn.
Professor Fallon erkent dat de aanknopingsregel tot de toepasselijkheid van verschillende nationale wetten kan leiden. Hij denkt echter dat de voorgestelde regel veel makkelijker toe te passen is dan de huidige regeling. Hij verwijst overigens naar artikel 62 van het wetboek dat met name een oplossing biedt voor het « conflit mobile », dat wil zeggen het probleem van de wijziging van de aanknopingsfactor in de tijd.
Voor de van rechtswege vastgestelde afstamming blijft het recht toepasselijk van de Staat waarvan het kind de nationaliteit had toen het geboren werd. Indien de vaststelling van de afstamming het resultaat is van een vrijwillige handeling, gaat men uit van de nationaliteit op het ogenblik van het verrichten van die handeling. Spreker meent dat deze regeling blijk geeft van veel precisie en van de wil om het risico dat verschillende wetgevingen op een situatie toepasselijk zijn, te beperken.
De heer Willems heeft de indruk dat in deze materie van afstamming de lat zeer hoog ligt en dat in vergelijking met andere materies de toetsing aan de Belgische wetgeving zeer sterk wordt naar voor geschoven. Ook bij de erkenning lijkt de impact van de Belgische rechter zeer groot.
Spreker verwijst terzake naar het verdrag van Den Haag in verband met de erkenning van de adopties. Heeft dit hier enige incidentie met betrekking tot erkenningen of adopties gebeurd in de landen die aangesloten zijn bij dit verdrag ?
Professor Fallon wijst erop dat deze vraag betrekking heeft op de gevolgen van het Verdrag van Den Haag inzake adoptie, een materie die behandeld wordt in afdeling 2 van hoofdstuk V. Dit verdrag heeft geen gevolgen voor de biologische afstamming.
Mevrouw Nyssens vraagt of het Wetboek ook nog rekening houdt met andere vormen van afstamming op de biologische of de adoptieve. Zij denkt bijvoorbeeld aan de wetsvoorstellen over het zorgouderschap of aan andere niet-biologische en niet-adoptieve afstammingsbanden die in andere landen kunnen bestaan. Moet de rechter dan zoeken naar het buitenlandse instituut dat overeenstemt met onze afstamming ?
Professor Fallon verwijst naar de kwalificatie die moest worden gegeven aan een instituut uit het Marokkaans recht : de Kafalla. Volgens spreker, moet dit instituut een soort tenlasteneming van een kind worden geplaatst in de categorie van de beschermingsmaatregelen ten aanzien van kinderen en van het ouderlijk gezag.
Professor Van Houtte bevestigt dat dit instituut door de jurisprudentie niet wordt beschouwd als een adoptie in de zin van het Belgisch recht.
Professor Fallon heeft de teksten over het zorgouderschap niet in detail bestudeerd, maar hij meent dat het gaat om maatregelen die het kind begeleiden in zijn maatschappelijk leven en waarop het Wetboek het criterium van de gewone verblijfplaats van het kind toepast.
De heer Mahoux vraagt zich af van welke nieuwe types van afstamming hier sprake is. Hij meent dat er geen varianten bestaat van de biologische afstamming, ongeacht de manier waarop die biologische band wordt verkregen. Ofwel is de afstammingsband biologisch, ofwel is hij door adoptie ontstaan. Andere mogelijkheden zijn er niet.
Mevrouw Nyssens verwijst naar het Canadees recht dat regels bevat met betrekking tot nieuwe afstammingsvormen. Zij wil weten of onze wetgeving inzake afstamming de mogelijkheid biedt om rekening te houden met alle mogelijke vormen van afstamming die in het buitenland bestaan en welke IPR-regels er dan gelden.
De heer Hugo Vandenberghe denkt dat het onmogelijk is om naar aanleiding van de codificatie van het Belgische internationaal privaatrecht alle mogelijke wijzigingen van buitenlandse rechtssystemen te voorzien.
Professor Van Houtte wijst erop dat de kwalificatie (de vraag hoe men feiten onderbrengt in begrippen) niet door deze codex wordt geregeld. Er zal een nieuw begrip moeten worden ingevoerd, indien bepaalde feiten niet meer onder te brengen zijn in bestaande begrippen.
Afdeling II Adoptieve afstamming (artikelen 66 tot 72)
Professor Fallon wijst erop dat de voorbereidingen van het Wetboek van internationaal privaatrecht rond 1996 zijn begonnen samen met de voorbereiding van wat ondertussen de wet van 24 april 2003 tot hervorming van de adoptie geworden is. Die wet is goedgekeurd in het vooruitzicht van de ratificatie van het Verdrag van Den Haag van 29 mei 1993 inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van de interlandelijke adoptie.
Het wetsontwerp tot hervorming van de adoptie bevatte oorspronkelijk een gedeelte over de vaststelling van het recht dat moet worden toegepast op de interlandelijke adoptie. Dat hoofdstuk is uit de bijzondere wet gehaald om de regels inzake de vaststelling van het toepasselijk recht in het Wetboek van internationaal privaatrecht te voegen. Er is dus geen risico op onverenigbaarheid van beide teksten op dat vlak.
Met betrekking tot de verenigbaarheid van beide teksten inzake de erkenning van buitenlandse adopties, neemt spreker een meer genuanceerd standpunt in. Wellicht moet het voorstel van wetboek worden aangepast om de overeenstemming met de bepalingen van de bijzondere wet tot hervorming van de adoptie te verzekeren.
Vaststelling van het toegepaste recht
In 1987 heeft de wetgever een onderscheid gemaakt op basis van de leeftijd van de geadopteerde.
Indien de geadopteerde ouder is dan vijftien jaar, is de nationale wet van elk der partijen (adoptanten en geadopteerde) toepasselijk. Die cumulatieve aanknoping is een vrij strikte oplossing, aangezien de adoptie niet mogelijk is indien de wet van een der partijen ze niet toestaat. Het Marokkaanse recht bijvoorbeeld kent de adoptie niet en dus is het voor Belgische adoptanten onmogelijk een Marokkaans kind van ouder dan vijftien jaar te adopteren.
De wetgever van 1987 heeft voor een innovatie gezorgd voor het geval waarin de geadopteerde jonger is dan vijftien jaar, door te kiezen voor het aanknopingspunt van de verblijfplaats. De gewone adoptie is toegestaan, zelfs wanneer de wet van de geadopteerde of van de adoptanten de adoptie niet kent, op voorwaarde dat de geadopteerde in België geboren is of er sinds twee jaar verblijft, of op voorwaarde dat de adoptanten sinds vijf jaar in België verblijven. Die oplossing is echter heel complex en houdt geen rekening met personen die in een ander land verblijven dat de adoptie kent.
Om het toepasselijk recht te bepalen, stelt het wetboek een oplossing voor die verwant is met de oplossing voor de biologische afstamming. De adoptie wordt beheerst door de wet van de adoptant of door die van de adoptanten indien ze dezelfde nationaliteit hebben (artikel 67, eerste lid). Wanneer de adoptanten niet dezelfde nationaliteit hebben, beheerst het recht van de gemeenschappelijke verblijfplaats van de adoptanten de adoptie. Bij gebreke van een gemeenschappelijke verblijfplaats, geldt op subsidiaire wijze de Belgische wet (artikel 67, tweede lid).
De voorgestelde regel leidt ertoe dat statistisch gezien meestal de Belgische wet toepasselijk zal zijn. Die oplossing maakt ook de adoptie in België van een Marokkaans kind door twee Belgen mogelijk. Twee Marokkanen die in België wonen, kunnen daarentegen geen Belgisch kind adopteren.
Artikel 67, derde lid, bevat echter een bijzondere clausule. De rechter kan het buitenlandse recht terzijde schuiven ten voordele van het Belgische recht, indien dat kennelijk in het hoger belang van het kind is en indien de adoptanten nauwe banden met België hebben.
Om volledig te zijn, meldt professor Fallon dat er is voorzien in een bijzondere regel betreffende de toestemming van de geadopteerde. Het wetboek verwijst naar de wet van de gewoonlijke verblijfplaats van de geadopteerde. Indien de buitenlandse wet de adoptie echter niet kent of niet voorziet in een regel betreffende de toestemming van de geadopteerde, valt men op het Belgische recht terug.
De indieners hebben ook gezorgd voor concordantie tussen het voorstel van wetboek en de bijzondere wet betreffende de adoptie. Volgens professor Fallon moeten twee punten nader worden bepaald. De bijzondere wet bepaalt dat twee materiële regels in acht moeten worden genomen, zelfs wanneer de adoptie door een buitenlandse wet wordt beheerst : dat rekening wordt gehouden met het belang van het kind en dat de geadopteerde toestemt indien hij ouder is dan twaalf jaar.
Belang van het kind
Artikel 344-1 van het Burgerlijk wetboek, ingevoegd bij de wet van 24 april 2003, bepaalt dat adoptie enkel kan plaatsvinden in het hoger belang van het kind. In de bepalingen van internationaal privaatrecht ingevoegd in het Burgerlijk Wetboek bij de wet van 2003, staat in artikel 357 : « Ongeacht het recht dat van toepassing is op de totstandkoming van de adoptie, moeten de voorwaarden voor adoptie gesteld in artikel 344-1 steeds vervuld zijn ( ...). »
In het voorstel van Wetboek van internationaal privaatrecht wordt het in acht nemen van het belang van het kind vermeld in artikel 67, derde lid. Dat lid bepaalt dat het buitenlandse recht terzijde wordt geschoven wanneer dat recht het hoger belang van de geadopteerde ernstig schade berokkent.
Professor Fallon denkt dat de formele verwijzing in de bijzondere wet naar artikel 344-1 van het Burgerlijk Wetboek, terwijl het voorstel van wetboek er nier naar verwijst, bepaalde problemen zal veroorzaken wanneer de magistraten die bepalingen moeten toepassen.
Om beide teksten op elkaar af te stemmen, is het misschien wenselijk het derde lid van artikel 67 te doen vervallen en te bepalen dat het artikel van toepassing is onverminderd artikel 344-1 van het Burgerlijk Wetboek.
Toestemming van de geadopteerde
Dat probleem wordt in artikel 68 van het voorstel van wetboek geregeld. Om het toepasselijk recht op de toestemming van de geadopteerde te bepalen, verwijst het eerste lid naar de wet van het land waar de geadopteerde zijn gewoonlijke woonplaats heeft. In het tweede lid is een regel van minimale bescherming opgenomen : men keert terug naar het Belgisch recht indien de wet die krachtens het eerste lid toepasselijk is niet voorziet in de noodzaak van de toestemming van de geadopteerde.
Om de overeenstemming met de bepalingen van de bijzondere wet te verzekeren, stelt professor Fallon voor om het tweede lid van artikel 68 te doen vervallen en te vermelden dat dit artikel onverminderd artikel 348 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, dat het volgende zegt : « Eenieder die op het tijdstip van de uitspraak van het vonnis van adoptie, de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, moet in zijn adoptie toestemmen of daarin hebben toegestemd. »
Internationale bevoegdheid
Professor Fallon meent dat er op dat vlak geen incompatibiliteit is tussen het wetboek en de bijzondere wet. Artikel 66 van het wetboek behelst de hypothese van de vaststelling en de herroeping van de adoptie. De gevallen van de omzetting en de herroeping van de adoptie werden ingevoegd door de bijzondere wet, die verwijst naar de algemene regels van internationaal privaatrecht om de internationale bevoegdheid te bepalen.
Wetgevingstechnisch gezien zou het beter zijn de regels van internationale bevoegdheid in voorliggend wetboek samen te brengen en de verwijzing in de bijzondere wet naar de regels van internationaal privaatrecht te doen vervallen.
Erkenning van adopties vastgesteld in het buitenland
In het wetboek wordt gekozen voor een vrij klassieke oplossing in het internationaal privaatrecht voor de erkenning in België van een in het buitenland uitgesproken adoptie. Een adoptievonnis wordt als een vonnis beschouwd en men past de algemene regels toe inzake de erkenning van buitenlandse beslissingen over de staat van de persoon. Het is een vrij liberale regeling, want men moet niet voor een Belgisch rechter verschijnen om de buitenlandse beslissing erkend te krijgen.
Artikel 72 voegt echter een bijzondere bevoegdheidsvoorwaarde toe : de buitenlandse rechter moet ofwel de rechter van de nationaliteit ofwel de rechter van de verblijfplaats van één der partijen zijn. Men wil adoptietoerisme naar het buitenland voorkomen en daarom legt het wetboek een minimaal verband tussen de buitenlandse rechter en de situatie op.
De bijzondere wet van zijn kant heeft een systeem van administratieve erkenning dat op het Duitse recht is geïnspireerd. Een Belgische administratieve autoriteit (diplomatieke autoriteit of centrale autoriteit) zal zich over de buitenlandse beslissing moeten uitspreken en nagaan of de wettelijke voorwaarden vervuld zijn. Dat systeem is strenger dan wat in het wetboek wordt voorgesteld, want er is geen erkenning van rechtswege van de buitenlandse beslissing. Professor Fallon denkt dat artikel 72 van het wetboek niet compatibel is met de voorwaarden van de bijzondere wet. Hij stelt voor in artikel 72 naar de bijzondere wet te verwijzen.
Om volledig te zijn moet er ten slotte op worden gewezen dat wanneer het Verdrag van Den Haag door België wordt geratificeerd, het de bepalingen van het Verdrag zullen zijn die zullen gelden voor de erkenning van adoptiebeslissingen uitgaande van een autoriteit van een Staat die partij is.
Mevrouw Nyssens leidt uit de uiteenzetting af dat het niet langer nodig is de exequaturprocedure te volgen om een buitenlandse adoptiebeslissing te erkennen. Zullen de administratieve autoriteiten hun plicht doen en de buitenlandse beslissingen van rechtswege erkennen ? Zal de voorgestelde oplossing de toestand in het veld veranderen ?
Vervolgens heeft ze het over het praktische probleem waarmee heel wat mensen worden geconfronteerd die in het buitenland geadopteerd zijn en wiens adoptie in België gehomologeerd werd. Ze hebben vaak problemen wanneer ze een geboortecertificaat moeten overleggen. Bij gebreke daarvan doen ze hun homologatievonnis gelden, maar die oplossing wordt geweigerd. Hoe kan dit praktisch probleem worden verholpen ?
De heer Mahoux pleit voor volledige zekerheid voor de adoptanten. Hoe kunnen we maximale zekerheid garanderen, zodat adopties uit het buitenland niet door het Belgische gerecht worden betwist ? De menselijke gevolgen van dergelijke betwistingen zijn rampzalig.
Wanneer men het normaal vindt dat ons land controle uitoefent op adoptiebeslissingen in het buitenland, moet men ook accepteren dat het buitenland controle uitoefent op adoptiebeslissingen die in België worden genomen. Men moet ervoor zorgen dat de Belgische beslissingen niet worden betwist in het buitenland.
Met betrekking tot de vraag van exequatur, stipt professor Van Houtte aan dat het zeer goed mogelijk is dat men de ambtenaar van de burgerlijke stand dagvaardt en dat men in deze procedure de erkenning vraagt van het vonnis. De toetsingsgronden zijn dezelfde.
Uiteraard zou het perfect zijn dat alle Belgische handelingen in het buitenland worden erkend, maar dit is niet altijd mogelijk. Daarom ook zijn de Belgische bevoegdheidsgronden tamelijk beperkt. De Belgische rechter is slechts bevoegd als er Belgen bij betrokken zijn of de indien de gewone verblijfplaats in België is. Toerisme voor adoptiedoeleinden wordt dus uitgesloten.
Of een Belgische adoptie in het buitenland wordt erkend, wordt bepaald door het buitenlands recht.
Daar voegt professor Fallon aan toe dat de rechtstechniek zijn grenzen heeft en dat het onmogelijk is voor 100 % te garanderen dat elk in België uitgesproken vonnis in het buitenland uitwerking zal hebben. Men kan echter proberen het aantal problemen te beperken.
Een eerste mogelijke oplossing is van multilaterale aard. Het Verdrag van Den Haag van 29 mei 1993 inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van de interlandelijke adoptie verzekert dat de adoptievonnissen, gegeven in een Staat die partij is, uitwerking hebben tussen de Staten die partij zijn in het verdrag. Hoe meer landen het verdrag ratificeren, hoe meer rechtszekerheid.
De tweede mogelijkheid is van unilaterale aard. Spreker meent dat het criterium dat in het wetboek wordt voorgesteld, om het recht van het land van herkomst van de adoptanten toe te passen wanneer ze dezelfde nationaliteit hebben, op eventuele problemen anticipeert. Wanneer beide adoptanten ons land verlaten, lijkt het immers waarschijnlijk dat ze naar hun land van herkomst zullen terugkeren en dat land zal er normaal geen probleem mee hebben de adoptie te erkennen die in België krachtens het buitenlands recht werd vastgesteld. Het is echter onmogelijk op alle mogelijke situaties te anticiperen.
Tot slot wijst professor Fallon erop dat het systeem van de administratieve erkenning waarvoor in de bijzondere wet werd gekozen, de verdienste van rechtszekerheid heeft, omdat er een beslissing is van een administratieve autoriteit.
De heer Mahoux herinnert eraan dat het aantal kinderen dat in België voor adoptie in aanmerking komt zeer beperkt is. Talrijke kandidaat-adoptanten zien zich verplicht naar het buitenland te trekken. Het is werkelijk van fundamenteel belang dat ze de juridische waarborgen krijgen dat het in het buitenland gegeven adoptievonnis in België zal worden erkend.
Professor Fallon wijst erop dat de rechtszekerheid in het wetboek werd behartigd. Het wetboek bekrachtigt de praktijk van de vordering tot erkenning van een buitenlands vonnis en breidt hem uit. De adoptanten of de geadopteerde kunnen een Belgische rechter, zelfs buiten elk proces om, vragen zich uit te spreken over de buitenlandse adoptiebeslissing.
De minister vraagt nadere uitleg over de toepassing van artikel 67, derde lid. Door die bepaling kan men krachtens de beginselen van het wetboek het buitenlands recht terzijde schuiven, wanneer dat recht het hoger belang van de geadopteerde kennelijk schaadt. Is het denkbaar dat die clausule omgekeerd speelt en het mogelijk maakt dat het Belgische recht terzijde wordt geschoven wanneer het buitenlands recht de adoptie toestaat, terwijl het Belgische recht dat niet doet ?
Professor Fallon antwoordt dat de meest voorkomende hypothese die zal zijn waarin de buitenlandse wet, die adoptie niet toestaat, terzijde wordt geschoven voor het Belgisch recht. Het begrip hoger belang van het kind kan niet a priori worden gedefinieerd. De praktijkjurist en de rechter moeten het toepassen op het concrete geval.
De materiële toestand van de geadopteerde is een belangrijk gegeven wanneer zijn hoger belang moet worden bepaald. Spreker geeft het voorbeeld van een weeskind dat in een instelling in België is geplaatst en waarvoor een adoptiemogelijkheid bestaat, terwijl een bepaling van buitenlands recht die adoptie onmogelijk maakt. Indien dat het enige is dat de adoptie onmogelijk maakt, is het mogelijk dat de Belgische rechter het buitenlands recht terzijde schuift en oordeelt dat de adoptie in het hoger belang van het kind is, omdat het affectieve en materiële nood kent.
Vervolgens herinnert spreker eraan dat het Belgisch recht ook de adoptie van een meerderjarige kent, wat in het buitenlands recht vaak niet het geval is. Wanneer de geadopteerde in bovenstaand voorbeeld meerderjarig is, zal de rechter wanneer er geen bijzondere omstandigheden zijn, de adoptie waarschijnlijk niet uitspreken, zoals bevestigd werd door een arrest van het Hof van Cassatie van 10 april 2003.
De minister komt terug op de vraag over het omgekeerde geval van wat vorige spreker aanhaalde. Ze geeft het voorbeeld van een homopaar waarvan het nationaal recht de adoptie van een Belgisch kind toestaat, terwijl het Belgisch recht dat niet toestaat. Zal de Belgische rechter gebruik maken van het derde lid om de adoptie af te wenden ?
Professor Fallon antwoordt dat in het vergelijkend recht momenteel alleen het Nederlandse recht toestaat dat adoptanten van hetzelfde geslacht adopteren. Hij denkt dat het Nederlandse recht als voorwaarde stelt dat de geadopteerde Nederlander moet zijn en in Nederland moet verblijven. In het voorbeeld dat hier is gegeven, zal de adoptie in België van een Belgisch kind door een Nederlands paar van hetzelfde geslacht krachtens het Nederlands recht waarschijnlijk onmogelijk zijn.
De enige mogelijkheid voor een Nederlands homopaar dat in België woont, is het adopteren van een Nederlands kind. De vraag is of gebruik moet worden gemaakt van het hoger belang van het kind of eventueel van de internationale openbare orde om zich tegen dergelijke adoptie te verzetten, omdat ze nadelig kan zijn voor het kind. Professor Fallon wil de zaak nader onderzoeken, maar denkt toch dat de adoptie van een Nederlands kind door een paar van hetzelfde geslacht waarschijnlijk door een Belgische rechter zal worden toegestaan, omdat wat de nauwste binding van de situatie met de Belgische rechtsorde betreft, de exceptie van openbare orde hier niet hoeft te spelen. Wat het belang van het kind betreft, zal de rechter waarschijnlijk een beroep doen op een psychologisch deskundigenonderzoek om zich ervan te vergewissen dat de geadopteerde geen problemen krijgt met het profiel van de adoptanten.
De minister besluit eruit dat artikel 67, derde lid, geval per geval moet worden toegepast, al naargelang de concrete situatie, maar dat de bepaling niet tot doel heeft systematisch adopties af te wenden die in het Belgisch recht onbekend zijn, terwijl ze in het buitenland wel kunnen.
Professor Van Houtte beaamt dat het begrip van het belang van het kind in het recht is ingeburgerd, ook in het IPR, en dat dit begrip een beperkte inhoud heeft gekregen. Volgens spreker bestaat het risico niet dat dit begrip nu plots een grote uitbreiding zou krijgen.
De heer Mahoux vraagt of men ook de adopteerbaarheidsvoorwaarden onderzoekt naargelang van het land.
Professor Fallon wijst erop dat het juridische antwoord op het adopteerbaarheidsprobleem in de Belgische bijzondere wet betreffende de adoptie staat, die bepaalt welke stukken tot staving van de adopteerbaarheid aan de autoriteit moeten worden overgelegd. Die formaliteiten zijn in de internationale context toepasselijk zodra de adoptie in België is vastgesteld. In dat geval past de rechter de voorwaarden van de bijzondere wet toe.
Het wetboek heeft een vrij beperkte invloed op het probleem van de adopteerbaarheid. Het bepaalt de toepasselijke wet voor bepaalde adoptievoorwaarden (leeftijd om geadopteerd te kunnen worden, bilaterale beletsels). Wat de erkenning van buitenlandse adoptiebeslissingen betreft, kan men de antwoorden in de bijzondere wet vinden.
In verband met het toepasselijk recht op de herroeping van de adoptie, stelt de minister vast dat artikel 71 kiest voor het recht van de Staat waarvan de adoptant bij de aanvraag tot herroeping de nationaliteit heeft. Wanneer de adoptant van nationaliteit is veranderd, is het dus mogelijk dat de toepasselijke wet op de herroeping verschilt van de toepasselijke wet bij de vaststelling van de adoptie. Is dat wel logisch ?
Professor Fallon antwoordt dat de voorgestelde aanpak steunt op het idee dat het beter is zich over de herroeping uit te spreken op grond van de toestand zoals hij zich op het tijdstip van de aanvraag voordoet. De oplossing die wordt voorgesteld voor de verandering van aanknopingspunt strekt ertoe de wet aan te wijzen die de nauwste binding heeft met de toestand op het tijdstip van de vordering. Het is echter technisch aanvaardbaar de adoptie van de vaststelling tot de herroeping door één enkele wet te laten beheersen. Beide oplossingen zijn mogelijk.
De minister denkt dat de oplossing die in het wetboek wordt voorgesteld tot onlogische situaties kan leiden. Ze geeft het voorbeeld van een adoptie die wordt vastgesteld onder een wet die herroeping niet toestaat. Door van nationaliteit te veranderen kan de adoptant die onmogelijkheid tenietdoen en voor een nationale wet kiezen die de herroeping wel kent. Voor zover er betreffende de wet toepasselijk op de herroeping geen technisch argument bestaat voor deze of gene keuze, is spreekster gewonnen voor het systeem van één enkele wet. Op die manier weet de adoptant welke regels de adoptie beheersen en blijven die regels gelden tot het einde van de rechtsfiguur.
De heer Zenner denkt dat men de risico's waar de minister het over heeft niet moet overdrijven. Van nationaliteit veranderen is immers niet gemakkelijk.
Hoofdstuk VI Onderhoudsverplichting (artikelen 73 tot 76)
Professor Fallon zegt dat het voorstel tot doel heeft alle mogelijke vorderingen tot uitkering van onderhoud door één enkele wet te laten regelen. Momenteel kent het Belgisch internationaal privaatrecht geen wettelijke regel inzake onderhoudsverplichtingen. Niettemin heeft België het Verdrag van Den Haag van 24 oktober 1956 nopens de wet welke op onderhoudsverplichtingen jegens kinderen toepasselijk is, geratificeerd. Het toepassingsgebied ervan is heel beperkt, aangezien het alleen gaat om de gevallen waarin het kind op het grondgebied van een overeenkomstsluitende Staat verblijft. Voor de onderhoudsverplichtingen tussen echtgenoten is er dan weer niets geregeld. Een regel van gemeen recht is wenselijk.
De rechtspraak van de jaren zestig en de rechtsleer hebben het onderhoudsprobleem lang in verband gebracht met het probleem van de staat en de bekwaamheid van personen en hierbij de nationale wet toegepast. In het vergelijkend recht en op de Haagse Conferentie stelt men gewoonlijk het criterium van de gewone verblijfplaats van degene die onderhoud vordert voorop. Het wetboek stelt in artikel 74 voor dit beginsel te volgen, maar met twee nuances.
Wanneer de onderhoudsgerechtigde vertrokken is : spreker geeft het voorbeeld van een Belgisch onderhoudsgerechtigde, die in Frankrijk gaat wonen, terwijl de onderhoudsplichtige, die eveneens Belg is, in het land blijft waarvan hij de nationaliteit bezit. Het zou tegen de borst stuiten wanneer men, met toepassing van de algemene regel, die situatie door het Franse recht liet regelen. Artikel 74, § 1, tweede lid, gebruikt de nationaliteit als aanknopingspunt, zodat het geschil door het Belgisch recht zal worden geregeld, het recht waarmee de situatie het meest convergeert.
Artikel 74, § 2, voorziet voor de onderhoudsverplichting tussen echtgenoten of jegens een minderjarig kind in een clausule van openbare orde die afwijkt van het beginsel van aanknoping met de wet van de verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde. Wanneer het aangewezen recht geen recht op onderhoudsgeld toekent, stelt § 2 een getrapt systeem voor, dat geïnspireerd is op het Verdrag van Den Haag van 2 oktober 1973 inzake de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen. Als alternatieve oplossing kan men het nationaal recht van de onderhoudsgerechtigde en van de onderhoudsplichtige toepassen en in laatste instantie, het Belgisch recht, indien het buitenlands recht dat normaal wordt aangewezen geen onderhoudsgeld toekent.
Professor Fallon beklemtoont dat België het Verdrag van Den Haag van 1973 inzake de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen niet heeft geratificeerd, omdat het een ernstig gebrek vertoont : voor de onderhoudsverplichtingen tussen gewezen echtgenoten bepaalt het dat de wet toepasselijk op de echtscheiding wordt toegepast.
Die oplossing heeft een groot nadeel wanneer de ontbinding van het huwelijk wordt uitgesproken in een land met islamrecht, waar de vrouw geen recht heeft op onderhoudsgeld. Wanneer een onderhoudsgerechtigde die in België woont in België een vordering tot uitkering van onderhoud instelt, heeft hij op grond van de beginselen van het Verdrag van Den Haag geen recht op onderhoudsgeld.
Het wetboek laat zich in grote mate leiden door de positieve oplossingen die het Verdrag van Den Haag aanreikt, maar weert de betwistbare aspecten ervan.
De heer Hugo Vandenberghe stelt vast dat de keuze die in het Verdrag van Den Haag is gemaakt om op de onderhoudsverplichtingen dezelfde wet toe te passen als de wet toepasselijk op de ontbinding van het huwelijk, principieel kan worden verdedigd. Hij herinnert eraan dat sommigen er voor de adoptie voor hebben gepleit op de herroeping dezelfde wet toe te passen als op het vaststellen ervan.
Mevrouw Nyssens vraagt of het probleem van de onderhoudsverplichtingen voor de lidstaten van de Europese Unie niet wordt geregeld door de Verdragen van Brussel.
Professor Van Houtte antwoordt dat de Brussel I-Verordening over de rechterlijke bevoegdheid gaat. Die akte gaat niet over wetsconflicten.
Professor Fallon verduidelijkt dat niet telkens als de vordering op het toepassingsgebied komt van de Brussel I-Verordening, dat wil zeggen wanneer de onderhoudsplichtige woonachtig is in een lidstaat van de Europese Unie, op Denemarken na, een beroep zal worden gedaan op artikel 73 (internationale bevoegdheid inzake onderhoudsverplichtingen van het wetboek).
Mevrouw Nyssens meent dat het voorstel van wetboek de mogelijkheid biedt vrouwen uit Maghreb-landen die in België wonen en die hun recht op onderhoudsgeld bij ons doen gelden, te beschermen.
Professor Fallon bevestigt dat dit één van de aspecten is die het wetboek belangrijk maken. Momenteel hebben de rechters de neiging om diverse redenen de buitenlandse wet terzijde te schuiven, wanneer ze zich uitspreken over een vordering tot uitkering van onderhoudsgeld ingeleid door een Algerijns of Marokkaans paar dat in België leeft. Die rechterlijke praktijk is contra legem, want vorderingen tot uitkering van onderhoudsgeld worden door de nationale wet van de partijen geregeld. Het wetboek biedt de mogelijkheid die problemen op te lossen, omdat hiermee personen die in België wonen en die onderhoudsgeld vorderen sociologisch kunnen worden beschermd.
De minister acht de bepalingen van hoofdstuk VI uiterst belangrijk. Ongeacht de oplossing voor het probleem van de verstoting, biedt artikel 74 de vrouw de kans een voordelige oplossing te krijgen, omdat men systematisch kiest voor een wet die het bestaan van onderhoudsverplichtingen erkent. Dat lost echter het probleem van de uitvoering in het buitenland van de beslissingen van de Belgische gerechten over onderhoudsverplichtingen niet op.
Wat de overeenkomsten tot verstrekking van onderhoud betreft, stelt spreekster vast dat artikel 75, § 3, bepaalt dat de overeenkomst vormelijk geldig is indien ze in overeenstemming is met het recht dat normaal toepasselijk is krachtens de verwijzingsregels of met het recht van de Staat op wiens grondgebied zij gesloten is. Welke logica leidt ertoe dat men een overeenkomst geldig maakt op grond van een ander recht dan dat van de Staat waarin ze gesloten werd ?
Professor Van Houtte verwijst naar de algemene regel dat de vormvereisten alternatief kunnen worden geregeld, hetzij door de lex causae, hetzij door de plaats. Er is geen enkele reden dat het IPR op het vlak van de flexibiliteit van vormvereisten hier strenger zou zijn.
Hoofdstuk VII Erfopvolging (artikelen 77 tot 84)
Voor het probleem van de internationale bevoegdheid van de Belgische rechtbanken inzake erfopvolging verwijst professor Fallon naar artikel 77 van het wetsvoorstel houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht.
In verband met het recht toepasselijk op de erfopvolging, herinnert spreker eraan dat er geen wettelijke regels bestaan. De rechtspraak heeft een duidelijke oplossing gevonden, door twee gedeelten in de nalatenschap te onderscheiden :
het roerend gedeelte, dat één is en waarop de wet wordt toegepast van de plaats waar de erfopvolging ontstaat, dat wil zeggen de wet van de plaats waar de overledene zijn laatste gewone verblijfplaats had;
het onroerend gedeelte, dat uit verscheidene delen kan bestaan en waarop de wet van de plaats waar het onroerend goed zich bevindt, van toepassing is.
Op verzoek van het notariaat bevestigt het wetboek de huidige praktijk betreffende de regels die op de erfopvolging toepasselijk zijn, maar dan met twee nuances :
Voor de vererving van onroerende goederen stelt artikel 78, § 2, een eenvoudige verwijzing voor wanneer het internationaal privaatrecht van het land waar het onroerend goed is gelegen, het recht aanwijst van de Staat op wiens grondgebied de overledene zijn laatste gewone verblijfplaats had. Professor Fallon wijst erop dat een dergelijke verwijzing niet blindelings geschiedt en dat het wetboek uitzonderlijk voor die oplossing kiest omdat ze de mogelijkheid biedt de eenheid van de nalatenschap te herstellen.
Artikel 79 stelt een nieuwigheid voor, door een persoon de mogelijkheid te geven de wet die de vererving van zijn goederen zal regelen, te kiezen. Op die manier kan die persoon zelf de eenheid van de nalatenschap herstellen. De rechtskeuze is niet helemaal vrij en de aanwijzing heeft enkel gevolg indien die persoon bij de aanwijzing of bij zijn overlijden de nationaliteit van de Staat had of zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van die Staat had. Anderzijds mag die keuze niet tot gevolg hebben dat de regels betreffende het voorbehouden erfdeel worden omzeild.
Spreker wijst erop dat het idee om het recht toepasselijk op de erfopvolging vrij te kunnen kiezen, reeds aanwezig was in het Verdrag van Den Haag van 1989 inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging. Dat Verdrag kende evenwel niet veel succes, omdat het een zeer ingewikkelde regeling instelde. De indieners van het wetboek hebben zich op de positieve aspecten van dat verdrag geïnspireerd.
De heer Hugo Vandenberghe wenst verduidelijking over het voorgestelde artikel 79. Wat als men een nationaliteit heeft van een Staat met een federaal of confederaal systeem, waarbij er een verschillend erfrecht is in de verschillende deelstaten ? Spreker verwijst naar de Verenigde Staten, waar men in sommige deelstaten kan afwijken van de reserve. Kan men dan kiezen van welke staat men het privaatrecht gaat toepassen ?
Professor Fallon antwoordt dat artikel 17 van het wetboek, dat over staten met meer dan een rechtsstelsel gaat, een begin van antwoord geeft op het aangehaalde probleem. Hij denkt dat de Belgische rechter zal nagaan wat de regel voor interne wetsconflicten in de Verenigde Staten is voor erfopvolging binnen Amerika en dat hij die zal proberen te gebruiken. Indien zo'n regel niet bestaat, verwijst artikel 17 naar de wet van de Amerikaanse staat waarmee de erfopvolging de nauwste binding heeft, waarbij de gemaakte keuze een aanwijzing kan zijn.
De minister heeft geen definitief standpunt over het beginsel van de rechtskeuze dat in artikel 79 wordt voorgesteld. Ze vraagt zich echter af of een keuze van het toepasselijk recht er niet toe leidt dat successierechten die normaal verschuldigd zijn krachtens de op grond van de beginselen van artikel 78 aangewezen wet, geheel of gedeeltelijk worden ontdoken.
De heer Hugo Vandenberghe denkt dat hoofdstuk VI van het wetboek de fiscale aspecten van de erfopvolging niet regelt.
Professor Fallon is het eens met die analyse.
Professor Van Houtte stipt aan dat de fiscus zelfs op de onroerende goederen in het buitenland, waar ontegensprekelijk de wet van de plaats van de ligging toepasselijk is, Belgisch fiscaal recht toepast.
De minister vraagt wat de gevolgen zijn van de gecombineerde toepassing van artikel 78, § 2, tweede lid, en van artikel 79. Ze geeft het voorbeeld van een Belg die een aanzienlijk roerend vermogen bezit. Hij wenst zijn erfopvolging te plannen en koopt een onroerend goed in het buitenland, in een land waar de successierechten gunstig zijn. Hij maakt het toepasselijk recht op zijn erfopvolging één door te kiezen voor het recht van het land waar het onroerend goed gelegen is. Op die manier verkrijgt hij voor zijn hele nalatenschap een gunstiger fiscale regeling.
Professor Fallon antwoordt dat de keuze van het toepasselijk recht waarin het wetboek voorziet, niet betekent dat de toekomstige erflater de mogelijkheid heeft te kiezen voor de wet van het land waar het onroerend goed gelegen is. Er kan alleen worden gekozen voor de wet van het land waarvan de betrokkene de nationaliteit heeft of waar de betrokkene zijn verblijfplaats heeft.
Spreker beklemtoont dat hier een bestaande praktijk belicht wordt van erflaters die de aard van hun vermogen veranderen om hun erfopvolging « beter voor te bereiden ». Ze kopen bijvoorbeeld een onroerend goed in het Verenigd Koninkrijk, een land dat het voorbehouden erfdeel niet kent. Die constructie heeft tot gevolg dat het voorbehouden erfdeel waarop de erfgenamen recht hadden in het roerend gedeelte van de nalatenschap, gewijzigd wordt. De oplossing van de verwijzing die wordt voorgesteld in artikel 78, § 2, tweede lid, zwakt de praktijk af en neutraliseert de strategie van de erflater wanneer het buitenlands recht van de Staat waar het onroerend goed zich bevindt, het recht van de verblijfplaats van de erflater aanwijst. Met die regel kan men echter niet alle problemen oplossen.
De minister wil weten hoe ver men kan gaan op grond van de beginselen van het wetboek. Ze denkt aan een Belg die besluit naar het Verenigd Koninkrijk te verhuizen en die er een onroerend goed koopt. Overeenkomstig artikel 79 kiest hij voor het Britse recht als het toepasselijk recht op de erfopvolging. Op die manier ontwijkt hij het voorbehouden erfdeel, omdat die rechtsfiguur in het Engelse recht niet bestaat.
Professor Fallon wijst erop dat in het huidige recht dat resultaat reeds mogelijk is. Om aan het bezwaar van de minister tegemoet te komen moet volgens hem in het erfopvolgingsrecht, in alle gevallen de Belgische wet worden toegepast. Die extreme oplossing is echter niet realistisch.
De techniek van de exceptie van wetsontduiking kan worden gebruikt in uitzonderlijke gevallen, om frauduleuze bedoelingen te dwarsbomen.
De heer Willems vraagt of er helemaal geen problemen zijn met de toepassing van het internationaal privaatrecht wat betreft de roerende goederen (bijvoorbeeld buitenlandse bankrekeningen). Spreker verwijst bijvoorbeeld naar het beslag op deze rekeningen.
De heer Van Houtte antwoordt dat de reservataire erfgenaam in ieder geval het recht op zijn reserve, ook wat betreft bankrekeningen, kan opeisen voor de Belgische rechter.
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat het de taak is van de wetgever de beginselen uit te tekenen. De rechter moet dan het toepasselijke recht vinden aan de hand van de vastgelegde beginselen.
Hoofdstuk VIII Goederen (artikelen 85 tot 95)
Professor Fallon wijst erop dat de materie van dit hoofdstuk geen belangrijke politieke problemen veroorzaakt, maar wel technische.
Één van de problemen is dat een probleem rond een goed in de praktijk bindingen zal hebben met verscheidene juridische categorieën tegelijk.
Er is het zakelijk recht dat wil zeggen de greep op een zaak , het contractueel probleem en de eventuele weerslag van een insolventieprocedure.
In het klassiek internationaal privaatrecht kunnen die drie juridische categorieën onder verschillende regels vallen.
Bovendien heeft de nationale wetgever zijn vrijheid inzake het verbintenissenrecht en het recht betreffende het international faillissement gedeeltelijk verloren en moet hij de internationale verdragen die hiervoor in België gelden, in acht nemen.
Hoofdstuk VIII bevat geen revolutionaire bepalingen. De indieners hebben zich vooral ingespannen om de bestaande, zeer oude regels te consolideren.
Het beginsel dat deze materie beheerst, is dat van de lex rei sitae, dat wil zeggen het recht van het land waar het goed zich bevindt.
Dat beginsel, dat vooral praktisch is en algemeen wordt geaccepteerd in het vergelijkend recht, wordt door hoofdstuk VIII overgenomen.
Er is een probleem betreffende de lokalisering van algemeenheden of van onlichamelijke goederen die door een effect worden vertegenwoordigd.
Het komt er in het debat over dit hoofdstuk vooral op aan te weten tot waar men op de details moet ingaan, met het risico dat men niet alle mogelijke hypothesen behandelt.
Het hoofdstuk handelt over de bevoegdheid en het toepasselijk recht en bevat tevens een specifieke regel betreffende de erkenning van de vonnissen over intellectuele eigendom.
De artikelen 85 en 86 over de bevoegdheid maken een onderscheid tussen de geschillen betreffende de zakelijke rechten op een lichamelijk goed en de geschillen over de bescherming van de intellectuele eigendom.
Voor de lichamelijke goederen is er naast de algemene regel van de bevoegdheid van de woonplaats van de verweerder in België, het criterium van de plaats van de ligging van het goed.
Voor de intellectuele eigendomsrechten neemt men de regels over van het Verdrag van Brussel van 1968. Wanneer het recht in een register is ingeschreven, zijn de rechtbanken van het land van het register bevoegd. In de andere gevallen zijn de Belgische rechtbanken bevoegd, wanneer men zijn recht in België zoekt te beschermen.
Wat het toepasselijk recht betreft, neemt het voorstel het beginsel lex rei sitae in artikel 87 over.
Er is in bijzondere gevallen voorzien voor zich verplaatsende goederen, voor de terugvordering van een cultuurgoed door de Staat wanneer het cultuurgoed onregelmatig werd geëxporteerd, voor gestolen goederen en voor effecten (wanneer het gaat om inschrijving in een register of op een rekening).
Artikel 87, dat de zakelijke rechten op lichamelijke goederen regelt, wijst het recht aan van de Staat op wiens grondgebied het goed zich bevindt op het tijdstip waarop het recht wordt ingeroepen (wet van de huidige ligging).
Paragraaf 2 van het artikel gaat over het bijzondere geval van het conflit mobile. De paragraaf bepaalt dat men, om de voorwaarden voor de verwerving of het verlies van een zakelijk recht te kennen, moet nagaan op welk tijdstip het recht wordt geacht verworven te zijn.
De woorden « wordt geacht » zijn ingevoegd na een opmerking van de Raad van State, die erop wees dat men een cirkelredenering volgde door het probleem van de geldigheid van de verwerving op te lossen door aan te knopen bij het recht van het land waar het goed zich bevond op het tijdstip van de verwerving.
Zoals vermeld in de toelichting, gaat het hier om het volgende geval : een in Duitsland aangekochte wagen wordt gestolen en wordt in België in het bezit van een derde aangetroffen. De Duitse eigenaar van de wagen stelt een vordering in.
De voorgestelde tekst betekent het volgende. De vraag of de bezitter bescherming geniet, wordt vastgesteld op grond van het Belgisch recht (§ 1 van artikel 87 plaats waar het goed zich bevindt op dat ogenblik).
Of de eiser eigenaar kan zijn van de wagen wordt vastgesteld op grond van het Duitse recht, dat bijvoorbeeld zal bepalen of er eigendomsoverdracht is geweest door het overhandigen van het goed toen de wagen zich in Duitsland bevond.
Het recht van de vroegere ligging van een goed moet worden verzoend met dat van zijn huidige ligging. Aan dat laatste recht zal de voorkeur worden gegeven.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat in het voorgestelde artikel 87 enkel de zakelijke rechten op lichamelijke goederen staan vermeld. Er zijn echter ook zakelijke rechten betreffende onlichamelijke roerende goederen. Waar vindt men het aanknopingspunt voor bijvoorbeeld het vruchtgebruik op schuldvorderingen ?
In het Nederlands en Duits recht maakt men een onderscheid tussen de zakelijke rechten, die enkel op lichamelijke goederen slaan, en de andere vermogensrechten. In het Belgisch en Frans recht kunnen zakelijke rechten zowel lichamelijke als onlichamelijke goederen betreffen.
Professor Erauw meent dat deze problematiek voldoende is opgevangen in de artikelen 87, 90 en 91 van het voorliggende voorstel.
Spreker verwijst ook naar de memorie van toelichting met betrekking tot artikel 87, waarbij melding wordt gemaakt van de praktijk betreffende zakelijke rechten gevestigd op titels die het bewijs leveren van een verbintenis, zoals het vorderingsrecht.
Wat betreft de zakelijke rechten op waardepapieren en op vorderingsrechten belichaamd in een papier, is de lex rei sitae, de wet van de ligging van het papier, toepasselijk.
In het Nederlands recht werd dit alles zeer gedetailleerd. In het Belgisch recht werd geopteerd voor het geven van een algemene regel. Artikel 87 betreft ook de vorderingsrechten op papier, artikel 93 bevat het ruime gamma van intellectuele rechten en artikel 91 betreft titels die getuigen van een vorderingsrecht en verhandelbaar zijn.
Spreker erkent dat het bij zakelijke rechten op banktegoeden niet altijd duidelijk is waar het banktegoed is gelegen. De praktijk neemt aan dat het zakelijk recht kan worden gevestigd bij de domiciliëring van de bankrekening.
De heer Hugo Vandenberghe behoudt zijn standpunt. Zakelijke rechten kunnen in het Belgisch recht zowel op lichamelijke als op onlichamelijke goederen slaan. Er is een verschil tussen een zakelijk recht en een vorderingsrecht. Bij titels op naam kan men gewag maken van een vorderingsrecht, bij titels aan toonder gaat het daarentegen om een zakelijk recht op een onlichamelijk roerend goed.
Spreker meent dat er best een aanknopingspunt wordt geformuleerd voor de zakelijke rechten op onlichamelijke roerende goederen. In Belgisch recht is er immers een duidelijk onderscheid tussen zakelijke rechten op lichamelijke goederen, onlichamelijke goederen en intellectuele rechten.
De heer Zenner wijst erop dat de discussie hier een politieke dimensie krijgt.
Eerst en vooral is de rechtszekerheid in deze meer nog dan in andere materies onontbeerlijk voor de ontwikkeling van internationale activiteiten, omdat ze een invloed heeft op de omvang van de financiële centra.
Als centra als New York, Londen en Luxemburg zich ontwikkelen is dat omdat de rechtszekerheid er groter is en omdat het recht er, meer dan het onze, aangepast is aan de huidige omstandigheden.
Bovendien is de toestand nu vrij stuitend omdat men een reeks bepalingen aanneemt die bedoeld zijn om de toekomst van Brussel als financieel centrum veilig te stellen, of ten minste om te bewaren wat ervan overblijft, en die ons recht weliswaar aanpassen, maar alleen ten gunste van de financiële instellingen.
In 1993 heeft men de volledige tegenwerping van de schuldvergelijking ingevoerd.
Bij het invoeren van het gerechtelijk akkoord heeft men bepaald dat de regel waarbij geen einde gemaakt kan worden aan lopende contracten, niet geldt voor financiële instellingen.
Op Europees niveau werden specifieke richtlijnen voor aangelegenheden betreffende de financiële instellingen aangenomen.
Sinds kort bestaat er ook een richtlijn over de waarborgen in het algemeen, die nog omgezet moet worden.
Spreker besluit dat het hem fundamenteel lijkt dat het recht de financiële instellingen en de andere op een gelijke manier behandelt.
Daarom pleit hij er al lang voor dat die regels voor de financiële instellingen een algemene draagwijdte zouden krijgen.
Met betrekking tot artikel 85 merkt spreker op dat die bepaling alleen de zakelijke rechten op een lichamelijk goed betreft, waarschijnlijk om fictieve lokalisaties te vermijden.
Men mag daar niet uit afleiden dat de zakelijke rechten op onlichamelijke goederen, waarop het gemene recht van de artikelen 5 en volgende van toepassing zijn, niet beoogd worden.
Een andere opmerking betreft de hoofdstukken 8 en 11, die geen bepalingen bevatten betreffende het recht van toepassing op de voorrechten die geen zakelijke zekerheidsrechten zijn.
Er rijzen echter veel vragen omtrent bijvoorbeeld de overdraagbaarheid, de verhandelbare of onverhandelbare aard ervan, ...
Wat de onlichamelijke rechten betreft, rijzen er vragen met betrekking tot de tegenwerping, de overdracht, het verpanden, enz. De fiduciaire overdrachten zijn een zeer courante praktijk, maar in België oordeelt de rechtspraak dat men voorrechtmechanismen kan instellen, met andere woorden contractuele constructies die een goed weghalen uit het patrimonium van de schuldenaar, wat in geval van faillissement of in gebreke blijven een waarborg betekent voor de persoon die bijvoorbeeld de aankoop ervan gefinancierd heeft.
Het hof van beroep van Luik, en vervolgens het Hof van Cassatie, heeft deze mechanismen geldig verklaard, onder voorbehoud van de toepassing van de regel fraus omnia corrumpit. Sinds jaren vraagt de rechtsleer zich af wat de zin is van die rechtspraak.
Daarom verricht men in België geen fiduciaire overdrachten, maar gaat men daarvoor liever naar Luxemburg of Londen.
Ook het schuldvergelijkingmechanisme of de tegenwerping ervan roepen vele vragen op.
Hetzelfde geldt voor de clausule van niet-uitvoering, de uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde, enz.
Het gevolg van deze onzekerheid in ons recht is dat elke dag verrichtingen in het buitenland ondertekend worden met een clausule die de bevoegdheid van het buitenlands recht erkent.
Het is mogelijk dat sommige van die aspecten impliciet gedekt zijn, zoals professor Erauw heeft opgemerkt.
Er is echter geen duidelijkheid, omdat het ook zou kunnen dat sommige aspecten gedekt zijn door de bepalingen betreffende de insolventie, die niet alle vormen van samenloop dekt. De bepalingen betreffende de insolventie slaan bijvoorbeeld niet op de vrijwillige vereffening, die steeds vaker voorkomt.
In sommige gevallen kunnen er conflicten optreden zonder dat er sprake is van samenloop, bijvoorbeeld in het geval van een inbeslagneming of een overdracht.
Zo heeft het hof van beroep van Luik onderzocht of de niet-uitvoering tegengeworpen kon worden wanneer dat niet mogelijk was voor de schuldvergelijking omdat de overnemer de schuldvergelijking had aanvaard.
Al die kwesties zijn ingewikkeld. Het feit dat het hoofdstuk over de insolventie verwijst naar de Europese verordening terzake lost die problemen niet noodzakelijk op.
Bovendien bevat de Europese verordening slechts heel weinig bepalingen over wetsconflicten, zodat ze nauwelijks als een inspiratiebron kan dienen.
Het Verdrag van Rome is dan weer slechts van toepassing op de contractuele verplichtingen.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de opmerking over het samenlezen van hoofdstuk VIII over de goederen met hoofdstuk IX over de verbintenissen en hoofdstuk XI over de insolventie terecht is.
Spreker merkt op dat artikel 94 enkel gewag maakt van de zakelijke zekerheden. Wat met de rangorde van de persoonlijke zekerheden ?
De heer Zenner voegt eraan toe de kwestie des te belangrijker is omdat men blijkbaar een ommezwaai van het Hof van Cassatie meemaakt. Tot in 1997 was het heel terughoudend met betrekking tot al die nieuwe praktijken, maar nu lijkt het op te schuiven naar meer erkenning van de contractuele vrijheid.
De heer Hugo Vandenberghe beaamt dat er nieuwe zekerheden in het leven werden geroepen onder invloed van het buitenlandse recht.
De heer Zenner sluit hierbij aan en vraagt of ook de voorrechten onder dit artikel vallen. De Europese verordening stelt immers dat de voorrechten geen zakelijke zekerheden zijn. Bovendien zijn er ook nieuwe vormen van zekerheden.
Professor Fallon antwoordt dat men inderdaad de rangorde zal moeten bepalen van de verschillende zakelijke en persoonlijke zekerheidsrechten.
Artikel 94 gaat per definitie alleen over de zakelijke zekerheidsrechten, omdat het artikel 87 beoogt.
Professor Fallon wijst erop dat het in verband met de rangorde van de zekerheden, waarvan sprake is in artikel 94, 7º, misschien verstandig zou zijn dat artikel met een § 2 aan te vullen, waarin wordt vermeld dat het 7º ook geldt voor de rangorde van de zakelijke en persoonlijke zekerheidsrechten.
Voor het overige onderstreept spreker dat het ofwel gaat om een recht op een effect op naam in dat geval bepaalt artikel 91, § 1, de toepassing van de wet van de plaats van registratie , ofwel om zekerheidsrechten ontstaan uit de praktijk, die contractueel zijn.
Wat het contractenrecht betreft, zijn we echter gebonden door het Verdrag van Rome, en misschien binnenkort door de Europese verordening, « Rome I » genaamd, die het recht dat van toepassing is op de contractuele verbintenissen zal regelen.
De heer Zenner wijst erop dat het Verdrag van Rome alleen de contractuele aspecten regelt en niet de externe gevolgen van tegenwerpbaarheid, enz. Het zijn fundamentele problemen, meer bepaald voor alles wat te maken heeft met de overdracht van schuldvorderingen. Dat verdient nader onderzoek.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de studie van de heer V. Sagaert, docent UIA, met betrekking tot de zakenrechtelijke werking van de cessie : « de nieuwe IPR-regeling na de wet van 2 augustus 2002 ». Hierin wordt gesteld dat « het internationaal privaatrecht voor de verbintenisrechtelijke verhouding tussen cedent en cessionaris wordt beheerst door het Europees Overeenkomstenverdrag van 1980. Een erg belangrijke wijziging heeft zich recent voorgedaan met betrekking tot de zakenrechtelijke aspecten van de cessie. »
Er is een evolutie in het rechtsverkeer waarbij de vroegere opvatting dat zakenrechtelijke verhoudingen tegenwerpelijk zijn aan iedereen, terwijl verbintenisrechtelijke verhoudingen relatief zijn en niet tegenwerpelijk aan iedereen, gemoduleerd moet worden. De vraag rijst wanneer de verbintenisrechtelijke verhoudingen relatief zijn en in welke mate. Het Belgische materieel recht is hier tekortgeschoten door een louter fragmentarische aanpak, meer bepaald in programmawetten; nieuwe rechtsonzekerheid werd hier gecreëerd.
Professor Fallon herinnert eraan dat het noodzakelijk is dat we regels hebben die algemeen genoeg zijn, zoniet dreigen we snel te worden ingehaald door de nieuwe praktijken.
Wat de overdracht van schuldvorderingen betreft, regelt artikel 145 van de wet van 2 augustus 2002 eigenlijk een veel algemener probleem dan dat van de financiële instellingen alleen.
Er is op die wetgevingsmethode kritiek gekomen. Een mogelijkheid is die bepaling in het wetboek op te nemen, onder het hoofdstuk over de contracten. De tegenwerpbaarheid van de overdracht van schuldvordering aan derden is een probleem waarmee de Europese Commissie momenteel bezig is, in het raam van het groenboek dat ze heeft verspreid over de herziening van het Verdrag van Rome.
Dat document brengt het proces op gang dat op termijn kan leiden tot een Europese verordening over het recht toepasselijk op de contracten.
Dat toont aan dat het probleem van de tegenwerpbaarheid van de overdracht van schuldvorderingen aan de contractuele context gekoppeld is.
Voor het overige neigen de oplossingen die momenteel worden geboden (door het Verdrag van de Verenigde Naties betreffende de overdracht van schuldvordering, door de Hoge Raad in Nederland, door het reeds vermelde artikel 145, ...) ertoe de wet aan te wijzen van een van de betreffende schuldvorderingen.
Men neemt dus afstand van het criterium van de plaats van de ligging van het goed, omdat de schuldvordering moeilijk te lokaliseren is.
De heer Zenner antwoordt dat men voor de schuldvorderingen inderdaad kan overwegen de wet van het contract toe te passen, wetende dat die soms moeilijk te bepalen is.
Wat de voorrechten betreft, geeft spreker de voorkeur aan de lex rei sitae, zowel voor de algemene voorrechten als voor de bijzondere voorrechten.
Tevens onderstreept hij dat de Europese Commissie samen met het probleem van de tegenwerpbaarheid, ten gronde het probleem aansnijdt van de vormvoorwaarden waaraan voldaan moet zijn om te kunnen tegenwerpen aan derden.
Wanneer we het hier hebben over de tegenwerpbaarheid van de nieuwe waarborgen, gaat het over de geldigheid van het mechanisme zodra er een conflict met een derde ontstaat.
De minister verklaart in verband met artikel 90 dat zowel de vorige als de huidige regering de ratificatieprocedure hebben aangevat voor de Unesco- en Unidroitverdragen inzake de strijd tegen de onrechtmatige smokkel van cultuurgoederen, die met name het probleem regelen van de teruggave van gestolen cultuurgoederen.
Er moet worden nagegaan of er in de verdragen geen bepalingen staan die strijdig zijn met voorliggende tekst.
Tevens moet worden gecontroleerd of hij in overeenstemming is met het Verdrag van Den Haag van 1954 inzake de bescherming van culturele goederen in geval van een gewapend conflict, alsook met het eerste aanvullend protocol van hetzelfde jaar en met het tweede aanvullend protocol, waarvan de ratificatie aan de gang is.
Professor Fallon antwoordt dat de indieners bij het opstellen van het voorstel niet wisten dat de ratificatieprocedure zou worden aangevat. Die internationale teksten werden echter geconsulteerd en liggen in de lijn van het wetsvoorstel.
Die verdragen zullen immers niet universeel toepasbaar zijn en er zal dus altijd behoefte bestaan aan een aanvullend nationaal gemeen recht.
Er bestaat ook een Europese richtlijn over de teruggave van cultuurgoederen, waaruit het voorstel eveneens inspiratie put.
De regels voor gestolen goederen en voor cultuurgoederen zijn met elkaar vergelijkbaar en begunstigen degene die het goed terugvordert. Er wordt een keuzemogelijkheid gelaten tussen de toepassing van de oude wet (van de plaats waarvan het goed afkomstig is) of de toepassing van de nieuwe wet.
Dat is een afwijking van de regel vervat in artikel 87.
Tengevolge van de opmerkingen van de Raad van State werd een regel opgenomen om de verkrijger te goeder trouw te beschermen. Hij kan op de huidige wet rekenen.
De minister onderstreept dat rekening moet worden gehouden met de problematiek van de musea.
In Unesco- en Unidroitverdragen is uitdrukkelijk bepaald, of wordt via een verklaring van voorbehoud toegestaan dat de toepassingssfeer ervan beperkt blijft tot de goederen die onrechtmatig het land worden uitgesmokkeld na de inwerkingtreding van het Verdrag, voor de Staat die het ratificeert.
Een aantal Staten, die terecht kunstwerken terug willen die ze als een deel van hun nationale kunstbezit beschouwen, hebben speciaal belangstelling voor Brussel.
Mevrouw Nyssens verwijst naar het onlangs in de Senaat georganiseerde colloquium over cultuurgoederen.
Ze vraagt ook hoe het bezwaar van de Raad van State over de filosofie achter het hoofdstuk over de goederen weerlegd kan worden.
De Raad van State vroeg zich af of de aanknopingscriteria die men gekozen heeft voor de bevoegdheid niet eigenaardig waren gelet op de territoriale bevoegdheid die normaal geldt inzake goederen, alsook of ze in een belangrijk aantal gevallen niet tot gevolg zullen hebben dat er een heel zwakke binding is met het land dat door de verwijzingsregel wordt aangewezen.
Professor Erauw weet dat er scherpe kritiek is op de bevoegdheidsregels van sommige landen, zoals Duitsland en Oostenrijk, die de bevoegdheid naar zich toe trekken om geschillen te beslechten, met als basis de aanwezigheid van een goed (de Franse skikampioen J.-C. Killy werd in Oostenrijk ooit gedagvaard voor een verbintenis, op basis van het gegeven dat men op zijn hotelkamer een hem toebehorend stuk ondergoed had gevonden).
De aanwezigheid van een goed wordt bij ons beschouwd als een te geringe connectie voor de algemene bevoegdheid. De bevoegdheid die hier wordt opgenomen betreft echter het zuiver zakelijk aspect van het goed dat in België gelegen is, zuiver in rem. Deze lijkt niet excessief. Misschien moet de bepaling worden uitgebreid, bijvoorbeeld met betrekking tot onlichamelijke goederen.
Professor Fallon voegt hieraan toe dat men het onderscheid niet mag vergeten tussen internationale en interne bevoegdheid.
Het wetboek tracht uit te maken of de Belgische rechtscolleges in hun geheel bevoegd zijn.
Het Gerechtelijk Wetboek wijst vervolgens aan welke rechtbank in België bevoegd is.
De Raad van State zegt echter dat er in het Gerechtelijk Wetboek geen enkele regel voorkomt die de hiertoe bevoegde rechtbank aanwijst. Het antwoord op deze vraag ligt vervat in een algemenere bepaling, in artikel 13 van het wetsvoorstel.
Aangezien het Gerechtelijk Wetboek geen speciale regel vastlegt voor de interne bevoegdheid, betekent dit concreet dat de rechter zich moet baseren op artikel 85, waarin hij tegelijkertijd een regel voor de internationale bevoegdheid en een regel voor de interne bevoegdheid vindt, wat in dit geval neerkomt op de rechtbank van de plaats waar het goed zich bevindt.
Wat de goederen van musea betreft, biedt artikel 90 een antwoord op de bezorgdheid die de minister uitdrukte.
Indien een Belgische rechter kennis neemt van een eis tot terugvordering van een dergelijk goed, moet hij onderzoeken wanneer dit goed in België is binnengebracht. Artikel 90 bepaalt dat het goed het grondgebied van de Staat van herkomst moet hebben verlaten op een wijze die het recht van die Staat op het tijdstip van uitvoer onrechtmatig acht.
Hier wordt het invoerende land dus op een zekere manier beschermd.
De heer Zenner vraagt of men het goed niet kan opeisen als gestolen goed indien het niet kan worden teruggevorderd als een cultuurgoed.
Professor Erauw wijst erop dat deze vraag reeds werd gesteld door de Raad van State. Het is mogelijk dat een cultureel goed is gestolen en tegelijkertijd op de nationale lijst van cultuurgoederen staat. Dan zijn beide artikelen samen toepasselijk. Een gestolen goed in een Belgisch museum sluit de beperking in de tijd van artikel 90 uit. De bescherming van de bezitter te goeder trouw is wel een lokaal aspect en moet een minimale bescherming zijn.
De heer Zenner vraagt wat men juist verstaat onder de « terugvordering » van een gestolen goed. Wat is de exacte betekenis van het woord « gestolen » in dit verband ?
Kan een verzamelaar die een verzameling is begonnen in 1935 door in het buitenland tegen dumpingprijzen goederen te hebben aangekocht die nu van grote waarde zijn, worden aangeklaagd door een buitenlandse eiser die zegt dat het hier eigenlijk om diefstal gaat, gelet op de lage prijs die destijds is betaald ?
Wordt de Belgische Staat beschouwd als de bezitter te goeder trouw van een goed dat zich al een eeuw in een Belgisch museum bevindt en dan wordt opgeëist door een derde Staat ? De bepalingen die hier ter bespreking liggen zijn uiterst belangrijk. Men kan zich de misbruiken voorstellen die mogelijk zouden zijn indien er een regel komt waardoor de terugvordering van een cultuurgoed geregeld wordt door het recht van de Staat die het goed opeist.
Professor Erauw meent dat de regel niet louter moet worden benaderd vanuit de invalshoek van de bescherming van sommige goederen die zich in België bevinden, maar eerder vanuit een opener invalshoek, die meer kadert in een internationale bescherming. Dit kan inderdaad tot gevolg hebben dat een goed moet worden teruggegeven.
Vanuit Unesco werden bij herhaling noodsignalen geuit tegenover de gedragingen op de Belgische en Nederlandse antiekmarkt. Wanneer mensen hier iets kopen moeten zij de zekerheid hebben dat het werd nagecheckt en dat het betrouwbaar is.
De belangrijkste controles met betrekking tot gestolen goederen en cultuurgoederen zitten thans in de privé-sfeer (websites met stolen art, enz.). De hier vastgelegde regel reikt een middel aan dat een evenwicht biedt tussen de bescherming van de bezitter te goeder trouw en een bevoordeling van de « revendicateur ».
De heer Willems onderstreept dat deze regel een IPR-regel blijft en dat de draagwijdte dus beperkt is. Bovendien komt het spreker voor dat dit artikel vooral belang heeft bij het privaat bezit, dat circuleert in het commercieel circuit.
Wat de musea betreft stipt spreker aan dat dit geen cultureel erfgoed betreft, maar wel cultureel bezit van de gemeenschap. Hij gaat ervan uit dat dit bezit te goeder trouw is.
De minister benadrukt dat het, zelfs wanneer men vasthoudt aan het recht dat van kracht was op het moment dat het cultuurgoed is uitgevoerd, niet vanzelfsprekend is dat alle stukken in onze musea op een legale manier in België zijn geraakt. De musea kennen bovendien niet noodzakelijk de ware toedracht.
Professor Fallon voegt eraan toe dat men ook de impact van de overgangsmaatregelen die in het wetsvoorstel staan, voor ogen moet houden.
Artikel 127 bepaalt op algemene wijze dat de wet alleen van toepassing is op feiten en handelingen die zich voordoen na de inwerkingtreding ervan.
Men zal moeten uitmaken of die « handelingen » wel de onwettige handelingen zijn die aan de basis van de terugvordering liggen. Het gaat in ieder geval niet om de rechtsvordering.
Er kan een specifieke bepaling worden ingevoegd indien men meent dat het toepassingsgebied van de algemene regel in deze materie niet duidelijk is.
De heer Zenner vraagt of er over dit onderwerp veel studies bestaan.
Professor Erauw antwoordt dat er gespecialiseerde tijdschriften bestaan over international art law. Er zijn ook publieke debatten over de spoliatie, de terugkeer van Joodse of Russische goederen.
De heer Zenner herinnert eraan dat zijn bezorgdheid de onlichamelijke vorderingen en voorrechten betrof. In dat verband verwijst hij trouwens naar wat hij gezegd heeft over de waarde die de contractuele bepalingen tussen de partijen hebben bij internationale betrekkingen.
Professor Erauw besluit dat het zeer goed is kritisch te kijken naar wat in voorliggende artikelen expliciet kan worden vermeld. Veel van de vernoemde facetten van nieuwigheden vereisen dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de verbintenisrechtelijke aspecten (contractuele aspecten, inter partes) en de zakenrechtelijke aspecten.
Spreker stemt in met het feit dat er iets dient te worden vermeld over de derdenwerking, het effect van de contracten tegenover derden. Nochtans mag men niet uit het oog verliezen dat een groot deel van de aspecten van zakelijke rechten in België, bepaald naar Belgisch recht, kunnen slaan op een papier, op stukken die getuigen van een verbintenis. Hier wordt in de rechtsliteratuur het onderscheid gemaakt tussen het recht op het papier (vruchtgebruik, bezit, zakelijke zekerheden) en het recht in het papier.
Dit laatste kan niet worden geregeld in voorliggend hoofdstuk. De effecten tegenover derden van overdracht en van contracten in se dienen eerder te worden geregeld in het hoofdstuk verbintenissen.
Hoofdstuk IX Verbintenissen (artikelen 96 tot 108)
Afdeling 1 Internationale bevoegdheid
Professor Fallon wijst erop dat dit hoofdstuk uit twee delen bestaat, het ene over de bevoegdheid en het andere over het toepasselijk recht.
Het hoofdstuk betreft, algemeen beschouwd, de verbintenissen : contractuele verbintenissen, niet-contractuele verbintenissen en quasi-contracten.
Zoals reeds vermeld is de nationale wetgever niet meer vrij betreffende het recht toepasselijk op de contracten, alsook op bepaalde niet-contractuele verbintenissen (hoofdzakelijk de schadeclaims in verband met een verkeersongeval).
De verdragen terzake (Verdrag van Rome en Verdrag « verkeersongevallen ») bevatten universele regels, dat wil zeggen dat ze het gemeen recht vervangen. Voorzichtigheid is geboden bij het uitwerken van « satellietregels » bij die verdragen, die een zeer ruim gebied bestrijken, inclusief de vrijwillige zekerheden.
Voor de overeenkomsten verwijst artikel 98 naar de geldende Verdragen.
De internationale bevoegdheid wordt door de artikelen 96 en 97 geregeld. Artikel 97 bevat regels die een bijzondere bescherming bieden aan de consument en de werknemer. Artikel 96 gaat op meer algemene wijze over de vorderingen.
Men moet rekening houden met de Brussel I-verordening, die over de verbintenissen gaat en die toepasselijk is telkens wanneer de verweerder in een land van de Europese Unie woonachtig is. Praktisch gezien blijft het belang van de artikelen 96 en 97 dus beperkt.
De inhoud van de bevoegdheidsregels is zowel door het huidige Gerechtelijk Wetboek ingegeven als, voor de consumenten en de werknemers, door de Brussel I-verordening.
Voor de overeenkomsten worden als criteria de plaats waar het contract wordt gesloten of de plaats van uitvoering van de verbintenis in aanmerking genomen.
De indieners van de tekst hebben het niet nodig geacht de plaats van uitvoering van de verbintenis nader te bepalen.
De rechtspraak betreffende de toepassing van het Gerechtelijk Wetboek, dat in een gelijklopend criterium voorziet (artikel 635), heeft geen bijzondere moeilijkheden met zich gebracht, ook al weet men dat het bepalen van de plaats van uitvoering van een verbintenis om de bevoegdheid te bepalen een probleem kan opleveren, wat blijkt uit de toepassing van het Verdrag van Brussel.
Oorspronkelijk bevatte dat eveneens het criterium van de plaats van uitvoering. De vraag was of de plaats van uitvoering, met name voor de verbintenis tot betaling, wordt bepaald afhankelijk van het recht toepasselijk op de verbintenis, of op concrete en rechtstreekse wijze.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gaf er de voorkeur aan terug te vallen op de wet toepasselijk op de verbintenis.
De Brussel I-verordening heeft de gegevens enigszins gewijzigd. Ze bepaalt dat wanneer de overeenkomst over de levering van een product of dienst gaat, de uitvoering van de verbintenis plaatsvindt op de plaats van levering van dat product of die dienst.
De verordening, een eenvormige tekst, heeft tot doel de bevoegdheden te spreiden over de gerechten van de diverse lidstaten.
Het gemeen recht heeft een enigszins andere doelstelling. De nationale regels zijn eenzijdig. Ze leggen de omvang van de bevoegdheid van de nationale gerechten vast zonder zich te bekommeren in hoever de buitenlandse gerechten naar buitenlands recht bevoegd zijn in zoverre de bevoegdheidscriteria redelijk zijn.
Het is denkbaar dat de Belgische rechters die zulke begrippen interpreteren, dat op redelijk extensieve wijze doen om de pleiter toegang tot het gerecht te bieden.
Daarom is de tekst van het voorstel vrij eenvoudig.
De heer Zenner onderstreept dat de terugkerende vragen in de praktijk gaan over het haalbare of draagbare karakter van de schuld, en over de karakteristieke dienstverlening of verbintenis.
Zo had bij een verkoopsconcessie voor een onbepaalde tijd de wetgever erin voorzien dat de concessiehouder kon dagvaarden voor de rechtbank van zijn woonplaats, die de Belgische wet toepaste.
Als gevolg van het Verdrag van 1968 is die regel niet meer toegepast op concessiegevers die in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigd zijn.
Dat heeft aanleiding gegeven tot een debat over de vraag of de Belgische rechter niet bevoegd is omdat de schulden haalbaar zijn, bij gebreke van andere bepalingen in het contract.
Vervolgens heeft men onderstreept dat de karakteristieke verbintenis de bevoegdheid bepaalde.
Hoe zit het met het Verdrag van Rome ? Volstaat het te zeggen dat men de lex contractus toepast zonder onderscheid te maken naargelang van het contract waarvan men de uitvoering nastreeft ?
Professor Fallon antwoordt dat het Verdrag van Brussel bepaalt dat men de verbintenis waarover een geschil bestaat (en niet het contract in zijn geheel) afzonderlijk moet nemen, behalve voor de arbeidsovereenkomsten, waar het Hof van Justitie voor een andere oplossing heeft gekozen.
In geval van exclusieve verkoopsconcessie, een handelscontract, moet men dus eerst de verbintenis waarover een geschil bestaat afzonderlijk nemen.
De rechtspraak blijft het standpunt van het Hof van Justitie trouw, maar interpreteert het Verdrag van Brussel dynamisch en voluntaristisch.
Wanneer de concessiegever een concessie eenzijdig heeft opgezegd, en hij schadeloosstelling moet betalen, heeft ze als volgt geredeneerd.
In de eerste plaats is de verbintenis tot betalen geen zelfstandige verbintenis. Men moet de verbintenis zoeken die niet uitgevoerd werd en die aan die verbintenis tot betalen voorafgaat.
Volgens het Belgische Hof van Cassatie is dat de verbintenis een opzegging te geven.
Vervolgens onderzocht het Hof waar die laatste verbintenis moest worden uitgevoerd. Het Hof kwam tot de conclusie dat het de plaats van uitvoering betrof van de concessieovereenkomst door de concessiehouder, met andere woorden in België.
De interpretatie van het Verdrag van Brussel door de rechters leidt dus tot hetzelfde resultaat als de toepassing van de wet van 1961.
Het Verdrag van Rome betreft het toepasselijk recht. Er moet één wet worden gevonden die de hele overeenkomst regelt. In dat verband past het Verdrag het criterium toe van de kenmerkende prestatie.
Het Verdrag bepaalt niet voor elk type van overeenkomst welke prestatie dat is. Het toelichtend verslag verduidelijkt evenwel dat het in een koopovereenkomst gaat om de prestatie van de verkoper, in een huurovereenkomst om de prestatie van de verhuurder, in een leenovereenkomst om de prestatie van de uitlener, enz.
Principieel betekent dat dat het Verdrag van Rome bijvoorbeeld voor een koopovereenkomst de wet aanwijst van de gewone verblijfplaats van de verkoper.
Het staat de partijen echter vrij een andere wet te kiezen.
De rechter kan ook een andere wet toepassen als de overeenkomst nauwere banden vertoont met een ander land.
De heer Zenner herinnert eraan dat momenteel wordt gedebatteerd over de vraag wanneer verbintenissen precies ontstaan. Ontstaan ze in een huurovereenkomst op het ogenblik dat die wordt gesloten, of gaat het telkens om een latere verbintenis ?
Het Hof van Cassatie heeft voor de eerste oplossing gekozen.
Toch blijft de vraag wanneer, bijvoorbeeld, de huurgelden van een huurovereenkomst aan een bank worden overgedragen als waarborg en een samenloop van schuldeisers ontstaat, of de overdracht dan betrekking heeft op alle huurgelden tot het ogenblik van het faillissement of ook op de latere periode, vooral als de curator het handelsfonds overdraagt en een derde de uitvoering van de huurovereenkomst overneemt.
Hoe wordt de kwestie van de plaats van het ontstaan van de verbintenis hier opgelost ?
Professor Erauw stipt aan dat het toepasselijk recht altijd beslist of het contract is ontstaan, wanneer het is ontstaan en waar de uitvoering moet zijn.
De Conventie van Rome wordt altijd toegepast en is universeel om het toepasselijke recht te bepalen. Als het toepasselijk recht is bepaald kennen we de lex contractus; er moet dan in het substantieel recht gekeken worden wanneer het contract is ontstaan, en dergelijke. Dan moet men nagaan of effectief de bevoegdheid in België kan worden gebaseerd op een contract ontstaan in België.
Een Belgisch-Chinees contract bijvoorbeeld wordt ondertekend in Hongkong; de verwijzingsregel stelt vast dat het een Chinees contract is. In Chinees recht kijkt men na waar het contract is ontstaan. Als het dan in België is ontstaan, is er jurisdictionele bevoegdheid in België.
De heer Zenner snijdt een andere kwestie aan die slechts onrechtstreeks verband houdt met artikel 96 en die betrekking heeft op de internationale bevoegdheid.
Die bevoegdheid geldt wanneer de verweerder in België woont of verblijft. Voor de eiser is niets voorzien. Moet niet worden bepaald dat de rechter zijn rechtsmacht niet kan afwijzen als de eiser zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in België heeft ?
Professor Fallon antwoordt dat artikel 638 van het Gerechtelijk Wetboek een algemene regel bevat die voor alle materies het criterium van de woonplaats of de verblijfplaats van de eiser vaststelt.
Als voor die oplossing wordt gekozen moet die veeleer als een bevoegdheidsregel worden geformuleerd.
Toch dient erop gewezen dat de wetgever bij het uitvaardigen van die regel in 1875 besefte dat het om een buitensporig rechtsforum ging.
Daarom heeft de wetgever dat criterium beperkt in artikel 636, dat bepaalt dat de verweerder de rechtsmacht kan afwijzen.
Die mogelijkheid bestaat alleen op voorwaarde van wederkerigheid, wat voor veel conflicten zorgt omdat het bestaan van die wederkerigheid moeilijk concreet kan worden aangetoond.
Er zij op gewezen dat het criterium in het Verdrag van Brussel als buitensporig wordt beschouwd en dat men in het buitenland het forum van het patrimonium of van de eiser ook als buitensporig begint te beschouwen.
Daarom wordt in dit voorstel voor een andere regeling gekozen.
Wat de eiser betreft, als het om een overeenkomst gaat, kan hij altijd een forumkeuzebeding inlassen (artikelen 6 en 7).
Een tweede instrument is het forum van de noodzaak, ingevoerd door de algemene bepaling van artikel 11.
Artikel 97 voorziet in een derde instrument. Het is de uiting van een politieke ontwikkeling van de laatste veertig jaar in Europa, die erop gericht is de werknemer en de consument als eiser te beschermen.
Met betrekking tot artikel 96, 2º, b), verwijst de heer Willems naar de restrictieve houding van het Hof van Cassatie (arrest van februari 2002 (zie RW)) betreffende een verkeersongeval dat zich in Frankrijk had voorgedaan, en waarbij de slachtoffers in België voor de rechtbank van Antwerpen werden gedagvaard, met het argument dat de schade zich in België voordeed (begrafeniskosten, medische kosten, enz). Het Hof van Cassatie stelt dat de Belgische rechtbank niet bevoegd is.
Mevrouw Nyssens vraagt meer uitleg over de internationale verdragen inzake verkeersveiligheid.
Op de vraag van mevrouw Nyssens, antwoordt professor Erauw dat de verkeersongevallen worden beheerst door twee conventies, namelijk de Verordening van Brussel I, met betrekking tot de internationale bevoegdheid, enerzijds en de Conventie van 1971, die universeel toepasselijk is, anderzijds (zie artikel 99, 5º). De codex bevat geen regel over verkeersongevallen omdat er een verdragsregel is die steeds kan worden toegepast. Deze regel is een gemengde toepassing van de lex loci en soms van de plaats van registratie van het voertuig.
Met betrekking tot de opmerking van de heer Willems, verduidelijkt professor Erauw dat het geciteerde arrest van het Hof van Cassatie de lectuur van artikel 5, 3º, van de Europese Verordening betrof. De bevoegdheidsregel als bepaald in art 96, 2º, gebruikt de wet van de plaats waar het ongeval, de onrechtmatige daad, zich heeft voorgedaan. Binnen de Europese Conventie is dit een belangrijke regel omdat hij een afspraak inhoudt binnen de lidstaten; als het verkeersongeval zich in Frankrijk heeft voorgedaan, moet men in Frankrijk voor de rechtbank dagen; een beperkende interpretatie is noodzakelijk.
Het Hof van Cassatie heeft aldus geheel in de lijn van de rechtspraak van het Europees Hof beslist. Het gevolg, de plaats waar de schade zich voordoet, is niet de plaats waar men de schade (pijn) uiteindelijk draagt, maar wel de plaats van de impact, waar oorzaak en gevolg elkaar hebben gevonden.
De heer Zenner vraagt wat er gebeurd wanneer de schade pas later optreedt nadat de persoon in zijn land is teruggekeerd.
Professor Fallon antwoordt dat zulks helemaal geen denkbeeldig geval is, met name wat betreft de schade veroorzaakt door gebrekkige producten.
Zo kan iemand bijvoorbeeld in de Verenigde Staten een geneesmiddel kopen dat daar in de handel is. Die persoon gebruikt dat geneesmiddel ginder gedurende zes maanden, keert dan in België terug en zet het gebruik voort. Na vijf jaar veroorzaakt dat geneesmiddel een ziekte.
De vraag is dan waar de schade ontstaat.
Een rechter zou kunnen oordelen dat, wanneer de ziekte in België is uitgebroken na een doorlopende inname en men kan bewijzen dat de opstapeling van het product de aandoening heeft veroorzaakt, de schade zich in België heeft voorgedaan.
Het is onmogelijk om alle uiteenlopende gevallen onder een regel te vangen, ook al moet naar rechtszekerheid worden gestreefd.
Afdeling 2 Toepasselijk recht (artikelen 98 tot 108)
Professor Fallon verklaart dat in die afdeling de regels voor wetsconflicten zijn samengebracht respectievelijk voor de contracten, de niet-contractuele verbintenissen en de quasi-contracten.
De contracten worden in artikel 98 behandeld. Dat verwijst voor de contracten in het algemeen hoofdzakelijk naar het Verdrag van Rome van 1980. Voor bepaalde bijzondere contracten wordt verwezen naar de Verdragen van Genève betreffende de cheques en de orderbriefjes.
Al die verdragen gelden universeel. Voor de bedoelde contracten vervangen ze het gemeen recht. De nationale wetgever heeft dus geen keuze. Ofwel zegt hij die verdragen op, ofwel laat hij ze voorgaan.
Paragraaf 1 van artikel 98, dat naar het Verdrag van Rome verwijst, breidt dat laatste uit tot enkele contracten die niet onder zijn toepassingsgebied vallen.
Het gaat vooral om de bevoegdheidsbediening.
Het Verdrag sluit immers de arbitragebedingen en de clausules van forumkeuze (bevoegdheidsbedingen) uit. Dat betekent dat er in het gemeen recht voor beide soorten bedingen een wetsconflictenregel moet bestaan om het toepasselijk recht te vinden.
Duidelijkheidshalve kan de rechter de pertinente regels voor wetsconflicten in het Verdrag vinden, dat dus wordt uitgebreid.
Wat de arbitragebedingen betreft, moet men het Verdrag van Genève van 21 april 1961 naleven.
Zoals eerder reeds gezegd zal men ook ongetwijfeld moeten zorgen voor een bepaling waardoor hier artikel 145 van de wet van 2 augustus wordt ingevoegd, over de tegenwerpbaarheid tegen derden van de overdracht van schuldvordering wat de ondernemingen in financiële dienstverlening betreft.
Er moet worden nagegaan of de oplossing van artikel 145 wenselijk is.
Het tweede deel van afdeling 2, dat in artikel 99 aan bod komt, behelst het recht toepasselijk op niet-contractuele verbintenissen.
In die materie is de Belgische rechtspraak van het Hof van Cassatie enigszins dogmatisch. Ze dateert van 1957. Volgens die rechtspraak valt elke vordering tot herstel van schade veroorzaakt door een oneigenlijk misdrijf onder de wet van de plaats waar het werd begaan (lex loci delicti commissi).
Concreet betekent dat bijvoorbeeld dat, wanneer een groep Belgische jongeren met vakantie gaat naar Nederland en een jongere een ander schade berokkent in dat land, elke vordering inzake quasi-delictuele aansprakelijkheid door het Nederlandse recht zal worden geregeld, terwijl eiser en verweerder Belgen zijn die in België wonen.
Die nogal radicale oplossing heeft heel wat kritiek gekregen van de rechters in het veld, die in dergelijke gevallen reeds twintig jaar de Belgische wet toepassen.
De voorgestelde hervorming neemt akte van die ontwikkeling.
Overigens bestaat er bij de Europese Unie nu een voorstel van verordening, « Rome II » genaamd, over het recht toepasselijk op de niet-contractuele verbintenissen op quasi-contractuele verbintenissen.
Die tekst werd in juli 2003 door de Commissie aan de Raad overgezonden en het gezamenlijke beslissingsproces van Raad en Europees Parlement is lopend. Indien hij al wordt aangenomen, dan zal dat niet voor 2005 zijn, zodat hij waarschijnlijk niet voor 2007 van kracht kan worden.
De aanzet tot die tekst vormt een document dat rond 1995 werd voorbereid door wetenschappers en dat tevens een inspiratiebron was voor voorliggend voorstel. Dat voorstel bevat zowel overeenkomsten als verschillen met de tekst van de Europese Commissie.
Artikel 99 bevat een algemene regel en regels voor bijzondere misdrijven.
De algemene regel in § 1 verwijst naar de wet van het land van de verblijfplaats van partijen, wanneer die in hetzelfde land verblijven.
Dezelfde regel vindt men terug in het document van de Europese Commissie.
Bij gebreke van verblijfplaats in hetzelfde land, wijst de eerste subsidiaire regel de wet aan van het land waarin het schadeverwekkend feit zich heeft voorgedaan, maar dan wel op voorwaarde dat ook de schade zelf zich in hetzelfde land heeft voorgedaan.
Wanneer dat niet het geval is, wijst een tweede subsidiaire regel de wet aan van het land waarmee het geschil de nauwste binding heeft. Men vindt hier het begrip terug van nauwe binding tussen de toepasselijke wet en de bedoelde situatie zoals bij de contracten.
Het voorstel van de Commissie maakt ook gebruik van dat idee, maar geeft toch de voorkeur aan de plaats waar de schade zich voordoet. Het bepaalt immers dat, wanneer partijen niet in hetzelfde land verblijven, men de wet toepast van de plaats waar de schade zich voordoet, zelfs wanneer het schadeverwekkende feit zich in een ander land heeft voorgedaan.
Artikel 99, § 2, gaat over bijzondere misdrijven die in de praktijk vrij vaak voorkomen : eerroof en schending van de persoonlijke levenssfeer, ongeoorloofde mededinging, schade veroorzaakt door een gebrekkig product of door een gebrekkige dienst, aantasting van het milieu, verkeersongeval (in dat laatste geval wordt verwezen naar het Verdrag van Den Haag van 1971).
Bij de verschillende bijzondere misdrijven die hier worden opgesomd, wordt meestal de wet toegepast van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan.
In het wetgevend beleid is er dus overeenstemming tussen dit voorstel en het voorstel van de Europese Commissie : nadruk op de schade en op het feit dat de partijen hun verblijfplaats in hetzelfde land hebben. Daarom meent spreker dat de beide teksten elkaar niet tegenspreken. Hij stelt dan ook voor om dit voorstel de normale parlementaire procedure te laten volgen en af te wachten wat er wordt van de Commissietekst.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat het voorstel van Europese verordening, mocht het worden goedgekeurd, de desbetreffende bepalingen van dit voorstel gewoon zal vervangen.
Professor Fallon geeft ook aan dat artikel 104 verscheidene mogelijkheden bepaalt inzake quasi-contracten. De bepalingen in het voorstel van de Europese Commissie ter zake zijn identiek.
Afdeling 2 bevat ook bepalingen over de rechtstreekse vordering (artikel 106) en de subrogatie (artikel 106). Artikel 107 kan niet gaan over de conventionele subrogatie aangezien het Verdrag van Rome (artikel 13) daar reeds een bepaling over bevat.
De minister merkt belangstellend op dat er steeds weer expliciet wordt verwezen naar de internationale rechtsbepaling die momenteel van toepassing is.
Zij vraagt zich echter af of dat de beste oplossing is. Op korte termijn kan dat nuttig zijn voor de rechter, maar zou het op lange termijn niet tot fouten kunnen leiden aangezien er in de toekomst aanvullende protocollen en andere teksten over hetzelfde onderwerp kunnen worden aangenomen ?
Spreekster vraagt zich af of niet veeleer gebruikt moet worden gemaakt van de techniek die toegepast is bij de goedkeuring van artikel 12bis van de voorafgaande titel van het Wetboek van strafvordering, waar wordt verwezen naar het toepasselijk internationaal recht.
Een omzendbrief kan dan verduidelijken om welke teksten het gaat en kan, indien nodig, makkelijk worden gewijzigd.
Artike1 99, § 2, 1º, betreft eerroof en schendingen van de persoonlijke levenssfeer. Daarover merkt spreker op dat naar keuze van de eiser het recht wordt toegepast van de Staat op wiens grondgebied de schadelijke handeling of de schade zich heeft voorgedaan of dreigt zich te zullen voordoen, tenzij de aansprakelijke persoon aantoont dat hij niet kon voorzien dat de schade zich in die Staat zou voordoen.
Is deze tekst niet te ruim, vooral in het licht van eerroof via internet ?
Iemand die een website maakt, kan onmogelijk niet weten dat de schade zich overal ter wereld kan voordoen.
De tekst zou het eisers mogelijk maken wetten inzake schadeloosstelling te doen toepassen die gebaseerd zijn op voor ons erg vreemde principes (cf. het Angelsaksisch recht).
De heer Zenner wijst erop dat in de tekst sprake is van « schadeverwekkend feit » van « de schadelijke handeling en de schade » en van « de schadelijke handeling of de schade ».
Hebben die varianten een bedoeling ? Dat is met name belangrijk inzake de productaansprakelijkheid.
Spreker verwijst naar de reeds aangehaalde zaak-« Federal Mogul ».
Gesteld dat een arbeider werkt in de Verenigde Staten en wordt blootgesteld aan asbest. Na zijn pensionering komt hij opnieuw in België wonen. Pas jaren later komen de gevolgen van de blootstelling tot uiting.
Mevrouw Nyssens vraagt waarom er voor vier domeinen (en dan met name voor de mededinging) specifieke regels zijn gekozen. Is dat omdat « Rome II » dat bepaalt, of omdat er ter zake reeds uitgebreide rechtspraak bestaat ?
De heer Hugo Vandenberghe wenst meer verduidelijking over de interpretatie van § 2, 1º, van het voorgestelde artikel 99. Wat bedoelt men hier juist met « persoonlijkheidsrechten » ? Spreker verwijst naar de schending van de fysieke integriteit; is dit een persoonlijkheidsrecht, in de zin van voorgestelde bepaling ? Indien dit inderdaad zo is, kan men stellen dat bij een verkeersongeval de schade aan de wagen volgens een ander toepasselijk recht zou worden vergoed dan de schade aan de persoon.
Verder werpt spreker een mogelijk probleem op met het aanknopingspunt. In principe begint men aan een vordering wegens uit onrechtmatige daad wanneer de schade zich heeft voorgedaan. De feitelijke aanknopingsfactor is de schade. Als men een preventieve maatregel wil om de schade te beperken, lijkt het logisch dat men zich, in verband met de hoogdringendheid waarmee moet worden gewerkt, moet richten tot de rechter van het land waar de schade zich dreigt voor te doen. Hierbij rijst het probleem dat de aansprakelijkheidsgrond « le fait générateur » , het foutbegrip, nationaal is.
De zorgvuldigheidsregel in het algemeen houdt de voorzienbaarheid in van het bestaan van de schade. Kan men bijvoorbeeld van een dader in België redelijkerwijze verwachten dat hij kan voorzien dat een handeling schade kan veroorzaken bijvoorbeeld in Brazilië ? Als men handelt in België, moet men niet alleen de Belgische wet kennen, maar ook de appreciatie van het foutbegrip in een ander recht, als element van de voorzienbaarheid van de schade in het kader van het zorgvuldigheidsbegrip.
Op de vraag van mevrouw Nyssens antwoordt professor Erauw, dat de logica die achter het voorstel schuilt, te maken heeft met het maatschappelijk belang van de vragen die men in dit voorstel poogt op te lossen. Deze vragen bleken in het verleden in de praktijk bijzonder moeilijk te zijn geweest. Er waren problemen in verband met mededingshandelingen, met productaansprakelijkheid, enz. Het was dus zeker nuttig daar een specifieke oplossing voor te zoeken.
Gelet op het specifiek karakter is het beter hier te verwijzen naar het recht van de schade. Dit verleent een bescherming voor de markt waarop de concurrentiehandelingen worden verricht, voor de persoonlijke rechten, voor de consument, met betrekking tot de producten die op de markt worden verdeeld. Spreker verwijst ter zake ook naar het optioneel karakter van de regel.
Paragraaf 2, 1º, stelt inderdaad een open regel vast, die verwijst hetzij naar de plaats waar een handeling werd geïnitieerd, hetzij naar de plaats waar een handeling een schadelijke impact heeft. Dit is niet echt nieuw. Wel was er vroeger onduidelijkheid en gebrek aan uniformiteit in de Belgische rechtspraak. De hier vastgestelde regel geldt in het voordeel van de persoon die nadeel lijdt.
Deze regel is gunstig voor iemand die zich in België bevindt en zich hier kan beroepen op een betere bescherming. Deze regel is ook gunstig indien een benadeelde die zich hier bevindt, zich wil beroepen op het recht van een land dat een hogere bescherming biedt (bijvoorbeeld de hoge schadevergoedingen in het Amerikaanse recht).
De vraag van de minister met betrekking tot internet is zeer terecht. De hier gestelde regel is echter multilateraal geformuleerd omdat men algemeen vindt dat beide lokaliteiten, plaats van upload en plaats van download, zeer belangrijk zijn. Deze regel werd trouwens sinds lang toegepast bij grensoverschrijdende schade, bijvoorbeeld bij de vervuiling van een rivier, of bij de vervuiling door atoomenergie.
Het internet is niet nieuw in dat opzicht, want ook radio en televisie hebben deze problematiek al gemondialiseerd. De problematiek is dus gekend, en men is van mening dat de erin geformuleerde exceptie van voorzienbaarheid een niet al te groot risico met zich meebrengt. Dezelfde exceptie wordt gebruikt in het 4º van het voorgestelde artikel 99, met betrekking tot de producten. Is deze exceptie niet te vaag ?
Spreker antwoordt dat bijvoorbeeld in heel de Amerikaanse en Australische rechtspraak met betrekking tot internetdelicten wordt gekeken naar de vraag tot wie men zich wendt met een website. Aldus wordt gekeken bijvoorbeeld naar de taal die men gebruikt. Er wordt vooral gekeken naar het interactieve karakter van een site (kijken van waaruit men iets kan bestellen bijvoorbeeld). Men kijkt dus vooral naar de follow-up die aan een website wordt gegeven.
De intentie van de wetgever moet ook zijn dat mensen die in België zich verbinden, worden verplicht tot schadeloosstelling wanneer zij schade aanrichten in een ander land, wetende dat hun handeling zich tot een ander land richt.
Spreker wil onderstrepen dat men, met betrekking tot het internet in dit wetsontwerp, niet spreekt over strafrechtelijke vervolging. Enkel de individuele schade wordt hier geviseerd. De zorg voor individuen hier en individuen in het buitenland zou dezelfde moeten zijn.
De definitie van de persoonlijkheidsrechten in § 2, 1º, zal nader moeten worden bekeken. Spreker begrijpt dit als de « goede naam » van de persoon.
De heer Zenner concludeert dat artikel 99, § 2, 1º, eigenlijk als volgt moet worden gelezen : « ... het recht van de Staat op wiens grondgebied de schadelijke handeling of de schade zich heeft voorgedaan of op wiens grondgebied de schadelijke handeling of de schade zich dreigt te zullen voordoen. »
Spreker wijst er trouwens op dat men bij eerroof niet de toestemming heeft om te bewijzen dat wat men zegt, de waarheid is, behoudens voor een bij vonnis bewezen feit of voor een feit jegens een openbare ambtenaar.
Spreker begrijpt de redenering dat men moet aansluiten bij een universele beweging en een aanvaardbaar rechtssysteem moet bieden.
Stel dat een parlementslid op het spreekgestoelte van het Belgisch Parlement verklaart dat de president van de Verenigde Staten een oplichter is.
Als de Wall Street Journal dan die uitlatingen publiceert, zou het kunnen dat de Amerikaanse president klacht indient bij een federale rechtbank wegens eerroof.
Naar Belgisch recht is de parlementaire onschendbaarheid in dit geval absoluut, maar naar Amerikaans recht niet.
De president van de Verenigde Staten kan aanvoeren dat de schade zich voordoet in de Verenigde Staten en het Belgisch parlementslid kan daar vervolgd worden.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat een eventueel vonnis in België een exequatur zou moeten krijgen. Bij ons is de parlementaire onschendbaarheid echter van openbare orde.
Spreker is er niet zeker van dat in de Verenigde Staten met deze onschendbaarheid geen rekening zou worden gehouden om de feiten te beoordelen.
De heer Zenner vraagt of in artikel 99, § 2, 4º, wel degelijk de productaansprakelijkheid wordt bedoeld.
Zijn de woorden « een gebrekkig product of een gebrekkige dienst » wel goed gekozen ?
Kan in het aangehaalde voorbeeld worden gezegd dat de asbest « gebrekkig » was ?
Professor Erauw antwoordt dat de Belgische rechter die met zulke vraag wordt geconfronteerd eerst dient te kwalificeren in termen van dat recht. Vooraleer de Belgische rechter deze regel toepast zal hij voorafgaand in overweging nemen of het product effectief defect was. Pas dan komt de beoordeling ten gronde.
De heer Zenner wijst erop dat in de Nederlandse tekst geen sprake is van « goed » maar van « product ».
Hij vraagt zich bijvoorbeeld af of van een sigaret kan worden gezegd dat het een gebrekkig product is.
Volgens de heer Hugo Vandenberghe kan de functionele notie van het woord « gebrekkig » worden gebruikt.
Professor Erauw verwijst naar de kwalificatie van gevaarlijke producten waar een objectieve aansprakelijkheid bestaat. Het is misschien beter het adjectief te doen vervallen en enkel de schadelijke gevolgen van « een product » te weerhouden.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de opsomming niet volledig is. Men maakt gewag van een gebrekkig product en van een gebrekkige dienst. Wat met de gebrekkige zaak ? Wat bedoelt men trouwens juist met « dienst »? Spreker verwijst bijvoorbeeld naar de aansprakelijkheid van een ziekenhuis waar een foutieve ingreep plaats vindt.
De heer Zenner stelt voor de tekst als volgt te formuleren : « en cas de responsabilité du fait de produits ou de services ... ».
De heer Hugo Vandenberghe vraagt zich af waarom gebrekkige producten zouden worden uitgesloten.
De minister komt terug op § 2, 1º, en op de opmerking van de heer Zenner dat de bepaling een drieledige keuze zou inhouden : de wet van het grondgebied waar de schadelijke handeling zich heeft voorgedaan, die van het grondgebied waar de schade zich heeft voorgedaan of die van het grondgebied waar de schade zich dreigt voor te doen.
Moeten deze drie zaken gelijkgeschakeld worden, en moet men dan begrijpen dat men, ook heeft de schade zich elders voorgedaan, ook de wet kan kiezen van een ander grondgebied waar de schade zich alleen maar dreigde voor te doen ?
Of heeft men de keuze uit slechts twee mogelijkheden : ofwel de wet van het grondgebied waar de schadelijke handeling zich heeft voorgedaan, ofwel de wet van het grondgebied waar de schade zich heeft voorgedaan (als er zich schade heeft voorgedaan) of van het grondgebied waar de schade zich dreigde voor te doen (als er zich geen schade heeft voorgedaan) ?
Dat kan bijvoorbeeld in milieuzaken van belang zijn.
Gesteld dat een giftige wolk vrijkomt in een staat en half Europa daar schade van ondervindt. Er zou kunnen worden aangevoerd dat ook de andere helft van Europa schade had kunnen ondervinden als de wind anders had gestaan.
Ten slotte zou de eiser de keuze hebben uit een enorme waaier mogelijkheden.
De minister vraagt bovendien of het te beperkend zou zijn om te zeggen dat, als de bevoegdheid van de rechter gebaseerd is op het feit dat de schade zich heeft voorgedaan in heel België of in een deel van het land, en als de eiser kiest voor de wet van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan, ambtshalve de Belgische wet zou moeten worden toegepast.
Gesteld dat een gehandicapt kind dat in Frankrijk wordt geboren, de dokter verwijt de zwangerschap niet te hebben afgebroken. Kan dan voor Frankrijk worden gekozen, waar de schade ontstaan is ?
Zij wijst erop dat zij vooral ongerust is over problemen met sommige NGO's die op hun websites ongelukkige uitspraken zouden doen over sommige staatshoofden. Dat zou kunnen leiden tot procedures in België waarvoor bijvoorbeeld het Amerikaans recht zou worden toegepast.
Professor Fallon merkt op dat heel wat van de zonet gestelde vragen, reeds jaren op tafel liggen.
Als een persoon een zaak aanhangig maakt bij een Belgische rechtbank op basis van het feit dat de schade zich gedeeltelijk in België heeft voorgedaan en een vergoeding van alle schade vraagt, is artikel 96, 2º, b), van toepassing, dat luidt : « b) indien en voorzover de schade zich in België heeft voorgedaan of dreigt zich te zullen voordoen. »
Het Europees Hof van Justitie heeft eenzelfde soort probleem ondervonden, naar aanleiding van een bevoegdheidscriterium dat hetzelfde is als in het Verdrag van Brussel.
Volgens het Hof mocht de eiseres, in dat geval een Engelse, enkel in Engeland een vordering instellen voor het gedeelte van de schade dat in dat land was opgelopen (Shevill-arrest).
Als de eiser in België een vordering instelt op basis van een ander criterium, bijvoorbeeld de woonplaats van de verweerder of de plaats van de schadeverwekkende daad, kan zijn vordering betrekking hebben op de volledige schade en zal de (buitenlandse) toepasselijke wet gezocht moeten worden.
Wat de overdreven bescherming van het slachtoffer van een misdrijf betreft, hebben de Europese en Japanse rechtbanken ervaring met Amerikaanse schadevergoedingen bij wijze van straf. De Europese rechtbanken hebben die geweigerd omdat zij oordeelden dat zij strijdig waren met de openbare orde.
Binnen de Conferentie van Den Haag, waar Amerikaans-Europese onderhandelingen plaatsvonden over bevoegdheidsregels en regels voor de erkenning van vonnissen, is een bepaling opgelegd die Europese Staten de mogelijkheid biedt te weigeren uitvoering te geven aan schadevergoedingen bij wijze van straf.
Voor misdrijven van eerroof zal de reeds aangehaalde algemene regel van openbare orde gelden.
Voor deze misdrijven bepaalt het voorstel « Rome-II » de wet van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan, maar vermeldt ook expliciet dat de fundamentele vrijheden van vrije meningsuiting en eerbied voor de persoonlijke levenssfeer moeten worden nageleefd. De rechter zal dus concreet moeten oordelen over de inachtneming van deze rechten.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat de bepalingen van het EVRM gebruikt kunnen worden bij de vergoeding van de schade.
Ofwel is er een conflict met de fundamentele rechten en zullen het proportionaliteitsbeginsel en het juiste evenwicht spelen, ofwel gaat het over materiële schade en is artikel 1 van het eerste protocol betreffende de bescherming van goederen van toepassing, volgens dezelfde beginselen.
Het strafbeding uitdrukkelijk bedongen voor aquiliaanse schade is eveneens tegen de openbare orde.
Professor Fallon wijst er vervolgens op dat oorspronkelijk de verschillende landen over de tekst hebben onderhandeld wat de rechten van de persoon betreft. Wellicht zijn deze termen toegevoegd op vraag van de Duitsers.
De heer Hugo Vandenberghe benadrukt dat deze specifieke termen komen uit § 823 van het « Bürgerliches Gesetzbuch » waar sprake is van aquiliaanse misdrijven.
Professor Fallon voegt eraan toe dat de categorie van aanknoping open moet zijn, zodat een vordering uit buitenlands recht ontvangen kan worden.
Het ontwerp-« Rome-II » spreekt ook over inbreuken op de persoonlijkheidsrechten.
In plaats van de uitdrukking « schade veroorzaakt door een gebrekkig product of een gebrekkige dienst » kan misschien beter de klassieke formulering « wegens een product of een dienst » gebruikt worden.
Spreker zou de tekst niet uitbreiden tot bedorven zaken in de zin van artikel 1384 van het Burgerlijk Wetboek aangezien het sociologisch gezien de bedoeling is bescherming te bieden als de verweerder een professionele fabrikant is.
De minister maakte een opmerking over de verwijzing naar internationale teksten. Die verwijzing is nuttig wat het Verdrag van Rome betreft, dat wordt uitgebreid naar contracten die in principe uitgesloten zijn.
Voor het Verdrag van Den Haag is die verwijzing niet echt noodzakelijk.
Trouwens, artikel 2 van het wetsvoorstel plaatst de internationale verdragen onder voorbehoud.
Het behoud van de verwijzing betekent met name dat, als het verdrag verdwijnt omdat niet langer de nodige bekrachtigingen voorhanden zijn, het verdrag toch als gemeen recht zal voortbestaan.
De noodzaak om de evolutie van het verdrag te blijven volgen, vraagt natuurlijk monitoring, maar is gerechtvaardigd omdat de wijziging van het universeel verdrag neerkomt op de wijziging van het gemeen recht.
Met betrekking tot de legistieke opmerking betreffende de verwijzing naar internationale verdragen, meent professor Erauw dat de vermelding een pedagogisch aspect heeft. Het betreft trouwens enkel verdragen die universele regels inhouden.
Met betrekking tot de bezorgdheid van de minister over de mogelijke « pick and choose » de mogelijke mentaliteit van een eiser die naar België komt en hier voordeel zoekt uit de toepassing van vreemd recht , verwijst spreker naar artikel 5.
De Belgische rechters zijn bevoegd wanneer een verweerder in België woont, waardoor de Belgische rechter kan geconfronteerd worden met schade die zich in meerdere landen en ook in België voordoet. Er is hier echter een verduidelijking nodig. Toepassing van het recht van de plaats van schade betekent niet de vrijheid om het beste recht te kiezen als er schade is in meerdere landen. Er is geen shopping mogelijk.
Een andere opmerking betreft de strekking van § 2, 1º. Er is namelijk een drievoudige optie, Met betrekking tot de preventieve actie in de internationale context moet men realistisch zijn. Men moet aannemen dat iemand een preventieve actie in België zal kunnen stellen voor schade die in België zou kunnen ontstaan.
Met betrekking tot de preventieve actie stipt de heer Hugo Vandenberghe aan dat men met betrekking tot de persvrijheid in België praktisch geen preventieve mogelijkheden heeft, gezien de Grondwet (verbod op censuur, enz. en cascade-aansprakelijkheid).
In Frankrijk heeft men meer preventieve mogelijkheden op grond van de perswet. Men zou dus belang kunnen hebben bij het voeren van een procedure in Frankrijk, bijvoorbeeld bij de verdeling van een boek dat schade zou toebrengen in België (zo heeft prinses Liliane een procedure ingeleid in Parijs tegen het boek van Mertens). Spreker meent wel dat de gemeenrechtelijke bepalingen mogelijkheden kunnen bieden om oplossingen te vinden.
De minister noteert dat de tekst wel degelijk drie mogelijkheden biedt in artikel 99, § 2, 1º.
De heer Zenner verwijst naar artikel 100 over « accessoire aanknoping ». Spreker heeft menen te begrijpen dat er een alternatief bestond tussen artikel 99 en artikel 100.
Klopt dat of is er eigenlijk sprake van cumulatie ?
Professor Fallon antwoordt dat artikel 100 een afwijking op artikel 99 inhoudt.
De accessoire aanknoping is een dogmatische theorie die enkele decennia geleden in Nederland is ontwikkeld.
De heer Zenner stelt voor artikel 100 te laten beginnen met de woorden « In afwijking van artikel 99, ... ».
Spreker verwijst opnieuw naar zijn voorbeeld van de aan asbest blootgestelde werknemer.
Professor Fallon antwoordt dat krachtens artikel 6 van het Verdrag van Rome in hoofdzaak het recht zal worden toegepast van het land waar de arbeid ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk wordt verricht. De regel over het recht dat toepasselijk is op sociale verhoudingen staat niet in het Wetboek, aangezien hij reeds in dit Verdrag staat. Voor de vordering betreffende oneigenlijke misdrijven, zou het voorstel verwijzen naar de wet betreffende de productenaansprakelijkheid.
De heer Zenner merkt op dat artikel 6 van het Verdrag van Rome dus van toepassing is in de zaak Ryanair.
Professor Fallon bevestigt dat. Er zal dus concreet moeten worden nagegaan of de piloten hun arbeid al dan niet voornamelijk in België verrichten.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt verduidelijking over artikel 103, § 2. Betekent deze bepaling wel degelijk dat het toepasselijke recht niet relevant is om de aansprakelijkheid van de Staat of van andere publiekrechtelijke rechtspersonen te bepalen ?
Professor Fallon antwoordt dat het domein van de exceptie beperkt wordt tot handelingen gesteld bij het uitoefenen van de openbare macht.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat het hier het oude criterium betreft dat in 1920 werd vastgelegd door het Flandria-arrest.
Dat criterium is niet duidelijk. Het is achterhaald en leidt tot tal van discussies.
Spreker haalt het voorbeeld aan van een vergunning afgegeven door een Staat voor de exploitatie van een kerncentrale in omstandigheden waarbij de internationale normen niet worden nageleefd.
Wat is precies de toepassingssfeer van § 2 van artikel 103 ?
Professor Fallon antwoordt dat een vraag vaker rijst in het conflictenrecht binnen het vergelijkend recht : kan de op burgerlijke aansprakelijkheid berustende vordering tegen een Staat al dan niet beheerst worden door buitenlands recht ?
Sommigen zijn van mening dat in die gevallen het recht van de betrokken Staat van toepassing is.
Uit § 2 kan niet worden afgeleid dat de Staat niet verantwoordelijk zal zijn.
Misschien moet de tekst worden aangepast.
Deze bepaling strekt ertoe, wanneer een handeling die ten laste kan worden gelegd van een Staat een handeling van openbare macht is, het recht van de Staat te laten toepassen.
Als dat niet het geval is, worden de normale conflictregels toegepast, dat betekent dat de verantwoordelijkheid van een Staat dan beheerst kan worden door buitenlands recht.
Als men het onderscheid tussen de verschillende handelingen te moeilijk vindt, kan men § 2 schrappen en de rechters laten beslissen.
Spreker verwijst naar de rechtspraak over een ongeval door een besturingsfout op de Schelde.
Dat is een voorbeeld van een handeling van openbare macht die valt onder de wet van de Staat.
De politieke vraag is of de Staat « voor zichzelf wettelijke onschendbaarheid kan creëren » voor alle handelingen van burgerrechtelijke aansprakelijkheid, zelfs voor die die niet van openbare macht zijn.
De heer Hugo Vandenberghe signaleert dat in de Grondwet staat dat de burgerlijke rechter oordeelt over de burgerlijke en de politieke rechten behoudens bepaalde wettelijke uitzonderingen.
Het Hof van Cassatie heeft in alle arresten met betrekking tot de aansprakelijkheid van de overheid gesteld dat de Grondwet aan de burgerlijke rechter de bescherming opdraagt van de burgerlijke rechten ten aanzien van wie ook, welke ook de hoedanigheid is. De Grondwet laat niet toe een onderscheid te maken in functie van de hoedanigheid in dewelke men een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd. Hoe kan men de in § 2 bepaalde regel toepassen in samenlezing met artikel 1382 ?
De heer Zenner meent dat het zeer de vraag is of deze afwijking gerechtvaardigd is, aangezien de Staat in onze opvatting het gemeen stelsel ondergaat.
Onlangs is nog een arrest geveld over de uitvoeringsimmuniteit.
De tweede vraag is wat de uitoefening van de openbare macht precies inhoudt.
Die vraag is terug te vinden in het beslagrecht en in het recht over collectieve procedures.
Kan bijvoorbeeld beslag worden gelegd op schilderijen uit een parlementaire assemblee of uit een museum als de overheid als eigenaar zijn verplichtingen niet nakomt en die goederen niet nodig zijn voor de uitoefening van de openbare macht ?
Kunnen overheidsbedrijven die handelsactiviteiten uitoefenen, failliet worden verklaard (De Lijn, BIAC, ...) ?
De derde vraag is wie over de aansprakelijkheid beslist : is dat de overheid zelf ?
De heer Willems vindt dat er inderdaad dient te worden gewaakt over het evenwicht tussen burger en overheid.
De heer Zenner stipt aan dat er in ieder geval een uitvoeringsimmuniteit blijft ten aanzien van de overheid.
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat een ambassadeur bijvoorbeeld nooit persoonlijk burgerrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. Deze immuniteiten blijven uiteraard overeind. Wel kunnen er interpretatieproblemen rijzen omtrent het begrip openbare macht, zoals bepaald in artikel 103, § 2. Wat als de ambassades handelingen stellen ? Er kan een probleem rijzen met het gelijkheidsbeginsel.
Professor Erauw wijst erop dat er in de Amerikaanse literatuur vaak voorbehoud wordt geformuleerd.
Spreker kan zich inbeelden dat een particulier een proces voor een burgerlijke rechter brengt waarin hij een openbare overheid van een vreemd land impliceert, in de uitoefening van de openbare macht.
In de Amerikaanse literatuur stelt men dat er moet worden vermeden dat de burgerlijke rechters uitspraken zouden doen die voor de buitenlandse politiek nadelig kunnen zijn (exception of the act of state).
Spreker is echter voorstander van een gelijke behandeling.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de rechtspraak van het hof van Justitie over de niet-naleving van de communautaire regels die automatisch tot de aansprakelijkheid van de betrokken overheid leidt (het arrest Francovitch toont aan dat de exceptie van de Staat in uitoefening van de openbare macht niet geldt bij het gebrek aan wettelijk optreden van de overheid).
Professor Fallon besluit dat de Belgische Staat volgens vorige spreker voor een Belgische rechter veroordeeld zou kunnen worden op basis van buitenlands recht.
De vorige spreker bevestigt dat een handeling in het buitenland in België burgerrechtelijk gevolgen heeft.
De heer Zenner benadrukt welke problemen dat zou kunnen opleveren en die recent in het strafrecht zijn gerezen.
Stel dat vóór de interventie in Irak een beslissing van de NAVO was genomen, en dat een Iraakse burger of Belgische burger die in Irak gewond was geraakt, de verantwoordelijkheid van de Verenigde Staten aan de kaak stelt omdat deze beslissing zou zijn uitgelokt op basis van verkeerde rapporten.
De schadelijke handeling heeft zich voorgedaan in Brussel, zodat onze rechtbanken bevoegd zouden zijn.
Stel dat de Amerikaanse Staat veroordeeld zou worden.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat, wat de NAVO betreft, er een specifiek verdrag bestaat.
De heer Zenner merkt op dat de tekst niet slaat op internationale organisaties. Hij veronderstelt dat dat zo is omdat daarvoor verdragen bestaan.
De heer Hugo Vandenberghe wenst te vernemen welke verdragen mogelijk van toepassing zijn inzake onschendbaarheid.
De minister antwoordt dat wat de NAVO betreft, een tiental verdragen tegelijk van toepassing kunnen zijn.
Wie bij de NAVO werkt, ook al is dat maar af en toe, en genodigden zijn uitstekend beschermd, zowel wat immuniteit van rechtsmacht als uitvoeringsimmuniteit betreft.
Sedert de jongste wet op de ernstige schendingen van het international humanitair recht bevat artikel 12bis van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van strafvordering expliciet een regel over de onschendbaarheid. Deze bepaling is mutatis mutandis van toepassing op rechtspersonen.
Zij slaat zowel op de immuniteit van rechtsmacht als op de uitvoeringsimmuniteit.
In het voorbeeld dat een vorige spreker aanhaalde, kan het best dat officiële vertegenwoordigers van een Staat geen immuniteit van rechtsmacht zouden bezitten in België, maar dat zij, wanneer zij veroordeeld zouden worden en ons land officieel zouden bezoeken, uitvoeringsimmuniteit zouden hebben.
Een volledig antwoord kan moeilijk worden gegeven, aangezien het begrip immuniteit niet overal hetzelfde inhoudt of het nu gaat over immuniteit van rechtsmacht of over immuniteit van uitvoering, als niet wordt verwezen naar de gebruikelijke of overeengekomen basisimmuniteit, zoals bijvoorbeeld diplomatieke en consulaire immuniteit.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat de Staat die of het overheidsbedrijf dat een contract niet naleeft, toch voor de rechtbank kunnen worden gedaagd. Waarom kan dat niet voor een onrechtmatige daad ?
Misschien moet § 2 van het artikel worden aangevuld met een formulering die verwijst naar de bestaande verdragen inzake onschendbaarheid van Staten, zodat de rechter in moeilijke zaken een zekere beoordelingsvrijheid heeft.
Zou het misschien aangewezen zijn in § 2 aan te duiden dat deze bepaling geen afbreuk doet aan de verdragen die de immuniteiten van de staten vastleggen. Dan laat men de rechter nagaan of hij zonder meer de theorie van de onrechtmatige daad kan toepassen ten aanzien van de buitenlandse staat.
Spreker meent dat de uitzondering van § 2 te ver gaat. Misschien is het aangewezen deze paragraaf te doen vervallen en een tussenformulering te zoeken waarbij wordt bepaald dat deze bepaling geen afbreuk doet aan eventuele verdragen die immuniteit voorzien en ook geen afbreuk doet aan de immuniteit van de staat erkend in het internationaal recht.
De heer Zenner vraagt de minister of de immuniteit waarin artikel 12bis van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van strafvordering voorziet, niet enkel in het strafrecht van toepassing is.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat de immuniteit voor de strafbare feiten de burgerlijke vordering op grond van de strafbare feiten uitsluit, dit omwille van de identiteit tussen het strafbaar feit en de onrechtmatige daad. Als men een strafbaar feit begaat waarbij de schade wordt veroorzaakt aan een slachtoffer en er is strafrechtelijke immuniteit, dan is er ook burgerrechtelijke immuniteit.
De heer Zenner merkt op dat er fouten kunnen bestaan die geen strafrechtelijke overtreding vormen.
De minister bevestigt dat artikel 12bis enkel het strafrecht betreft. Dat betekent echter niet dat het internationaal recht over immuniteit daartoe beperkt blijft.
Mevrouw Nyssens meent te weten dat de recente programmawet een bepaling bevat tot wijziging van de artikelen 12 en 12bis van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van strafvordering.
De minister antwoordt dat dat bedoeld is om een technische fout recht te zetten.
De vorige spreekster herhaalt dat de regeringsverklaring de mogelijkheid aankondigt om strafrechtelijke fouten los te koppelen van burgerrechtelijke fouten.
Deze tekst hoeft die kwestie niet op te lossen.
Inzake de aansprakelijkheid van de Staat verwijst spreker naar de bespreking van het wetsvoorstel dat de heer Cerexhe destijds heeft ingediend betreffende artikel 1412bis van het Gerechtelijk Wetboek.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de vraag naar de rechtsbescherming van de Belgische burger bedreigd door een buitenlandse staat, fundamenteel is. Moet deze rechtsbescherming minder hoog zijn dan wanner het gaat om de rechtsbescherming van de Belgische burger tegenover de Belgische Staat. Indien ja, dan moet men weten welke motieven dit onderscheid verantwoorden. Zoniet rijst een probleem van gelijkheid.
Met betrekking tot artikel 106 vraagt de heer Zenner bevestiging over of de andere rechtstreekse vorderingen vallen onder de gemeenschappelijke bepalingen van het ontwerp.
Momenteel zijn bij het Hof van Cassatie verschillende vragen aanhangig inzake de rechtstreekse vordering van metselaars, leerjongens, timmerlui en onderaannemers.
Vandaag worden hierover heel wat vragen gesteld, over de vorm waarin de vraag moet worden ingediend, over het conflict met de pandhouders, ...
Welk recht is bijvoorbeeld van toepassing als de bouwheer of de opdrachtgever Frans zijn ?
Spreker meent dat voor een vordering over het patrimonium, het Franse recht van toepassing zal zijn.
Professor Fallon antwoordt dat de zaak valt onder het Verdrag van Rome als de rechtstreekse vordering zich in de contractuele sfeer bevindt en verband houdt met kettingcontracten (van dezelfde of van andere aard).
Bij een rechtstreekse vordering buiten contract, gaat het in de praktijk om de rechtstreekse vordering tegen een verzekeraar.
Als het gaat om een persoon die een vordering instelt tegen iemand, is het de wet van de vermeende aansprakelijkheid die de toegang tot de vordering bepaalt.
De heer Zenner schetst de hypothese van een hoofdcontract tussen een Franse opdrachtgever en een Belgische hoofdaannemer, waarbij de eerste de Belgische onderaannemers moet erkennen. Aangezien deze niet door de hoofdaannemer wordt betaald, vordert hij rechtstreeks de opdrachtgever. Welk recht is toepasselijk op de vordering die op basis van het Verdrag van Rome bij de rechter van het contract, dus de Belgische rechter, wordt ingesteld ?
Professor Fallon wijst erop dat de nationale wetgever gebonden is door het Verdrag van Rome en dat, om die vraag te beantwoorden, eerst een wijziging of een duidelijke interpretatie van het Verdrag nodig is.
Terzake bestaat echter weinig jurisprudentie. Het Verdrag van Rome is een klassieke overeenkomst gesloten tussen lidstaten van de Europese Unie.
Toen het ondertekend werd, hoorde er een protocol bij dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de bevoegdheid gaf om eenvormige interpretaties te verstrekken in het kader van een prejudiciële verwijzingsprocedure.
Alle lidstaten van de Europese Unie, behalve België, hebben dat protocol geratificeerd.
Het kan echter pas in werking treden na ratificatie door alle lidstaten.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kan dus geen eenvormige interpretatie geven van deze tekst.
Is dat geen goede gelegenheid om de ratificatie van dat protocol opnieuw op tafel te leggen ?
De heer Zenner vraagt of in de voorliggende tekst geen ratificatiebepaling kan worden opgenomen.
De heer Hugo Vandenberghe antwoordt dat alleen een wetsontwerp een ratificatie kan voorstellen.
Professor Fallon zegt dat de rechtstreekse vordering bedoeld is om een schuldeiser te beschermen. Het is dan ook logisch dat de wet van de beschermde schuldvordering van toepassing is.
De heer Zenner wijst erop dat met betrekking tot artikel 107 gezegd is dat het enkel slaat op de wettelijke subrogatie.
De toelichting stelt echter dat « de traditionele oplossing die onder meer in het Verdrag van Rome [...] wordt gehuldigd, [...] in dit artikel [wordt] overgenomen ».
Hoe vallen deze stellingen te rijmen ?
Professor Erauw antwoordt dat het artikel inderdaad de traditionele rechtspraak bevestigt. Het Hof van Cassatie heeft reeds meer dan eens dezelfde regel toegepast, bijvoorbeeld op schadeloosstelling van militairen.
Er werd toegestaan dat de Duitse overheid een vordering had om schadeloosstelling tegen een Engelse militair te vragen in België, voor schade die in België was veroorzaakt, omdat de Duitse overheid, op grond van de Duitse militaire wetgeving, de soldaat moest compenseren.
Artikel 106 biedt dus de bevestiging van een traditionele oplossing in België gebaseerd op de rechtspraak. Deze oplossing loopt parallel met die van de contractuele subrogatie.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de wettelijke subrogatie (artikel 1251, 1 en 3) bij de toepassing van de artikelen 1382 en volgende. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een persoon wordt aangesproken op basis van artikel 1384, eerste lid, met betrekking tot de gebrekkige zaak, maar het gebrek veroorzaakt is door een derde. De aangesproken persoon betaalt dus andermans schuld. Het Belgische recht stelt dat degene die betaalt een vordering heeft tegen de uiteindelijke schuldenaar. Dit kan ook gelden bij een veroordeling in solidum.
Kan de in artikel 106 bedoelde aanknopingsfactor tot een ander rechtssysteem leiden dan het recht dat de onrechtmatige daad beheerst ?
Professor Fallon antwoordt dat in de laatste veronderstelling van aansprakelijkheid in solidum, de wet van de aansprakelijkheid van toepassing is (artikel 107, § 2).
In de hypothese waar professor Erauw op doelde over de vordering van een openbare instelling, bestaat er rechtspraak van het Hof van Cassatie en van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, die op het bestaan van de subrogatie de wet toepast van de instelling waarvan de wet de verplichting tot betalen bepaalt.
Hier wordt dezelfde formulering gebruikt als in het Verdrag van Rome, zodat de bepaling slaat op beide soorten situaties.
De heer Zenner benadrukt dat het wel degelijk gaat om wettelijke subrogatie in een context van burgerlijke aansprakelijkheid van onrechtmatige daden.
Er bestaan ook andere soorten wettelijke subrogatie. Bijvoorbeeld, een Duitse werknemer die in België werkt, verliest zijn baan bij een faillissement. Het Fonds voor vergoedingen keert vergoedingen uit. De rechten en vordering van de Duitse werknemer worden gesubrogeerd. Wordt dezelfde regel toegepast ?
Professor Fallon antwoordt dat het Verdrag van Rome van toepassing is, aangezien het gaat om een subrogatie die verband houdt met een contractuele vordering van de werknemer.
Vorige spreker vraagt zich ook af wat er gebeurt bij overdracht.
Wordt dan dezelfde oplossing toegepast als bij subrogatie ?
Voor de hoofdelijke schuld veronderstelt hij dat het Verdrag van Rome van toepassing is.
Professor Fallon bevestigt dat het dan gaat om een contractuele verplichting.
De heer Zenner heeft vragen bij de gevolgen ten aanzien van derden.
Met betrekking tot de cessie en het effect ten aanzien van derden, meent professor Erauw dat men een ruime bepaling moet hebben, ruimer dan artikel 145 van de wet van 2002. Dit aspect kan dan worden opgenomen in de afdeling over contractuele verbintenissen.
Met betrekking tot de vrijwillige betaling (artikel 1251, 1 of 3), stipt spreker aan dat artikel 107, eerste lid, uitdrukkelijk gewag maakt van de « verbintenis » van een derde. De door de heer Hugo Vandenberghe opgeworpen hypothese zou dus mogelijk niet worden behandeld door artikel 107.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat deze situatie dan in artikel 107 moet worden toegevoegd.
Professor Erauw meent dat hier de regels met betrekking tot de derdenwerking dienen te worden toegepast. Indien er geen voorafbestaande contractuele verplichting tot betaling is, bij een vrijwillige voldoening, zal waarschijnlijk het recht van de woonplaats van de schuldeiser gelden.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de vraag rijst of de wettelijke subrogatie waarvan hier sprake, niet moet worden beoordeeld volgens de wet van de onrechtmatige daad. Het betreft het geval van een onrechtmatige daad waarbij verschillende personen aansprakelijk zijn, maar waarbij één persoon de schuld vrijwillig betaalt. Aangezien er een gebrekkige zaak is, betaalt hij andermans schuld. Quid ?
Professor Fallon antwoordt dat de oplossing voor dit probleem wordt gevonden in artikel 104 over de quasi-contractuele verbintenis. « Evenwel wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat de verbintenis ontstaan uit betaling van andermans schuld de nauwste band heeft met de Staat waarvan het recht de schuld beheerst. »
Hoofdstuk X Rechtspersonen (artikelen 109 tot 115)
De heer Zenner merkt op dat men inzake de rechtspersonen spreekt van het « centrum van de voornaamste belangen » (dat vermoedelijk de hoofdvestiging is), van de hoofdvestiging, de zetel en de statutaire zetel.
Deze begrippen zijn echter niet altijd zeer nauwkeurig.
Het op Europees vlak waarschijnlijk meest gebruikte begrip is dat van het « centrum van de voornaamste belangen », dat terug te vinden is in het reglement betreffende de insolventieprocedures.
Dit reglement verduidelijkt ook dat het centrum van de voornaamste belangen verondersteld wordt zich op dezelfde plaats te bevinden als de statutaire zetel.
Volgens de spreker komt dit begrip overeen met dat van « hoofdvestiging ». Dit is de werkelijke zetel van de directie.
Het geheel van bepalingen in deze materie dient wel coherent te blijven.
Wat de structuur van het hoofdstuk betreft, legt professor Fallon uit dat hier het klassieke onderscheid is behouden tussen de internationale bevoegdheid, het recht dat van toepassing is en de uitwerking van buitenlandse beslissingen.
Het Wetboek van vennootschappen bevat momenteel een regel inzake wetsconflicten waarbij de oprichting, de werking en de opheffing van de vennootschap onderworpen is aan Belgisch recht wanneer de vennootschap haar werkelijke zetel in België heeft. Het Belgisch recht kent het principe van de werkelijke zetel.
Het ter bespreking voorliggende voorstel is op dit punt niet revolutionair. Het strekt ertoe de huidige tendens te bevestigen en tegelijkertijd een reeks verduidelijkingen toe te voegen die nuttig kunnen zijn in de praktijk.
De internationale bevoegdheid, dus de vraag wanneer de Belgische rechtbanken uitspraak mogen doen over kwesties van geldigheid, werking, ontbinding of vereffening van een vennootschap, wordt geregeld door het voorgestelde artikel 109. Dit artikel weerspiegelt een analoge bepaling die in de verordening Brussel I staat, waar het gaat over vennootschappen die hun zetel in de Europese Gemeenschap hebben.
Dit artikel is restrictief en beperkt de gevallen waarin de Belgische rechtbanken kunnen optreden. De voornaamste vestiging of de zetel van de rechtspersoon dient zich in België te bevinden op het moment waarop de aanvraag wordt ingediend. Men moet goed rekening houden met de zeer beperkte toepassingsmogelijkheid van deze bepaling.
De verordening Brussel I heeft als communautair besluit immers voorrang en artikel 109 kan slechts subsidiair van betekenis zijn. In feite betekent dit dat het slechts kan worden toegepast wanneer de vennootschap haar zetel niet in België of in de Europese Gemeenschap heeft (in dat geval wordt immers voorrang gegeven aan de Brusselse verordening). Gezien de restrictieve formulering van artikel 109, zal het dus bijna onmogelijk zijn in België op te treden. Artikel 109 bepaalt immers dat er praktisch geen bevoegdheid bestaat tegenover vennootschappen uit derde landen.
Wat de wetsconflicten betreft, bevindt de voornaamste regel zich in artikel 110. Hij gaat uit van het criterium van de voornaamste vestiging, niet van dat van de werkelijke zetel.
Artikel 111 bepaalt welke juridische kwesties onder het vennootschapsrecht vallen.
Artikel 112 betreft het bijzondere geval van de verplaatsing van de voornaamste vestiging van een Staat naar een andere. De vennootschap is in dat geval verplicht om het recht van de Staat waar de oude zetel was gevestigd in acht te nemen en, vanaf het moment van verplaatsing, ook het recht van de Staat van de nieuwe zetel.
Artikel 113 gaat over de fusie. Iedere vennootschap wordt beheerst door haar eigen recht. Deze bepaling is ingegeven door een voorstel van richtlijn van de Commissie.
Professor Fallon vraagt vooral aandacht voor het criterium van de voornaamste vestiging, dat bepalend is wat het toepasselijk recht betreft, en voor de oplossingen gegeven aan de « conflits mobiles ». In dit laatste geval is de zetel van de oprichting van de vennootschap bepalend. Deze bepaling zal de rechtszekerheid verhogen ten opzichte van het huidige recht.
Artikel 110, tweede lid, voorziet in de herverwijzing. Spreker geeft het voorbeeld van een vennootschap die haar zetel heeft in het Verenigd Koninkrijk en die ingeschreven is in het register der vennootschappen in Nederland. De eerste paragraaf wijst de Engelse wet aan als het toepasselijk recht (Staat van de voornaamste vestiging). Indien een zaak aanhangig wordt gemaakt bij een Belgische rechter, zal hij kijken hoe de vennootschap zich verhoudt tot het Engels recht. Het Engels recht geeft de mogelijkheid van incorporatie. De vennootschap wordt beheerst door het recht van het land waarin zij geïncorporeerd is, dus in de praktijk, het land waarin zij ingeschreven is in het register der vennootschappen, in dit geval dus door het Nederlandse recht. Het wetsvoorstel stelt tevens de herverwijzing voor met betrekking tot de erfopvolging.
Professor Fallon merkt op dat er een onzekere factor blijft met betrekking tot de Europese vennootschappen. Het Europees Hof van Justitie heeft arresten uitgesproken, waarvan het meest recente dateert van september 2003, die misschien om een speciale oplossing vragen vanwege de nationale wetgever voor alle vennootschappen die in de lidstaten zijn opgericht.
De jurisprudentie van het Hof bepaalt echter niet op precieze wijze welke specifieke termen de nationale wetgever hiertoe moet gebruiken. Deze jurisprudentie is bovendien erg recent (arresten van het Europees Hof van Justitie, Daily Mail van 1988, Centros van 1999, Ueberseering van 2002 en Inspired Art van 30 september 2003).
De heer Hugo Vandenberghe vraagt naar de draagwijdte van deze arresten.
Professor Fallon legt uit dat het arrest Daily Mail een vennootschap betreft die geïncorporeerd is in het Verenigd Koninkrijk en die haar zetel wilde overbrengen naar een andere Staat van de Europese Unie. Het Engels recht stond de overbrenging van de zetel niet toe om fiscale redenen. De vennootschap moest eerst ontbonden worden. De zaak werd voor het Hof van Justitie gebracht omdat er in het Engels recht een maatregel bestond die de vrijheid van vestiging belemmerde. In deze zaak heeft het Hof geoordeeld dat het recht van oorsprong van de vennootschap de vrijheid van vestiging inderdaad op deze manier mocht beperken.
Het arrest Centros betreft een vennootschap die geïncorporeerd is in het Verenigd Koninkrijk en die toebehoort aan twee Deense particulieren die in Denemarken wonen en daar ook werkzaam zijn. De registratie in het Verenigd Koninkrijk kwam dus niet overeen met enige activiteit in dat land. Er bestond alleen een inschrijving in het register der vennootschappen. De Deense overheid eiste dat deze vennootschap, om haar activiteit permanent in Denemarken uit te oefenen, de voorwaarden in acht zou nemen van het minimumkapitaal. Het Hof van Justitie heeft besloten dat de Deense overheid niet het recht heeft om een minimumkapitaal te eisen zoals de Deense wet dit voorschrijft.
De zaak Ueberseering betreft een Nederlandse vennootschap waarvan de aandelen gekocht waren door Duitsers die in Duitsland woonden. De vennootschap had een burgerlijke rechtszaak lopen tegen een bouwheer in Duitsland. Volgens het Duits vennootschapsrecht was de overbrenging van de zetel uit Nederland naar Duitsland onregelmatig. De vennootschap kon dus niet in rechte optreden in Duitsland. Het Hof van Justitie heeft besloten dat Duitsland zich niet mocht verzetten tegen de rechtsvordering van de Nederlandse vennootschap.
De zaak Inspired Art betreft een Britse vennootschap die in handen is van een Nederlander die in Nederland woont. De Nederlandse overheid eiste de inachtneming van het minimumkapitaal zoals dit in het Nederlands recht wordt bepaald. Het Hof van Justitie heeft verklaard dat het Nederlands recht zich niet tegen de vennootschap mocht verzetten.
Het gaat dus telkens om een vennootschap van een incorporatieland, die wil handelen in het land van de werkelijke zetel.
Die arresten kunnen zo worden geïnterpreteerd dat de nationale wetgever voor de vennootschappen die door het EEG-verdrag worden bedoeld, vrede moet nemen met de regels van het land van herkomst van de vennootschap, dat men dus moet verwijzen naar het recht van het land van oprichting.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat het idee van het vrij verkeer van personen hier wordt nagevolgd.
Professor Meeusen stipt aan dat het Hof van Justitie de nadruk legt op de band tussen de vennootschap en het recht krachtens hetwelk deze is opgericht. Eenmaal de vennootschap die onder de toepassing van het EEG-verdrag valt, geldig is opgericht, kan zij genieten van de vrijheid van vestiging en moet zij dus kunnen deelnemen aan het rechtsverkeer, ook in de andere lidstaten. Er mag haar dus niets in de weg worden gelegd, ook niet van de zijde van het internationaal privaatrecht.
Indien men onbeperkt de wettelijke zetel-theorie zou toepassen, zou men die vennootschap eigenlijk verplichten zich telkens te conformeren aan het land waar haar werkelijke zetel gelegen is. Men wil hier stellen dat de vennootschap moet kunnen functioneren, eens ze geldig is opgericht. Op dat specifieke vlak, zou er een regel in de codex moeten worden ingelast.
De heer Hugo Vandenberghe leidt hieruit af dat er een amendement moet komen waarbij wordt verwezen naar de toepassing van het Europees recht.
Professor Meeusen meent dat men in het amendement zelfs duidelijker mag zijn. Artikel 2 maakt immers reeds voorbehoud voor de toepassing van het Europees recht. Men mag ook niet vergeten dat het Europees recht het merendeel van de gevallen betreft waarmee onze rechtbanken zullen worden geconfronteerd.
De heer Zenner meent dat er in de artikelen 109 en 110 verschillende problemen rijzen, namelijk een probleem van terminologie, een probleem van Europees recht, waarvan hier juist sprake, en een probleem van nationaliteit van vennootschappen.
Wat betreft de terminologie, wijst spreker op het feit dat deze nogal uiteenlopend is in de verschillende hoofstukken. Zo moet artikel 109 nochtans worden samengelezen met artikel 4 en artikel 118.
In die artikelen is nu eens sprake van het centrum van de voornaamste belangen, dan weer van vestiging, filiaal, agentschap, enz.
Het zou heel nuttig zijn de gebruikte termen te definiëren en ervoor te zorgen dat overal dezelfde termen worden gebruikt.
In het Belgisch recht heeft men het traditioneel over de vestiging in het algemeen. In het Europees recht bestaat er een definitie van de vestiging; ze wordt gedefinieerd als elke plaats van handeling waar de schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is.
Bij het debat over de faillissementswet (in 1995), had de voorzitter van de commissie voor de Justitie (de heer Lallemand) de parallel getrokken tussen dat begrip en de permanente vestiging in het fiscaal recht.
Het is van belang dat men het erover eens wordt dat het begrip vestiging wel degelijk hetzelfde is als wat door de Europese verordening werd bepaald.
Een andere term die in het voorstel wordt gebruikt is de « voornaamste vestiging ». Dat is de plaats waar de administratieve en boekhoudkundige leiding van de handelaar zich bevindt en van waar hij zijn zaken leidt. Het is de plaats waar het kantoor van de handelaar, zijn boekhouding zich bevinden. Het is de plaats van waar hij zijn briefwisseling verzendt.
Soms rijst de vraag wat er gebeurt wanneer de schuldenaar verscheidene soortgelijke vestigingen heeft, in verscheidene arrondissementen of in verscheidene landen. Dan bepaalt het grootste activiteitencentrum de bevoegdheid.
Een ander begrip, dat uit de Europese richtlijn komt, is dat van het centrum van waar de zaken worden geleid, het centrum van de voornaamste belangen. De meeste indieners zijn de mening toegedaan dat dit eigenlijk hetzelfde is als de voornaamste vestiging. In het verslag dat de verordening voorafgaat, staan een aantal beoordelingscriteria voor dat begrip en ook het vermoeden dat de statutaire zetel de zetel van de voornaamste vestiging is.
Men mag niet vergeten dat er een discussie bestaat rond het begrip « zetel ». Wat is de zetel wanneer de werkelijke zetel niet dezelfde is als de statutaire zetel ? De rechtspraak in België heeft altijd gemeend dat men de werkelijke zetel in aanmerking moest nemen.
Opheldering over de termen die in de 3 bepalingen worden gebruikt is noodzakelijk. Het gaat om de strijd tegen de fraude.
Spreker wijst erop dat de Europese arresten die de heer Fallon vermeldt, tot het Europees recht behoren en dus niet tot het niet-Europese internationaal privaatrecht, waarvoor men met voorliggend voorstel een regeling poogt te vinden. Volgens spreker is een amendement om naar het Europees recht te verwijzen dus overbodig. Het spreekt vanzelf dat het beter is dat de oplossingen dezelfde zijn. Er dreigt aldus verwarring. De concepten die in het Europees recht tot ontwikkeling komen, dreigen immers tot het niet-Europees recht door te dringen.
De heer Zenner verwijst naar het arrest Centros. Het gaat om twee Deense kruideniers die een kleine vennootschap willen oprichten. In Denemarken is een minimumkapitaal vereist (25 000 euro). Zij gaan naar Londen om er hun bescheiden vennootschap op te richten met een kapitaal van 10 pond. De inschrijving van die vennootschap in Denemarken wordt geweigerd, omdat er geen enkele binding met Engeland is. Het Hof van Justitie heeft hen gelijk gegeven. Uit dat arrest blijkt heel duidelijk wat er op het spel staat.
De vraag die na die arresten rijst is of men al dan niet nog rekening kan houden met de werkelijke zetel. Kan men in het bijzonder bij een faillissement de vennootschappen vervolgen in de Staat van de werkelijke zetel ? Het is het probleem van de werkelijke zetel ten opzichte van de statutaire zetel.
Spreker geeft er de voorkeur aan de huidige termen in artikel 109, artikel 4 en de bepaling betreffende insolventie te gebruiken, zijnde het begrip centrum van de voornaamste belangen, van vestiging, met hetzelfde weerlegbaar vermoeden dat de statutaire zetel overeenstemt met de voornaamste vestiging.
Dat kan rechtsonzekerheid voorkomen.
Tot slot haalt spreker het probleem van de nationaliteit van de vennootschappen aan. In de toelichting staat dat die bepaling geen invloed heeft op de nationaliteit van de vennootschappen. De vraag moet dan worden gesteld welke nationaliteit de vennootschappen hebben. Heeft de nationaliteit nog enig belang, of niet ?
De heer Willems meent dat het moeilijk is om in deze economische context naar Belgische aanknopingspunten te zoeken. In een economische context komt het niet aan de wetgever toe een keuze te maken tussen de mogelijke aanknopingspunten. Op het vlak van personen- en familierecht ligt dat anders.
Anderzijds moet men ook rekening houden met het feit dat er vennootschappen uit andere landen, voornamelijk van buiten de Europese Unie, met minder goede bedoelingen (voorbeeld uit Panama, enz) in het Belgische rechtsverkeer verzeild raken; dan zou het weer niet slecht zijn dat de Belgische wetgever een keuze zou maken tussen de aanknopingspunten.
Verder wenst spreker enige verduidelijking over de woorden « filiaal » en « agentschap » (tweede lid van artikel 109). Wat bedoelt men hier juist ? Is het niet zo dat de agentschappen zich eerder binnen de agentuurovereenkomst situeren, zodat eerder het contractuele recht toepasselijk is, of zijn het rechtspersonen zodat het eerste lid dan weer toepasselijk is ?
Met betrekking tot de eerste opmerking van de vorige spreker, verwijst de heer Zenner naar de mogelijkheid van forum-shopping (zie artikel in Insolve world « how Europe became the capital of forum shopping »).
Spreker is het ermee eens dat de termen « filiaal » en « agentschap » opheldering vergen, ten opzichte van de term « vestiging ».
Spreker wenst er wel op te wijzen dat het eerste en het tweede lid van het voorgestelde artikel 109 verschillende situaties beogen. De toekenning van internationale bevoegdheid in het eerste lid betreft enkel de geldigheid, de werking, de ontbinding of de vereffening van een rechtspersoon. Het tweede lid betreft alle andere geschillen.
Mevrouw Nyssens meent dat het tweede lid minstens even belangrijk is als het tweede, aangezien deze het dagelijkse contentieux van een rechtspersoon betreft. Het tweede lid vormt niet de uitzondering.
De heer Willems verduidelijkt dat hij enkel een verheldering wenst over de terminologie van agentschap en filiaal. De verhouding tussen het agentschap en de principaal is contractueel.
De heer Zenner voegt eraan toe dat er ook specifieke bepalingen zijn in verband met toekenning van bevoegdheid, bijvoorbeeld op het vlak van arbeidsrecht en arbeidsovereenkomst. Wat is de interferentie van deze bepalingen met voorliggende bepalingen ? Vormt artikel 109, tweede lid, een afwijkende bepaling of is deze van bijkomstige aard ?
Wat betreft de terminolgie van artikel 109 antwoordt de heer Wautelet dat dezelfde terminologie terug te vinden is in de verordening in Europees verband. De bedoeling is eenvoudig. Er zijn vennootschappen met activiteiten en een zetel buiten Europa, die hier toch een bijkantoor hebben, dit wil zeggen een economische activiteit zonder rechtspersoonlijkheid.
Het moet mogelijk zijn voor Belgische personen die contracten hebben met het bijkantoor, de vennootschap in België te dagvaarden. Dat is de draagwijdte van artikel 109, tweede lid. Het moet mogelijk zijn voor de Belgische tegenpartij om buitenlandse vennootschappen met een kleine aanwezigheid in België te dagvaarden.
De termen die uit het verdrag van Brussel zijn overgenomen, zijn algemene termen die alle economische activiteiten bestrijken die niet bij een zelfstandige rechtspersoon zijn ondergebracht.
De vraag rijst of artikel 109, tweede lid al dan niet enkel vennootschapsrechtelijke geschillen beoogt. Volgens spreker worden ook commerciële geschillen bedoeld.
De heer Zenner herinnert eraan dat gezegd werd dat met vestiging bedoeld werd « elke plaats van handeling waar de schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is. ». Wat is het juiste verschil met een agentschap of met een bijkantoor ? De tekst lijkt hem explicieter te moeten worden geformuleerd.
Professor Fallon herinnert eraan dat die bepaling uit de Brussel I-verordening werd overgenomen. Het Europese Hof van Justitie heeft zich reeds over de draagwijdte van die bepaling uitgesproken en dus moeten wij ons bij zijn interpretatie aansluiten.
Het woord « agentschap » kan men eventueel laten vallen, aangezien de woorden « enige andere vestiging » een generisch begrip zijn. Het woord vestiging verschilt van het woord filiaal, omdat het om een duurzame vorm gaat zonder rechtspersoonlijkheid.
Niettemin twijfelt de professor over de aard van de bedoelde geschillen. Indien de aard van de geschillen het vennootschapsrecht overstijgt, is het misschien beter het artikel te verplaatsen en het bij de algemene bepalingen onder te brengen.
De heer Zenner besluit dat een verduidelijking zich opdringt over de aard van mogelijke geschillen en over de plaats van voorliggende bepaling in het ontwerp.
De minister wenst terug te komen op de opmerking met betrekking tot de interpretatie van de arresten van het Europees Hof van Justitie.
De administratie is eerder van oordeel, zoals de heer Meeusen heeft gesteld, dat de uitspraak van het Europees Hof vooral inhoudt dat het recht op vrije vestiging niet mag worden beperkt. Een vennootschap die geldig is ontstaan in een Europese lidstaat mag in België aldus geen tegenwerking ondervinden wat de functionering betreft. Deze stelling lijkt spreekster echter minder ver te gaan dan een definitieve afstand van de theorie van de « siège réel ». Quid ?
Professor Meeusen beaamt dat de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie geen veroordeling inhoudt van de theorie van de werkelijke zetel. Dit is ook geen bekommernis van het Europees recht; een lidstaat kan zijn eigen vennootschapsrechtelijke theorie toepassen.
Het Europees recht komt slechts ter sprake en zal slechts eisen opleggen waar het gaat over een grensoverschrijdend geval, dus wanneer een vennootschap komende uit een andere lidstaat in België actief is en wil deelnemen aan het rechtsverkeer in België. De vrijheid van vestiging stelt dan de eis dat deze vennootschap niet mag worden beperkt. Er is dus geen nood om de Belgische leer volledig om te gooien, zeker niet wat betreft de bescherming tegen landen buiten de EEG.
Binnen EEG-kader, waar men principes van wederzijdse erkenning en wederzijds vertrouwen hanteert en waar men ook streeft naar materieelrechtelijke harmonisatie, wordt een uitzondering gemaakt op de leer van de werkelijke zetel. De toepassing van deze leer mag niet in de weg staan van de rechten van vrij verkeer van een vennootschap geldig opgericht naar het recht van een andere lidstaat.
Men kan eventueel een lid toevoegen dat voorbehoud maakt voor de toepassing van het Europese recht. Spreker is voorstander van een duidelijke omschrijving van dat voorbehoud.
De heer Zenner kan zich hierbij aansluiten.
De arresten lijken hem niet te raken aan de leer van de werkelijke zetel tenzij met betrekking tot de vrijheid van vestiging. Het beste bewijs is dat in de Europese verordening, die van latere datum is dan bepaalde arresten, als criterium is gekozen voor het centrum van voornaamste belangen, met andere woorden, de werkelijke zetel. De verordening bevestigt dus in feite het criterium van de werkelijke zetel.
Met betrekking tot de vraag naar consistentie van terminologie, centrum van voornaamste belangen, voornaamste vestiging en statutaire zetel, antwoordt professor Meeusen dat er in het voorliggend voorstel wel degelijk een poging is gedaan om te komen tot consistentie. Het uitgangspunt hier is eigenlijk de voornaamste vestiging van vennootschap. De term « centrum van voornaamste belangen » zou enkel in het wetboek komen gezien de Europese insolventieregeling. Het centrum van voornaamste belangen is niet klassiek gebruikelijk in internationaal privaatrecht. Bovendien kan de aanduiding van de voornaamste belangen soms leiden tot een moeilijke concretisering.
Omwille van de duidelijkheid is afgestapt van de werkelijke zetel, die werd vervangen door de term voornaamste vestiging. Deze term lijkt duidelijker en consistenter, gezien voor natuurlijke personen de gewone verblijfplaats wordt weerhouden. De noodzakelijke afwijkingen, gezien de Europese insolventieregeling, worden zo beperkt mogelijk gehouden.
De heer Zenner kan deze redenering bijtreden. Hij vindt het erg belangrijk dat de tekst hierover duidelijk is en dat hetzij in artikel 4 hetzij in het voorliggende artikel een definitie wordt gegeven van het concept voornaamste vestiging of van het concept centrum van voornaamste belangen, naar gelang van de keuze die men maakt.
Spreker herinnert bovendien aan zijn vraag over de nationaliteit van de rechtspersoon.
Hij verwijst in dat verband naar de toelichting bij artikel 109 die dit wetsvoorstel voorafgaat.
Professor Fallon wijst erop dat de term « nationaliteit » in dit wetsvoorstel bijna uitsluitend in familierechtelijk verband wordt gebruikt.
Het concept nationaliteit wordt in het internationaal privaatrecht nooit gebruikt voor vennootschappen.
Dat geldt niet voor de gewone verblijfplaats, die een klassiek concept uit het internationaal privaatrecht is.
Artikel 4 legt het noodzakelijke verband door aan te geven dat de gewone verblijfplaats voor vennootschappen de voornaamste verstiging is.
Dat gaat niet op voor het concept nationaliteit. Met de voorgestelde aanpak heeft men het concept nationaliteit niet nodig.
Dat betekent niet dat het concept nationaliteit van een vennootschap geen belang meer heeft.
Als voorbeeld verwijst spreker naar een overeenkomst tussen België en Liberia over de toegang tot de rechtspleging.
In die overeenkomst is bepaald dat de burgers van beide Staten voordelen krijgen met betrekking tot de toegang tot de rechtscolleges.
De rechtspraak heeft dit verdrag zo geïnterpreteerd dat het betrekking heeft op alle door één van de verdragsluitende Staten erkende vennootschappen.
De technische oplossing uit het EEG-vedrag is vergelijkbaar aangezien artikel 43 voorziet in de vrijheid van vestiging voor de onderdanen van de lidstaten.
Artikel 48 verduidelijkt wat men verstaat onder de nationaliteit van rechtspersonen (elke vennootschap opgericht in een lidstaat) en somt de verschillende aanknopingscriteria met betrekking tot de nationaliteit van vennootschappen uit het vergelijkend recht op (incorporatie, hoofdbestuur of hoofdvestiging).
Spreker besluit dat het niet onontbeerlijk is om in het Wetboek van internationaal privaatrecht een definitie vast te stellen van de nationaliteit van vennootschappen.
Als de commissie het daar niet mee eens is, kan men een definitie vaststellen in artikel 3 betreffende de nationaliteit van natuurlijke personen.
De heer Zenner meent dat, als men de kwestie niet wil regelen, men ook de opmerkingen erover in de toelichting bij artikel 110 moet schrappen (stuk Senaat, nr. 3-27/1, blz. 130).
De heer Hugo Vandenberghe begrijpt dat de nationaliteit geen factor van belang is om een IPR-probleem op te lossen. Indien er echter geen betwisting bestaat over de nationaliteit van een rechtspersoon, ziet spreker niet in waarom dat hier niet zou kunnen worden geregeld.
Professor Meeusen stipt aan dat de nationaliteit van vennootschappen een betwist concept is en het lijkt hem dus beter hier niet aan te raken.
Met betrekking tot artikel 110 wijst de heer Zenner erop dat een vennootschap op het ogenblik van haar oprichting nog geen voornaamste vestiging heeft.
Op basis van dit artikel kunnen Belgen naar Londen gaan om een vennootschap te stichten die dan onder het Engelse recht valt.
De heer Wautelet antwoordt dat die personen naar alle waarschijnlijkheid in België al voorbereidende handelingen hebben verricht (bijvoorbeeld een huurovereenkomst gesloten voor de opening van een zaak, contacten gelegd met Belgische leveranciers), waaruit hun bedoeling blijkt om in België een economische activiteit te ontwikkelen en waaruit blijkt dat zij de Engelse incorporatie alleen voor het gemak gebruiken : in Engeland wordt namelijk een veel lager maatschappelijk kapitaal geëist.
Aangezien artikel 110 aanknoopt bij de voornaamste vestiging dus bij een feitelijk concept dat aansluit bij de economische realiteit zal de vennootschap beheerst worden door het Belgisch recht.
Dat is een bevestiging van de theorie van de werkelijke zetel, maar dan met gebruik van een andere uitdrukking gezien de verwarring waartoe dat laatste concept kan leiden.
De heer Zenner besluit dat het artikel dus slaat op de eerste voornaamste vestiging na de oprichting van de vennootschap.
Dat kan tot paradoxen leiden. In het gegeven voorbeeld wordt de Engelse vennootschap beheerst door het Belgisch recht.
Wat betekent dat in de praktijk ? Is dat dan het vennootschapsrecht dat het aantal bestuurders bepaalt, alsook het minimumkapitaal, het aantal bijeenkomsten van de algemene vergadering, de aansprakelijkheid van de bestuurders, ... ?
Dezelfde spreker vraagt waarom in artikel 110 gebruik wordt gemaakt van de herverwijzing, terwijl die in het algemeen wordt uitgesloten.
Professor Fallon antwoordt dat men een onderscheid moet maken tussen verschillende situaties.
Laten we eerst eens buiten Europa gaan kijken een nemen we als voorbeeld een vennootschap die gevestigd is in Bermuda.
Als die vennootschap haar werkelijke zetel heeft in België, moet zij de regels van het Belgische vennootschapsrecht naleven.
Er is een verschil tussen de nationaliteit en het recht dat van toepassing is op de werking van de vennootschap.
De Staat Bermuda heeft het recht om vast te stellen wie haar onderdanen zijn. De verklaring van nationaliteit heeft geen gevolgen in België, behalve als beide Staten een overeenkomst sluiten.
De Belgische wetgever van zijn kant stelt zijn eigen verantwoordelijkheid vast met betrekking tot de maatschappelijke betrekkingen op het Belgische grondgebied. Hij kan ervan uitgaan dat op een rechtspersoon die verankerd is in het Belgische economische leven, de regels van het Belgische vennootschapsrecht van toepassing zijn omwille van de bescherming van de schuldeisers en van de gelijke mededinging tussen de vennootschappen.
Herverwijzing betreft de omgekeerde situatie, namelijk die waarin een vennootschap haar werkelijke zetel heeft in het buitenland, bijvoorbeeld in Bermuda, terwijl ze geïncorporeerd is in bijvoorbeeld Delaware.
In dat geval spelen de reeds genoemde unilaterale belangen van de Belgische economie niet meer.
Als de Staat Bermuda die vennootschap volgens zijn recht als onbestaande beschouwt en verwijst naar het recht van Delaware moet volgens artikel 110 op pragmatische wijze akte worden genomen van die herverwijzing.
De heer Zenner vraagt of men niet duidelijk zou kunnen stellen dat een rechtspersoon door het Belgische recht wordt beheerst als zijn voornaamste vestiging op het ogenblik van zijn oprichting in België.
Professor Fallon begrijpt die opmerking in het licht van de klassieke wetsconflictenregeling in België (oud artikel 197 van het Wetboek van koophandel en huidig artikel 56 van het Wetboek van vennootschappen).
In een omvattend Wetboek van internationaal privaatrecht is de aanpak toch een beetje anders. Voor alle aangelegenheden worden multilaterale wetsconflictenregels gebruikt, dat wil zeggen dat men op objectieve manier een Staat aanwijst zonder die te noemen.
Daarom wordt het reeds genoemde artikel 56 in artikel 135, 9º, opgeheven. Dat wijzigt de regel niet.
De heer Willems wenst verduidelijking over het 6º van voorliggend artikel 111. Spreker verwondert zich immers enigzins over het feit dat de interne verhoudingen onder vennoten, dit bekent dus de contractuele verhoudingen tussen aandeelhouders, ook worden geregeld door het recht van toepassing op rechtspersonen.
Verder maakt dit artikel gewag van de relaties tussen de rechtspersoon en zijn vennoten of leden. Waarom beperkt dit artikel zich tot de relaties met deze personen; waarom ook niet de relaties met vereffenaars, commissarissen, en dergelijke ? Waarom is dit limitatief geformuleerd ?
In dat verband wijst de heer Zenner erop dat artikel 111, 9º, de bevoegdheid van de Belgische rechtscolleges met betrekking tot de aansprakelijkheid van de leidinggevende personen beperkt tot de overtredingen van het vennootschapsrecht of van de statuten.
Dat moet worden samengelezen met de regels over de insolventie. Spreker denkt erbij vooral aan de verzwaarde aansprakelijkheid in geval van faillissement, aan de gemeenrechtelijke aansprakelijkheid en aan de aansprakelijkheid op basis van lastgeving.
De tekst sluit de bevoegdheid van de Belgische rechtscolleges in die aangelegenheden niet uit, maar die wordt dan vastgesteld volgens het gemeenrecht in andere bepalingen van het wetboek.
Professor Fallon bevestigt dit.
Mevrouw Nyssens stelt zich vragen bij de werkingssfeer van de artikelen 110 en 111. Zij neemt aan dat die verder strekt dan het vennootschapsrecht en bijvoorbeeld ook de VZW's omvat.
Professor Fallon antwoordt dat de tekst een verduidelijking bevat die nuttig is voor de rechtszekerheid, namelijk dat het hoofdstuk betrekking heeft op rechtspersonen en niet alleen op handelsvennootschappen.
Met betrekking tot artikel 112 wijst de heer Zenner erop dat het in verband moet worden gebracht met artikel 110. Spreker veronderstelt dat de woorden « is vanaf de verplaatsing het recht van die andere Staat van toepassing » uit het tweede lid betekenen dat de rechtspersoon, in afwijking van artikel 110, vanaf de verplaatsing beheerst wordt door het recht van de plaats van de voornaamste vestiging.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt waarom de bepaling met betrekking tot vorderingen voortvloeiend uit een openbare uitgifte, in voorliggend hoofdstuk wordt geplaatst.
Professor Wautelet verduidelijkt dat artikel 114 een beschermingsbepaling is. De houder van titels krijgt hier de keuze tussen twee verschillende rechtssystemen, hetzij het recht van toepassing op de rechtspersoon, hetzij het recht van de Staat op wiens grondgebied de uitgifte heeft plaatsgevonden. De investeerder wordt hier dus beschermd. Hij die een aantal titels koopt is dus niet noodzakelijk gebonden door de lex societatis.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar het geval van titels of effecten aan toonder in België. De beste bescherming van effecten aan toonder in België wordt geboden door artikel 2279 van het Burgerlijk Wetboek, waardoor het bezit geldt als titel. Deze rechtsbescherming komt hier niet voor. Quid ?
De heer Zenner meent dat moet worden verduidelijkt wat men onder « vordering » verstaat.
Hij denkt dat de indieners ervan uitgaan dat de kwestie van artikel 2279 wordt beheerst door het statuut van de goederen.
De heer Hugo Vandenberghe wijst op een mogelijke discordantie tussen de Nederlandse en Franse tekst. « Prétentions » wordt vertaald door « vorderingen ». Volgens spreker zit de vordering in de titel.
Professor Fallon wijst erop dat de bedoeling van de indieners veel beperkter is. Hij verwijst naar de toelichting. Artikel 114 is ingegeven door de Zwitserse wetgeving aangaande het internationaal privaatrecht. De voorliggende bepaling bevat een regel die de investeerders beschermt door de artikelen 88 en 107 van het Wetboek van vennootschappen eventueel van toepassing te maken op betwistingen aangaande de publieke uitgifte van effecten.
Artikel 114 geeft een bijzondere toepassing aan het concept politiewet als bedoeld in artikel 20 van het voorstel van wetboek. Het verduidelijkt de toepasselijkheidsvoorwaarden met betrekking tot de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen betreffende beursgenoteerde aandelen die tot doel hebben de spaarders te beschermen.
De heer Zenner stelt vast dat artikel 115 een buitenlandse rechterlijke beslissing inzake geldigheid, werking, ontbinding of vereffening van een rechtspersoon in België niet erkent indien de voornaamste vestiging en de statutaire zetel van die rechtspersoon in België waren gevestigd. Waarom eist men dat zowel de voornaamste vestiging als de statutaire zetel in België gevestigd zijn ?
Professor Fallon merkt op dat de gevolgen van de bepaling van artikel 115 (niet-erkenning) vrij streng zijn. Voorzichtigheidshalve hebben de indieners die beperkingen alleen willen doen gelden voor vennootschappen met een sterke nationale verankering. Daarom moeten beide criteria samen vervuld zijn.
De heer Zenner stelt vast dat men zo de gevolgen van een aantal vroegere regels afzwakt.
Professor Fallon geeft toe dat het criterium van de statutaire zetel eventueel geschrapt kan worden.
Mevrouw de T' Serclaes vraagt of het wetboek de aanknopingsregels inzake fusies van vennootschappen wijzigt.
Professor Meeusen verduidelijkt dat de geldende leer hier is bevestigd, namelijk de distributieve toepassing van de betrokken nationale wetten. Er wordt dus niets gewijzigd aan het bestaande recht en bovendien heeft de Europese Commissie onlangs een nieuw voorstel gedaan met betrekking tot grensoverschrijdende fusie, waar dezelfde regel ook wordt bevestigd. De betrokken rechtspersonen moeten voldoen aan de voorwaarden van hun eigen recht. De richtlijn voegt nog bijkomende materiële regels toe, bijvoorbeeld op het vlak van de aankondiging.
Artikel 113 vormt de bevestiging van een klassieke regel die meer algemeen wordt erkend, ook in de Europese wetgeving.
Hoofdstuk XI Collectieve procedures van insolventie (artikelen 116 tot 121)
Professor Erauw geeft een algemene voorstelling over de actuele toestand en gaat verder in op de Europese verordening met betrekking tot de insolventieprocedure en de in voorliggend hoofdstuk voorgestelde uitbreiding ervan.
Momenteel heeft België een universalistische benadering van de insolventieprocedure. België is vooreerst terughoudend in het opnemen van internationale procedures van insolventie. Bovendien zal België, wanneer het dan toch een internationaal faillissement onderzoekt, de gehele regeling doen vanuit België, dus om de failliete boedel te bepalen en alle aanspraken in die boedel te regelen. Vanuit de wens alle schuldeisers van de failliet te verklaren debiteur gelijk te behandelen, wil België een uitspraak doen die over de hele wereld voor alle goederen van de gefailleerde gevolg moet hebben.
Dit concept is uiteraard in de praktijk niet door te voeren indien men niet kan verzekeren dat men ook in het buitenland de Belgische opvatting met betrekking tot de faillietverklaring en de verdeling van de in het buitenland gelegen goederen volgt. Er zijn dus beperkingen aan de actuele universalistische opvatting, omdat er weinig verdragen zijn met betrekking tot afspraken dienaangaande. Er zijn enkel bilaterale verdragen met betrekking tot het internationale faillissement met Frankrijk, Nederland, Verenigd Koninkrijk en Oostenrijk.
In België wordt er geen gedeeltelijk faillissement in overweging genomen wanneer goederen in België zijn gelegen, maar wanneer de maatschappelijke of effectieve zetel van een rechtspersoon in het buitenland is gelegen. België is dus consequent in die zin dat wij maatregelen nemen bij de zetel van de vennootschap. Indien die zetel niet hier is gelegen, respecteert België een negatieve competentieregel en houden wij er de handen af. Wanneer Belgische rechters hun bevoegdheid opnemen passen zij consequent Belgisch recht toe. Er is sprake van lex concursus, het recht dat de gehele samenloop van de vorderingen tegen de insolventieschuldenaar behandelt.
Deze regels werden gewijzigd door de Europese verordening van 29 mei 2000, die van kracht is sinds eind 2002 (verordening 1346/2000). Deze verordening bracht een omwenteling teweeg in het Belgische internationale faillissementsrecht en andere insolventieprocedures. Het voordeel van deze regeling is dat zij zeer gedetailleerd is en dat diverse termen worden gedefinieerd.
De verordening gaat in de eerste plaats uit van de bevoegdheid van de rechtbanken om de insolventie te onderzoeken in de lidstaat waar een persoon of entiteit het centrum van zijn voornaamste belangen heeft.
De verordening stelt dat het centrum van de voornaamste belangen geacht wordt te zijn in het land waar de statutaire zetel is gevestigd. In een concreet geval kan de rechtbank dit echter wel lokaliseren in een ander land, bijvoorbeeld waar de vennootschap zijn beheerscentrum heeft, waar de belangrijkste exploitatiezetel is, dus wanneer de statutaire zetel eerder een fictief gegeven is.
Wanneer de rechtbank haar bevoegdheid opneemt voor de hoofdinsolventieprocedure bij het centrum van de voornaamste belangen, zal zij het recht toepassen van het eigen land. Als het centrum van de voornaamste werkzaamheden in België ligt, valt het hoofdfaillissement onder Belgisch recht. In de verordening zijn wel een aantal uitzonderingen opgenomen.
Belangrijk in de verordening is het gegeven van erkenning; de beslissingen van de bevoegde rechtbank worden in alle andere landen mede-erkend. De genomen beslissingen hebben ook over de grens, in de andere lidstaten, volkomen gevolg. Een curator die is aangesteld in zulk hoofdfaillissement ziet zijn machten erkend in de andere lidstaten en mag er de failliete boedel vertegenwoordigen. Wanneer de uitspraak gedaan wordt van de faillietverklaring, heeft deze ook een universeel effect. Zij wordt in de andere landen meteen erkend als faillissement. Uiteraard is het universeel effect steeds beperkt tot Europa.
Er is een belangrijke afwijking, namelijk het territoriaal faillissement. Dit is een kleiner, soms secundair faillissement. Er wordt nu aanvaard dat er meerdere faillissementen kunnen zijn in meerdere landen tegelijkertijd. Als het hoofdfaillissement wordt aanhangig gemaakt in het land waar het centrum van de voornaamste belangen zich bevindt, is een deelfaillissement mogelijk in een ander land waar zich een nevenvestiging bevindt. Het deelfaillissement is dan beperkt tot de goederen die binnen het territorium van het betrokken land zijn gelegen. Dit is een nieuw gegeven, dat breekt met de oorspronkelijke wens van België om allen die betrokken zijn bij een faillissement op strikt gelijke basis te behandelen.
Wanneer meerdere faillissementen zich tegelijkertijd voordoen, stelt de verordening voor hoe de curator van het hoofdfaillissement een leidende en coördinerende functie voert en hoe er bij de vereffening dient te worden gezorgd voor een gelijke en billijke behandeling van de schuldeisers van de gefailleerde. Onder de huidige Europese regeling is het mogelijk dat er in België een klein lokaal faillissement wordt begonnen, vooraleer het hoofdfaillissement wordt ingeleid in het land van het centrum van de voornaamste belangen.
De rechter die het faillissement behandelt (hoofdfaillissement of territoriaal faillissement) past niet steeds het eigen recht toe. Er worden uitzonderingen gemaakt voor de zakelijke zekerheden. Er wordt een uitzondering gemaakt met betrekking tot de clausule van eigendomsvoorbehoud. Deze uitzonderingen leiden ertoe dat de bestaande overeenkomsten, door het inleiden van de insolventieprocedure, niet worden verstoord.
Dit geeft uitzicht aan de financiële middens om de zekerheden die zij hebben op onroerend goed of roerende waarden, af te zonderen van het faillissement en voort te laten behandelen onder het zakenstatuut.
Voorliggend voorstel gaat ervan uit dat deze Europese benadering aangehouden moet worden. De Europese verordening regelt immers niet alles. De territoriale uitwerking van de verordening is strikt beperkt tot binnen de fysieke grenzen van de Europese Unie. Wanneer een debiteur het centrum van zijn voornaamste belangen binnen de EEG heeft, is er bevoegdheid volgens de verordening. Deze bevoegdheid slaat echter niet op goederen gelegen buiten Europa. De Belgische wetgever tracht nu deze bevoegdheid uit te breiden. Ook wanneer de goederen buiten Europa zijn gelegen, wil men de regels van de verordening van toepassing maken.
Verder geldt de verordening niet voor personen die het centrum van hun voornaamste belangen hebben buiten de EEG. Het wetsvoorstel suggereert ook hier een acceptatie van bevoegdheid van de rechter van het centrum van de voornaamste belangen. De gebruikte terminologie refereert aan de terminologie van de Europese verordening. Er is de wens om de regels van de Europese verordening voor de hele wereld toe te passen. Uiteraard is deze universalistische visie beperkt door het feit dat zij niet kan worden afgedwongen in de andere, niet-Europese landen.
Zo is het voorgestelde artikel 119 zeer belangrijk. Het stelt dat de insolventieprocedure wordt beheerst door het recht toepasselijk uit hoofde van de Europese verordening, ook al betreft dit het recht van een land waarop de verordening niet toepasselijk is. Daar waar in de verordening wordt verwezen naar het recht van een lidstaat, verwijst men hier naar het recht van om het even welke staat in de wereld. Wanneer een faillissement dus wordt aanhangig gemaakt in Canada, neemt men aan dat een aantal zaken naar Canadees recht zullen worden geregeld. Men kan echter ook in België of in een derde land een territoriale procedure opstarten.
Wanneer men de Europese benadering projecteert op wereldvlak, zal België voortgang kunnen maken met kleine faillissementen, met de vereffening en verdeling van hier gelegen goederen, met toepassing van Belgisch recht. De diverse regelen van de verordening worden in voorliggend artikel toepasselijk gemaakt, dus ook de uitzonderingen, namelijk het respecteren van zakelijke rechten en zakelijke zekerheden, de verrekening, het eigendomsvoorbehoud.
Artikel 119 geeft een extensie van de nieuwe benadering op wereldvlak. Voor de in België gelegen goederen kan men de zakelijke zekerheden van België blijven respecteren tegen een vreemd faillissement in. De samenwerking, die er moet komen tussen curatoren van een hoofdfaillissement in het buitenland en curatoren van een Belgisch territoriaal faillissement, of omgekeerd, wordt geboden, maar deze regels kunnen uiteraard niet worden afgedwongen.
De heer Zenner wijst op de complexiteit van de materie van hoofdstuk XI van het wetsvoorstel, waarvan de hoofdregels zopas samengevat zijn.
Die materie is bovendien zeer actueel aangezien een Amerikaanse rechter Belgische bedrijfsrevisoren onlangs verboden heeft hun rechten inzake beroepsgeheim te doen gelden door een zaak aan te spannen voor de rechter in kort geding van de rechtbank van koophandel van Brussel.
De Amerikaanse rechter heeft geoordeeld dat de Amerikaanse faillissementswetgeving voorgaat op de Belgische wetgeving betreffende het beroepsgeheim en heeft die bedrijfsrevisoren verboden hun rechten te doen gelden.
Spreker herinnert eraan dat de Belgische bepalingen van het internationaal privaatrecht inzake collectieve grensoverschrijdende procedures voornamelijk uit drie bronnen voortkomen :
verordening 1346/2000 van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures die alleen de betrekkingen tussen lidstaten regelt (de insolvabiliteitsverordening);
het gemene recht inzake bevoegdheidsconflicten voor internationale faillissementen wordt geregeld in de artikelen 631 en 635, 8º, van het Gerechtelijk Wetboek;
de regels inzake wetsconflicten komen alleen voort uit de rechtspraak (1).
Vroeger waren enkele bilaterale overeenkomsten van toepassing op het faillissement, maar de bepalingen betreffende het faillissement werden opgeheven bij de inwerkingtreding van de insolvabiliteitsverordening (2). Overigens zou men die overeenkomsten beter officieel opheffen omdat het feit dat zij voor een aantal aspecten van kracht blijven (bijvoorbeeld inzake de waarborgen) verwarrend kan zijn (3).
De regels van het Belgisch internationaal privaatrecht laten de rechtsonzekerheid bestaan, terwijl de internationale insolvabiliteitsprocedures met gevolgen in België steeds talrijker worden, in het bijzonder voor Amerikaanse concerns met Belgische filialen die een beroep doen op het beruchte « Chapter XI » van het Amerikaanse recht. De uitbreiding van de regels van de insolvabiliteitsverordening tot derde Staten moet dus aangemoedigd worden omdat dat meer rechtszekerheid zal brengen in de ontwikkeling van de economische betrekkingen en de gerechtelijke samenwerking zal vergemakkelijken (onder meer dankzij de mogelijkheid om secundaire faillissementen te openen).
Spreker benadrukt dat als men het over insolventie heeft, men meestal in de eerste plaats aan faillissementen denkt.
Maar het recht inzake « insolvency » zoals ontworpen in het Angelsaksische recht heeft in de dagelijkse praktijk en in iedere internationale verrichting ook betrekking op de vraag hoe de schuldeiser gedekt kan worden.
Wanneer het ministerie van Financiën de Financiëntoren verkoopt, stelt men zich in de Verenigde Staten vragen bij het krediet van de Regie der Gebouwen. Aan Brusselse kabinetten wordt de zeer complexe vraag gesteld of de schulden van de Regie der Gebouwen al dan niet ingeschreven zijn in het Staatspatrimonium.
Afhankelijk van het antwoord op die vraag zullen de Amerikaanse ratingbureaus de operatie een andere kredietrating geven, met als gevolg een hogere rentevoet voor de Belgische Staat of voor zijn instellingen.
Of het nu gaat om de financiering van een Boeing of van een Airbus, of om een effectisering waardoor banken gemakkelijker krediet kunnen verstrekken aan KMO's, daarbij rijzen alle problemen die we vandaag bij het wetsvoorstel bespreken.
In hoeverre is het recht aangepast aan de internationale relaties ?
Ongeacht de inhoud van de mening die men kan hebben, is het voor alles van belang dat België niet achter blijft op andere rechtsgebieden (Londen, Luxemburg, New York, ...), die zich voortdurend aanpassen en daarom aantrekkelijk zijn.
Wat de verruiming van de Verordening bij analogie betreft, wijst spreker erop dat het wetsontwerp voorziet in de uitbreiding van de regels van de verordening 1346/2000 van 29 mei 2000 betreffende de insolventieprocedures (de Verordening) tot de betrekkingen met derde Staten (dat zijn Denemarken en de Staten die geen lid zijn van de EU). In plaats van de relevante bepalingen van de Verordening over te nemen, voorziet het wetsontwerp in een toepassing bij analogie door op algemene wijze naar de bepalingen van de Verordening te verwijzen (in artikel 117) en door dat in de volgende artikelen op meer specifieke wijze te doen. Een invoeging in de tekst zelf van het ontwerp van wetboek zou raadzaam zijn, enerzijds om formeel wetgevingstechnische redenen en anderzijds omdat toepassing van enkele bepalingen van de Verordening op de relatie met derde Staten niet aangewezen is of omdat een aantal bepalingen overbodig zijn.
De afdeling wetgeving van de Raad van State veroordeelt de werkwijze die erin bestaat naar een instrument van Europees recht te verwijzen in plaats van de volledige tekst in een wetsontwerp op te nemen.
Over de omzetting van Europese richtlijnen verklaart de Raad van State het af te keuren « via verwijzing te werken, waarbij een welbepaalde richtlijn gewoon in haar geheel toepasselijk wordt verklaard, zonder dat de bepalingen ervan effectief in de interne regelgeving worden opgenomen. Het is immers niet de richtlijn zelf maar de interne rechtsregels waarbij de bepalingen ervan in de nationale rechtsordening worden omgezet, die in die rechtsordening van toepassing worden. De regels waarbij richtlijnen in het interne recht worden omgezet, moeten bovendien integraal in het Belgisch Staatsblad worden bekendgemaakt » (4).
De argumenten die de Raad van State in verband met die wetgevingstechniek voor de omzetting van Europese richtlijnen hanteert, gelden a fortiori voor de verruiming van het toepassingsgebied van een verordening waarvan het toepassingsgebied zich beperkt tot de relaties tussen lidstaten (terwijl het de bedoeling is dat richtlijnen in zekere zin rechtstreeks worden toegepast).
Tenzij spreker zich vergist, was het hoofdstuk over de collectieve insolventieprocedures nog niet aanwezig in het voorontwerp zoals het aan de Raad van State werd voorgelegd, wat het ontbreken van een reactie op die werkwijze verklaart.
Besluit : een eenvoudige verwijzing naar de Verordening is ontoereikend, men moet minstens de bepalingen van de Verordening die men bij analogie wil toepassen in de tekst van het wetboek opnemen.
Indien de andere Staten ons niet op dezelfde manier tegemoet komen, moet rekening worden gehouden met dat gebrek aan wederkerigheid wanneer men onderzoekt welke bepalingen al dan niet moeten worden verruimd. Misschien moet er een algemeen beding worden opgenomen met de bepaling dat de Belgische rechtbanken deze of gene verplichting van het wetboek slechts moeten in acht nemen op voorwaarde dat het recht van de andere Staat een soortgelijke bepaling heeft (zoals dat reeds het geval is in artikel 120, § 1) ?
Er wordt momenteel hardop getwijfeld over het vertrouwen dat bepaalde rechtstelsels van de landen verdienen die tot de Europese Unie zullen toetreden.
Maar het vertrouwen dat de rechtstelsels verdienen van landen buiten die Unie zoals die er morgen zal uitzien, doet nog meer vragen rijzen.
Dat zijn netelige problemen, zelfs onder buurstaten.
Spreker verwijst daarbij naar een zaak die hij persoonlijk in 1978 heeft meegemaakt, toen hij was aangewezen als curator van het faillissement van de edelsmederij Wiskemann. Ze was in Brussel gevestigd, had een winkel in Parijs, waar tien personen werkzaam waren en die erg waardevol was.
Gewapend met het Frans-Belgisch verdrag van 1898 diende spreker zich in Parijs aan, drie dagen na de uitspraak van het faillissement in Brussel, om de inventaris op te maken.
Het personeel belde de politie. Spreker wees erop dat het Frans-Belgisch verdrag de erkenning in Frankrijk verzekerde van de Belgische gerechtelijke beslissingen en dat hij bijgevolg de winkel enkele uren mocht sluiten om een inventaris op te maken.
De politie zag de zaken anders en de spreker vloog achter de tralies.
's Avonds verscheen hij voor een substituut, die hem duidelijk maakte dat hij de vrijheid van arbeid had geschonden en dat hij vervolgd zou worden. Omdat hij te goeder trouw handelde, werd spreker vrijgelaten.
Een jaar later werd hij inderdaad door de correctionele rechtbank van Parijs op die grond veroordeeld.
Zo blijkt dat zelfs in de relatie tussen Frankrijk en België de zaken heel anders kunnen worden begrepen.
Er moet dus worden nagegaan in hoever de bepalingen van de Verordening in het Wetboek van internationaal privaatrecht dienen te worden opgenomen, met name rekening houdend met dat gebrek aan wederkerigheid.
Onderzocht moet worden of niet algemeen een wederkerigheidsregel vereist is. Spreker is daar niet a priori voor gewonnen, omdat het op dit gebied als op andere, goed is dat men vooruitgang boeken zonder op wederkerigheid te wachten.
Spreker heeft ook een eerste analyse van de Verordening gemaakt en deelt daarover volgende opmerkingen mee :
Artikel 1, § 1 (toepassingsgebied) : om te zetten na aanpassing. De bedoelde Belgische collectieve procedures staan immers reeds vermeld in artikel 116 van het ontwerp van wetboek. De tekst van artikel 1, § 1, blijft nuttig om te bepalen welk soort buitenlandse beslissingen wordt bedoeld in hoofdstuk IX van het Wetboek van internationaal privaatrecht.
Artikel 1, § 2 (uitsluiting van bepaalde soorten ondernemingen uit het toepassingsgebied van de Verordening) : zie onze eerdere commentaar bij artikel 117, 1º.
Daarbij rijst het probleem van het lot van de verzekeringsondernemingen, de kredietinstellingen en de instellingen voor collectieve belegging, die van de Verordening zijn uitgesloten en waarvoor een specifieke richtlijn bestaat, die nog in Belgisch recht moet worden omgezet.
Artikel 2 (definities) : moet worden opgenomen, maar bepaalde definities zijn overbodig of moeten aan het Belgisch recht worden aangepast (bijvoorbeeld « insolventieprocedure » is niet nodig omdat ze in artikel 116 aan bod komt; « curator » moet voor België worden vervangen door « curator, commissaris inzake opschorting en schuldbemiddelaar »; aangezien de definitie van de Verordening (behalve de verwijzing naar bijlage C) voor derde Staten geldt, zal elke verwijzing naar een « lidstaat » vanzelfsprekend worden verwijderd ...).
Artikel 3 (internationale bevoegdheid) : zie onderstaande commentaar bij artikel 117, punt 12.
Artikel 4 (toepasselijk recht) : zie onderstaande commentaar bij artikel 119.
Artikel 5 (zakelijke rechten) : die bepaling lijkt ongewijzigd te kunnen worden opgenomen (de tekst moet alleen worden aangepast om het niet over het grondgebied van een lidstaat of van een derde Staat te hebben, bijvoorbeeld).
Artikel 6 (verrekening) : het is niet duidelijk of artikel 6 van de Verordening de bedoeling heeft de zogenaamde « close-out netting »-clausules te beschermen die meestal worden opgenomen in contracten tussen specialisten van de financiële markten, zoals bijvoorbeeld de ISDA Master Agreements die toepasselijk zijn op de swaps-contracten. De onzekerheid over de toepassing van artikel 6, 1, op dergelijk akkoord wordt verklaard door het feit dat de verrekening slechts één van de bestanddelen is van de « close-out netting« -akkoorden ».
« Close-out netting » is immers een ruimer mechanisme dan de verrekening in de enge betekenis, omdat het meestal de voorafgaande vervroegde opzegging van het contract (« early termination ») veronderstelt en de vervroegde opeisbaarheid van de schuldvorderingen (« acceleration of claims »). Het staat vast dat de verrekening beschermd wordt door artikel 6.1. van de Verordening, maar dat geldt niet noodzakelijk voor de mechanismen van « early termination » en « acceleration of claims ».
We denken niet dat het de wil van de auteurs van de Verordening is geweest om het mogelijk te maken dat de « close-out netting »-akkoorden hun gevolgen tot stand brengen ondanks het openen van een insolventieprocedure (5).
De rechter die bij een faillissement moet beslissen of hij al dan niet gevolg moet geven aan een « close-out netting »-beding in een contract dat door de schuldenaar is gesloten, moet dus krachtens artikel 4.2(e) van de Verordening nagaan of geen enkele dwingende bepaling van het toepasselijke faillissementsrecht belet dat de « early termination »- of « acceleration of claims »-bedingen hun gevolgen tot stand brengen ondanks de insolventieprocedure, waarna hij artikel 6, 1 van de Verordening moet toepassen wat het verrekeningsmechanisme in de enge betekenis betreft.
Het zou dan ook nuttig zijn de bepalingen van het artikel uitdrukkelijk te verruimen tot de close-out netting-bedingen, aangezien het om een mechanisme gaat dat in de praktijk zeer belangrijk is.
De artikelen 7 (eigendomsvoorbehoud), 8 (overeenkomsten betreffende een onroerend goed), 9 (betalingssystemen en financiële markten), 10 (arbeidsovereenkomsten), 11 (gevolgen voor aan registratie onderworpen rechten), 12 (gemeenschapsoctrooien en -merken), 13 (nadelige handeling), 14 (bescherming van derde-verkrijger), en 15 (gevolgen van de insolventieprocedure voor lopende rechtsvorderingen) : die bepalingen kunnen blijkbaar ongewijzigd worden opgenomen (met aanpassing van de tekst om de verwijzingen naar de lidstaten te verwijderen).
De artikelen 16, 17 (erkenning van de insolventieprocedure), 25 (erkenning en executoir karakter van andere beslissingen) en 26 (openbare orde) : mogen niet worden ingevoegd, aangezien ze vervangen worden door artikel 121 van het ontwerp van wetboek (zie commentaar bij onderstaand punt 19).
Artikel 18 (bevoegdheden van de curator) : het kan heel moeilijk worden die bepalingen toe te passen in de betrekkingen met derde Staten.
Enerzijds is men geneigd om ze in de tekst op te nemen, omdat men een moderne regeling wil. Anderzijds kan men zich afvragen of ze realistisch zijn.
Een Belgisch bestuurder heeft de plicht erop toe te zien dat de vereffening zo vlot mogelijk verloopt. Indien hij in die context kan samenwerken met een buitenlands curator, wordt hij verondersteld dat te doen. Specifieke regels opleggen, die op zich uitstekend zijn, kan in de praktijk overtrokken zijn, wanneer men weet dat het vaak gaat om faillissementen met weinig of geen activa.
Artikel 19 (bewijs van de aanwijzing van de curator) : niet opnemen aangezien er geen samenwerkingsakkoord is met de derde staten dat vergelijkbaar is met die tussen de lidstaten.
Artikel 20 (teruggave en aanrekening) : mag zo worden opgenomen.
Artikelen 21, 22, 23, 24 (openbaarmaking en gevolgen) : in de praktijk niet toepasbaar ten opzichte van derde Staten.
Artikel 27 (secundaire procedures) : omdat we ons in de context van een unilaterale regeling bevinden, kan men ervoor zorgen dat België een secundaire procedure kan openen. Maar de verwijzing naar de Verordening lijkt erop te wijzen dat de derde Staten bevoegd zijn om dat te doen.
Artikelen 28, 29, 30, 32 (toepasselijk recht, recht om de procedure aan te vragen, voorschot op de kosten en uitgaven, uitoefening van de rechten van de schuldweisers) : kunnen ongewijzigd in het ontwerp van wetboek worden opgenomen (met aanpassing van de tekst om de verwijzingen naar de lidstaten te verwijderen).
Artikelen 31 (samenwerkings- en kennisgevingplicht) en 33 (schorsing van de liquidatie) : kunnen worden opgenomen, maar onder voorbehoud van wederkerigheid. Tevens moet de tekst worden geamendeerd, want die plicht mag niet bilateraal worden gemaakt.
Artikel 34, § 1 (maatregelen waarmee de insolventieprocedure wordt beëindigd) : lijkt niet toepasbaar zonder samenwerkingsakkoord. Artikel 34, § 2, kan worden opgenomen in het ontwerp van wetboek. Artikel 34, § 3 kan worden ingevoegd, maar dan onder voorbehoud van wederkerigheid.
Artikel 35 (saldo van de secundaire procedure), artikel 36 (later geopende hoofdprocedure), artikel 37 (omzetting van de eerder geopende procedure) : kunnen worden opgenomen zonder dat dit bilateraal wordt gemaakt. Lijkt moeilijk in de praktijk om te zetten met derde Staten.
Artikel 38 (conservatoire maatregelen), artikel 40 (verplichte kennisgeving aan de schuldeisers) en artikel 42 (talen) : niet toepasselijk met derde Staten.
Artikel 39 (recht om vorderingen in te dienen) : mag worden ingevoegd, maar onder voorbehoud van wederkerigheid.
Artikel 41 (inhoud van de overlegging van een schuldvordering) : kan als dusdanig worden ingevoegd maar met voorbehoud van wederkerigheid.
Artikelen 43 tot 47 (slot- en overgangsbepalingen) : niet van toepassing.
Spreker gaat vervolgens over tot een artikelsgewijze bespreking.
A. Artikel 116 : toepassingsgebied
In de memorie van toelichting zou verduidelijkt moeten worden dat het, naast de oplossing uit de Verordening, inderdaad niet noodzakelijk is te vermelden dat hier alleen de grensoverschrijdende of internationale procedures bedoeld worden, of nog dat de vennootschap vestigingen of activa in het buitenland moet hebben. Zodra er een kwestie van internationaal privaatrecht opduikt bij een in België geopend faillissement, zullen de regels van het wetboek aangewezen zijn voor toepassing. Het zou overigens nuttig zijn te bepalen dat hoofdstuk IX het gemeen recht in België inhoudt wat het faillissement betreft en dat het in alle gevallen van toepassing is, onder voorbehoud van de toepassing van de Verordening. Dat betekent dat het niet alleen wordt toegepast voor de insolventieprocedures die niet onder de Verordening vallen, maar dat het ook bepaalde aspecten regelt die niet door de Verordening worden behandeld, bij insolventieprocedures die wel binnen het toepassingsveld ervan vallen en die door het Wetboek worden geregeld.
Het is in dit artikel dat er ook een bepaling zou moeten worden ingevoegd met betrekking tot de toepassing ratione personae van dit hoofdstuk (zoals dat nu wordt bepaald in het te doen vervallen artikel 117). Artikel 1, § 2, van de Verordening sluit kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen, instellingen voor collectieve belegging en beleggingsondernemingen die diensten verrichten welke het houden van geld of effecten van derden behelzen, uit van zijn toepassingsveld.
Het toepassingsgebied van het Wetboek zou, ten opzichte van artikel 1 van de Verordening, alleen moeten worden verruimd tot de beleggingsondernemingen die diensten verrichten welke het houden van geld of effecten van derden behelzen en de instellingen voor collectieve belegging, en niet tot de kredietinstellingen, noch tot de verzekeringsondernemingen. Deze laatste worden immers geregeld door twee Europese richtlijnen die de vereffening en de sanering ervan beogen (richtlijn 2001/24/EG betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen en richtlijn 2001/17/EG betreffende de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen). Die richtlijnen zijn in België nog niet van kracht, maar zouden dat in de komende maanden moeten worden (de termijn van omzetting was 20 april 2003 voor de richtlijn betreffende de verzekeringen en 5 mei 2004 voor de richtlijn betreffende de kredietinstellingen; de twee teksten zullen waarschijnlijk tegelijkertijd in werking treden).
Het zou dan ook logisch zijn de bepalingen van die richtlijnen als basis te nemen wat de insolventie van dat soort van ondernemingen betreft (daarbij uiteraard in gedachten houdend dat de van toepassing zijnde regels waarschijnlijk zullen verschillen van de regels die in de richtlijnen worden vooropgesteld, aangezien het wettelijk en reglementair kader voor dat soort ondernemingen binnen de lidstaten heel anders is onder andere vanwege het Europees paspoort, het principe van de vrije dienstverlening en het systeem van « home country control »). Volgens spreker mag men met betrekking tot die ondernemingen in elk geval niet toestaan dat er secundaire faillissementen geopend worden.
De beleggingsondernemingen die diensten verrichten welke het houden van geld of effecten van derden behelzen, en de instellingen voor collectieve belegging komen momenteel niet aan bod in richtlijnen die ertoe strekken de gevallen van insolventie te regelen en de bepalingen van de Verordening zouden dus in die richting kunnen worden verruimd (zonder een onderscheid te maken tussen de ondernemingen waarvan het « centrum van de voornaamste belangen » in, dan wel buiten de gemeenschap is gelegen). Ook daar zou het openen van secundaire faillissementen verboden moeten worden.
De bedoeling daarvan is te voorkomen dat een saneringsmaatregel die genomen is op initiatief van de controle-overheid waarvan de financiële onderneming afhangt in het gedrang te brengen omdat de Staat van oorsprong de exclusieve bevoegdheid moet behouden in bank- en financiële zaken (6).
Dat is natuurlijk waar voor zover het de financiële ondernemingen betreft waarvan centrum van de voornaamste belangen binnen de EU is gelegen, maar het is ook gunstig om dat toe te passen op de financiële ondernemingen die het centrum van de voornaamste belangen buiten de EU hebben. [Ivan, Alain, Considering the practice, do you agree with this statement ?]
Het huidige artikel 117, 2º, van het ontwerp van wetboek (territoriaal toepassingsgebied) zou ook in artikel 116 moeten worden ingevoegd. Na het huidige artikel 116, § 1, zou men kunnen toevoegen : « Dit hoofdstuk is ook van toepassing op de buitenlandse collectieve procedures die berusten op de insolventie van een schuldenaar wiens centrum van de voornaamste belangen, in de zin van het reglement 1346/2000/EG van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures en als geïnterpreteerd door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap, zich bevindt op het grondgebied van een Staat waarop het reglement niet van toepassing is en die de volledige of gedeeltelijke onttrekking van die schuldenaar tot gevolg hebben, alsook de aanwijzing van een (syndicus/curator). Het is logisch dat hier het centrum van de voornaamste belangen als criterium wordt gebruikt, aangezien dat ervoor zorgt dat er geen speling ontstaat tussen de toepasselijkheid van de Verordening en de toepasselijkheid van het Wetboek. Het zou trouwens nuttig zijn te verduidelijken dat het hier gaat om het « centrum van de voornaamste belangen » in de zin van de Verordening en zoals geïnterpreteerd door het Europees Hof van Justitie.
Men zou kunnen toevoegen dat het gaat om het « centrum van de voornaamste belangen » in de zin van het insolventiereglement en zoals het begrip geïnterpreteerd wordt door het Hof van Justitie, dat bevoegd is voor de interpretatie van de insolventieverordering.
B. Artikel 117 (internationale bevoegdheid)
Artikel 117, § 1 : doen vervallen omdat de tekst van de aangepaste verordening integraal in het ontwerp van wetboek wordt overgenomen.
Artikel 117, § 2, 1º : in dat verband cf. commentaar bij punt 7 hierboven wat betreft de kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen, instellingen voor collectieve belegging en beleggingsondernemingen die diensten verrichten welke het houden van geld of effecten van derden behelzen. De paragraaf kan dus ook vervallen, aangezien hij ingevoegd wordt in artikel 116.
Artikel 117, § 2, 2º : mag vervallen, aangezien het ingevoegd wordt in artikel 116.
Artikel 117 zou het opschrift « internationale bevoegdheid » kunnen voeren en de regels terzake bevatten die artikel 3 van de Verordening opsomt (7). Het zal uiteraard moeten worden aangepast door bijvoorbeeld de verwijzingen naar de « lidstaat » te schrappen en door in het eerste lid van artikel 3 de verwijzing naar de statutaire zetel te vervangen door een verwijzing naar de maatschappelijke zetel of de voornaamste vestigingsplaats wat de natuurlijke personen betreft (zodat de coherentie wordt behouden met de theorie van de reële zetel, die blijkbaar inzake de lex societatis bevestigd wordt).
C. Artikel 118
Artikel 118, § 1 : cf. commentaar hierboven, punt 12, op artikel 117.
Artikel 118, § 2 : Vorderingen die uit de insolventieprocedure ontstaan
Het lijkt ons nuttig de woorden « geschillen die uit de insolventieverklaring ontstaan » toe te lichten.
In het Belgisch recht verleent artikel 574, 2º, van het Gerechtelijk Wetboek de rechtbank van koophandel de bevoegdheid om kennis te nemen van « vorderingen en geschillen rechtstreeks ontstaan uit het faillissement en het gerechtelijk akkoord overeenkomstig de voorschriften van de faillissementswet en de wet betreffende het gerechtelijk akkoord, en waarvan de gegevens voor de oplossing zich bevinden in het bijzonder recht dat van toepassing is om het stelsel van het faillissement en het gerechtelijk akkoord ».
In het internationaal recht vloeit de definitie voort uit het arrest-Gourdain van het HJEG (8). Na de verklaring dat de vorderingen die ontstaan uit het faillissement uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van het Verdrag van Brussel, zoals hierboven aangegeven, heeft het Hof nader verklaard dat het gaat om de vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit het faillissement en die nauw verbonden zijn met een procedure van vereffening van de goederen of een gerechtelijke aanzuiveringsregeling.
De definitie van het arrest-Gourdain is beter aangepast aan de internationale context. Misschien is het raadzaam § 2 van artikel 118 te verruimen op grond van die definitie.
Uitbreiding van het faillissement
In zijn arresten van 1 juni 1979 en 12 februari 1981 heeft het Hof van Cassatie besloten dat de uitbreiding van het faillissement tot de meester van de zaak of vennoot beschouwd moet worden als een afzonderlijk faillissement, onafhankelijk van het hoofdfaillissement, en dat de voorwaarden van het faillissement bijgevolg bij de vennoot of de meester van de zaak zelf gezocht moeten worden (9). De rechtspraak heeft die beslissing in ruime mate gevolgd (10).
Het Hof van Cassatie heeft echter ook aangegeven dat in het geval van een vennootschap onder firma, « de rechtbank die plaatselijk bevoegd is om een vennootschap onder firma failliet te verklaren, tevens bevoegd is om kennis te nemen van de vordering tot faillietverklaring van de vennoten die onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk zijn » (11). Wanneer een faillissement van de vennoten automatisch moet plaatsvinden, lijkt het Hof dus te oordelen dat de rechtbank die het hoofdfaillissement moet uitspreken tevens bevoegd is om kennis te nemen van die verordening. Het gevolg is dat er enige onzekerheid daaromtrent heerst. Daarom zou men het standpunt van het Hof van Cassatie uitdrukkelijk kunnen bevestigen (autonome faillissementen in het wetboek).
Artikel 118, § 3 : het principe is goed maar de bewoordingen moeten aangepast worden (om de verwijzing naar de Verordening te vermijden).
NB : de bepalingen van het huidige artikel 118 kunnen opschuiven naar artikel 117. Idem voor de volgende artikelen.
D. Artikel 119 (Recht toepasselijk op de collectieve procedures van insolventie)
In de toelichting bij het wetsontwerp staat (blz. 136) dat de toevoeging van een bepaling met een beschrijving van het toepassingsgebied niet noodzakelijk is, aangezien het volstaat te verwijzen naar artikel 4,2 van de Verordening (12).
Dat is onjuist. In eerste instantie moet vooral verwezen worden naar artikel 4,1, en niet artikel 4,2, omdat het bepaalt dat « de insolventieprocedure beheerst wordt door het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend ». De niet-exhaustieve lijst van de toestanden die vallen onder de faillissementswet in artikel 4,2, dient alleen om de interpretatie van artikel 4,1, te vergemakkelijken (13). Bovendien is artikel 4,2, louter exemplarisch (14). Het doel ervan is te verwijzen naar het toepasselijk nationaal recht. Niets belet dus de Belgische wetgever om bepalingen toe te voegen aan de lijst van artikel 4,2, voor zover (i) ze niet strijdig zijn met andere bepalingen van de Verordening; het is echter niet mogelijk bepalingen van artikel 4,2 weg te nemen, en (ii) die bepalingen vallen onder de algemenere definitie van artikel 4,1.
De bepaling die in artikel 119 ingevoegd moet worden, zou dus de aspecten van artikel 4,2, moeten bevatten plus een aantal andere aspecten, in een formulering die aangepast is aan het Belgisch recht (bijvoorbeeld onder punt m) moet uitdrukkelijk verwezen worden naar de verdachte periode). Een bilateralisatie van dat artikel is overigens niet nodig.
Het recht van de zekerheden moet in dit artikel zoveel mogelijk ingebouwd worden omdat er op dat vlak grote rechtsonzekerheid bestaat. Men zou bijvoorbeeld een paragraaf kunnen inlassen over de materies die niet gedekt zijn door de faillissementswet.
Wat de zekerheden betreft, moet verduidelijkt worden dat : (i) de totstandkoming van contractuele betrekkingen tussen de partij die de zekerheid stelt en de partij die ze krijgt, onderworpen is aan de wet die toepasbaar is om de oorsprong van de zekerheid die vrij bepaald wordt door de partijen (lex contractus) (15), (ii) het aspect zakelijk recht is in het algemeen onderworpen aan de wet van het land waar het goed zich bevindt (lex rei sitae), reëel of fictief, die de voorwaarden voor de geldigheid en de tegenwerpelijkheid van het zakelijk recht (vervolmaking van de zekerheid, formaliteiten, ...) bepaalt, alsook de soorten beschikbare zekerheden (numerus clausus) en (iii) in geval van samenloop op de goederen van de schuldenaar, moet de toepasbare wet gewoonlijk de faillissementswet (de lex concursus) ook een aantal aspecten van de zekerheden regelen.
In de rechtsleer lopen de meningen ietwat uiteen inzake het toepassingsgebied van de lex concursus en de rechtspraak biedt weinig oplossingen op dat vlak. De meeste auteurs kennen, volgens ons terecht, een negatieve bevoegdheid toe aan de lex concursus. De lex concursus beperkt alleen maar de rechten die de lex rei sitae toekent aan de schuldeiser (16).
Het gaat er dus niet om alle bepalingen van de lex concursus toepasselijk te maken, maar alleen die bepalingen die de efficiëntie van de zekerheid bij samenloop beperken of zich ertegen verzetten (regels betreffende de verdachte periode, ...). Uiteraard blijft de rang onder de lex concursus vallen. Het zou gaan om een bevestiging van de correcte verdeling van de bevoegdheden tussen de verschillende toepasselijke wetten.
De verrekening wordt in artikel 4,2, bedoeld en het lijkt me dus onmogelijk ze uit te sluiten. Het zou overigens een radicale verandering zijn van de insteek van het internationaal privaatrecht in die materie, wat ongelukkig is inzake rechtszekerheid. Cf. wat dat betreft de algemene opmerkingen van de Raad van State over de opportuniteit van het codificeren van het internationaal privaatrecht (17). De hypotheek veroorzaakt geen problemen in het Belgische internationaal privaatrecht.
Er blijft dan nog het pand en de cessie van schuldvorderingen bij wijze van waarborg. Betreffende de cessie als waarborg en het pandrecht op schuldvorderingen, stellen we voor in het wetboek een soortgelijk artikel op te nemen als artikel 145 van de wet van 2 augustus 2002 (maar dan in het hoofdstuk over de goederen). Daarbij moet in de memorie van toelichting die het wetboek voorafgaat worden vermeld dat de bedoeling van die maatregel, zoals van artikel 145, erin bestaat de tegenstelbaarheid tegen derden, ook bij faillissement, te laten regelen door de lex contractus in plaats van door de lex domicili debitoris. Op die manier zal men ongetwijfeld de commentaar voorkomen dat die nieuwe maatregel als enige doel heeft het probleem van de tegenstelbaarheid te regelen buiten de gevallen van samenloop.
E. Artikel 120
Die bepaling lijkt niet te moeten worden verbeterd, op de aanpassing na om niet naar de Verordening te verwijzen, maar de diverse relevante bepalingen op te nemen.
F. Artikel 121 (uitwerking van buitenlandse rechterlijke beslissingen inzake insolventie)
Er zal moeten worden gepreciseerd dat de buitenlandse beslissing inzake insolventie uitvoerbaar zal worden verklaard onder de voorwaarden van artikel 23 van het ontwerp van wetboek (momenteel heeft men het alleen over de erkenning).
Tevens zal men het woord « rechterlijke » uit het opschrift moeten verwijderen, of er de woorden « en administratieve » moeten aan toevoegen aangezien in bepaalde Staten bepaalde beslissingen inzake insolventie tot de bevoegdheid van de administratieve rechtbanken behoren.
Ook zal moeten worden vermeld dat die bepalingen gelden voor procedures die niet letterlijk insolventieprocedures zijn, maar die te maken hebben met het verloop en het beëindigen van een insolventieprocedure (zoals in artikel 25 van de Verordening).
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de eerste cruciale vraag is of de verwijzing naar de Europese verordening volstaat. Is er hierbij geen risico van tegenstrijdige regelingen ? Kunnen we bepalingen uit de verordening laten vallen ? Is het niet beter, voor de leesbaarheid van de tekst, de verordening op te nemen ?
Mevrouw de T' Serclaes vraagt waarom, terwijl de verordening betreffende de internationale bevoegdheid het centrum van de voornaamste belangen behoudens tegenbewijs definieert als de plaats van de statutaire zetel, het voorstel er een andere definitie van geeft, te weten de plaats van voornaamste vestiging.
De verordening wordt rechtstreeks toegepast maar voor de derde landen zou men dus een andere definitie toepassen.
De regeling lijkt dus enige coherentie te missen.
Professor Fallon antwoordt dat de auteurs lang hebben gereflecteerd over het wetgevingstechnische probleem waarover de heer Zenner het had, om te voorkomen dat de tekst ten opzichte van het geheel al te lang zou uitvallen.
Het gaat om een verordening, niet om een richtlijn, en dus valt er iets voor te zeggen dat men zich tot een verwijzing kan beperken omdat men op die manier de problemen inzake koppeling of interactie tussen teksten kan voorkomen, die dreigen te ontstaan indien men aan de ene kant een verordening heeft en aan de andere een andere tekst die erop lijkt maar die er op bepaalde punten van afwijkt.
Het lijkt beter de bepalingen van de verordening zoveel mogelijk te verruimen door middel van de techniek van de verwijzing. Concreet betekent dat, dat de interpretatieproblemen door het Hof van Justitie opgelost zullen worden.
Dat accepteert in het algemeen dat een nationale rechter het een prejudiciële vraag stelt over de interpretatie van de nationale wet, op voorwaarde dat die wet een communautaire bepaling heeft uitgebreid tot buiten zijn gebied, en dat de nationale rechter verplicht is zich naar het antwoord van het Hof te schikken.
Indien de wetgever hier beslist dat de Belgische rechter de verordening als basistekst zal beschouwen voor zijn internationale procedures, is de rechter gebonden aan de rechtspraak van het Hof indien hij het een prejudiciële vraag stelt.
Overigens moet men de « verruiming » van de verordening, die relatief is, niet al te zeer vrezen. Het gaat om een verruiming tot de problemen, bijvoorbeeld, in verband met de schuldeisers.
Wat de procedure zelf betreft, bepaalt de tekst dat de Belgische rechtbanken louter bevoegd zijn in de gevallen waarin de verordening bevoegdheid verleent voor de procedure.
Artikel 118 betekent dat wanneer het over een schuldenaar van een derde land gaat (dat wil zeggen dat hij zijn statutaire zetel en/of zijn voornaamste vestiging in een derde land heeft), er geen bevoegdheid is.
Wat de problemen van samenwerking tussen Belgische autoriteiten en derde landen betreft, mag men niet vergeten dat ons huidig recht heel open is. We staan immers de erkenning van rechtswege toe van een buitenlandse beslissing die een faillissement opent of verklaart.
In het geval dat een vorige spreker heeft aangehaald van het Frans-Belgisch Verdrag, is het helemaal niet uitgesloten dat wanneer een Amerikaanse curator hetzelfde verzoek in België doet, men van rechtswege een Amerikaanse beslissing erkent die een curator aanstelt en hem bevoegdheden verleent.
De heer Zenner onderstreept dat de Amerikanen steeds meer de neiging hebben te denken dat hun openbare orde internationaal moet worden toegepast en dat de anderen zich onderdanig moeten opstellen.
Spreker vindt het positief dat men progressief is en dat men het buitenlands recht erkent maar hij denkt niet dat men systematisch het hoofd moet buigen voor zo'n houding.
Meer nog dan anders is er de voorwaarde van wederkerigheid in zaken die zo gevoelig liggen.
Ook in het buitenland moet men onze Belgische openbare orde en onze Europese waarden in acht nemen.
Professor Watté antwoordt dat het precies één van de doelstellingen van het voorstel van wetboek is de Belgische rechter de mogelijkheid te geven een territoriale procedure te openen.
Dat is zeer belangrijk omdat men zich, bij gebreke van dergelijke bepaling en indien de verordening niet wordt toegepast, voor een juridisch vacuüm zou bevinden.
De verordening beperkt zich immers tot het geval waarbij het centrum van de voornaamste belangen zich in een lidstaat bevindt.
Ligt dat centrum buiten de Europese Unie, dan geldt de verordening niet.
We mogen veronderstellen dat de wederkerigheid door de andere partij aanvaard moet worden.
Het enige wat men kan doen is zien tot waar de Belgische rechter kan gaan, maar wanneer een Belgisch curator beslag wil leggen op goederen in het buitenland, zal hij vanzelfsprekend altijd van de goede wil van de buitenlandse rechter afhangen.
Wanneer een buitenlandse curator echter beslag wil leggen op goederen in België, is een erkenning nodig; het wetboek voorziet daarvoor in bijzondere regels die van toepassing zijn wanneer de verordening niet van toepassing is : internationale openbare orde, controle van bevoegdheid, ...
Spreekster deelt de mening van een vorige spreker dat het belangrijk is ook de administratieve procedures erbij te betrekken.
Over de verwijzing naar de verordening werd lang door de deskundigen gedebatteerd en hun meningen zijn en blijven verdeeld.
De overweging betreffende de lengte van de tekst heeft de bovenhand gehaald.
Het voordeel van de verwijzing naar de verordening is dat rekening wordt gehouden met een eventuele evolutie van die verordening.
Artikel 46 van de verordening bepaalt immers dat na vijf jaar een verslag moet worden gemaakt van de wijze waarop ze functioneert. Vervolgens kan ze eventueel worden gewijzigd.
Indien men de volledige tekst van de verordening in het voorstel overneemt, wordt hij erin vastgelegd, terwijl de verordening zelf zich op het niveau van de Unie blijft ontwikkelen.
Een vorige spreker heeft waarschijnlijk gelijk wanneer hij opmerkt dat er een materieel probleem is inzake de relatie tussen curatoren en dat er problemen inzake informatie zijn.
Het leek de auteurs van de tekst aangewezen dat schuldeisers die in relatief verre gebieden wonen, geïnformeerd worden dat er een procedure geopend werd.
Maar men weet wat de verordening betreft niet heel goed hoe er zal worden geïnformeerd, aangezien daartoe niets is voorzien.
Professor Van Houtte is zich bewust van het probleem om Amerikaanse rechters te overtuigen. Het probleem in de zaak-Lernout & Hauspie in Amerika was echter het feit dat België aan het universalisme hield en dat er geen akkoord kon komen met de Amerikaanse curatoren over een territoriaal faillissement. De Belgische rechter beweerde dat hij alles diende te doen, wat de Amerikaanse curatoren verkeerd opnamen. De mogelijkheid van een secundair faillissement zou dus heel wat problemen oplossen.
De heer Zenner denkt niet dat het instellen van een secundaire procedure echt enige invloed zal hebben op het imperialistische gedrag van de Amerikaanse Justitie tegenover de onze.
Spreekster verwijst naar het faillissement van Lernout & Hauspie. Het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschap bevond zich in België. De rechter was bevoegd geweest om het faillissement uit te spreken. Door samenhang was hij het geweest om het faillissement of het gerechtelijk akkoord uit te spreken van de Amerikaanse vennootschap.
Maar zelfs wanneer men zich tot een secundaire procedure in België beperkte, zou de Amerikaanse rechter waarschijnlijk dezelfde houding behouden.
Professor Van Houtte herhaalt dat het probleem was gelegen in het feit dat de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Ieper, die het faillissement had uitgesproken, stelde dat hij universele bevoegdheid had en weigerde met de Amerikaanse curatoren te onderhandelen. Het ging in het bijzonder om rechten op intellectuele goederen in Amerika gelokaliseerd. De mogelijkheid van het secundair faillissement zou heel wat oplossen.
Professor Erauw begrijpt de bekommernis van de heer Zenner en verwijst naar de geruststelling gegeven door professor Watté. Men kan nu wel optreden voor alle belangen die in België zijn gelegen.
Bovendien is er een bijkomende geruststelling, namelijk de erkenningsregel, met betrekking tot de bevoegdheden van een curator die in het buitenland is aangesteld. Deze zullen in België erkend worden. Spreker verwijst naar artikel 118, derde lid.
Wat betreft de opmerking van mevrouw de T' Serclaes over het door elkaar halen van twee criteria, de zetel en het centrum van voornaamste belangen, heeft spreker volgende bedenking.
Het is belangrijk dat het Europees criterium uniform wordt gehandhaafd. Wanneer het centrum van voornaamste belangen zich in België bevindt, is de Europese verordening sowieso van toepassing. Door de vervatte extensie worden voortaan ook de goederen geraakt die buiten de EEG zijn gelegen en de schuldeisers die buiten de EEG hun vestigingsplaats hebben. Het universalisme wordt dus nog steeds geambieerd. Het voornaamste concept is de voornaamste vestiging. Met het tweede criterium poogt men zich te aligneren op het recht van de zetel van de vennootschap. Artikel 118, derde lid, biedt een bijkomende bescherming.
Wat betreft de reciprociteitsgedachte, stipt spreker aan dat men vaak heeft gepoogd in het internationaal privaatrecht regels te incorporeren die reciprociteit vereisen. Men mag echter de reciprociteit niet invoeren als voorwaarde, anders heeft men geen regel indien er in het buitenland geen reciprociteit is. Dan blijft men over met het universalisme, dat nog holler is. Zeer vele landen kennen het territoriaal faillissement en de samenwerking tussen curatoren. België was tot op heden één van de uitzonderingen.
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat bepaalde artikelen van de verordening strijdig lijken met bepalingen van de codex. Quid ? Kan een verwijzing dan volstaan ?
Professor Fallon antwoordt dat het hem zeer heeft verrast dat de Europese verordening betreffende de insolventieprocedures aanknopingsregels bevatte die er niet in thuishoren. Die bepalingen gaan over de contractuele materies.
België is in die materie gebonden aan de regels van wetsconflicten van het Verdrag van Rome 1980. Dat is niet langer een materie die het Belgisch gemeen recht regelt. Indien er een tegenstrijdigheid bestaat tussen de verordening en het Verdrag van Rome moet de Europese wetgever dat probleem oplossen. In voorkomend geval moet daarover een prejudiciële vraag worden gesteld aan het Hof van Justitie om te weten hoe beide teksten met elkaar in overeenstemming moeten worden gebracht.
Wat de gevolgen van de insolventieprocedure voor de zakelijke rechten van de derden betreft (artikel 5 van de verordening), wijst spreker erop dat de interpretatie van die bepaling delicaat is. Legt dat artikel een regel van wetsconflict vast ?
Om elk risico op tegenstrijdigheid tussen het wetboek en het Europees recht te voorkomen, suggereert professor Fallon het voorstel van wetboek aan te passen door er een bepaling in op te nemen over de rechten op onlichamelijke goederen. De lokalisatie van die rechten moet berusten op de oplossing die artikel 2 van de verordening voorstelt.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt of de Raad van State daarover geen opmerkingen heeft gemaakt.
De heer Zenner antwoordt dat hoofdstuk XI over de collectieve procedures van insolventie in het voorontwerp van wet dat aan de Raad van State werd overgezonden, geen verwijzing naar de verordening betreffende insolventie bevatte.
Mevrouw Nyssens vraagt opheldering over het toepassingsgebied van hoofdstuk XI. Omvat dat alleen de rechtspersonen of ook de natuurlijke personen ? Ze herinnert eraan dat de collectieve schuldenregeling in het Belgische recht ook voor natuurlijke personen geldt.
Mevrouw Watté antwoordt dat het voorstel van wetboek op zowel de natuurlijke personen als de rechtspersonen doelt. Ze verwijst naar artikel 117, 2º, dat algemeen geldt voor schuldenaars, zonder een onderscheid te maken tussen natuurlijke personen en rechtspersonen.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt of de vrijwillige vereffening al dan niet onder de Europese verordening valt.
Professor Van Houtte antwoordt dat dit een procedure is om de insolventie op te lossen.
Professor Erauw meent dat het voorstel collectieve procedures betreft met betrekking tot het onvermogen van de debiteur. Er mogen geen begeleidingsprocedures meer worden ingesteld, wanneer het hoofdfaillissement aanhangig is gemaakt.
Professor Van Houtte wijst erop dat men een vreemd recht dient toe te passen, zoals het wil worden toegepast. De vraag van mevrouw Nyssens tot wie het buitenlands recht inzake faillissement zich uit zou strekken, wordt dus bepaald door het vreemde recht, en in België door het Belgische recht.
De heer Zenner erkent dat de vraag die de heer Hugo Vandenberghe heeft gesteld heel belangrijk is in de praktijk aangezien er een reeks technieken bestaat die als para-faillissementen moeten worden beschouwd. Hij onderstreept dat de verordening betreffende de insolventieprocedures geldt voor de collectieve procedures die de ontneming van het bezit van de schuldenaar met zich brengen, alsook de aanwijzing van een curator. Dat is niet het geval voor de vereffening. Het moet trouwens worden onderstreept dat de vereffening niet vermeld staat in de bijlagen bij de verordening, in de lijst van insolventieprocedures waarvoor de verordening voor ons land geldt.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de vrijwillige vereffening van een buitenlandse vennootschap, conform het buitenlandse recht, met weerslag op de rechtspositie van de Belgische schuldeisers. Indien de Belgische schuldeiser zich bevindt voor de Belgische rechtbank, welk internationaal privaatrecht zal dan worden toegepast ?
Professor Erauw verwijst naar artikel 5 en meent dat het toepasselijke recht dat is van de vennootschap.
De heer Zenner beklemtoont de pedagogische inspanningen die moeten worden ontplooid naar aanleiding van de codificatie van ons internationaal privaatrecht inzake collectieve insolventieprocedures. De persoon die in een internationale context handelt, moet zich bewust zijn van de risico's die hij loopt. Hij moet ze meten, maar het is onmogelijk volledige zekerheid te bieden. De wetgever moet niet proberen alle internationale transacties te vergrendelen.
De minister sluit zich aan bij de logica achter hoofdstuk XI van het voorstel van wetboek. Ze steunt de doelstelling om de regels voor de collectieve procedures van insolventie van de schuldenaar te harmoniseren, steunende op de Europese verordening (artikel 117), maar met enkele beveiligingen voor de erkenning in België van de buitenlandse beslissingen (artikel 121). Op die manier is het terrein beter afgebakend, aangezien men de erkenning van een buitenlandse beslissing pas accepteert indien die beslissing de fundamentele beginselen in acht neemt.
De minister denkt dat het wetgevingstechnisch duidelijker zou zijn dat men in artikel 117 de bepalingen vermeldt van de verordening 1346/2000/EG van de Raad van 29 mei 2002, die bij analogie toepasselijk zijn, zelfs wanneer men zich buiten het territoriale toepassingsgebied van de verordening bevindt.
Voorts verwijst artikel 2 van de verordening naar een reeks begrippen die door middel van de bijlagen voor alle lidstaten van de Europese Unie worden verklaard. Elke lidstaat geeft er de lijst van de insolventieprocedures waarop de verordening van toepassing is. Dergelijke bijlage bestaat uiteraard niet voor de staten die geen lid van de Unie zijn. Daarom zal gebruik worden gemaakt van een tweede analogie, om, zoals met de bijlagen, te bepalen op welke specifieke insolventieprocedures de verordening moet worden toegepast.
Tot slot denkt de minister dat de indirecte verwijzing in de artikelen 118 tot 121 van het wetboek naar « de verordening bedoeld in artikel 117 », zeer complex is. Ze geeft als voorbeeld artikel 119, dat bepaalt dat « de collectieve procedure die berust op de insolventie van de schuldenaar wordt beheerst door het recht toepasselijk uit hoofde van de verordening bedoeld in artikel 117, zelfs indien het gaat om het recht van een land waarop de verordening niet van toepassing is. »
Zou het niet eenvoudiger zijn in artikel 119ter verwijzen naar « de gevallen bedoeld in artikel 117 » en slechts eenmaal in artikel 117 naar de verordening 1346/2000/EG van de Raad van 29 mei 2000 te verwijzen ?
Professor Watté begrijpt de vorige opmerking, maar denkt dat het niet altijd mogelijk is dat soort verwijzing te laten vallen. In het geval van artikel 119 kan het recht dat door verordening 1346/2000 wordt aangewezen, heel verscheiden zijn : wet van het land van de samenloop, wet van de plaats waar het goed zich bevindt, in het contract bepaalde wet, wet van de zekerheid ... Al die mogelijkheden kunnen moeilijk in de tekst van het artikel worden opgenomen.
Voorts hanteert verordening 1346/2000 het begrip « lidstaat ». Het is niet mogelijk dergelijk begrip te gebruiken in de Belgische wetgeving van internationaal privaatrecht. De auteurs van het wetboek hebben het vervangen door de uitdrukking « Staat waarop de verordening niet van toepassing is ». Daarmee worden natuurlijk alle Staten bedoeld die geen lidstaat van de Europese Unie zijn, maar ook Denemarken, dat niet aan de verordening gebonden is, hoewel het lid is van de Unie.
De minister denkt dat het wetgevingstechnisch eenvoudiger zou zijn het probleem van de verruiming van het toepassingsgebied van verordening 1346/2000 in artikel 117 te regelen en zich in artikel 119 te beperken tot de bepaling dat de collectieve procedure gebaseerd op de insolventie van de schuldenaar geregeld wordt door het recht dat wordt aangewezen krachtens artikel 117.
De heer Zenner vraagt dat men van de codificatie van de regels betreffende de collectieve insolventieprocedures gebruik zou maken om de zekerhedenproblematiek tot klaarheid te brengen.
Professor Fallon wijst erop dat de zekerheid hetzij onder het contractenrecht valt, hetzij onder de zakelijke rechten. Bijgevolg zullen de bepalingen van het wetboek die toepasselijk zijn op de contracten en op de zakelijke rechten worden toegepast.
De heer Hugo Vandenberghe denkt dat het fundamentele probleem inzake zekerheid, naast het probleem van de kwalificatie tussen het zakelijk recht en het contractueel recht, dat van de tegenstelbaarheid is.
De heer Willems verwijst naar artikel 121 met betrekking tot de uitwerking van een buitenlandse rechterlijke beslissing. Kan dit niet beter worden toegewezen aan de rechtbank van koophandel. Spreker verwijst ook naar artikel 25.
De minister wijst erop dat de regering, met de professoren, amendementen voorbereidt die aan de zorg van vorige spreker tegemoetkomen.
Hoofdstuk XII Trusts (artikelen 122 tot 125)
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat de trust in het Belgisch recht niet bestaat. In ons recht is er een numerus clausus voor de zakelijke rechten, inclusief de zakelijke zekerheden, gelet op de bescherming van de schuldeisers. De trust is een vorm van zakenrechtelijk bewind, dat het Belgisch recht dus niet kent. In welke mate respecteert het hoofdstuk XII dit beginsel ? Voorliggend hoofdstuk leidt er immers toe dat men in België de trustconstructie kan toepassen. De numerus clausus is nochtans volgens het Hof van Cassatie een beginsel van openbare orde.
Professor Fallon erkent dat de trust naar Belgisch recht niet bestaat en dat de regels van het wetboek niet tot gevolg mogen hebben dat die rechtsfiguur in ons zakelijk recht geïntroduceerd wordt. Daartoe is een wijziging van ons burgerlijk recht nodig, wat niet de bedoeling is van het Wetboek van internationaal privaatrecht.
Als antwoord op een opmerking van de Raad van State, hebben de indieners in artikel 125, § 2 vermeld dat het recht dat krachtens § 1 op de trust toepasselijk is, de zakelijke rechten zoals ze door het Belgisch recht georganiseerd worden, niet mag aantasten. Spreker leidt er uit af het gebruik van de trust niet wordt overwogen voor goederen die zich in België bevinden.
Het doel van hoofdstuk XII is Belgische operatoren de mogelijkheid te bieden tot trustee te worden benoemd van een trust over goederen die zich in het buitenland bevinden. De regels van het wetboek zijn geïnspireerd op het Verdrag van Den Haag betreffende de trust. Dat verdrag kende niet het verhoopte succes, omdat de bepalingen ervan onvoldoende duidelijk waren. Het wetboek neemt de beginselen van dat verdrag over, maar stelt nauwkeuriger regels voor.
Professor Fallon ten slotte meldt dat Italië en Nederland het Verdrag van Den Haag betreffende de trust hebben geratificeerd, terwijl hun zakelijk recht dergelijke rechtsfiguur niet kent. Dat bewijst dat het mogelijk is regels van internationaal privaatrecht te hebben in verband met een rechtsfiguur die het zakelijk recht van het betreffende land niet kent.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat § 2 van artikel 125 anders dient te worden geformuleerd. Spreker meent dat het niet enkel om eigendomsoverdracht gaat, maar wel om vestiging en overdracht van zakelijke rechten. In feite bedoelt men dat de vestiging en de overdracht van de zakelijke rechten worden beheerst door het nationaal recht.
Professor Meeusen onderlijnt dat de invoering van het hoofdstuk van de trusts noodzakelijk is. Zo moet men over de kwalificatie van het trustbegrip beschikken. Men krijgt aldus een aparte categorie waarmee kan worden gewerkt, echter zonder effect op het nationaal recht.
Professor Fallon stelt hoofdstuk XII over de trust voor. De rechtsfiguur van de trust bestaat alleen in het Angelsaksisch recht, waarvoor het nodig bleek een definitie te geven in artikel 122 van het voorstel van wetboek. Hiertoe werd de definitie van de trust in het Verdrag van Den Haag van 1 juli 1985 overgenomen.
Wat de internationale bevoegdheid inzake trust betreft, innoveert het wetboek, aangezien het Verdrag van Den Haag alleen over het toepasselijk recht gaat.
De oplossingen die door het wetboek worden voorgesteld om het recht toepasselijk op de trust vast te stellen zijn geïnspireerd op de oplossingen van het Verdrag van Den Haag. Artikel 124, § 1, bekrachtigt het beginsel van de autonome wil van de oprichter van de trust, met één beperking : de keuze mag niet tot gevolg hebben dat een erfgenaam een voorbehouden erfdeel verliest.
Paragraaf 2 van hetzelfde artikel regelt het geval waarin de oprichter geen keuze heeft gemaakt. In dergelijke situatie wordt het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van de trustee toegepast. De auteurs hebben gemeend dat de trust in principe met dat recht de nauwste binding had.
De uitzonderingsclausule van artikel 19 van het wetboek kan evenwel spelen en de trust zal worden beheerst door de wet van de Staat waarmee de banden kennelijk nauwer zijn dan die van de Staat waarvan het recht is aangewezen krachtens artikel 124, § 2.
Met een voorbeeld illustreert professor Wautelet het praktisch nut van hoofdstuk XII van het voorstel van wetboek. In de Verenigde Staten en in Canada besteden de verzekeringsmaatschappijen het beheer van hun reserves uit aan trusts, om in orde te zijn met hun bedrijfseconomische verplichtingen. Meestal zijn het de toezichthoudende instellingen die deze verplichting opleggen, om meer controle te hebben over het beheer van de reserves. Indien er zich onder die fondsen effecten bevinden die in depot zijn gegeven in een clearingsinstelling die zich in België bevindt (bijvoorbeeld Euroclear) en de Canadese of Amerikaanse trust zijn rechten wil uitoefenen op zijn goederen in België, bevinden we ons nu in een impasse. De rechtszekerheid kan niet worden gewaarborgd. Met de regels van het voorstel van wetboek kan dat probleem worden verholpen.
Hoofdstuk XIII Slotbepalingen
Afdeling 1 Overgangsbepalingen (artikel 126 en 127)
Professor Fallon wijst erop dat ervoor gekozen is de bepalingen van dit wetboek geen terugwerkende kracht te geven. Dat geldt voor de regels van internationale bevoegdheid zowel als voor de regels van conflictenrecht.
De regels inzake internationale bevoegdheid van de rechters zijn van toepassing op rechtsvorderingen ingesteld na de inwerkingtreding van deze wet. Datzelfde principe geldt voor de erkenning van buitenlandse akten en beslissingen. De regels in het wetboek betreffende hun erkenning zijn van toepassing op akten en beslissingen die na de inwerkingtreding van deze wet tot stand zijn gekomen (artikel 126).
Het wetboek is van toepassing op de rechtshandelingen en rechtsfeiten die zich voordoen na de inwerkingtreding ervan (artikel 127, § 1, eerste lid).
Spreker erkent dat de voorgestelde overgangsmaatregel er politiek gezien voor zorgt dat de wetgever een vertraging in de toepassing van het nieuwe wetboek aanvaardt, aangezien alle handelingen en feiten tot stand gekomen voor de inwerkingtreding, onder de oude regels blijven vallen. De voorgestelde oplossing is noodzakelijk als de rechtszekerheid gewaarborgd moet blijven.
Professor Fallon begrijpt de opmerking van de Raad van State niet, die meent dat de goedkeuring van nieuwe regels inzake internationaal privaatrecht de burger blootstelt aan rechtsonzekerheid omdat de nieuwe regels effect zouden kunnen hebben op toestanden die voordien tot stand zijn gekomen. Volgens spreker is dat niet het geval. De overgangsbepalingen waarborgen dat het wetboek enkel uitwerking heeft voor de toekomst, ook al betekent dat dat sommige verwezenlijkingen van het wetboek uitgesteld moeten worden.
Spreker wijst er ten slotte op dat op sommige effecten van het wetboek mag worden vooruitgelopen, maar enkel in gunstige zin. Hij geeft twee voorbeelden :
Met betrekking tot de uitwerking van buitenlandse akten en beslissingen bepaalt artikel 126, § 2, dat de nieuwe regels mogen worden toegepast op akten of beslissingen die voor de inwerkingtreding van het wetboek tot stand zijn gekomen, als de nieuwe wet de erkenning van deze akten of beslissingen in België makkelijker maakt. Er wordt dus voorgesteld het nieuwe wetboek toe te passen als dat gunstiger is.
Artikel 127, § 2, bepaalt ook dat de nieuwe wet terugwerkende kracht kan hebben door de rechtskeuze die gedaan is voor de inwerkingtreding van het wetboek, geldig te verklaren als zij voldoet aan de voorwaarden van het wetboek. Op die manier kan a posteriori een rechtskeuze geldig worden verklaard die gemaakt is voor de inwerkingtreding van het wetboek. Dit waarborgt de rechtszekerheid.
Mevrouw de T' Serclaes stelt vast dat artikel 126, § 1, bepaalt dat de bepalingen van het nieuwe wetboek inzake internationale bevoegdheid van toepassing zijn op rechtsvorderingen ingesteld na de inwerkingtreding van deze wet. Hoe wordt bepaald op welke datum een vordering wordt ingesteld ?
Professor Wautelet verwijst naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Voor zaken ingesteld bij dagvaarding, wordt gekozen voor de datum van de betekening van de dagvaarding aan verweerder.
Afdelingen 2 en 3 : Wijzigings- en opheffingsbepalingen (artikel 128 tot 135)
De voorzitter, de heer Hugo Vandenberghe, stelt voor dat de commissie deze afdelingen later bestudeert aangezien zij rechtstreeks voorvloeien uit de keuzes die gemaakt worden in het corpus van het wetboek van internationaal privaatrecht.
Inwerkingtreding (artikel 136)
De heer Hugo Vandenberghe kan niet instemmen met de gekozen formulering. Deze laat immers de deur open voor willekeur. Een einddatum moet in ieder geval worden vastgesteld.
Na de eerste lezing van het wetsvoorstel werd gevraagd een inventaris te maken van de problemen die bij deze lezing zijn gerezen, om de werkzaamheden bij de tweede lezing te helpen structureren. In die inventaris zijn de vragen vermeld die tot eventuele amendementen kunnen leiden. De vragen om opheldering zijn opgenomen indien ze invloed hadden op de oriëntatie van een aantal bepalingen. Vragen over zuiver terminologische aspecten werden niet opgenomen, aangezien die vragen door de vertegenwoordigers van de minister werden geregistreerd om de vereiste amendementen voor te stellen.
Algemene bespreking
Algemeen menen de commissieleden dat voorliggend voorstel opheldering kan bieden in een complexe materie, waarbij de hoofdlijnen van een beleid terzake duidelijk worden op een meer coherente wijze dan wanneer er afzonderlijke wetten worden aangenomen. De vraag van de relatie van het wetboek met de bestaande internationale en communautaire instrumenten werd gesteld en er is overeengekomen dat dergelijke instrumenten, die voorrang hebben, niet volstaan om op korte termijn algemene antwoorden te geven.
Artikel 4
Woonplaats en gewone verblijfplaats. Tijdens het debat over het vennootschapsrecht is het nuttig gebleken dat een definitie zou worden gegeven van de plaats van « voornaamste vestiging », term die wordt gebruikt in de artikelen 109 en volgende.
Artikel 16 Herverwijzing
Het voorstel om die techniek uit te sluiten, behalve voor de materies van de erfopvolging en de vennootschappen, heeft een breed debat doen ontstaan over de voordelen (het Belgisch recht wordt vaak aangewezen) en de nadelen (blinde verwijzing naar het buitenlands wetgevingsbeleid) van die techniek. De uitgenodigde professoren hebben hun bezwaren tegen die techniek herhaald. Er werd gesuggereerd de opportuniteit van de methode geval per geval te onderzoeken in andere materies, maar tijdens die discussie is gebleken dat de noodzaak daarvan niet aangevoeld wordt, tenzij eventueel voor de algemene regel betreffende de bekwaamheid (artikel 34).
Artikel 20 Voorangsregels
Er worden vragen gesteld over welke bepalingen bedoeld worden : gaat het alleen om dwingende bepalingen of ook om bepalingen van openbare orde ? Anderzijds heeft de verwijzing naar de « kennelijke strekking » van die bepalingen onrust veroorzaakt inzake voorspelbaarheid, omdat ze de rechter een ruime beoordelingsmacht geeft om een impliciete toepassingsregel te ontdekken in een bepaalde wet.
Telkens werd geantwoord dat de tekst bij klassieke concepten terzake aansluit. De uitdrukking « dwingende bepalingen » omvat a fortiori regels van openbare orde. De verwijzing naar de kennelijke strekking doet de noodzaak van enige soepelheid blijken, die in de praktijk gebleken is. Die gevallen zijn evenwel uitzonderlijk gebleven en de rechter zal de omstandigheden waarin hij van artikel 20 gebruik maakt, nauwkeurig moeten motiveren.
Artikel 25 Gronden voor weigering van de erkenning of de uitvoerbaarverklaring
Er is gewezen op het belang van de reden van openbare orde, omdat daarmee de grondwaarden van de samenleving gevrijwaard kunnen worden. De vrees werd geuit dat dat begrip moeilijk te definiëren blijft. Bovendien mag het belang van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens niet worden veronachtzaamd.
Er is geantwoord dat er in de wetten van internationaal privaatrecht vaak wordt verwezen naar de openbare orde, zonder dat de inhoud ervan verklaard wordt, en dat het voor de hand ligt dat ze beginselen van het Verdrag van de mensenrechten omvat. De gevolgen daarvan worden overigens door artikel 2 gevrijwaard.
Artikel 31 Vermelding en overschrijving van buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten inzake staat en bekwaamheid
De vrees werd geuit dat de tekst niet nauwkeurig genoeg is inzake het bepalen van de gevallen waarin de bewaarder van het register er goed aan doet zich tot het openbaar ministerie te wenden. De tekst kan worden opgehelderd betreffende de plaats van de verwijzing naar de richtlijnen en betreffende de kwalificatie van de gegevens die aanleiding geven tot twijfel.
Artikelen 32 et 34 Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht inzake staat en bekwaamheid
Er werden vragen gesteld over de justitie draagwijdte van de regel en over de opportuniteit om de herverwijzing algemeen toe te staan inzake staat.
Wat de draagwijdte betreft van de termen « staat en bekwaamheid » : ze zijn traditioneel in het internationaal privaatrecht en bestrijken naar moderne acceptatie alle problemen die het personen- en familierecht behoren. De artikelen 32 en 34 zullen in werkelijkheid beperkte praktische gevolgen hebben, aangezien hun toepassingsgebied zich beperkt tot de problemen die niet onder de bijzonder regels in de volgende afdelingen vallen. Praktisch is het nuttige gevolg ervan dat de algemene bekwaamheid (bepalen van de leeftijd van meerderjarigheid) wordt gedekt en dat wordt voorzien in een residuele bepaling voor het geval waarin het verzoek een buitenlandse rechtsfiguur behelst waarvoor geen bijzondere regel in de wet is opgenomen.
Het probleem van het gebruik van de herverwijzing in de residuele regel van artikel 34 blijft open, op verzoek van de minister.
Artikelen 33 en 35 Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht inzake ouderlijk gezag, voogdij en bescherming van onbekwamen
Er werden vragen gesteld zowel over de wenselijkheid van het aanwijzen van de wet van de gewone verblijfplaats als over de betekenis van het concept van bescherming van de onbekwame.
Het antwoord daarop luidde dat die vragen in de klassieke rechtsleer aanleiding hebben gegeven tot een oeverloos debat, maar dat men er de voorkeur aan geeft de territoriale factor van de verblijfplaats toe te passen, niet alleen omdat men door die oplossing de doelstelling van maatschappelijke bescherming van de bevolking die op het grondgebied woont, kan realiseren, maar ook omdat men door het gebruik van één enkele regel voor het ouderlijke gezag, de voogdij en voor andere beschermingsmaatregelen, de problemen van differentiatie tussen die categorieën kan voorkomen.
Andere vragen gingen over de zin van de subsidiaire aanknoping wanneer de aangewezen wet onvoldoende maatregelen organiseert. Daarop werd geantwoord dat de regel een alternatieve structuur heeft, die in die materie klassiek is, waardoor de wet kan worden toegepast die het gunstigst is voor de belangen die beschermd moeten worden.
Er is verduidelijking gevraagd in verband met het maken van een duidelijker onderscheid in de tekst tussen de maatregelen betreffende de persoon en maatregelen betreffende de goederen, en voor een betere oplossing van het conflit mobile, waarbij het tijdstip van de feiten in aanmerking wordt genomen in plaats van dat van de vordering.
Artikelen 37, 38 en 39 Toepasselijk recht en gevolgen van de beslissingen inzake vaststelling en verandering van naam
Er waren vragen over de gevolgen van het arrest Garcia Avello van het Hof van Justitie en voor een verduidelijking van de bepalingen omtrent de gevolgen van de buitenlandse beslissingen.
Het lijkt moeilijk nu reeds te anticiperen op de precieze gevolgen die het arrest kan hebben voor de vaststelling van de naam, maar nu reeds impliceert het arrest vooral een wijziging van de praktijk in de administratie betreffende het toestaan van een naamsverandering.
Een wijziging van de wet betreffende de naam kan eveneens de scherpe kantjes van de problematiek verwijderen. Ook werd de vraag gesteld naar de vrije nationaliteitskeuze voor personen met de dubbele nationaliteit.
Artikel 46 Recht toepasselijk op de totstandkoming van het huwelijk
Verscheidene vragen gingen over de werking van het geheel van aanknopingsregels betreffende de geldigheid en de gevolgen van het huwelijk, en over de omvang van de bevoegdheid om voor vreemdelingen het huwelijk in België te voltrekken. Andere vragen gingen over de weerslag van de werking van de openbare orde, hoofdzakelijk in verband met het polygame huwelijk. De minister had het ook over de problematiek van de uitbreiding van het huwelijk tot personen van hetzelfde geslacht, waarbij hij erop wees dat eerst het criterium van de gewone verblijfplaats kan worden toegepast, of dat het huwelijk kan worden toegestaan wanneer een partij Belg is of in België verblijft. Anderen onderstrepen het risico van « huwelijkstoerisme » wanneer er een grote opening wordt gemaakt voor vreemdelingen of vreemde verblijfhouders en wijzen erop dat het in België voltrokken huwelijk vaak zonder gevolgen in het buitenland zal blijven.
Algemeen wijzigt voorliggend voorstel de bestaande praktijk niet, tenzij dat de rol van de gewone verblijfplaats voor de gevolgen van het huwelijk wordt beklemtoond. Door middel van de openbare orde-exceptie zal artikel 21, zoals dat nu het geval is, het mogelijk maken de draagwijdte van een polygaam huwelijk te beperken, afhankelijk van de ernst van het aangehaalde gevolg en de graad van binding met de Belgische rechtsorde. Wat het huwelijk van personen van hetzelfde geslacht betreft, impliceert de regel dat de nationale wet van elk van beide partijen wordt toegepast, dat het onmogelijk is het huwelijk te sluiten wanneer de nationale wet van een der partijen dat uitsluit.
Artikel 57 Ontbinding van het huwelijk gegrond op de wil van de man
Over de gevolgen in België van een verstotingsakte die in het buitenland is opgesteld, werd een breed debat gehouden, meer bepaald in het licht van het Europees verdrag voor de rechten van de mens.
De meeste sprekers benadrukten dat de vrouw beschermd moet worden. Voorliggende tekst strekt ertoe slechts gevolgen toe te staan in heel uitzonderlijke gevallen, waarin de echtgenoten geen binding hadden met België en wanneer er geen bedrog wordt gepleegd met de bevoegdheid.
Er is op gewezen dat het belangrijk is dat de rechten van de verdediging in acht worden genomen en er is ook gevraagd of de vrouw later in België de staat van gescheiden vrouw kan doen gelden. Het hebben van de staat kan daarbij een rol spelen en helpen voorkomen dat de status van de vrouw nog verslechtert.
Tevens werd gevraagd of het feit dat de vrouw verstoten is, het haar gemakkelijker moet maken om in België de echtscheiding aan te vragen. Die mogelijkheid bestaat reeds in het Belgisch recht krachtens de algemene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek over de oorzaken van de echtscheiding, maar men kan ook overwegen om in het Burgerlijk Wetboek een bepaling op te nemen die als oorzaak van echtscheiding de omstandigheid erkent dat het huwelijk in het buitenland vernietigd of ontbonden werd door een beslissing die in België niet kan worden erkend.
Andere vragen gingen over de verduidelijking van de termen in § 1 en over de mogelijkheid de verstoting te gedogen wanneer de situatie, naast de nationaliteit, geen enkele binding met België heeft. Bovendien moet er wegens de omstandigheid dat de nieuwe regels strenger zijn dan de huidige praktijk speciaal aandacht worden besteed aan de oplossing van het overgangsconflict (zie artikel 126 hieronder).
Artikelen 58, 59 en 60 Internationale bevoegdheid inzake en recht toepasselijk op de relatie van samenleven
De oplossing om bij analogie te verwijzen naar de regels betreffende het huwelijk, heeft vragen opgeroepen inzake toepasbaarheid. De sprekers onderstrepen de problemen die zijn gerezen uit de toestand van het vergelijkend recht, aangezien weinig wetgevingen een vorm van organisatie van de relatie van samenleven kennen.
Sommige leden hadden het in dat verband over het nut van een verwijzingsregel naar de wet van de plaats van registratie van de relatie, wet die alle problemen rond de relatie (geldigheid, gevolgen, ontbinding) moet regelen. Ook het probleem dat vreemdelingen die in België wonen, de mogelijkheid moeten hebben om een relatie van wettelijke samenwoning te sluiten kwam aan bod. Er werden andere oplossingen gesuggereerd, met name het maken van een onderscheid tussen het recht toepasselijk op de geldigheid van de relatie en het recht toepasselijk op de gevolgen en de ontbinding. Voor sommigen moet de opening beperkt blijven, bijvoorbeeld door een territoriale minimumbinding te eisen, zoals de verblijfplaats, eventueel in combinatie met de nationaliteit.
Artikelen 61 tot 72 Biologische en adoptieve afstamming
In verband met de bepalingen over de biologische afstamming waren er verscheidene vragen om verduidelijking met name over verscheidene mogelijkheden van naamloze bevalling, van nieuwe voortplantingstechnieken of van nieuwe vormen van maatschappelijke verwantschap, zonder de inhoud van de bepalingen op losse schroeven te zetten.
Het debat over de adoptie toont de grote noodzaak van rechtszekerheid, om verworven situaties niet in het gedrang te brengen. Er werden vragen gesteld over het begrip « belang van de geadopteerde ». Er werd bezwaar geuit tegen de bepaling over de herroeping, in verband met de oplossing voor de verandering van aanknopingspunt, waarbij werd voorgesteld te verwijzen naar de wet die de vaststelling van de adoptie heeft toegestaan. Meer algemeen zullen de bepalingen moeten worden aangepast aan de bijzondere wet betreffende de adoptie, die regels betreffende het internationaal privaatrecht bevat. Het gaat om technische aanpassingen van enkele teksten, want er is tussen beide geen inhoudelijke tegenstrijdigheid.
Artikelen 73 tot 76 Onderhoudsverplichtingen
Tegen de bepalingen betreffende de onderhoudsverplichtingen waren geen fundamentele bezwaren. Er is op gewezen dat ze afwijken van de oplossingen van het Verdrag van Den Haag van 1973 (niet van kracht in België) wat de echtgescheiden echtgenoten betreft, maar dat ze precies de mogelijkheid bieden de vrouw na een verstoting te beschermen, door de wet van haar gewone verblijfplaats aan te wijzen.
Artikelen 77 tot 84 Erfopvolging
Wat de bepalingen betreffende de erfopvolging betreft, waren er geen andere vragen dan over de keuze van de toepasselijke wet door de beschikker en over de bescherming van het voorbehouden erfdeel. Er is evenwel op gewezen dat de keuze beperkt is en dat ze het voorbehouden erfdeel niet aantast, terwijl het huidige recht de delokalisatie van goederen reeds toestaat. Bovendien biedt die keuze de mogelijkheid om, in samenwerking met de notaris, de eenheid te verzekeren van de erfopvolgingswet eenheid die bepaalde wetgevers in het vergelijkend recht zoeken en aldus de concrete afhandeling van de erfopvolging te vergemakkelijken.
Artikelen 85 en 87 Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht inzake zakelijke rechten
Er worden vragen gesteld in verband met de lokalisatie van onlichamelijke goederen. Er is gezegd dat voorliggend voorstel alleen specifieke regels bevat wat de lichamelijke goederen betreft. Niettemin zijn er aangepaste bepalingen voor de goederen die omgezet zijn in een effect of die ingeschreven zijn in een openbaar register. Er is voorgesteld te pogen die specifieke regels aan te vullen, om de behandeling van de rechten op schuldvorderingen en het probleem van de rangorde van de voorrechten erin op te nemen.
Andere vragen om opheldering werden gesteld in verband met de relatie tussen de problematiek van de zakelijke rechten en die van het contractenrecht of het insolventierecht. Niettemin beperkt de bevoegdheid van voorliggende bepalingen zich tot de eerste problematiek in de enge zin, zonder gevolgen te hebben voor de regels die het recht toepasselijk op de contracten bepalen of voor de regels die ertoe strekken de gezamenlijke schuldeisers te beschermen bij faillissement.
Artikel 90 Recht toepasselijk op cultuurgoederen
Er worden vragen gesteld over de aanwezigheid van cultuurgoederen in de nationale musea. De bescherming die aan de vreemde staat wordt geboden, waardoor hij de mogelijkheid zal krijgen te bepalen wanneer een uitvoer onrechtmatig is, kan gevolgen hebben voor de collecties die zich sinds vele jaren in België bevinden. Men zal dat probleem proberen op te lossen, eventueel via een overgangsmaatregel overeenkomstig de internationale verdragen terzake.
Artikelen 96 tot 98 Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht inzake contractuele verbintenissen
Er wordt akte genomen van het praktische belang van twee internationale instrumenten, de Brussel I-Verordening en het Verdrag van Rome van 1980. Het voorstel waagt het niet daarvan af te wijken. In verband met het wetsconflict, wordt de vraag gesteld of de verwijzing naar het Verdrag van 1980 pertinent is, ook al begrijpt men ze als een verduidelijking in de context van een algemene codificatie.
In verband met de internationale bevoegdheid waren er opmerkingen over de omvang van de bescherming van de eiser in internationale geschillen. Het antwoord luidde dat voorliggende tekst aansluit bij de trends die men in die materie waarneemt, vooral in Europese context, met name inzake de bescherming van de consumenten en de werknemers (artikel 97).
Het probleem van het recht toepasselijk op de tegenstelbaarheid tegen derden van de cessie van schuldvorderingen werd behandeld, omdat het van praktisch belang is. Er werd gesuggereerd een bepaling in te voegen in artikel 145 van de wet van 2 augustus 2002, waar dat onderwerp slechts gedeeltelijk en slechts voor een specifieke sector wordt behandeld, of een analoge bepaling met die van het Verdrag van de Verenigde Naties van 2001.
Artikelen 96 en 99 tot 108 Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht inzake niet-contractuele verbintenissen
Er is over de bestaande internationale instrumenten gesproken, om tegelijk te wijzen op hun praktisch belang en op bepaalde interpretatieproblemen. Ook wordt de relatie voorgesteld met een voorstel van verordening (« Rome II » genaamd). De gelijklopende trend van beide teksten wordt onderstreept.
Er worden verscheidene vragen gesteld om opheldering te krijgen over termen zoals « onrechtmatige daad », « plaats waar de schade zich voordoet », « persoonlijkheidsrechten », « schade veroorzaakt door een gebrekkig product of een gebrekkige dienst », « accessoire aanknoping », « subrogatie ».
Het debat ging ook over de problematiek van de vrije meningsuiting en over het recht toepasselijk op de verantwoordelijkheid van de staat voor handelingen bij het uitoefenen van de openbare macht, bijvoorbeeld voor humanitaire acties in het buitenland. Voor dat laatste punt hadden de commissieleden de neiging geen specifieke oplossing aan te dragen.
Artikel 109 Internationale bevoegdheid inzake rechtspersonen
Er is gevraagd de draagwijdte te verduidelijken van het tweede lid, over de geschillen betreffende een ondergeschikte vestiging omdat niet duidelijk is dat die geschillen specifiek het vennootschapsrecht behelzen.
Artikelen 110 tot 114 Recht toepasselijk op rechtspersonen
De vragen gaan vooral over de terminologie rond de aanknopingsfactor, de overeenstemming van de tekst met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen en de gegrondheid van het gebruik van de herverwijzing. Wat de aanknopingsfactor betreft, wordt gesuggereerd de definitie van « de voornaamste vestiging » op de voorgrond te plaatsen, bijvoorbeeld door artikel 4 te verduidelijken.
Over de draagwijdte van de rechtspraak van het Hof van Justitie, is men het eens geworden dat ze niet zozeer het criterium van de werkelijke zetel veroordeelt, maar dat ze wel de Staat verplicht de vrijheid van vestiging te vrijwaren, wat betekent dat er een amendement moet komen ter verduidelijking van dat gevolg van het EG-verdrag. Wat de herverwijzing betreft, is erop gewezen dat de gevolgde methode ertoe strekt in de juiste gevallen de dualiteit in het vergelijkend recht te verzoenen tussen de systemen die gebruik maken van het criterium van de werkelijke zetel en die welke gebruik maken van het criterium van de incorporatie.
Andere vragen betreffen verduidelijking in verband met het recht toepasselijk op verplaatsing van de zetel, de draagwijdte van artikel 114 over de openbare uitgiften, de reden voor de beperking van het toepassingsgebied van de vennootschapswetgeving tot de verhoudingen tussen de vennoten, met uitsluiting van de verhoudingen met de vereffenaars. Men had het ook over de draagwijdte van het concept nationaliteit, maar er is gezegd dat dit concept geen nut heeft in voorliggende tekst, aangezien men gebruik heeft gemaakt van andere aanknopingscriteria. Het concept kan daarentegen wel zijn nut hebben bij de toepassing van internationale instrumenten die er gebruik van maken, zoals artikel 48 van het EG-verdrag.
Artikel 115 Uitwerking van buitenlandse rechterlijke beslissingen betreffende rechtspersonen
Er is op gewezen dat de regel van onrechtstreekse bevoegdheid die in de tekst staat, gebruik maakt van het criterium van de statutaire zetel, naast dat van de voornaamste vestiging, wat verder kan gaan dan de doelstelling van de bepaling, gezien de inhoud van de regel van internationale bevoegdheid.
Artikelen 116 tot 121 Internationale bevoegdheid, toepasselijk recht en uitwerking van buitenlandse beslissingen inzake insolventie
Inhoudelijk zijn de leden het eens met de aanpak om voor de gevallen die niet tot het toepassingsgebied van de verordening 1346/2000 behoren, regels toe te passen die op die verordening geïnspireerd zijn, onder voorbehoud van het aannemen van een bijzondere wet tot omzetting van twee sectorale richtlijnen betreffende de financiële diensten (bank- en verzekeringswezen).
Er zijn niettemin vragen gesteld over de geschiktheid van een techniek die erin bestaat naar de verordening te verwijzen zonder de inhoud ervan over te nemen, alsook over de geschiktheid van bepaalde bepalingen van de verordening, hoofdzakelijk die welke verplichtingen van de bestuurder ten opzichte van de schuldeisers formuleren en inzake de samenwerking met de autoriteiten van derde landen. Toch werd het belang van een bevoegdverklaring voor de uitwisseling van gegevens en van samenwerking met buitenlandse instanties onderstreept, waarbij werd opgemerkt dat dit in een geest van wederzijdse loyaliteit moet gebeuren. Het gegeven dat België zich voorbereidt op het accepteren van het feit van een buitenlandse territoriale procedure moet de buitenlandse instanties eveneens tot enige omzichtigheid aanzetten.
Er zijn ook enkele specifieke punten besproken. Het begrip insolventie moet procedures omvatten die in het buitenlands recht bestaan, maar die naar Belgisch recht onbekend zijn; er moet een standpunt worden ingenomen over de beleggingsondernemingen, die noch onder de verordening, noch onder de sectorale richtlijnen vallen; er kan ook een standpunt worden ingenomen over de uitbreiding van het faillissement tot de meester van de zaak. Nog andere vragen werden gesteld over de relatie van de regels betreffende insolventie met het zekerhedenrecht of met het vennootschapsrecht. Het antwoord daarom kan worden gevonden ofwel in het invoegen in de reglementering van het faillissement van materiële regels die speciaal zijn aangepast aan het internationale karakter van de situatie, ofwel in een meer omstandige verwijziging naar de oplossingen die in de Europese Unie vooropstaan.
Tevens werd gesuggereerd de rechtbank van koophandel de bevoegdheid te geven te beslissen over de erkenning van buitenlandse vonnissen. Anderzijds moeten de limieten waarbinnen de erkenning wordt toegekend, duidelijk worden vermeld en de vraag werd gesteld betreffende de controle op het ogenblik van de erkenning, of de beschermingsregels die het toepasselijk recht oplegt in acht werden genomen.
Artikelen 122 tot 125 Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht inzake de trust
De leden zijn het er ter wille van de rechtszekerheid algemeen mee eens dat er bepalingen over de trust worden opgenomen, ook al is die rechtsfiguur onbekend in het Belgisch zakelijk recht. Die bepalingen, die over een relatie van fiduciair beheer gaan, zijn een juridisch hulpmiddel voor de zakenpraktijk in België, waarbij internationale transacties worden toegestaan die een binding hebben met het land, met name wanneer personen, beheerders of banken die in België gevestigd zijn, rechten of verplichtingen hebben in waarden die zich in het buitenland bevinden. Er moeten niettemin in artikel 125 nauwkeuriger bepalingen worden opgenomen in verband met de relatie met de problematiek van de zakelijke rechten.
Artikelen 126 en 127 Overgangsconflicten
Er waren geen speciale bezwaren tegen de oplossingen die voor het overgangsconflict werden voorgesteld. De nieuwe regels van internationale bevoegdheid gelden voor de vorderingen van na de inwerkingtreding van de wet. Evenzeer gelden de regels over de uitwerking van de buitenlandse vonnissen en akten normaal alleen voor de vonnissen en akten van na de inwerkingtreding van de wet. Inzake het conflictenrecht zal de nieuwe wet geen gevolgen hebben voor de handelingen of feiten van voor de inwerkingtreding, maar wel voor hun gevolgen erna. Verscheidene bepalingen strekken ertoe de geldigheid van een handeling van voor de inwerkingtreding te bevorderen. Hetzelfde geldt voor de buitenlandse vonnissen en overheidsakten. Wat dat laatste punt betreft, kan het geval van de verstotingen problemen veroorzaken, omdat de nieuwe regels een strengere regeling instellen die, om een fundamenteel recht van de vrouw te beschermen, kan gelden voor de akten van verstoting van vóór de inwerkingtreding, terwijl er toch tegemoet wordt gekomen aan de vereisten inzake rechtszekerheid.
Artikelen 128 tot 135 Wijzigings- en opheffingsbepalingen
De commissie zal die bepalingen bespreken op het einde van de tweede lezing, nadat de beslissingen over het geheel van de artikelen zijn genomen.
Artikel 136 Inwerkingtreding
De wens werd geuit dat de wet zelf bepaalt op welk tijdstip hij in werking treedt, in plaats van te verwijzen naar een datum die door de Koning wordt bepaald. Er is op gewezen dat de inwerkingtreding niet vereist dat er enige uitvoeringsmaatregel wordt genomen.
B. Gedachtewisseling (betreffende de nota van de professoren)
Artikel 57
Met betrekking tot dit artikel merkt de heer Mahoux op dat de erkenning van de term « verstoting » in het Belgisch recht een grote symboolwaarde heeft.
Een andere zaak is vast te stellen dat er in andere landen toestanden bestaan die te maken hebben met de verstoting, waarmee ons recht rekening dient te houden.
Wij moeten een manier vinden om met deze toestanden rekening te houden zonder de vestoting in ons recht te aanvaarden.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar het verslag van de lange en genuanceerde discussie daarover in commissie. Daaruit blijkt dat sommige leden, waaronder de spreker, de verstoting nooit zullen aanvaarden omdat zij strijdig is met artikel 3 van het EVRM.
Dat is echter niet alles. Wij moeten bepalen welke juridische gevolgen men in België verbindt aan een in het buitenland uitgesproken verstoting.
Die discussie is niet afgesloten en moet verder gevoerd worden in het kader van de bespreking van artikel 57.
De minister herinnert eraan dat het Adviescomité voor de gelijkheid van kansen daar momenteel een grondige bespreking over aan het voeren is. De hoorzittingen die er gehouden worden, zouden de besprekingen in deze commissie moeten verfijnen.
Er is geen sprake van het erkennen van de verstoting in België, maar van het rekening houden met de gevolgen van menselijke drama's die buiten België ontstaan zijn wanneer de betrokkenen in België aankomen.
De heer Hugo Vandenberghe betreurt de werkwijze waarbij het Adviescomité hoorzittingen houdt over een onderwerp dat de commissie al maanden bezighoudt.
Mevrouw Nyssens antwoordt dat het Adviescomité motu proprio een aantal onderwerpen naar zich toe kan trekken, maar dat het geenszins de bedoeling heeft in de plaats te treden van de commissie voor de Justitie.
Artikelen 61 tot 72
De heer Mahoux wijst erop dat er in het Verenigd Koninkrijk een wetsvoorstel bestaat dat het volgrecht met betrekking tot de biologische afstamming erkent, met andere woorden met betrekking tot de donor van gameten.
Zou dat een nieuwe toestand in het leven roepen in het kader van het voorliggende voorstel ?
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat deze zaak op zich niet tot het internationaal privaatrecht behoort, maar tot het materieel recht.
Professor Fallon verklaart dat men eerst moet nagaan wat de aard is van het recht dat door de buitenlandse wetgever wordt verleend (afstamming, verwantschap, recht op contacten met het kind, ...).
Die vraag vormt waarschijnlijk de grote uitdaging van de komende jaren inzake afstamming.
Er dient ook aan herinnerd te worden dat de exceptie van openbare orde aangevoerd kan worden als een Belgische rechter of de gemeenschap van juristen in België zou oordelen dat de totstandkoming van een afstammingsband door deze nieuwe voortplantingstechnieken in strijd is met onze fundamentele maatschappelijke waarden.
Het lijkt echter wat voorbarig daar nu al een standpunt over in te nemen, want het is een vrij nieuw probleem in het kader van het internationaal privaatrecht.
De heer Mahoux benadrukt dat het de vraag is of men over zeer controversiële onderwerpen en wegens de rechtssamenhang regels kan aanvaarden in het internationaal privaatrecht die men niet in het interne recht aanvaardt.
De heer Hugo Vandenberghe werpt op dat de discussie eigenlijk veel ruimer is dan het concrete probleem. Het Common Law heeft immers een totaal andere aanpak, zowel wat de benadering betreft als de politieke keuzes, dan het continentaal recht. In het Common Law gaat men immers uit van de opvatting dat wat wetenschappelijk mogelijk is, ook juridisch toelaatbaar moet zijn.
De vraag in internationaal privaatrecht is niet of België dezelfde inhoudelijke opties moet nemen, maar wel of België rekening moet houden met het in Engeland erkende recht.
Professor Erauw stipt aan dat dit een nieuw probleem is behorende tot de afstamming.
Men moet kijken naar de nationale wet van de persoon ten aanzien van wie de afstamming wordt gevraagd. In België zal men de vraag naar het gebruik van vermoedens van afstamming en van de toelaatbaarheid van het bewijs van de afstammingsband onderwerpen aan het recht die de materiële relatie regelt.
Dit wil niet zeggen dat er geen zeer moeilijke problemen kunnen rijzen, bijvoorbeeld in verband met de bewijstechnieken.
Spreker is ervan overtuigd dat voorliggend wetboek de verschillende regels aanreikt om praktisch te kunnen werken.
De heer Mahoux herinnert eraan dat er onlangs een wetsvoorstel betreffende de draagmoeders in de Senaat is ingediend. Dergelijke problemen dreigen zich dus niet alleen in het buitenland, maar ook in België voor te doen.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de algemene beginselen. Deze moeten immers anticiperen op ontwikkelingen die de wetgever vandaag niet kent en niet kan voorzien. Dit is juist de kracht van een wetboek.
Professor Erauw stipt aan dat België binnenkort zal worden geconfronteeerd met de rechtsvragen rond draagmoederschap. In Amerika zijn er reeds conflicten; in sommige landen geeft men er rechtsgevolgen aan, in andere niet. De vraag rijst of het draagmoederschap gebaseerd is op een contract of op een adoptie. De algemene regels zullen moeten worden toegepast.
Professor Fallon meent te weten dat begin jaren '90 een geval voor de Franse rechtscolleges is gekomen, tot bij het Hof van Cassatie. Er moest worden geoordeeld over de geldigheid van een overeenkomst tussen de draagmoeder en de vader.
De rechters hebben eerst de wetsconflictenregels toegepast om vast te stellen welk recht de afstammingskwestie regelde.
Tenslotte hebben zij dat recht terzijde geschoven waarbij gebruik werd gemaakt van de exceptie van openbare orde.
Artikelen 116 tot 121
De heer Zenner wijst erop dat volgens de nota de leden het inhoudelijk eens zijn met de keuze om voor de gevallen die niet tot de werkingssfeer van verordening 1346/2000 behoren, de regels toe te passen die op die verordening geïnspireerd zijn « onder voorbehoud van het aannemen van een specifieke wet tot omzetting van twee sectorale richtlijnen betreffende de financiële diensten (bank- en verzekeringswezen) ».
Hij veronderstelt dat dit voorbehoud betekent dat men de speciale gunstregeling voor banken, verzekeringsmaatschappijen en beursgenoteerde vennootschappen betreurt en er nu vanuit gaat dat alle ondernemingen op dezelfde manier moeten worden behandeld.
Professor Fallon antwoordt dat men wilde benadrukken dat rekening moet worden gehouden met het bestaan van die twee Europese richtlijnen betreffende de financiële ondernemingen in kwestie. Die richtlijnen moeten worden omgezet in een specifieke wet, en dat heeft in België vertraging opgelopen.
Er moet dus een Belgische wet worden goedgekeurd om de vereffening en de gezondmaking van die ondernemingen te regelen.
De Belgische wetgever heeft dus geen keuze meer : hij kan niet ingaan tegen het voorkeursregime dat de gemeenschapswetgever voor die ondernemingen heeft uitgewerkt.
De heer Zenner wijst erop dat men in een korte bepaling kan vaststellen dat voor alle ondernemingen dezelfde bepalingen gelden.
Zo heeft voor iedereen de faillietverklaring gevolgen vanaf middernacht van de dag waarop het vonnis wordt uitgesproken. Voor de drie reeds genoemde categorieën van ondernemingen heeft het vonnis van faillietverklaring gevolgen zodra het wordt uitgesproken, wat hen beschermt.
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat dat een materiële rechtsregel is.
Professor Fallon voegt eraan toe dat krachtens het internationaal privaatrecht de verordening van toepassing is op niet-financiële ondernemingen gevestigd in de Gemeenschap.
Als dit soort ondernemingen in een derde land dat niet tot de Gemeenschap behoort, is gevestigd, beschikt de wetgever over een relatief grote manoeuvreerruimte op voorwaarde dat niet wordt geraakt aan de werking van de verordening.
Wat de binnen de Gemeenschap gevestigde financiële ondernemingen betreft, moeten de richtlijnen in specifieke wetten worden omgezet en heeft de wetgever weinig manoeuvreerruimte.
Voor financiële ondernemingen in derde landen wordt de wetgever de vrije teugel gelaten : hij kan hetzij de twee sectorale richtlijnen, hetzij de verordening uitbreiden tot die ondernemingen.
Het verschil tussen beide methoden betreft het al dan niet mogelijk zijn van territoriale faillissementen : plaatselijke procedures zijn uitgesloten voor de in de richtlijn bedoelde financiële ondernemingen, maar ze zijn wel mogelijk voor de andere ondernemingen.
Er zal een keuze moeten worden gemaakt voor de beleggingsondernemingen waarop noch de richtlijnen noch de verordening van toepassing zijn/is.
Men kan ze hetzij negeren, hetzij in het wetboek behandelen, wat spreker toch wenselijker acht.
De heer Zenner benadrukt dat de materiële rechtsregels niet minder belangrijk zijn dan de andere. Het gaat bovendien niet alleen om materieel recht. De Europese verordening bevat specifieke verwijzingsregels voor het toepasselijk recht inzake schuldvergelijking. Ons recht is veel minder voordelig voor gewone schuldeisers dan voor banken of financiële schuldeisers.
Bij de omzetting van deze regels moet de wetgever, voor zover hij over manoeuvreerruimte beschikt, erop toezien dat iedereen gelijk wordt behandeld.
Professor Fallon antwoordt dat de nieuwe materiële rechtsregels die de financiële ondernemingen bevoordelen, zouden moeten worden onderzocht bij de bespreking van de wetten tot omzetting van de richtlijnen. Dan zal men moeten beslissen of het al dan niet nodig is om de faillissementswet te wijzigen teneinde de materiële rechtsregels uit te breiden tot alle schuldeisers.
De heer Mahoux vraagt wat men precies bedoelt met het concept « succursale ».
Met betrekking tot de precieze betekenis van « succursale », antwoordt professor Erauw dat het een niet-geïncorporeerde entiteit betreft. Het gaat dus om een vestiging die niet zelf een rechtspersoon is.
In het Nederlands is filiaal de juiste vertaling van « succursale ». « Filiale » in het Frans is een dochteronderneming met eigen rechtspersoonlijkheid. Het territoriaal faillissement betreft materiële vestigingen die niet zelf een rechtspersoon zijn, bijvoorbeeld een fabricagecentrale, een kantoor. Een bedrijf kan aldus niet het faillissement omzeilen door de zetel in het buitenland te vestigen, maar in België toch een werkelijke aanwezigheid te behouden.
Samenwerking tussen Belgische en buitenlandse curator is wel noodzakelijk.
De heer Zenner verwijst naar een zeer recent geval dat heeft geleid tot een vonnis van de rechtbank van koophandel van Brugge. Het ging om een vordering tot faillietverklaring van een kleine Brugse onderneming met een aantal werknemers, die niet meer werden betaald.
Tijdens de rechtszitting deelt de advocaat de rechtbank mee dat de vennootschap in Engeland is failliet verklaard in onduidelijke omstandigheden.
De rechtbank beslist zijn uitspraak op te schorten. Die onzekere situatie sleept aan gedurende enkele maanden, tijdens welke de werknemers geen enkele vergoeding ontvangen.
Als er een territoriale procedure zou bestaan, zou de rechtbank een tot België beperkt faillissement kunnen uitspreken.
Professor Erauw stipt aan dat er ook garanties zijn vanuit het boekhoud- en jaarrekeningrecht.
De exploitaities in België zijn wel verplicht publiciteit te geven met betrekking tot de eigenlijke vennootschap. Het faillissement zal dan worden afgewikkeld met kennis van de vermogenselementen van de eigenlijke rechtspersoon.
Artikelen 122 tot 125
Wat de bewering betreft dat alleen technische wijzigingen nodig zijn, herinnert de minister eraan dat de regering, zonder van enige voorkeur te doen blijken, haar principieel standpunt over die bepalingen in beraad houdt.
De trust is immers een gevoelig onderwerp, omdat die rechtsfiguur in het Belgisch recht niet bestaat.
Men moet vastleggen tot waar men wil gaan in de erkenning ervan.
Overigens vallen bepaalde aspecten van die materie onder de bevoegdheid van andere ministers.
Professor Fallon herinnert eraan dat er in het debat op is gewezen dat de regels betreffende het voorbehouden erfdeel bijvoorbeeld, de bovenhand hebben op de regels betreffende de trust, wat ook geldt inzake erfopvolging.
Op de vraag van mevrouw de T' Serclaes, verwijst de heer Hugo Vandenberghe naar de mogelijkheid dat Belgen systematisch in het buitenland de trust zouden kunnen organiseren, van zodra ze weten dat België rechtsgevolgen verleent aan deze rechtsfiguur.
Door het erkennen van een rechtsfiguur opgericht in het buitenland, ontwijkt men het feit dat deze figuur in België niet bestaat en niet mogelijk is krachtens het numerus claususbeginsel van de zakelijke rechten.
Professor Fallon onderstreept dat men bescheiden moet blijven inzake de draagwijdte van de tekst, die de Belgen niet garandeert dat ze een trust zullen kunnen oprichten, maar die alleen bepaalt welk recht toepasselijk is.
Artikel 1
Amendement nr. 114
De regering dient een technisch amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 114), dat ertoe strekt de verwijzingen in artikel 1 te herschikken. Daarin wordt de parlementaire procedure vastgelegd naargelang van de aangelegenheden die de diverse artikelen regelen.
Amendement nr. 114 van de regering en het aldus geamendeerde artikel 1 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 2
Amendement nr. 11
De regering dient amendement nr. 11 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3), met de bedoeling de draagwijdte van de bepaling te verduidelijken.
De minister meldt dat het amendement rekening houdt met de opmerkingen die werden gemaakt bij de eerste lezing. Bepaalde leden hadden zich afgevraagd wat de juiste betekenis was van de uitdrukking « besluiten van de instellingen van de Europese Gemeenschappen ». Om het voorbehoud dat in artikel 2 wordt gemaakt, zo ruim mogelijk te maken, stelt het amendement voor de woorden « besluiten van de instellingen van de Europese Gemeenschappen » te vervangen door het begrip « recht van de Europese Unie ».
Op die manier omvat het voorbehoud, dat voor het hele wetboek geldt, het EG-Verdrag, het afgeleid recht, de rechtspraak van het Hof van Justitie, alsook andere internationale instrumenten in verband met het EG-Verdrag.
Mevrouw de T' Serclaes vraagt of de nieuwe formulering ervoor zorgt dat alle beslissingen en besluiten van de Europese Unie beoogd worden.
Professor Fallon antwoordt dat het begrip « recht van de Europese Unie » een soortnaam is. Het heeft het voordeel dat het bepaalde internationale verdragen omvat die gekoppeld zijn aan het EG-Verdrag, zoals het EER-Verdrag (verdrag van de Europese Economische Ruimte), dat de regels van de interne markt uitbreidt tot bepaalde Staten van de Europese Vrijhandelsassociatie. Spreker wijst erop dat het afgeleid recht van de Unie vaak tot die Staten uitgebreid wordt. Op dezelfde manier meent het Hof van Justitie meestal dat een schending van het EG-Verdrag ook een schending van het EER-Verdrag is. Het is bijgevolg wenselijk beide verdragen erbij te voegen.
Amendement nr. 2 en het aldus geamendeerde artikel 2 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 3
Amendement nr. 12
De regering dient amendement nr. 12 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3) dat louter taalkundig is en dat ertoe strekt de Franse tekst van het artikel te verduidelijken.
Amendement nr. 25
Mevrouw Nyssens dient amendement nr. 25 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3), dat bepaalt dat de oplossing waarin artikel 3, § 2, voorziet om het positieve nationaliteitenconflict te regelen, facultatief is.
De indiener stelt vast dat de formulering van de bepaling de indruk wekt dat de oplossing dwingend is, wat een afwijking is van de regel die bevestigd wordt door de internationale gewoonte en door het Verdrag van Den Haag van 12 april 1930. Willen de indieners van het wetboek afwijken van de klassieke facultatieve oplossingen inzake positieve nationaliteitenconflicten ?
Volgens de minister is de vrees van vorige spreekster dat artikel 3 van het wetboek de Belgische nationaliteit oplegt bij een positief conflict en wanneer de Belgische nationaliteit één van de nationaliteiten van belanghebbende is, ongegrond.
In de verantwoording van amendement nr. 25 verwijst de indiener naar situaties waarin de binding tussen de persoon en een andere nationaliteit dan de Belgische zo sterk is, dat het niet goed is, bij een positief conflict, de Belgische nationaliteit op te leggen.
Spreekster verklaart dat het wetboek in zijn geheel moet worden gelezen en dat artikel 3 moet worden gelezen samen met de uitzonderingsclausule in artikel 19, § 1. Met die uitzondering kan men het krachtens de algemene aanknopingsregels normaal aangewezen recht terzijde schuiven, wanneer kennelijk blijkt dat de situatie slechts een zeer zwakke band heeft met de Staat waarvan het recht is aangewezen, maar zeer nauw is verbonden met een andere Staat.
De combinatie van de artikelen 3 en 19 van het wetboek bevestigt de huidige situatie inzake positieve nationaliteitenconflicten. Indien de nationaliteit de enige band is tussen belanghebbende en België, maar de situatie nauwere banden heeft met een Staat waarvan belanghebbende eveneens de nationaliteit heeft, dan zal op grond van artikel 19 de nationale wet van die andere Staat worden toegepast.
Professor Erauw stipt aan dat het verdrag van Den Haag, dat de Staten bindt, aan de lidstaten toelaat om hun nationaal recht in geval van samenloop voor te trekken. Ook in de algemene praktijk gebeurt dit aldus. De hier geschreven bepaling legt enkel deze praktijk vast.
Professor Van Houtte is het hier volkomen mee eens. De door mevrouw Nyssens voorgestelde amendering zou tot grote onduidelijkheid kunnen leiden; artikel 19 en artikel 3 vormen de beste oplossing.
Mevrouw Nyssens neemt akte van het feit dat het wetboek de Belgische rechter de mogelijkheid biedt om bij een positief nationaliteitenconflict de Belgische nationaliteit terzijde te schuiven ten gunste van een vreemde nationaliteit, wanneer de band van de persoon met de vreemde Staat zeer nauw is. Na die uitleg trekt ze amendement nr. 25 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3).
Amendement nr. 12 van de regering en het aldus geamendeerde artikel 2 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 4
Amendement nr. 13
De regering dient amendement nr. 13 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3) dat een louter formeel amendement is en de bepaling inhoudelijk niet wijzigt.
De heer Zenner vraagt of het begrip « voornaamste vestiging » van een rechtspersoon, dat in het wetboek wordt gebruikt, overeenkomt met het begrip « centrum van de voornaamste belangen », dat in het Europees recht wordt gebruikt. Spreker meent dat beide begrippen identiek zijn. Men moet voorkomen dat men verschillende concepten heeft in het Belgisch internationaal privaatrecht en in het Europees recht. Indien de indieners de bedoeling hebben beide begrippen te doen overeenkomen, moet dat dan niet in de tekst worden vermeld ?
En wat bedoelt men ten slotte met de begrippen « bestuurscentrum », « zaken- of activiteitencentrum » en « statutaire zetel » ?
Professor Fallon antwoordt dat het begrip « centrum van de voornaamste belangen » voorkomt in de verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende de insolventieprocedures.
In het positief recht wordt dat begrip alleen gebruikt in de materie van de faillissementen. Het is het resultaat van een compromis tussen de lidstaten en juridisch gezien blijkt dat begrip niet ideaal te zijn. Spreker denkt dat het de komende jaren zal worden aangepast.
Men moet er zich ook bewust van zijn dat het begrip « centrum van de voornaamste belangen » ook moet dienen om zowel rechtspersonen als natuurlijke personen te lokaliseren, aangezien de insolventieprocedures voor beide gelden.
Spreker meent dat het gevaarlijk kan zijn die uitdrukking in een algemene Belgische wet te gebruiken, omdat zulks niet met onze rechtspraktijk strookt en omdat het begrip zeer specifieke kenmerken heeft die met zijn wordingsgeschiedenis te maken hebben.
Wat het begrip « voornaamste vestiging » betreft, merkt professor Fallon op dat het aansluit bij de praktijk in het Belgisch positief recht. De voorgestelde definitie, waarin het bestuurscentrum als eerste aanwijzing in aanmerking wordt genomen, kiest voor een criterium dat gemakkelijk door derden kan worden waargenomen. Dat moet de rechtszekerheid ten goede komen. Hij merkt op dat ook het Hof van Justitie het centrale bestuur als criterium in aanmerking heeft genomen om de voornaamste vestiging van een groep van ondernemingen te lokaliseren.
De heer Zenner vraagt meer uitleg over het begrip « zaken- of activiteitencentrum » en over het begrip « bestuurscentrum ». Wat is het verschil tussen beide ?
Professor Fallon antwoordt dat beide concepten van elkaar gescheiden kunnen zijn. Anderzijds worden met het activiteitencentrum burgerlijke vennootschappen bedoeld die geen zaken doen, maar die activiteiten hebben.
Amendement nr. 13 van de regering en het aldus geamendeerde artikel 4 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 5
Amendement nr. 14
De regering dient amendement nr. 14 (stuk Senaat, nr. 3-27/3) in dat ertoe strekt in artikel 5 een bepaling in te voegen die momenteel in hoofdstuk X over de rechtspersonen staat. De internationale bevoegdheidsregel over de rechtspersonen, die een algemene draagwijdte heeft, staat bij voorkeur in hoofdstuk I, Algemene Bepalingen. Voor het overige wordt verwezen naar de schriftelijke verantwoording van het amendement.
Amendement nr. 14 en het aldus geamendeerde artikel 5 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikelen 6 en 7
Over deze artikelen worden geen opmerkingen gemaakt. Ze worden eenparig aangenomen door de 14 anwezige leden.
Artikel 8
Amendement nr. 15
De regering dient amendement nr. 15 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3) dat ertoe strekt de Nederlandse en de Franse tekst met elkaar in overeenstemming te brengen.
Amendement nr. 15 en het aldus geamendeerde artikel 8 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikelen 9 en 10
Over deze artikelen worden geen opmerkingen gemaakt. Ze worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 11
Ook al heeft hij geen amendement ingediend, wenst de heer Zenner toch te herhalen dat in het verleden reeds is gebleken dat het principe van uitzonderlijke toekenning van internationale bevoegdheid bepaald in artikel 11, problemen kan opleveren.
Hij haalt het voorbeeld aan van een fout die het Amerikaanse leger heeft begaan bij de voorbereiding van een dossier dat leidt tot een door de NAVO in Brussel genomen beslissing. Sommige personen zouden op basis van artikel 11 een vordering kunnen instellen voor een Belgische rechter. Het feit dat de beslissing in ons land is genomen, houdt in dat er een band is met ons land. Bovendien kunnen we stellen dat de procedure tegen de verantwoordelijken in het buitenland onmogelijk is. Moet niet worden gevreesd voor ontsporingen ?
Volgens de heer Mahoux bestaat het risico niet meer aangezien de wet van 1993 inzake de universele bevoegdheid volledig is uitgehold door de wet van 5 augustus 2003.
De heer Zenner merkt op dat de recente wijzigingen in de wet van 1993 de strafrechtelijke aspecten hebben geregeld. Moet ook geen rekening worden gehouden met de burgerrechtelijjke aspecten ? Volstaan de bestaande onschendbaarheden en zijn zij ook van toepassing in burgerlijke zaken ? Volgens spreker moet men zich grondig bezinnen over de gevolgen van het voorgestelde artikel 11.
De minister merkt op dat de kwestie van de onschendbaarheid reeds is opgelost, niet door de wet van 5 augustus 2003 in strafzaken, maar door het arrest gewezen door het Internationaal Gerechtshof in de zaak van het aanhoudingsbevel van 11 april 2000, de « zaak-Yerodia Ndombasi ». Ook al heeft het Hof zich uitgesproken over een specifieke zaak, uit het arrest kan logischerwijze worden opgemaakt dat iedere internationale onschendbaarheidsregel dwingend is voor de Staten en dat geen enkele interne rechtsregel zich daartegen kan verzetten.
Wat de NAVO betreft, wijst spreekster erop dat er verschillende verdragen bestaan, onder andere het zetelakkoord, waarin deze uitgebreide burgerrechtelijke en strafrechtelijke onschendbaarheden worden uitgewerkt.
De heer Zenner maakt hieruit op dat er geen enkel burgerrechtelijk risico bestaat.
Professor Erauw stipt aan dat voorliggend artikel tot doel heeft rechtsweigering te voorkomen. Spreker verwijst naar de memorie van toelichting die duidelijk stelt dat het om een uitzonderlijke en subsidiaire toepassing gaat, wanneer de banden met België zeer nauw zijn. Spreker is ervan overtuigd dat deze beperkingen door de rechters zullen worden nageleefd.
De heer Zenner benadrukt dat uit de parlementaire voorbereiding duidelijk moet blijken dat de wetgever de bedoeling heeft artikel 11 als een volstrekt subsidiaire bepaling te beschouwen die enkel per uitzondering van toepassing is.
De heer Nimmegeers vraagt of er een waarborg bestaat dat de rechters de vermelde beperkingen zullen naleven. Of hangt dit enkel van de goodwill van de individuele rechter af ?
Professor Erauw kan uiteraard geen waarborgen geven op dat vlak maar is ervan overtuigd dat de rechters de beperkingen zullen naleven. De tekst is trouwens zeer strikt geformuleerd.
Spreker verwijst naar het voorbeeld waarbij de rechterlijke macht in een bepaald land niet kan functioneren. Dit artikel bestaat trouwens sedert tien jaar in Zwitserland en gaf geen aanleiding tot misbruiken of druk op de rechters. Bovendien bestaat er steeds mogelijkheid tot hoger beroep of cassatie.
Professor Van Houtte vermoedt dat er geen kritiek zal komen vanuit Amerika op deze regel. Het Belgisch systeem van bevoegdheid is immers een strikt systeem met vaste regels die weinig manoeuvreerruimte toelaten. In Amerika en Engeland is de bevoegdheid veel ruimer; doing business is er een grond voor bevoegdheid, een brief sturen naar Amerika is een reden om er voor een rechter te komen. De Amerikanen hebben dus een zeer ruime bevoegdheidsgrond, met een forum non conveniens. Hier gebeurt het omgekeerde : men houdt de strikte regels, maar in geval van nood kan men de bevoegdheid uitbreiden.
Om de discussie over de onschendbaarheid af te ronden, verduidelijkt de minister dat het Hof van Cassatie in de zaak-Sharon de vervolging verworpen heeft omdat de betrokkene internationale immuniteit van rechtsmacht had. Het Hof meende dat de hogere regels van internationaal recht moesten worden nageleefd. Dat arrest is gewezen nog voordat de wet van 1993 betreffende de universele bevoegdheid door het Parlement werd gewijzigd in augustus 2003.
Artikel 11 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 12
Bij dit artikel zijn er geen opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 13
Amendement nr. 16
De regering dient amendement nr. 16 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3) dat ertoe strekt een onachtzaamheid in de tekst van het voorstel recht te zetten. Er wordt verduidelijkt dat, wanneer de Belgische gerechten internationaal bevoegd zijn, de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek niet alleen de territoriale bevoegdheid vastleggen maar ook de volstrekte bevoegdheid van de Belgische rechtbank.
De voorgestelde wijziging in het tweede lid is van strikt technische aard.
Professor Fallon meent dat in het 1º van amendement nr. 16 (stuk Senaat, nr. 3-27/3) de woorden « van de rechter » overbodig zijn. Het spreekt vanzelf dat het in artikel 13 om een gerechtelijke overheid gaat. Bovendien wordt in het Frans de term « tribunal » zoveel mogelijk vermeden in het voorstel van wetboek aangezien in het interne recht « tribunal » technisch iets anders in dan « la cour ».
De minister is niet gekant tegen een subamendement dat de woorden « van de rechter » doet vervallen. Daartoe strekt amendement nr. 48 van de heer Mahoux c.s. (subamendement op amendement nr. 16 van de regering, stuk Senaat, nr. 3-27/3).
De minister vraagt zich af of het voor de samenhang niet beter is ook artikel 12 aan te passen en de woorden « de rechter » te vervangen door een meer generische term.
Professor Fallon erkent dat de tekst niet altijd even coherent is. Hij verwijst met name naar de artikelen 5, 6, 7, 8 en 14.
Hij stelt het volgende voor. In de Franse tekst moet het woord « juge » gebruikt worden als syntactisch gezien de handelende persoon is bedoeld (« le juge vérifie, se saisit, se dessaisit, ... »). De term « juridiction » (meervoud « les juridictions belges sont compétentes » of enkelvoud) moet worden gebruikt als het om het meer abstracte begrip « une juridiction » gaat ...).
Sommige bepalingen van het voorstel zullen in dat licht moeten worden herlezen en eventueel aangepast. De Nederlandse tekst is veel coherenter.
De heer Willems vraagt waarom er niet op uniforme wijze « rechtbanken » wordt vermeld. Waarom een onderscheid maken tussen rechters en rechtbanken ?
Professor Van Houtte stipt aan dat rechtbanken een begrip is dat aanleiding tot verwarring kan geven; wat doet men dan immers met de hoven ?
Amendement nr. 48 van de heer Mahoux c.s. en amendement nr. 16 van de regering, aldus gesubamendeerd, worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Het geamendeerde artikel 13 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 14
De heer Mahoux verwijst naar de bespreking van artikel 13. Stemt de Franse tekst « demande pendante devant un tribunal étranger » overeen met de Nederlandse tekst « aanhangig voor een buitenlands rechter » ?
Professor Fallon meent dat de Franse tekst correct is en dat in de Nederlandse tekst het woord « rechter » vervangen moet worden door het woord « gerecht ».
Professor Erauw merkt op dat het woord « gerechten » in het voorstel steeds in het meervoud wordt gebruikt en stelt derhalve voor de term « rechter » te behouden in de Nederlandse tekst van artikel 14.
De heer Hugo Vandenberghe stelt voor dat de professoren deze legistieke kwestie bestuderen en een oplossing bedenken die de samenhang en eenvormigheid van de verschillende bepalingen in het wetboek behoudt.
Artikel 14 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 15
Bij dit artikel zijn er geen opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 16
Mevrouw Nyssens wijst erop dat de regering bij de eerste lezing een aantal bedenkingen had bij de afschaffing van de regel van de herverwijzing. Wat is nu haar standpunt ?
De minister erkent dat de regering bezorgd was over een bepaling die in het algemeen de regel van de herverwijzing afschaft. Na per onderwerp de gevolgen van deze afschaffing te hebben onderzocht en rekening houdend met het feit dat het voorgestelde wetboek reeds twee uitzonderingen bevat waarin de herverwijzing van toepassing blijft, kan de regering akkoord gaan met artikel 16, op voorwaarde dat een derde uitzondering wordt ingevoerd.
De regering zal een amendement indienen om de herverwijzing op beperkte wijze te laten toepassen inzake bekwaamheid van personen, wanneer het buitenlands recht leidt tot de toepassing van het Belgisch recht.
Mevrouw Nyssens neemt akte van deze politieke beslissing.
Artikel 16 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 17
Dit artikel geeft geen aanleiding tot opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 17 aanwezige leden.
Artikel 18
De heer Zenner geeft aan dat artikel 18 de toepassing is van het algemene principe fraus omnia corrumpit. In het Belgisch recht wordt dit principe vrij beperkt toegepast. In de commentaar bij de artikelen verwijzen de indieners naar « de algemene theorie van het internationaal privaatrecht », die de nationale rechter de mogelijkheid biedt geen rekening te houden met aanknopingsfactoren die de partijen op kunstmatige wijze hebben gecreëerd, louter om te ontsnappen aan het normaal toepasselijk recht (stuk Senaat, nr. 3-27/1, blz. 43). Het probleem bestaat erin de grens te trekken tussen toegestane activiteit en verboden arglistigheid. Is deze algemene theorie courant van toepassing in het internationaal privaatrecht ?
Professor Fallon antwoordt dat de jurisprudentie het fraudebeginsel slechts zeer uitzonderlijk op de wet toepast.
Het meest typische precedent werd beslecht door het Hof van Cassatie in een arrest van 28 juni 1979. In het geschil stonden een concessiehouder en een concessiegever tegenover elkaar, na de eenzijdige opzegging van de concessieovereenkomst. De partijen hadden het contract fictief in Duitsland uitgevoerd, terwijl de concessiehouder in België bleef.
De wet van 27 juli 1961 betreffende eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop bevat echter een beschermingsregel in geval de concessie in België geschiedt. Het Hof van Cassatie heeft, met toepassing van de algemene fraudetheorie op de wet in het internationaal privaatrecht, de fictieve lokalisatie van het contract teniet gedaan.
De heer Zenner denkt dat het duidelijker zou zijn om hier te spreken over een fictief, door de partijen gecreëerd aanknopingspunt.
De heer Mahoux verduidelijkt dat de adjectieven « fictief » en « artificieel » helemaal niet hetzelfde betekenen. Het woord « fictief » doelt op iets dat niet bestaat, terwijl het woord « artificieel » iets inhoudt dat door een kunstgreep is gerealiseerd.
Professor Van Houtte stipt aan dat er in het aangehaalde arrest van het Hof van Cassatie geen mogelijkheid was tot verwarring; het ging er om een totaal fictief, onwerkelijk gegeven.
Het komt echter ook voor dat personen reëel iets organiseren om een bepaald doel te bereiken (zie de Gretna Green huwelijken). In het internationaal privaatrecht zijn de artificiële aanknopingen wel belangrijk. Spreker suggereert de tekst te laten voor wat hij is.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de tekst limitatief is. Wetsontduiking betekent hier dat men het exclusieve doel moet hebben de wet te onduiken. Het creëren van omstandigheden die maken dat de wet niet kan worden toegepast, volstaat niet om te spreken van wetsontduiking.
Artikel 18 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 19
Amendement nr. 26
Mevrouw Nyssens dient amendement nr. 26 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3), dat ertoe strekt de eerste paragraaf van dit artikel aan te vullen. Indiener verwijst naar het advies van de Raad van State, die waarschuwt voor de minder voorspelbare uitkomst en de juridische onzekerheid waartoe de uitzonderingsclausule aanleiding kan geven. Het amendement heeft tot doel de correctiebevoegdheid die de rechter wordt toegekend, strikter te omlijnen door te bepalen dat de rechter, wanneer hij afwijkt van het door de wet aangewezen recht, zijn beslissing moet motiveren.
De minister meent dat dit amendement eigenlijk niet noodzakelijk is, omdat iedere rechterlijke beslissing gemotiveerd moet zijn. Zelfs indien het amendement overbodig is, verzet zij er zich niet tegen in de mate dat het de algemene verplichting verduidelijkt om een beslissing te motiveren en voegt zij eraan toe dat deze motivering precies de redenen moet aangeven waarom de rechter van het in principe aangewezen recht afwijkt.
Amendement nr. 27
Mevrouw Nyssens dient amendement nr. 27 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3), dat in het verlengde ligt van amendement nr. 26. Indienster verwijst naar het advies van de Raad van State en stelt voor dat de rechter, wanneer hij afwijkt van het door de wet aangewezen recht, rekening moet houden met de door de persoon in het buitenland rechtsgeldig verworven rechten.
Professor Fallon wijst erop dat de tekst van artikel 19 gewijzigd is in vergelijking met het voorontwerp van wet dat aan de Raad van State is voorgelegd. Het huidige tweede lid is eraan toegevoegd, om tegemoet te komen aan de opmerkingen in verband met de bescherming van de in het buitenland rechtsgeldig verworven rechten.
Spreker verduidelijkt dat het doel van amendement nr. 27 al is bereikt door het tweede lid van het voorstel van wetboek, dat bepaalt dat de rechter rekening moet houden met de omstandigheid dat de betrokken rechtsverhouding geldig tot stand kwam volgens de regels van internationaal privaatrecht van Staten waarmee die rechtsverhouding verbonden was bij haar totstandkoming. Hij denkt dat er, indien het amendement wordt aangenomen, verwarring kan ontstaan in de geest van de rechters, die zich zullen afvragen of de tekst doelt op twee verschillende situaties, terwijl beide formuleringen eigenlijk een identiek doel hebben.
De minister waarschuwt voor het gevaar dat amendement nr. 27 (stuk Senaat, nr. 3-27/3) a contrario geïnterpreteerd kan worden. Het amendement zou zo geformuleerd moeten worden dat zijn tot voorbeeld strekkende draagwijdte met betrekking tot het tweede lid, duidelijk tot uiting komt.
De heer Mahoux vindt dat het tweede lid ingewikkeld is geformuleerd. Hij denkt dat een poging tot vereenvoudiging de tekst verstaanbaarder zou maken.
Professor Fallon geeft toe dat de tekst ingewikkeld is, maar men moet zich bewust zijn van het technische karakter van de rechtsregel. De zin is lang, maar geeft de beroepsbeoefenaar technische aanwijzingen inzake de te volgen methode om vast te stellen of de aanwijzing een rol speelt. De beroepsbeoefenaar wordt ertoe aangezet de regels van het internationaal privaatrecht te bekijken van de Staten waarmee de situatie banden had op het moment van de vaststelling.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt de professoren om voor het tweede lid een alternatief en aanschouwelijker voorstel te formuleren.
Amendement nr. 99
De heer Hugo Vandenberghe dient amendement nr. 99 in (stuk Senaat, nr. 2-27/6). Dit amendement strekt ertoe de leesbaarheid van het tweede lid van § 1 te verbeteren.
Professor Fallon wijst erop dat het amendement ertoe strekt de bepaling gewoon te herschikken, om ze begrijpelijker te maken.
Na de in de discussie gegeven verklaringen, trekt mevrouw Nyssens de amendementen nrs. 26 en 27 in.
Amendement nr. 99 van de heer Hugo Vandenberghe en het aldus geamendeerde artikel 19 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 20
Amendement nr. 17
De regering dient amendement nr. 17 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3) dat ertoe strekt de werkingssfeer van deze bepaling te verduidelijken. Er wordt voorgesteld te bepalen dat het Wetboek van internationaal privaatrecht geen afbreuk doet aan de toepassing van de dwingende bepalingen of bepalingen van openbare orde van het Belgisch recht.
De minister verduidelijkt dat de verwijzing in de verantwoording naar artikel 1 van het decreet van 6 fructidor jaar II inzake het dragen van de naam vermeld in de geboorteakte een beetje ongelukkig is omdat dit artikel veel minder vaak wordt toegepast dan de verantwoording van het amendement laat uitschijnen. Deze bepaling is vooral van toepassing op in België opgestelde geboorteakten.
Mevrouw de T' Serclaes vraagt welk verband er is tussen het amendement en artikel 1 van het genoemde decreet.
De minister antwoordt dat artikel 1 van het decreet van 6 fructidor jaar II bepaalt dat niemand een andere naam mag dragen dan wie welke in zijn geboorteakte wordt vermeld. In het kader van artikel 20 van het voorstel van wetboek dat betrekking heeft op de dwingende wetsbepalingen of de bepalingen van openbare orde die een internationale situatie regelen, zou men kunnen denken dat artikel 1 van het decreet van toepassing is op alle geboorteakten, ongeacht of ze in België zijn opgesteld dan wel in het buitenland. In werkelijkheid kan het decreet niet altijd worden toegepast wanneer zich gebeurtenissen afspelen na de totstandkoming van de akte waarmee men rekening moet houden.
Spreekster geeft het voorbeeld van de zaïrisering van de namen die in Zaïre is opgelegd zonder dat de geboorteakten van de betrokken personen werden gewijzigd. In zo'n geval is het niet mogelijk om de bepalingen van het decreet van fructidor toe te passen. Daarom is het een beetje ongelukkig dat in de verantwoording van amendement nr. 17 naar dat decreet wordt verwezen. Dat doet echter niets af aan de algemene doelstellingen van het amendement.
De minister verklaart dat het amendement tot doel heeft om in het wetboek de concepten « dwingende bepalingen of bepalingen van openbare orde » in te voeren. Dat zijn bekende concepten uit ons recht die, volgens de jurisprudentie van het Hof van Cassatie, een meer precieze inhoud hebben dan het concept « bepalingen van Belgisch recht die het geval dwingend beheersen » uit de oorspronkelijke tekst.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat het amendement het interpretatieprobleem kan verhelpen dat tijdens de eerste lezing is gerezen met betrekking tot de exacte inhoud van het concept « bepalingen van Belgisch recht die het geval dwingend beheersen ». Hij herinnert eraan dat de concepten dwingende bepalingen of bepalingen van openbare orde een verschillende juridische betekenis hebben.
De heer Zenner verduidelijkt dat een dwingende bepaling staat tegenover een bepaling van aanvullend recht. Alleen van die laatste categorie van rechtsregels kunnen de partijen afwijken. De bepalingen van openbare orde raken aan de grondslagen van onze maatschappij. Schending van deze rechtsregels leidt tot absolute nietigheid terwijl de schending van een dwingende bepaling slechts tot relatieve nietigheid leidt. Die concepten veranderen ook met de tijd. Zo werd het faillissement vroeger beschouwd als van openbare orde terwijl het Hof van Cassatie het nu in de categorie van de dwingende rechtsregels plaatst.
Volgens de heer Hugo Vandenberghe zijn slechts weinig regels uit het privaatrecht van openbare orde.
De heer Mahoux stelt vast dat artikel 20 de toepassing van regels uit een vreemd recht waarnaar de rechtsconflictenregel normaal verwijst, uitsluit als die rechtsregels stijdig zijn met de openbare orde. De vraag is natuurlijk wat precies strijdig is met de openbare orde. Hij geeft het voorbeeld van de verstoting. Is die instelling strijdig met de openbare orde ?
Professor Fallon verduidelijkt dat de verstoting door de Belgische jurisprudentie wordt beschouwd als een buitenlandse beslissing met betrekking tot een individueel geval. Om zo'n beslissing te beoordelen, gebruikt men de techniek van de erkenning en de openbare orde kan een reden zijn om zich tegen de erkenning te verzetten. Deze situatie wordt geregeld door artikel 25 van het wetboek dat betrekking heeft op de exceptie van openbare orde voor beslissingen.
In artikel 20 van het voorstel van wetboek, dat moet worden samengelezen met artikel 21, speelt het concept openbare orde ook een rol, maar dan met betrekking tot de toepassing van rechtsregels en niet met betrekking tot individuele beslissingen.
Artikel 20 heeft betrekking op de voorrangregels van de Belgische wetgever waarvan de toepasselijkheid wordt beoordeeld onafhankelijk van de in dit wetboek voorgestelde algemene wetsconflictenregels.
Spreker geeft het voorbeeld van de bescherming van de gezinswoning voor twee in België wonende Marokkanen. Is artikel 215 van het Burgerlijk Wetboek op hen van toepassing ?
De Belgische rechter zal via de gewone aanknopingsregel het toepasselijke recht zoeken. In de huidige toestand van ons recht is de Marokkaanse wet van toepassing op de kwestie van de bescherming van de gezinswoning.
In de rechtsleer wordt deze oplossing echter als problematisch beschouwd omdat de bescherming van de gezinswoning raakt aan de sociale bescherming. De Belgische wetgever heeft een zeer precieze bepaling goedgekeurd die duidelijk van toepassing moet zijn op alle in België gelegen onroerende goederen. Het gaat om een bijzondere beschermingswet waarvan de toepassing zinvol is voor alle in België gelegen onroerende goederen.
Hoewel volgens het huidige recht de gevolgen van het huwelijk geregeld worden door de gemeenschappelijke nationale wet van de partijen, wordt die oplossing overeenkomstig de theorie van de voorrangregels opzij geschoven en worden voor bepaalde kwesties afwijkende regels toegepast. Het wetboek houdt rekening met de aanpak in artikel 48, § 3.
De voorbeelden zijn het talrijkst met betrekking tot overeenkomsten, wanneer de wetgever een zwakke partij sociaal of economisch wil beschermen. Zo is de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet van toepassing als de consument in België verblijft en de overeenkomst in België sluit. De algemene wetsconflictenregel voor overeenkomsten is de wet van de verkoper, maar de wetgever voorziet in een specifieke wet in een afwijking om de consumenten te beschermen. Nauwkeurigheidshalve wijst spreker erop dat het laatste voorbeeld reeds is bekrachtigd in het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op de verbintenissen uit overeenkomst.
Vervolgens haalt de heer Mahoux de kwestie van het voorbehouden erfdeel aan. Is het voorbehouden erfdeel van openbare orde ? Hij geeft het voorbeeld van een Tunesisch koppel dat in België woont en wier kind de Belgische nationaliteit heeft verkregen. Zal de rechter overeenkomstig artikel 21 de Tunesische wet, die geen voorbehouden erfdeel kent, terzijde schuiven ?
In het aangehaalde geval is het Belgisch recht wellicht van toepassing op de erfenis tenzij het gaat om een in Tunesië gelegen onroerend goed. Professor Fallon wijst erop dat een soortgelijk probleem rijst in het geval van een persoon die overlijdt in Engeland en daar ook zijn woonplaats had. De aanknopingsregel verwijst immers naar het Engelse recht, dat evenmin een voorbehouden erfdeel kent.
Spreker denkt niet dat de Belgische rechter op zo'n situatie artikel 21 zal toepassen om de Engelse wet terzijde te schuiven omdat het ontbreken van een voorbehouden erfdeel strijdig zou zijn met de openbare orde.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de regel inzake wetsontduiking kan worden toegepast als blijkt dat de persoon zijn woonplaats in Engeland alleen heeft gekozen om het voorbehouden erfdeel te omzeilen. Hij herinnert eraan dat in de Napoleontische opvatting van het Burgerlijk Wetboek het voorbehouden erfdeel wel degelijk van openbare orde was.
De heer Mahoux leidt uit de interpretatie van professor Fallon af dat dat niet langer het geval is aangezien de Belgische rechter artikel 21 niet zou toepassen.
Professor Van Houtte stipt aan dat men de openbare orde steeds kan inroepen in geval van nood. Tevens mag men ook niet uit het oog verliezen dat de reservataire erfgenamen bij eventuele misbruiken een bondgenoot zullen hebben in de Belgische fiscus. Als de fiscus ontdekt dat een erfenis uit België wordt gehouden om allerhande fictieve redenen, zal de fiscus wel ingrijpen.
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat de erfgenamen met wettelijk erfdeel meestal veeleer bondgenoten zijn van de de cujus dan van de fiscus.
De heer Zenner herinnert eraan dat men een onderscheid moet maken tussen de interne openbare orde en de internationale openbare orde.
Volgens spreker behoort het voorbehouden erfdeel veeleer tot de interne openbare orde dan tot de internationale.
Spreker gaat er bovendien niet graag vanuit dat het enkele feit van zich in Engeland te vestigen om het voorbehouden erfdeel te omzeilen, als wetsontduiking mag worden beschouwd.
De heer Hugo Vandenberghe preciseert dat hij wenst aan te tonen dat artikel 18 inderdaad zeer restrictief is, « het enkel doel ». Vermogensplanning blijft mogelijk als het niet louter tot doel heeft te ontsnappen aan de toepassing van de wet.
De heer Zenner benadrukt dat artikel 18 alleen betrekking heeft op materies waarin de personen niet vrij over hun rechten kunnen beschikken.
Het recht op vestiging is, ongeacht de achterliggende bedoeling, een grondrecht in de Europese Unie.
De zaak zou anders liggen als het om een volledig kunstmatige situatie zou gaan.
Dit soort theorieën zou immers tot ongewenst gevolg kunnen hebben dat mensen die als koppel al enkele jaren in België verblijven, niet in België kunnen trouwen, ook niet na vele jaren. Men zou immers kunnen stellen dat trouwen hun enige doel was en dat er dus van wetsontduiking sprake is.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat artikel 18 wel degelijk van toepassing is op het voorbehouden erfdeel omdat men krachtens het interne recht niet vrij over zijn nalatenschap kan beschikken.
De heer Mahoux benadrukt dat die beperking voor de erfgenamen met wettelijk erfdeel een recht vormt.
De heer Hugo Vandenberghe herinnert eraan dat die kwestie wordt beheerst door het aanknopingscriterium dat men toepast.
In nalatenschappen past men voor de onroerende goederen de wet van de ligging toe en voor de roerende goederen de wet van de laatste woonplaats van de overledene.
Professor Erauw sluit zich aan bij de bedenkingen van de heer Vandenberghe. Deze principiële vragen zijn uiteraard van zeer groot belang, en van algemene toepassing. Daarom ook staat voorliggende bepaling vooraan in het wetboek. Als men zich echter een specifieke vraag stelt, voorbeeld van voorbehouden erfenis, moet men eerst kijken naar de aanknopingspunten zoals bepaald in het hoofdstuk over erfrecht zelf, met name de ligging van het goed en de laatste woonplaats. Het criterium van de ligging van het goed is uiteraard zeer reëel en valt niet gemakkelijk te omzeilen. Men kan zich wel afvragen waarom iemand een huis heeft gekocht pakweg in Gibraltar.
Een tweede aanknopingspunt is de laatste woonplaats. Dit is de oudste regel in het Belgisch internationaal privaatrecht en geeft een correcte lokalisering. Het is ook niet de bedoeling Belgisch recht toe te passen op alle gevallen. Het vreemde recht verdient respect, en daarom moet er ook een onderscheid zijn tussen interne openbare orde en internationale openbare orde. De rechters willen immers niet de hele wereld regelen vanuit België. Men mag echter niet manipuleren en fictief een aanknoping zoeken. Aanknopingen in erfrecht zijn echter niet makkelijk te manipuleren. Als men bijvoorbeeld in Minesota wil gaan wonen met het oogmerk om de erfgenamen te onterven, moet men daar effectief verblijven en ook de minder aangename kanten kunnen verdragen.
Spreker onderstreept de relativiteit van deze zaken. De vernoemde technieken kunnen theoretisch worden aangewend, maar het is belangrijk, gezien de verscheidenheid van de internationale realiteit, dat men de rechters laat begaan.
Het Hof van Cassatie heeft in 2002, in een arrest met betrekking tot een leasing van een bedrijfswagen die in Luxemburg was gestolen, bevestigd dat een leasing in Luxemburg niet hetzelfde was als een leasing in België. De rechter moet zich aldus uitspreken over het feit dat dit hem al dan niet fundamenteel voorkomt.
In het hoofdstuk over erfenissen, worden deze zaken geregeld en wordt aan de partijen een zekere vrijheid gelaten. Er staat wel in de tekst dat wanneer men kiest, men het voorbehouden erfdeel niet mag raken.
Professor Van Houtte meent dat men de zaken ook praktisch moet bekijken. Hoe kan men bijvoorbeeld de Belgische reserve toepassen op een goed gelegen in Saoedi Arabië. Dit moet dan via de rechter in Saoedi Arabië die dat niet zomaar zal laten gebeuren.
Amendement nr. 28
Mevrouw Nyssens dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 28), dat ertoe strekt in het eerste lid de woorden « of wegens hun kennelijke strekking » te doen vervallen.
De indienster verwijst naar de bespreking over dit begrip tijdens de eerste lezing.
Deze woorden breiden de macht van de rechter zodanig uit dat er nog uitsluitend specifieke gevallen zullen voorkomen.
De minister antwoordt dat het schrappen van deze woorden het definitief onmogelijk zou maken om nog rechterlijke interpretaties te geven van een tekst die bijvoorbeeld niet expliciet zegt dat het Belgisch recht van toepassing is wanneer een situatie een Belg betreft of een persoon die in België woont.
Spreekster verwijst naar wat professor Fallon gezegd heeft betreffende de « kennelijke strekking » van de wetgever als hij regels goedkeurt om de gezinswoning te beschermen.
Mevrouw Nyssens antwoordt dat het in dat geval een dwingende regel betreft.
De minister herhaalt dat het amendement tot gevolg zal hebben dat artikel 20 alleen zal kunnen worden toegepast wanneer de wet heel expliciet is.
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat er zeer weinig bepalingen in het privaatrecht zijn die aanduiden dat ze van dwingend recht zijn of van openbare orde. Vaak wijst de interne logica van het rechtssysteem uit dat bepalingen dwingend zijn of van openbare orde. Bij het onderscheid tussen roerende en onroerende goederen bijvoorbeeld wordt niets vermeld over het karakter van openbare orde. Iedereen weet echter dat een diamant bijvoorbeeld roerend is. Dit is de bedoeling van het woord « strekking ».
Professor Van Houtte haalt het voorbeeld aan van de berekening van de opzegtermijnen in de arbeidsovereenkomsten (formule Claeys, enz.). Dit is van dwingend recht voor België. Als een buitenlands recht wordt gekozen voor de arbeidsovereenkomst, geldt de wet slechts in zekere mate.
De heer Hugo Vandenberghe heeft een vraag in dat verband. Bij een ongeval in België is een werknemer verbonden door een arbeidsovereenkomst naar buitenlands recht, bijvoorbeeld naar Frans recht, betrokken. Naar het Belgisch arbeidsrecht is artikel 18 van de wet op de arbeidsovereenkomsten toepasselijk dat stelt dat de werkgever aansprakelijk is, en niet de werknemer die de fout begaat.
Artikel 18 vormt een immuniteit voor de Belgische werknemer in het kader van de wet op de arbeidsovereenkomsten. Bepaalde rechters stellen dat artikel 18 van het Belgisch arbeidsrecht een algemene regel van aansprakelijkheid vormt en derhalve ook toepasselijk is op buitenlandse arbeidsovereenkomsten uitgevoerd in België. De relatieve immuniteit dient dus ook te worden toegepast op personen onder een buitenlandse overeenkomst, waarop een ander arbeidsrecht van toepassing is.
Professor Erauw antwoordt dat zulk probleem in principe wordt gebracht onder het recht dat van toepassing is op de schaderegeling, op de onrechtmatige daad. Het Hof van Cassatie is daar in het verleden zeer rigide in geweest.
De regel met betrekking tot de onrechtmatige daad is nu veel subtieler en laat toe om in de regeling van de onrechtmatige daad de accessoire aanknoping te doen met het recht dat de relatie beheerst. Dan moet men kijken of de regel in België is ingevoerd om een groep te beschermen, en daardoor van imperatieve aard is. Het is dus mogelijk dat de rechter in het concrete geval de binding met België voldoende sterk acht en rekening houdt met de doelstelling van de wet. In het aangehaalde voorbeeld meent professor Erauw dat men de verwijzingsregel van de onrechtmatige daad zelf zal laten spelen.
De heer Hugo Vandenberghe werpt op dat de onrechtmatige daad in België wordt beheerst door de artikelen 1382 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, en er is een immuniteit voor de Belgische werknemers die zijn gebonden door een Belgische arbeidsovereenkomst door toepassing van artikel 18. Wat met een buitenlander die in ondergeschikt verband werkt maar in België een ongeval heeft ? Kan deze zich op het voorrecht van artikel 18 beroepen ?
Professor Van Houtte stelt dat de onrechtmatige daad niet enkel wordt beheerst door de artikelen 1382 en volgende; er kan ook in andere wetten een bepaling over onrechtmatige daad zijn ingelast.
De heer Hugo Vandenberghe besluit dat men dan moet stellen dat artikel 18 een algemene strekking heeft van aansprakelijkheidsrecht om de werknemer in België te beschermen; die bescherming gaat dan verder dan degene die onder het Belgische arbeidsrecht valt. Dit is een mogelijke interpretatie.
De minister wijst erop dat in de toelichting bij het wetsvoorstel een dergelijk voorbeeld te vinden is (stuk Senaat, nr. 3-27/1, blz. 48). De tekst luidt : « Het gaat hierbij uitsluitend om dwingende bepalingen die erop zijn gericht af te wijken van de normale verwijzingsregels. Meestal gaat het om afwijkingen van de materiële regels zelf die, meer algemeen, de juridische verhouding bepalen. Deze wens tot afwijking van de bijzondere wet, wordt gewoonlijk gekenmerkt door het bestaan van een regel inzake toepasselijkheid in het corpus van deze wet. Het is reeds voorgekomen dat de rechtspraak het bestaan van een dergelijke regel door interpretatie afleidt, op grond van het bijzonder doel van de betrokken materiële regels. »
Een voetnoot verduidelijkt dat het Hof van Cassatie deze methode heeft gevolgd teneinde de contractuele bescherming van de werknemer te waarborgen (Cass., 25 juni 1975, Taylor, Pas., 1975, I, blz. 1038, Arr. Cass. 1975, blz. 1146).
De heer Zenner merkt op dat dezelfde vraag gesteld moet worden bij het verlenen van een voorrecht aan een buitenlandse werknemer die door een Belgische werkgever in een filiaal wordt tewerkgesteld. De Belgische wet legt dat voorrecht vast ten opzichte van het begrip verloning in de zin van het arbeidsrecht.
Het bedrag dat de buitenlandse werknemer verdient volgens zijn arbeidscontract, is geen loon in de zin van de Belgische wet. Speelt het voorrecht hier of niet ?
Het antwoord staat in het stukje dat de minister citeerde uit de toelichting, maar daarin wordt een grote beoordelingsvrijheid gelaten.
Volgens spreker moet het antwoord ja zijn.
De heer Hugo Vandenberghe oppert dat het voorrecht als bedoeld in artikel 19 persoonlijk is.
Mevrouw Nyssens besluit dat de beoordelingsvrijheid die de rechter krijgt, wordt gerechtvaardigd door het streven naar bescherming.
Bovendien zal deze tekst slechts in vrij uitzonderlijke gevallen worden toegepast. Mevrouw Nyssens trekt dan ook haar amendement nr. 28 in.
Amendement nr. 17 van de regering en het aldus geamendeerde artikel 20 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 21
Bij dit artikel wordt geen enkele opmerking gemaakt. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 22
Amendement nr. 18
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 18), dat ertoe strekt in de Nederlandse tekst van § 2 het woord « belanghebbende » te vervangen door de woorden « persoon die een belang heeft » om de draagwijdte van de tekst te verduidelijken.
Amendement nr. 18 en het aldus geamendeerde artikel 22 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 23
Amendement nr. 2
De heren Willems en Coveliers dienen een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 2), dat ertoe strekt § 1 van artikel 23 aan te vullen.
De heer Willems stipt aan dat het is aangewezen dat de rechtbank van koophandel bevoegd is voor de erkenning of uitvoerbaarheidsverklaring van buitenlandse rechterlijke beslissingen die op de insolventie van de schuldenaar berusten. Het amendement voegt deze uitzonderingsbevoegdheid uitsluitend in wanneer het handelaars betreft.
Amendement nr. 19
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 19), dat ertoe strekt wijzigingen aan te brengen in de §§ 1, 2 en 5 van artikel 23.
De voorgestelde wijziging in § 1 strekt ertoe te bepalen dat de rechtbank van koophandel bevoegd is voor de vorderingen betreffende beslissingen inzake het insolvabiliteitsrecht ingeval de schuldenaar een handelaar is.
Ook op artikel 121 zal een amendement moeten worden ingediend om dezelfde idee erin te verwerken, zij het eventueel met een andere formulering.
Door zich te baseren op de Europese verordening inzake insolvabiliteit heeft men immers getracht een formulering te vinden die slaat op alle beslissingen om een procedure aan te vatten of te beëindigen en op alle beslissingen inzake het verloop van de procedure.
Het amendement van de regering streeft hoe dan ook hetzelfde doel na als amendement nr. 2 van de heren Willems en Coveliers.
Amendement nr. 2 van de heren Willems en Coveliers wordt ingetrokken.
Amendement nr. 19 van de regering en het aldus geamendeerde artikel 23 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 24
Bij dit artikel wordt geen enkele opmerking gemaakt. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 25
Amendement nr. 20
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 20), dat ertoe strekt in artikel 25, § 1, het 1º aan te vullen en het 9º te wijzigen teneinde tegemoet te komen aan de opmerkingen van de commissieleden tijdens de eerste lezing.
Toen hebben ze met name gevraagd de criteria duidelijker te formuleren.
De tekst kan echter niet volledig worden verduidelijkt aangezien men te maken heeft met een begrip met variabele inhoud in een situatie die per definitie veroorzaakt is in het buitenland.
Professor Fallon merkt op dat het amendement twee aanwijzingen voor de beoordeling geeft die gelijklopen met die voor het conflictenrecht (artikel 21) : de ernst van de gevolgen en de mate waarin het geval met de Belgische rechtsorde is verbonden.
Diezelfde aanwijzingen worden dus gebruikt ten aanzien van een buitenlandse wet en van een buitenlandse beslissing.
De rechtsleer kreeg bevestiging toen het Hof van Cassatie ten aanzien van buitenlandse beslissingen koos voor die aanwijzingen. In een arrest van 29 april 2002 heeft het Hof immers voor de eerste keer de beoordelingscriteria van het aanknopingspunt en van de ernst van de gevolgen verruimd tot de buitenlandse beslissingen. Inzake conflictenrecht in het internationaal privaatrecht worden die criteria al verschillende decennia toegepast maar ook voor buitenlandse beslissingen werden zij gebruikt, zij het minder expliciet.
Het tweede punt van het amendement betreft gewoon een technische correctie.
Amendement nr. 20 van de regering en het aldus geamendeerde artikel 20 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 26
Bij dit artikel wordt geen enkele opmerking gemaakt. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 27
Amendement nr. 21
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 21), dat ertoe strekt wijzigingen aan te brengen in artikel 27.
De minister verduidelijkt dat het amendement voortvloeit uit de huidige situatie in het Gerechtelijk Wetboek.
Dat voorziet in een samenhangende regeling met betrekking tot de erkenning en uitvoering van vonnissen (artikel 570 van het Gerechtelijk Wetboek).
Voor authentieke akten is het echter heel wat minder volledig.
Het bevat weliswaar een bepaling over het exequatur van de authentieke akten (artikel 568, 2º en 3º), maar zegt niets over het geval waarin er een geschil rijst over de erkenning van zo een akte. Zonder verdere verduidelijking zou een dergelijke vordering worden ingesteld volgens de gemeenrechtelijke procedure, namelijk via een dagvaarding.
De indieners van het wetboek hebben de logica gevolgd van het Gerechtelijk Wetboek en de geschillen rond de erkenning van authentieke akten dus niet specifiek behandeld.
Het amendement strekt ertoe het wetboek aan te vullen om het coherenter te maken en om de parallel te behouden tussen de authentieke akten en de vonnissen.
De eerste wijziging strekt ertoe in het opschrift het woord « Geldigheid » te vervangen door het woord « Erkenning » om het parallellisme te benadrukken.
De tweede wijziging strekt ertoe te benadrukken dat het gaat om een systeem van erkenning van rechtswege van authentieke akten, zonder procedure.
De derde wijziging is nieuw ten opzichte van het Gerechtelijk Wetboek en regelt het geval waarin een overheid zou weigeren de geldigheid van de akte te erkennen.
In dat geval kan beroep worden ingesteld bij de rechtbank van eerste aanleg, onverminderd artikel 121 (cf. de uitzondering voor de insolventieprocedures).
In tegenstelling tot wat het Gerechtelijk Wetboek thans bepaalt, kan dat beroep bij eenzijdig verzoekschrift worden ingesteld.
De vierde wijziging betreft de uitvoerbaarverklaring en bepaalt wanneer men zich tot de rechtbank moet wenden om de uitvoerbaarverklaring van de anthentieke akte te verkrijgen.
De procedure lijkt op die voor de erkenning.
Professor Fallon benadrukt dat het belangrijk is na te gaan of de akte geldig is door het toepasselijk recht te controleren om de erkenning van de uitvoerbaarheid van de buitenlandse akte te kunnen verkrijgen.
Zo moet bij de erkenning van een authentieke akte van een huwelijk dat in het buitenland is gesloten, worden nagegaan of dat wel rechtsgeldig gebeurd is. Daarvoor zijn de verwijzingsregels bepaald in het wetboek van toepassing.
Amendement nr. 21 en het aldus geamendeerde artikel 27 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 28
Bij dit artikel wordt geen enkele opmerking gemaakt. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 29
Amendement nr. 22
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 22), dat ertoe strekt de woorden « wordt in België rekening gehouden » te vervangen door de woorden « kan in België rekening worden gehouden ».
Het amendement gaat over het feitelijk gevolg van buitenlandse rechterlijke beslissingen en authentieke akten.
Het amendement is minder scherp geformuleerd dan de oorspronkelijke tekst. Er moet ook rekening worden gehouden met uitzonderingen, waarbij het feit dat een vonnis is gewezen, een geval van overmacht kan inhouden.
Amendement nr. 22 en het aldus geamendeerde artikel 29 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 30
Amendement nr. 29
Mevrouw Nyssens dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 29), dat ertoe strekt de aanhef van § 1 van artikel 30 te doen luiden als volgt : « Behoudens andersluidende bepaling in een internationaal verdrag of in een wet ».
De huidige lezing van artikel 30 wekt de indruk dat elke buitenlandse rechterlijke beslissing gelegaliseerd moet worden.
Echter, een groot aantal internationale verdragen heffen die legalisatie-eis op of vervangen ze door een vereenvoudigde procedure.
De aandacht van de rechtspractici moet daarop worden gevestigd.
De minister antwoordt dat het risico bestaat dat de aandacht op het bestaan van een verdrag of een dwingende wet of op een wet van openbare orde wordt gevestigd in slechts één artikel terwijl die opmerking voor bijna alle artikelen van het wetboek geldt.
De keuze werd gemaakt die regel te vermelden in de bepalingen die de algemene beginselen bevatten (zie bijvoorbeeld artikelen 2, 20 en 21).
Professor Fallon merkt op dat de verantwoording van het amendement de aandacht vestigt op het bestaan van bijzondere en oude wetten aangaande de notariële akten die de legalisering behandelen.
De indiener van het amendement merkt op dat over dat onderwerp een afzonderlijk amendement op artikel 135 wordt ingediend.
Amendement nr. 29 wordt ingetrokken.
Artikel 30 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 31
Amendement nr. 4
De heren Willems en Coveliers dienen een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 4).
De heer Willems verduidelijkt dat het amendement ertoe strekt het tweede lid van § 2 te doen vervallen. De minister van Justitie is immers steeds in de mogelijkheid richtlijnen uit te vaardigen. Deze richtlijnen zijn echter geen wetgeving. De delegatie van de wetgever kan immers enkel via koninklijke of ministeriële besluiten.
De minister antwoordt dat het aangewezen leek die bevoegdheid van de minister in de context van de burgerlijke stand te vermelden aangezien de wettelijke grondslag ervan om de ambtenaren van de burgerlijke stand richtlijnen te geven, van bijzondere aard is.
Hij komt voort uit een zeer oude rechtsleer en heeft zijn uitwerking via het parket. Dat laatste is bevoegd voor de controle over de akten en registers van de burgerlijke stand.
De minister op zijn beurt is bevoegd inzake het toezicht op het parket.
Geen enkele ministeriële circulaire betreffende de burgerlijke stand wordt rechtstreeks naar de ambtenaren van de burgerlijke stand gestuurd. De circulaires worden steeds naar de procureurs-generaal, de procureurs des Konings en naar de ambtenaren van de burgerlijke stand gezonden.
Indien dat niet in de wet stond, zou de bevoegdheid van de minister zeker niet worden opgeheven maar het bleek nuttig in dit artikel te vermelden hoe de ambtenaar van de burgerlijke stand zijn controle verricht.
De heer Willems stelt zich toch enigszins huiverachtig op ten aanzien van de verwijzing naar richtlijnen in wetgeving. Ook bij de problematiek van het huwelijk kondigde de minister richtlijnen aan. Spreker wil vermijden dat men van richtlijnen een soort « soft wetgeving » gaat maken.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de vraag die hij aan de minister van Justitie heeft gesteld, of men vandaag nog de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek toepast volgens welke het parket elk jaar de akten van de burgerlijke stand controleert.
Professor Van Houtte vraagt zich af of een dergelijke bepaling, indien men deze opneemt in artikel 31, ook niet dient te worden opgenomen in andere artikelen.
De heer Hugo Vandenberghe kan instemmen met dit argument. Als men deze bepaling hier vermeldt, zou men ze ook uitdrukkelijk moeten vermelden in alle materies waar de minister van Justitie bevoegdheid heeft. Misschien is het beter deze bepaling eenmalig, op een andere plaats in te lassen.
De heer Willems kan hiermee akkoord gaan.
De minister onderstreept dat de situatie in dat geval enigszins verschilt van die van de andere circulaires omdat de eindbestemmeling van de circulaire, namelijk de ambtenaar van de burgerlijke stand, niet tot de toezichtsbevoegdheid van de minister van Justitie behoort.
De hoofdrol van het parket inzake controle over de akten van de burgerlijke stand wordt in de praktijk niet altijd uitgeoefend.
Bijgevolg bestaat het gevaar dat de bevoegdheid van de minister van Justitie ooit uitgehold wordt.
Professor Erauw stipt aan dat men zeker moet rekening houden met de problemen die rijzen voor de administraties en ambtenaren van de burgerlijke stand. Van die zijde is er een grote vraag naar handleiding en verduidelijking. Spreker meent dat het correct is de mogelijkheid van richtlijnen uitdrukkelijk in deze bepaling te vermelden. Bovendien meent hij dat artikel 31 daarvoor wel de juiste plaats is. Er zijn geen andere bepalingen die verwijzen naar de inschrijving in de registers.
De Mahoux wijst erop dat er een hele reeks voorbeelden bestaat waar de federale overheid circulaires moet verzenden voor gemeenteambtenaren (strafregister, problematiek van de gehandicapten, bewijzen van goed zedelijk gedrag vrij omstreden voor een functie waarbij men met minderjarigen in contact komt, ...).
De heer Willems meent dat hier expliciet een bevoegdheid wordt gegeven aan de minister van Justitie. Het grootste probleem stelt zich in hoofde van de rechtzoekende die met een bepaald probleem wordt geconfronteerd en geen kennis kan krijgen van dergelijke ongepubliceerde richtlijn van de minister aan de administratie.
De heer Hugo Vandenberghe werpt op dat een richtlijn met een algemene draagwijdte in ieder geval gepubliceerd zou moeten worden.
De minister wijst erop dat de belangrijkste van die circulaires gepubliceerd worden.
Professor Erauw meent dat ook garantie wordt geboden door het feit dat ambtenaren in ieder geval gebonden zijn door het wettelijkheidsbeginsel. De bepaling refereert trouwens aan de wettelijke voorwaarden. Indien een omzendbrief in strijd is met de wet dient de ambtenaar deze niet te volgen en kan de rechter er onafhankelijk over oordelen.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat men moet rekening houden met het feit dat de controle op de akten van de burgerlijke stand vermindert. Daarom is het nuttig dat een signaal wordt gegeven dat er nieuwe richtlijnen komen. Gezien de ontwikkeling van schijnhuwelijken, enz., is een striktere controle immers noodzakelijk.
De heer Willems vraagt waarom niet eerder wordt geopteerd voor een ministerieel besluit.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat een richtlijn niets toevoegt aan de wet. Een ministerieel besluit voert de wet uit, wat betekent dat de wet een zekere appreciatieruimte laat aan de minister om de wet operationeel te maken. Een ministerieel besluit voegt dus bijkomende inhoudelijke voorwaarden toe om de wet operationeel te maken.
De minister voegt eraan toe dat die richtlijnen heel vaak over heel concrete en praktische problemen gaan.
Er zijn veel gemeenten en men vindt het ongezond dat de betreffende personen anders worden behandeld naargelang van de gemeente waartoe ze zich wenden.
Er werd bijvoorbeeld een richtlijn gemaakt toen er zich een adoptiegolf van Roemeense kinderen voordeed.
Die adopties vonden in Roemenië plaats, waar men de geboorteakte van het kind opnieuw opstelde, met de naam van de adoptiemoeder als zijn biologische moeder.
De adoptieouders kwamen naar België terug en vroegen de ambtenaar van de burgerlijke stand die akte over te schrijven. Sommigen weigerden omdat ze meenden dat het om een vervalsing ging.
Anderen meenden dat de verbetering van de akte moest worden gevraagd aan de rechtbank.
Nog anderen zonden ze over aan het parket.
Daarom werd een circulaire opgesteld, waarin stond dat de akte in alle gevallen naar het parket moest worden overgezonden, dat ambtshalve een voor de ouders kosteloze verbetering moest vragen.
Een ander geval was dat van Turkse vrouwen die met Turken gehuwd zijn en die door hun huwelijk een andere naam krijgen.
Ze verbleven al een aantal jaren in België en kregen de Belgische nationaliteit op basis van hun meisjesnaam, terwijl ze voor Turkije niet van naam waren veranderd.
Bepaalde gemeenten schreven ze in met hun Turkse naam, andere met de naam waaronder ze de nationaliteit hadden gekregen.
In dergelijke gevallen wordt er een circulaire opgesteld om tot een eenvormige praktijk te komen.
Het gaat zelden om circulaires waarin de wet wordt uitgelegd.
Professor Van Houtte vraagt of dergelijke specifieke interne regelingen worden gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad, of betreft dit eerder een niet gepubliceerd administratief schrijven.
De minister antwoordt dat de circulaires niet steeds in het Belgisch Staatsblad worden bekendgemaakt, maar dat de traditie op het gebied van de burgerlijke stand wil dat ze worden bekendgemaakt, tenzij het om de « interne keuken » voor de ambtenaren van de burgerlijke stand gaat.
Amendement nr. 23
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 23) dat ertoe strekt wijzigingen aan te brengen in artikel 31.
De minister verklaart dat de eerste wijziging zuiver technisch is. Ze verwacht dat men, om de erkenning van de beslissing te verkrijgen door vermelding of overschrijving, men ook de documenten die artikel 24 vereist, zal moeten overleggen.
De tweede wijziging is een toevoeging die, zoals men dat ook in artikel 27 heeft gedaan voor de authentieke akten, een beroep organiseert tegen de weigeringen tot erkenning die blijken uit een weigering om tot vermelding of overschrijving over te gaan. Het beroep komt voor de rechtbank van eerste aanleg op eenzijdig verzoekschrift overeenkomstig artikel 23.
Met de derde wijziging worden in de Franse tekst, in § 2, eerste lid, de woorden « le contrôle » vervangen door de woorden « la vérification », overeenkomstig de wens van de commissieleden bij de eerste lezing.
De bedoeling van de vierde en de vijfde wijziging is § 2 enigszins te herschikken na het debat over het artikel in eerste lezing.
Een eerste lid moet bepalen dat de controle wordt uitgevoerd door de bewaarder van de akte of van het register. Een tweede lid moet gaan over de richtlijnen die de minister van Justitie kan geven. Een derde lid moet via een wijziging overnemen dat nu in de tweede zin van het eerste lid staat, te weten dat de bewaarder bij ernstige twijfel bij de beoordeling van de voorwaarden bedoeld in § 1, de akte of de beslissing voor het advies kan overzenden aan het openbaar ministerie dat indien nodig aanvullend onderzoek verricht.
De toevoeging van de woorden « bij ernstige twijfel » is het resultaat van het debat in eerste lezing en strekt ertoe te voorkomen dat die procedure de deur openzet voor misbruiken.
Amendement nr. 4 van de heren Willems en Coveliers wordt verworpen met 11 stemmen tegen 2 bij 1 onthouding.
Amendement nr. 23 van de regering en het aldus geamendeerde artikel 31 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 32
Bij dit artikel worden geen opmerkingen gemaakt. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 33
Amendement nr. 49
De regering dient amendement nr. 49 in (stuk Senaat, nr. 3-27/4) dat ertoe strekt het artikel te verduidelijken. Er wordt voorgesteld het eerste lid op te splitsen in twee afzonderlijke leden teneinde een onderscheid te maken tussen de maatregelen die de onbekwame persoon beschermen en die welke zijn goederen beschermen.
Amendement nr. 49 en het aldus geamendeerde artikel 33 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 34
Amendement nr. 50
De regering dient amendement nr. 50 in (stuk Senaat, nr. 3-27/4) dat ertoe strekt in artikel 34 een geval van herverwijzing in te voeren met betrekking tot de bekwaamheid van personen. De herverwijzing blijft beperkt tot gevallen waarin het buitenlands recht leidt tot de toepassing van het Belgisch recht. Die oplossing is gebaseerd op de strekking van de recente wet inzake niet-begeleide minderjarigen en maakt het mogelijk om op de onbekwame persoon het stelsel toe te passen dat de meeste bescherming biedt.
Amendement nr. 50 en het aldus geamendeerde artikel 34 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 35
Amendement nr. 51
De regering dient amendement nr. 51 in (stuk Senaat, nr. 3-27/4) dat ertoe strekt artikel 35 te vervangen.
Het amendement hanteert dezelfde terminologie als die die wordt gebruikt in amendement nr. 49 (stuk Senaat, nr. 3-27/4) om de internationale bevoegdheid inzake de staat en de bekwaamheid van personen vast te stellen.
Tijdens de eerste lezing is benadrukt dat het toepasselijke recht inzake ouderlijk gezag, voogdij en bescherming van onbekwame personen niet mocht worden gelinkt aan de gewone verblijfplaats op het ogenblik van de instelling van de vordering. In vele gevallen wordt immers geen formele vordering ingesteld. Het amendement stelt een meer algemene formulering voor : « op het tijdstip van de feiten die aanleiding geven tot de bepaling van het ouderlijk gezag, tot het openvallen van de voogdij of tot de goedkeuring van beschermingsmaatregelen ».
De minister verduidelijkt dat amendement nr. 51 ook twee bepalingen toevoegt geïnspireerd op het Verdrag van Den Haag van 19 oktober 1996 inzake de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning en dwanguitvoering en samenwerking betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen inzake de bescherming van kinderen.
De eerste regel bepaalt dat in geval van wijziging van de gewone verblijfplaats het recht van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats geldt als het daardoor mogelijk wordt om het ouderlijk gezag toe te kennen aan een persoon meestal de vrouw die het ouderlijk gezag niet had op het ogenblik van de feiten die aanleiding gaven tot de bepaling van het ouderlijk gezag of van de voogdij.
De tweede regel, die wordt toegevoegd aan § 1, tweede lid, maakt het mogelijk om de wet die van toepassing is op de bepaling van het ouderlijk gezag los te koppelen van de wet die van toepassing is op de problemen die later rijzen tijdens de uitoefening van dat ouderlijk gezag. Wegens de band met de sociale omgeving van het kind is de toepasselijke wet die van de verblijfplaats van het kind op het ogenblik dat het gevolg wordt aangevoerd.
Wat de andere voorgestelde wijzigingen betreft, verwijst spreekster naar de schriftelijke verantwoording.
Mevrouw Laloy vraagt hoe de gewone verblijfplaats wordt bepaald van een niet-begeleide minderjarige die zich op ons grondgebied bevindt.
De minister antwoordt dat in zo'n geval België als de gewone verblijfplaats wordt beschouwd.
De heer Hugo Vandenberghe verduidelijkt dat er een specifiek statuut bestaat voor de niet-begeleide minderjarigen. Juist omdat men ervan uit gaat dat de minderjarige in België verblijft, wordt een voogd aangewezen.
Professor Erauw legt uit dat artikel 4 is afgestemd op de werkelijke verblijfplaats. Een niet begeleide minderjarige, die effectief in België aanwezig is, heeft hier zijn gewone verblijfplaats. De definitie bepaalt dat de wil van de betrokken persoon een criterium is. Bij een minderjarige van minder dan 7 jaar is er uiteraard geen wilsuiting mogelijk. Bij een minderjarige van meer dan 7 jaar zal men kijken naar het geheel van omstandigheden. In principe zal het Belgisch recht worden toegepast. Deze oplossing wordt ook nu steeds gevolgd bij beschermingsmaatregelen; men kijkt naar de reële aanwezigheid in België.
De minister wijst de leden op een mogelijk probleem waartoe artikel 35 kan leiden met betrekking tot de voorvraag in verband met de toekenning van de nationaliteit.
Zij geeft het voorbeeld van een persoon met een vreemde nationaliteit die in België woont en die de Belgische nationaliteit verkrijgt. Die persoon vraagt dat zijn kinderen ook de Belgische nationaliteit zouden krijgen, wat de wet toestaat. Opdat het kind de Belgische nationaliteit verkrijgt, moet de afstammingsband vaststaan.
De voorvragen in verband met de toekenning van de Belgische nationaliteit betreffen hetzij de afstamming, hetzij het ouderlijk gezag. De vraag is of, om de afstammingskwestie of de kwestie inzake het ouderlijk gezag op te lossen, een aanknopingscriterium moet worden gebruikt dat eventueel naar het buitenlands recht terugverwijst dan wel of deze kwestie sowieso moet worden opgelost door het Belgisch materieel recht toe te passen.
Het voorliggende artikel 35 gebruikt de gewone verblijfplaats als aanknopingscriterium. Als de kinderen in het gegeven voorbeeld in het buitenland verblijven, wordt het recht van de Staat van de verblijfplaats toegepast om het ouderlijk gezag te bepalen, wat een rol kan spelen voor de toekenning van de nationaliteit. Momenteel passen de overheidsinstanties systematisch het Belgisch materieel recht toe om vast te stellen wie het ouderlijk gezag uitoefent over kinderen die in het buitenland verblijven. Artikel 35, dat de toepassing van buitenlands recht mogelijk maakt, kan een einde maken aan die praktijk. Spreekster heeft de federale overheidsdienst Justitie gevraagd om de gevolgen van de voorgestelde oplossing te bestuderen.
Professor Fallon wijst erop dat het door spreekster aangekaarte probleem al ruimschoots is behandeld in de rechtsleer, die zich heeft gebogen over de voorvragen inzake afstamming wanneer de nationaliteit moet worden vastgesteld in een ius sanguinis-systeem. In het huidig Belgisch recht wordt de afstamming meestal geregeld door de nationale wet van het kind. Ons land past het ius sanguinis-systeem toe, wat betekent dat een kind de Belgische nationaliteit heeft als de vader ook Belg is. Om de nationaliteit van het kind te kennen, moet de afstamming vaststaan. Om de afstamming vast te stellen, moet de nationale wet van het kind worden gebruikt.
Dit technisch probleem vormt een vicieuze cirkel die op twee manieren kan worden opgelost : men kan hetzij de wetsconflictenregel veranderen, hetzij systematisch het recht van het forum toepassen om te bepalen welk nationaal recht moet worden toegepast.
Als men logisch wil handelen, moet de voorkeur gaan naar de eerste oplossing. Het op de afstammingsband toepasselijk recht moet worden gezocht door in voorkomend geval de nationale wet van de betrokken ouder toe te passen en niet die van het kind. In de rechtsleer is immers betoogd dat de tweede oplossing niet samenhangend is omdat de afstamming op een verschillende manier wordt vastgesteld naargelang ze een voorvraag vormt met betrekking tot een nationaliteitskwestie dan wel de hoofdvraag.
Omwille van de technische samenhang wordt er in de rechtsleer voor gepleit om de internationale afstamming vast te stellen overeenkomstig het toepasselijk nationaal recht. In artikel 62 van het wetboek wordt een nieuwe wetsconflictenregel voorgesteld die het nationale recht van de betrokken ouder aanwijst. Zo wordt de vicieuze cirkel inzake de vaststelling van de afstamming doorbroken.
Wat het ouderlijk gezag betreft, verwijst professor Fallon naar artikel 12 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit dat bepaalt dat bij vrijwillige verkrijging door een persoon die het gezag uitoefent over een kind dat de leeftijd van 18 jaar niet bereikt heeft, dat laatste ook de Belgische nationaliteit toegekend krijgt. Voor de interpretatie van deze voorwaarde inzake het ouderlijk gezag, moet het op deze kwestie toepasselijke recht worden gezocht. Als het kind op het ogenblik dat deze kwestie rijst in het buitenland verblijft, wordt het vreemde recht toegepast om het ouderlijk gezag vast te stellen. De wetsconflictenregel heeft een neutrale werking : hij wijst het toepasselijke recht aan, ongeacht de inhoud ervan, weliswaar onder voorbehoud van een mogelijke exceptie van openbare orde.
Sinds de omzendbrieven van de minister van Justitie van begin jaren '80, hebben de overheidsinstanties besloten om voorvragen in verband met de afstamming van personen die rijzen rond de toepassing van het nationale recht, op te lossen aan de hand van het Belgisch burgerlijk recht. Dat geldt niet noodzakelijk voor kwesties inzake de staat van personen : moet bijvoorbeeld de manier waarop de geldigheid van een huwelijk wordt vastgesteld, variëren naargelang deze vraag al dan niet rijst in de marge van de vaststelling van de nationaliteit ?
Professor Fallon meent dat rond de oplossingen die het wetboek biedt in verband met voorvragen, niet veel problemen zullen rijzen.
In de praktijk wijst de wetsconflictenregel inzake afstammingskwesties het Belgisch recht aan, als de betrokken ouder de Belgische nationaliteit heeft.
Het voorgestelde aanknopingscriterium inzake ouderlijk gezag kan, wanneer het kind in het buitenland verblijft, leiden tot de toepassing van buitenlands recht. Men mag het buitenlands recht ook niet te zeer wantrouwen. In elk geval kan de exceptie van openbare orde nog worden gebruikt.
Amendement nr. 51 en het aldus geamendeerde artikel 35 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 36
Bij dit artikel zijn geen opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 37
Amendement nr. 30
Mevrouw Nyssens dient amendement nr. 30 (stuk Senaat, nr. 3-27/3) in dat bepaalt dat artikel 37 van toepassing is onverminderd het stelsel voor de naamvoering dat de indiener in het wetboek wenst op te nemen via amendement nr. 36 (stuk Senaat, nr. 3-27/3). Hier wordt verwezen naar de bespreking van artikel 134bis (nieuw).
Amendement nr. 30 wordt verworpen met 11 stemmen tegen 1 stem bij 2 onthoudingen.
Artikel 37 wordt aangenomen met 13 stemmen bij 1 onthouding.
Artikel 38
Amendement nr. 31
Mevrouw Nyssens dient amendement nr. 31 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3) dat bepaalt dat artikel 38 van toepassing is onverminderd het stelsel voor de naamvoering dat de indiener in het wetboek wenst op te nemen via amendement nr. 36 (stuk Senaat, nr. 3-27/3).
Hier wordt verwezen naar de bespreking van amendement nr. 36 op artikel 134bis (nieuw).
Amendement nr. 31 wordt verworpen met 11 stemmen tegen 1 stem bij 2 onthoudingen.
Artikel 38 wordt aangenomen met 13 stemmen bij 1 onthouding.
Artikel 39
Amendement nr. 32
Mevrouw Nyssens dient amendement nr. 32 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3) dat bepaalt dat artikel 39 van toepassing is onverminderd het stelsel voor de naamvoering dat de indiener in het wetboek wenst op te nemen via amendement nr. 36 (stuk Senaat, nr. 3-27/3).
Hier wordt verwezen naar de bespreking van amendement nr. 36 op artikel 134bis (nieuw).
Amendement nr. 42
Mevrouw Nyssens dient amendement nr. 42 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3) dat ertoe strekt de tekst te verduidelijken.
Professor Fallon is het eens met de doelstelling van dit amendement aangezien het onderscheid tussen de gevallen in artikel 39 niet duidelijk genoeg is. Hij stelt vast dat amendement nr. 52 van de regering is ingegeven door dezelfde vaststelling.
Amendement nr. 52
De regering dient amendement nr. 52 in (stuk Senaat, nr. 3-27/4) dat ertoe strekt artikel 39 te vervangen.
De minister merkt op dat het amendement de tekst van het dispositief in overeenstemming brengt met de recente jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG. De tekst verduidelijkt dat artikel 39 zowel op de buitenlandse rechterlijke beslissingen als op de buitenlandse administratieve beslissingen slaat. Daarnaast wordt voorgesteld de structuur van het artikel te veranderen om duidelijk het onderscheid te maken tussen een vrijwillige verandering van naam (1º) en de vaststelling van de naam (2º).
Ten slotte bepaalt 3º dat de vaststelling of verandering van naam van vreemdelingen in België alleen wordt erkend als de Staat waarvan deze personen de nationaliteit bezitten, ze erkent.
Voor het overige wordt verwezen naar de schriftelijke verantwoording.
Amendement nr. 32 van mevrouw Nyssens wordt verworpen met 11 stemmen tegen 1 stem bij 2 onthoudingen.
Amendement nr. 42 van Mevrouw Nyssens is ingetrokken.
Amendement nr. 52 van de regering wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Het geamendeerde artikel 39 wordt aangenomen met 13 stemmen, bij 1 onthouding.
Artikel 40
Bij dit artikel zijn geen opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 41
Amendement nr. 53
De regering dient amendement nr. 53 in (stuk Senaat, nr. 3-27/4) dat ertoe strekt de regel over het recht dat van toepassing is op het beheer van de goederen van de afwezige, te wijzigen. Er wordt voorgesteld bij voorrang het recht toe te passen van de Staat op wiens grondgebied de persoon zijn gewone verblijfplaats had op het ogenblik van zijn verdwijning. Ingeval het aangewezen recht geen regels bevat voor het voorlopig beheer, geeft het amendement aan dat het Belgisch recht subsidiair van toepassing is.
Amendement nr. 53 en het aldus geamendeerde artikel 41 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 42
Amendement nr. 43
Mevrouw Nyssens dient amendement nr. 43 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3) dat ertoe strekt in het 2º de woorden « niet meer dan » te vervangen door de woorden « ten minste », wat betreft de termijn tussen het einde van het gemeenschappelijke verblijf in België en de instelling van een vordering inzake de huwelijksrelatie.
De minister vraagt of voor de samenhang niet ook het 3º moet worden gewijzigd waarin de woorden « sedert ten minste twaalf maanden zijn gewone verblijfplaats » voorkomen.
Volgens professor Fallon is amendement nr. 43 niet louter van grammaticale aard. De draagwijdte van het voorstel wordt er grondig door gewijzigd.
Spreker wijst erop dat artikel 42 een probleem regelt van internationale bevoegheid inzake de huwelijksrelatie. Het 2º biedt echtgenoten die samen in België hebben gewoond maar hier niet meer wonen, de mogelijkheid een vordering in te stellen bij een Belgische rechter. In dat geval mogen er echter niet meer dan twaalf maanden zijn verstreken tussen het tijdstip waarop aan het verblijf in België een einde kwam en het tijdstip waarop de vordering wordt ingesteld. De bedoeling van de indieners is deze termijn te beperken tot maximum twaalf maanden, terwijl het amendement die termijn tot een minimum maakt. Hij vraagt de tekst te behouden.
Amendement nr. 43 wordt ingetrokken.
Artikel 42 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 43
Bij dit artikel zijn geen opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 44
Amendement nr. 100
De heer Hugo Vandenberghe dient amendement nr. 100 in (stuk Senaat, nr. 3-27/6).
Indiener kiest ervoor om de gewone verblijfplaats in artikel 44 voor alle gevallen te schrappen als een voldoende band om in België te mogen trouwen. De bedoeling is de forumshopping te verhinderen inzake het homohuwelijk.
Professor Fallon geeft toe dat de voorwaarden die in het amendement worden voorgesteld niet overdreven zijn ten opzichte van de doelstelling ervan, namelijk de bestrijding van het huwelijkstoerisme. Wel zijn er volgende technische overwegingen.
De voorwaarde met betrekking tot de woonplaats onder het 2º is streng. De periode van twaalf maanden die wordt vooropgesteld, kan erg lang blijken, vergeleken met een zwangerschap. Het is mogelijk dat in bepaalde gevallen aan het parket gevraagd wordt of van die voorwaarde mag worden afgeweken.
Spreker herinnert er vervolgens aan dat artikel 63 van het Burgerlijk Wetboek, gewijzigd bij de wet van 4 mei 1999, de regels vastlegt van de binnenlandse bevoegdheid voor het voltrekken van het huwelijk. De wetgever van 1999 heeft de bestaande praktijk willen verduidelijken. Het huwelijk kan in drie gevallen in België worden voltrokken : wanneer één van de toekomstige echtgenoten in België woonachtig is, of wanneer hij in België verblijft, of, indien hij Belg is, zelfs wanneer hij in België noch een woonplaats, noch een verblijfplaats heeft. Professor Fallon denkt dat moet worden nagedacht over de gevolgen van amendement nr. 100 voor de regeling die door artikel 63 van het Burgerlijk Wetboek is ingesteld.
Tot slot waarschuwt spreker voor een mogelijk gebrek aan samenhang tussen de regels die de bevoegdheid bepalen van de Belgische autoriteiten om het huwelijk te voltrekken en wetsconflictenregels die op het huwelijk toepasselijk zijn. Amendement nr. 24 van de regering (stuk Senaat, nr. 3-27/3) maakt het huwelijk van personen van hetzelfde geslacht mogelijk wanneer een van de toekomstige echtgenoten zijn gewone verblijfplaats heeft op het grondgebied van een Staat waarvan het recht het homoseksuele huwelijk toestaat.
Amendement nr. 100 (stuk Senaat, nr. 3-27/6) legt evenwel een woonplaatscriterium op voor de voltrekking van het huwelijk in België. Is het technisch wenselijk dat men in een geval een woonplaatsvoorwaarde oplegt en in een ander een verblijfplaatsvoorwaarde ?
De heer Hugo Vandenberghe meent dat het probleem wordt gevormd door het feit dat de term huwelijk is gebleven, maar dat de betekenis ervan is veranderd. Het risico van de forumshopping is nu reëel, omdat men in België huwelijken kan sluiten die in het buitenland niet mogelijk zijn. De discussie is politiek.
Professor Fallon denkt dat er een middenweg kan worden gevonden. Artikel 44 van het wetboek voorziet voor de voltrekking van het huwelijk in België in een woonplaats- of een verblijfsvoorwaarde, terwijl amendement nr. 100 van de heer Hugo Vandenberghe (stuk Senaat, nr. 3-27/6) alleen de woonplaatsvoorwaarde behoudt, gekoppeld aan een minimumperiode. Spreker stelt voor het woonplaats- of verblijfplaatscriterium te behouden, maar er de voorwaarde met betrekking tot de periode aan toe te voegen, of toch ten minste de voorwaarde met betrekking tot de periode toe te voegen aan het criterium van de verblijfplaats. Die periode kan tegelijk worden verkort.
Mevrouw Laloy denkt niet dat de verplichting gedurende zes maanden of een jaar voor het sluiten van het huwelijk een woonplaats in België te hebben, het probleem van het huwelijkstoerisme ten gronde zal kunnen oplossen.
Professor Fallon merkt op dat het begrip gewone verblijfplaats, zoals het in artikel 4 van het wetboek gedefinieerd is, ook geldt voor personen die in België aankomen met de bedoeling zich er duurzaam en hoofdzakelijk te vestigen. De gewone verblijfplaats vergt geen voorafgaande termijn. Door een termijnvoorwaarde toe te voegen voor de voltrekking van het huwelijk in België, maakt men de regel strenger.
De heer Hugo Vandenberghe geeft toe dat het probleem te maken heeft met het feit dat artikel 4 bij de definitie van de gewone verblijfplaats niet in een termijn voorziet.
De minister bevestigt dat artikel 4 inderdaad geen termijn bepaalt, maar wel duidelijk stelt dat het moet gaan om de plaats waar een persoon zich hoofdzakelijk heeft gevestigd. Toerisme is als dusdanig uitgesloten.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat dit moeilijk te controleren is. De verblijfplaats is immers een feitelijke kwestie en steunt enkel op verklaringen.
De minister wenst op te merken dat het recht om te huwen een grondrecht is. Bovendien is er reeds een zeer strenge strijd aangebonden tegen schijnhuwelijken, preventief door de ambtenaar van de burgerlijke stand, en repressief, door de mogelijke vernietiging en ontneming van het recht op verblijf.
De heer Hugo Vandenberghe blijft erbij dat de vestigingsvoorwaarde als bepaald in artikel 44, in wezen geen betekenis heeft en onvoldoende waarborgen biedt om de forumshopping te bestrijden.
Amendement nr. 105
De heer Willems verklaart zich geen voorstander om een tijdsbepaling in te lassen. Spreker meent wel dat het beter is voor de rechtszekerheid het begrip gewone verblijfplaats te schrappen. De aanknopingspunten nationaliteit en woonplaats bieden immers meer garanties. Hij dient daartoe amendement nr. 105 in (stuk Senaat, nr. 3-27/6).
De minister vindt dat ook dit amendement, hoewel minder vergaand dan het amendement van de heer Vandenberghe, te ver gaat. Het recht op huwen moet worden gegarandeerd. Dit wordt ook in de rechtspraak, zelfs hoge rechtspraak, bevestigd, ook voor mensen die in België op illegale wijze verblijven.
Spreekster meent dat België artikel 12 van het EVRM niet schendt, alleen omdat België in het intern recht en in het internationaal privaatrecht het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht als een grondrecht zou beschouwen.
De heer Hugo Vandenberghe oppert dat de hoge rechtspraak, waarvan sprake, het huwelijk in een andere zin interpreteert dan het homohuwelijk. Indien men dit hier toelaat, aanvaardt men de forumshopping.
Professor Erauw vraagt of de voorbije rechtspraak in verband met het recht van illegalen om te huwen in België en de vorige omzendbrief van minister Vande Lanotte die dat recht bevestigt, niet is gebaseerd op het feit dat de personen die in België verblijven ook in België mogen trouwen. Spreker meent dat er is gesteld dat men niet mag discrimineren op basis van legaal of illegaal verblijf. Dit betekent niet dat dit universeel recht kan worden opgeëist om in welk land ter wereld ook te gaan trouwen.
De heer Hugo Vandenberghe sluit zich hierbij aan. Het Hof te Straatsburg heeft gesteld dat de toepassing van artikel 12 van het EVRM door het nationaal recht aan voorwaarden kan worden onderworpen. Het is evident dat de nationale staat de invulling kan geven van de voorwaarden van artikel 12. Men kan perfect stellen dat men om hier te trouwen hier zijn woonplaats moet hebben.
De minister wil dit niet ontkennen. Zij wil enkel stellen dat het Hof een open interpretatie niet zal verbieden.
De heer Hugo Vandenberghe herhaalt dat de keuze politiek is. Indien men de forumshopping erbij wil nemen, is dit een politieke optie.
Professor Erauw verwijst naar de politieke verklaring van de minister tijdens de eerste lezing over artikel 46. Deze stelde dat artikel 44 in elk geval geen enkele discriminatie op basis van het geslacht zou toelaten. Er moet een volledige gelijkstelling komen van heterohuwelijken en homohuwelijken. De vraag wanneer men in België kan huwen betreft beide huwelijken. De vraag rijst hoeveel huwelijken men wil in België.
De woonplaatsvereiste lijkt juridisch-technisch volkomen mogelijk. Indien men daarentegen de verblijfplaatsvereiste aanhoudt, moet men er misschien een wachttijd aan verbinden. Dan is ook de bewijsvoering met betrekking tot de duurzaamheid niet gemakkelijk te controleren. Men moet ook rekening houden met artikel 4 dat toelaat alleen naar de toekomst te projecteren, en dat verwijst naar de betrokken persoon zijn wil om de banden te scheppen in de periode die volgt. Misschien moet artikel 44 hieraan iets toevoegen, zonder dat dit discriminatie tussen homo's en hetero's zou teweegbrengen.
De heer Willems begrijpt dat men kan preciseren dat de gewone verblijfplaats in België moet bestaan voor het sluiten van het huwelijk.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat dit mogelijk is, maar wijst erop dat de verblijfplaats een feitelijke kwestie is.
Professor Erauw wil erop wijzen dat het probleem zich slechts stelt in extreme situaties; indien één van beide partners Belg is of hier woont, is er geen probleem.
Het belangrijkste verschil tussen de woonplaats en de gewone verblijfplaats is dat één persoon meerdere verblijfplaatsen kan hebben. Het domicilie impliceert een inschrijving.
Professor Fallon meent dat de definitie die artikel 4 van de gewone verblijfplaats geeft, heel nauwkeurig is. Het is de plaats waar de natuurlijke persoon zich hoofdzakelijk heeft gevestigd. Het wetboek geeft dat begrip een specifieke betekenis. Het gevolg daarvan is dat er slechts één gewone verblijfplaats kan zijn maar dat men verschillende woonplaatsen kan hebben aangezien die laatste steunen op een eenvoudige inschrijving in een register.
De vraag is of aan artikel 44 voor de gewone verblijfplaats in het licht van de algemene definitie ervan die in artikel 4 wordt gegeven, een voorwaarde met betrekking tot een voorafgaand verblijf moet worden toegevoegd.
De heer Hugo Vandenberghe denkt dat die voorwaarde met betrekking tot de duur van het verblijf ook belangrijk is in de strijd tegen de schijnhuwelijken.
De minister meent dat het probleem van de schijnhuwelijken hier niet ter sprake komt. Zoals reeds gesteld, zijn er voldoende garanties tegen schijnhuwelijken, preventief en repressief. Er zijn ook samenwoonstcontroles voorzien na het huwelijk. Eventueel strenger optreden tegen schijnhuwelijken dient te gebeuren in het intern recht.
Amendement nr. 115
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 115), dat een compromisvoorstel bevat als reactie op de bezorgdheid van sommige senatoren bij de vorige debatten.
Die bezorgdheid ging over de bevoegdheid van de Belgische autoriteiten om een huwelijk in België te voltrekken en over het risico dat schijnhuwelijken worden gesloten door personen die te losse banden met België hebben.
Het voorstel bepaalt dat de Belgische autoriteiten bevoegd zijn, zodra een van de toekomstige echtgenoten Belg is, of in België zijn woonplaats heeft, of in België zijn gewone verblijfplaats heeft.
Het amendement stelt voor te eisen dat de betrokkene zijn gewone verblijfplaats langer dan drie maanden in België moet hebben, wat langer is dan een toeristenvisum.
Een heel kort verblijf in België volstaat dus op zich niet om de Belgische autoriteiten bevoegd te maken voor het voltrekken van het huwelijk.
Amendementen nrs. 117 en 118
De heer Hugo Vandenberghe dient de amendementen nrs. 117 en 118 in (stuk Senaat, nr. 3-27/6), die een gelijkaardige strekking hebben als zijn amendement nr. 100 (stuk Senaat, nr. 3-27/6).
Amendement nr. 117 houdt in dat er voor het sluiten van het huwelijk steeds een betekenisvolle band met België dient te zijn, ofwel de nationaliteit, ofwel de woonplaats.
Amendement nr. 118 is subsidiair en voegt ook de mogelijkheid toe te huwen, indien één van de toekomstige echtgenoten sedert minstens 12 maanden een gewone verblijfplaats heeft in België of beide toekomstige echtgenoten sedert minstens zes maanden een gewone verblijfplaats in België hebben.
Mevrouw Nyssens vraagt of het klopt dat de huidige wetgeving geen enkele verblijfplaatsvoorwaarde in België oplegt voor het voltrekken van een huwelijk.
De minister bevestigt dat dit inderdaad zo is als een van de echtegenoten Belg is.
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat de term « huwelijk » een andere betekenis heeft gekregen.
Spreker wijst er ook op dat de draagwijdte van de bepaling beperkt is. Indien één van beide partners Belg is, is er geen enkele voorwaarde van verblijf. Het probleem betreft enkel het geval waarbij geen van beide personen Belg is en geen van beiden hier zijn domicilie heeft.
De heer Mahoux voegt eraan toe dat de Belgen die in het buitenland verblijven in België een huwelijk kunnen sluiten, in de gemeente waar ze geboren zijn, in de gemeente waar ze het laatst hebben verbleven of in Brussel.
Ze kunnen in België huwen indien ze er woonplaats kiezen, zonder te moeten voldoen aan een vereiste domiliciëringstermijn en ongeacht of ze al dan niet van hetzelfde geslacht zijn.
De minister antwoordt dat om in België te kunnen huwen, volgens de huidige regels van het Burgerlijk Wetboek, het nodig is dat één van beide echtgenoten Belg is, in België is ingeschreven in het bevolkingsregister of in België verblijft (waarbij niet nader wordt bepaald wat « verblijven » hier betekent).
In het amendement van de regering staat dat ofwel een van beide echtgenoten Belg moet zijn (ook al heeft hij noch verblijfplaats, noch woonplaats in België), ofwel een van beide echtgenoten zijn woonplaats in België moet hebben (zonder enige termijn en in de zin van het Wetboek IPR dat wil zeggen dat hij ingeschreven is in het bevolkingsregister), ofwel een van beide echtgenoten langer dan drie maanden in België moet verblijven.
De heer Mahoux vraagt of men daaruit moet besluiten dat alles bij het oude blijft, behalve dat wanneer een van beide echtgenoten niet de Belgische nationaliteit heeft, hij drie maanden zijn verblijfplaats in het land moet hebben.
De minister bevestigt dat, maar voegt eraan toe dat wanneer een van beiden zijn woonplaats in België heeft, er geen specifieke termijn vereist is.
De amendementen nr. 100 van de heer Hugo Vandenberghe, nr. 105 van de heer Willems en nr. 118 van de heer Hugo Vandenberghe worden ingetrokken.
Amendement nr. 115 van de regering wordt aangenomen met 13 stemmen bij 1 onthouding.
Amendement nr. 117 van de heer Hugo Vandenberghe wordt verworpen met 11 tegen 3 stemmen.
Het geamendeerde artikel 44 wordt aangenomen met 11 stemmen bij 3 onthoudingen.
Artikel 45
Bij dit artikel zijn geen opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 46
Amendement nr. 1
De heer Guilbert dient amendement nr. 1 in (stuk Senaat, nr. 3-27/2) dat ertoe strekt dit artikel te vervangen.
Spreker wijst erop dat de Belgische wetgever met het openstellen van het huwelijk voor mensen van hetzelfde geslacht niet de bedoeling had deze mogelijkheid alleen te bieden aan Belgische of Nederlandse burgers. Als echter de nationaliteit als aanknopingspunt wordt genomen, staat het internationaal privaatrecht het huwelijk van twee personen van hetzelfde geslacht niet toe als het nationale recht van een van de toekomstige echtgenoten dit huwelijk niet toestaat. Het amendement strekt ertoe een einde te maken aan deze discriminatie door de gewone verblijfplaats van de toekomstige echtgenoten als aanknopingspunt te nemen.
Amendement nr. 3
De heren Willems en Coveliers dienen een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/2, amendement nr. 3).
De heer Willems licht toe dat dit amendement, net als amendement nr. 1, afstapt van de nationaliteit als aanknopingsfactor en voorstelt de gewone verblijfplaats als aanknoping te hanteren. Hierdoor worden alle discriminaties weggewerkt. Als restcategorie (3º) wordt het Belgisch recht gehanteerd, net als in artikel 45 bij de huwelijksbelofte.
De heer Nimmegeers sluit zich aan bij de inhoud van de amendementen nrs. 1 en 3. Spreker is voorstander van het wegwerken van alle discriminaties in verband met homohuwelijk. Spreker vraagt zich wel af hoe deze regeling zich plaatst in internationaal perspectief. Is deze juridisch haalbaar ?
De heer Hugo Vandenberghe meent dat het feit dat de onderscheiden nationale wetgevingen kunnen verschillen niet a priori inhoudt dat er discriminatie is. Het is niet omdat de landen in het internationaal privaatrecht een verschillend nationaal systeem inhouden dat zij ook discrimineren.
Amendement nr. 39
Mevrouw de T' Serclaes dient amendement nr. 39 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3) dat ertoe strekt het huwelijk tussen personen van het hetzelfde geslacht in België open te stellen voor personen die niet de Belgische nationaliteit hebben, op voorwaarde dat zij zich in ons land gevestigd hebben en van plan zijn hun leven lang samen in België te blijven. De indiener vindt dit een logische voorwaarde aangezien een homohuwelijk dat in België is aangegaan wellicht niet in het land van herkomst van de echtgenoten zal worden erkend als hun nationale recht die huwelijksvorm niet kent. Zij stelt ook voor de ambtenaar van de burgerlijke stand die het huwelijk in België voltrekt, te verplichten de betrokkenen in te lichten over de gevolgen van hun huwelijk ten aanzien van het recht van de Staat waarvan de toekomstige echtgenoten de nationaliteit hebben.
Amendement nr. 24
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 24) dat ertoe strekt artikel 46 aan te vullen met een nieuw lid.
De minister legt uit dat de regering voorstelt het gewone aanknopingspunt dus de nationale wet te behouden voor alle huwelijksvoorwaarden. Als daardoor echter een van de bepalingen van het toepasselijk recht het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht onmogelijk maakt, krijgt het Belgisch recht dat een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht toestaat, voorrang op die bepaling.
Dit amendement neutraliseert aldus de geslachtsvoorwaarde bij het huwelijk.
De omzendbrief van minister Verwilghen, bevestigd door de recente omzendbrief van de minister, vraagt de ambtenaren van de burgerlijke stand telkens als zij een huwelijk voltrekken tussen personen van hetzelfde geslacht, de betrokkenen erop te wijzen dat hun huwelijk mogelijk geen rechtsgevolgen heeft in sommige Staten die dit soort huwelijk niet toestaan.
De minister benadrukt dat het niet is omdat een Staat het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht niet kent, dat hij geen rechtsgevolgen aan dit instituut zal verbinden. Dat zal alleen gebeuren als de Staat meent dat het huwelijk strijdig is met de nationale openbare orde.
Die redenering loopt gelijk met wat in België inzake polygamie wordt toegepast. Polygamie is uitgesloten maar in sommige gevallen worden de gevolgen van een polygaam huwelijk wel erkend, bijvoorbeeld voor de toekenning van een weduwepensioen aan de tweede echtgenote.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat men sociaalrechtelijk sedert de tweede wereldoorlog steeds zo tewerk is gegaan. Men verbond rechtgevolgen aan relaties die niet door het burgerlijk recht erkend werden.
Het sociaal recht heeft dan ook een andere doelstelling dan het burgerlijk recht.
De minister geeft nog aan dat het amendement van de heer Guilbert misschien hetzelfde lijkt te zijn als dat van de regering, maar eigenlijk veel beperkender is.
De voorwaarden voor het huwelijk worden in dat amendement immers beheerst door het recht van de Staat op het grondgebied waarvan de toekomstige echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben op het ogenblik van het huwelijk.
Dat zou betekenen dat twee Belgische vrouwen die voor hun werk in Parijs wonen, in België niet zouden kunnen huwen terwijl voor heteroseksuele paren slechts een van de twee Belg moet zijn of zijn gewone verblijfplaats in België moet hebben om in België te kunnen huwen.
Het amendement van de heer Guilbert bepaalt ook nog dat bij gebreke van gewone verblijfplaats op het grondgebied van eenzelfde Staat, het recht van de Staat waarvan beide echtgenoten de nationaliteit hebben op het tijdstip van het huwelijk van toepassing is.
Als dus een van de toekomstige echtgenotes in Rijsel woont en Franse is, terwijl de andere ook Franse is maar in Brussel woont, kan het huwelijk in tegenstelling tot wat geldt voor hetero's niet plaatsvinden. Momenteel hangt de geldigheid van het huwelijk voor personen van een verschillende nationaliteit af van de plaats van de huwelijkssluiting en volstaat het om het huwelijk in België te sluiten.
Het amendement van de heren Willems en Coveliers doet soortgelijke problemen rijzen.
Het amendement van mevrouw de T' Serclaes gebruikt eveneens de exceptie van internationale openbare orde om het probleem van het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht op te lossen in bepaalde gevallen, maar is veel strikter : een huwelijk is alleen mogelijk als beide personen in een land wonen dat huwelijken tussen personen van hetzelfde geslacht toestaat, zoals België of Nederland.
Een Belg en een Française die in Rijsel wonen zullen dus niet in België mogen huwen als zij homoseksueel zijn maar wel als zij heteroseksueel zijn.
Mevrouw de T' Serclaes benadrukt dat het enige verschil tussen haar amendement en dat van de regering is dat het als voorwaarde stelt dat beide personen hun gewone verblijfplaats in België hebben of dat de nationale wetten van beide personen het homohuwelijk toestaan. In het regeringsamendement moet slechts een van beide personen aan een van deze voorwaarden voldoen.
Mevrouw de T' Serclaes wijst erop dat haar amendement ertoe strekt het « huwelijkstoerisme » te voorkomen.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat er een onderscheid is tussen het amendement van mevrouw de T' Serclaes en het standpunt van de regering.
In het amendement van mevrouw de T' Serclaes wordt gesteld dat twee personen die in België verblijven en waarbij geen van beiden de nationaliteit heeft van een land waar het homohuwelijk is toegelaten, toch in België het homohuwelijk kunnen sluiten. In het regeringsamendement moet er wel een aanknopingspunt zijn via de nationaliteit van één der partijen.
De nationaliteit lijkt hier voor spreker een belangrijke factor omdat dit in het IPR een objectief en stabiel gegeven is. De forumshopping wordt niet uitgesloten door de gewone verblijfplaats als aanknoping te stellen.
De minister wijst erop dat het amendement van de regering, net als de amendementen van de heren Willems, Coveliers en Guilbert, tot doel hebben discriminatie te voorkomen.
Er is een verband met artikel 44 van het wetboek, dat gaat over de bevoegdheid van de Belgische autoriteiten om het huwelijk te voltrekken :
« Het huwelijk kan in België worden voltrokken indien een van de toekomstige echtgenoten bij de voltrekking Belg is, in België zijn woonplaats of zijn gewone verblijfplaats heeft. »
Als een huwelijk in België in een bepaalde situatie kan worden voltrokken voor een heterokoppel, is er geen enkele reden om het in dezelfde situatie niet te voltrekken als het om een homokoppel gaat.
Daarom bepaalt het amendement van de regering dat het volstaat dat een van beide echtgenoten Belg is of in België verblijft om een buitenlandse nationale wet die een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht niet toestaat terzijde te kunnen schuiven.
De toekomstige echtgenoten zullen worden ingelicht over het feit dat hun huwelijk misschien geen rechtsgevolgen heeft in andere landen en zullen met kennis van zaken beslissen. Deze risico's bestaan trouwens ook voor andere huwelijken.
Als bijvoorbeeld een Belg die geen moslim is, huwt met een Iraanse die goederen bezit in Iran, zal hij geen gebruik kunnen maken van de goederen als de Iraanse overlijdt.
Hun kind zal naar Iraans recht een onwettig kind zijn en geen recht hebben op de erfenis van zijn moeder.
Het « huwelijkstoerisme » wordt door het amendement van de regering voor het homohuwelijk niet meer gestimuleerd dan voor het heterohuwelijk.
Dat toerisme wordt veel meer gestimuleerd in systemen zoals dat van San Francisco, waar de echtgenoten aan geen enkele voorwaarde inzake nationaliteit of verblijfplaats moeten voldoen.
Na deze toelichtingen trekt de heer Guilbert zijn amendement in ten gunste van dat van de regering.
Spreker vraagt zich wel af of het amendement niet ruimer had kunnen worden verwoord zodat het ook van toepassing was op andere discriminaties, bijvoorbeeld inzake religie, etnische origine, enz.
De minister antwoordt dat dat niet nodig leek aangezien daarover reeds sedert geruime tijd rechtspraak bestaat. Dit soort discriminerende voorwaarden worden automatisch terzijde geschoven op basis van de Belgische opvattingen over de internationale openbare orde.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst ter zake naar artikel 12 van het EVRM, dat het recht om te huwen uitdrukkelijk voorziet. Dit moet ook worden samengelezen met artikel 14 over het discriminatieverbod, vrijheid van mening, enz. Het opgeworpen probleem is voor juristen niet reëel omdat er zeer veel middelen zijn om die belemmernissen terzijde te schuiven.
De heer Willems meent dat de voorliggende amendementen twee strekkingen vertonen. Het amendement van spreker en dat van de heer Guilbert gaan uit van een meer algemene regeling, die de totale openstelling nastreeft met de verblijfplaats als aanknopingsfactor. Anderzijds blijft het regeringsamendement uitgaan van het feit dat het hier een uitzonderlijke situatie betreft.
Spreker blijft voorstander van een meer algemene regeling, waarbij ieder die in het land verblijft een open toegang krijgt tot het huwelijk, hetero of homo. Hij wil wel een voorzorg inbouwen om het toerisme te vermijden.
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat ook het regeringsamendement het betreffende huwelijk mogelijk maakt.
De heer Willems erkent dit, maar in het regeringsamendement blijft dit een uitzonderingsituatie.
Meent de regering dat haar amendement elke shopping waarbij Belgen die hun gewone verblijfplaats hebben in het buitenland naar België komen om te huwen, verhindert ?
De minister bevestigt dat het regeringsamendement voorkomt dat twee Belgen die in het buitenland verblijven, niet in België kunnen trouwen, wat het gevolg zou zijn van de regel gekozen in het amendement van de vorige spreker.
Eerst wou de regering ook werken met aanknopingspunten, zoals dat gebeurt in het amendement van de heer Guilbert en dat van de heren Willems en Coveliers.
Maar in dat geval wijzigt men de wet die gewoonlijk van toepassing is op alle huwelijksvoorwaarden en wordt het aantal huwelijken waar problemen kunnen rijzen wat de gevolgen in het buitenland betreft steeds groter.
De Belgische wet voorziet bijvoorbeeld in andere huwelijksbeletselen dan andere wetten.
Laten we veronderstellen dat twee mensen hun gewone verblijfplaats hebben in België, maar dat ze een gemeenschappelijke vreemde nationaliteit hebben, en dat hun nationale wet huwelijksbeletselen vaststelt die in België niet strijdig zijn met de openbare orde. Als men de gewone regels toepast, kunnen die personen niet trouwen omdat er andere beletselen zijn dan die met betrekking tot het geslacht.
Als men daarentegen werkt met een aanknopingspunt zoals voorgesteld door de vorige spreker, wordt de Belgische wet toegepast en kunnen zij trouwen, maar kunnen zij problemen krijgen als zij terugkeren naar hun land van herkomst.
De heer Willems onderlijnt dat men toch effectief dient te verblijven in België om te huwen. Het begrip gewone verblijfplaats houdt in dat men in België werkelijk verblijft.
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat de gewone verblijfplaats een feitelijk begrip is, dat manipuleerbaar is. Spreker vreest dat men de draagwijdte van het amendement van de heer Willems moeilijk kan vatten; men weet niet precies welke rechtsgevolgen aan dit huwelijk kunnen worden verbonden.
Professor Fallon verduidelijkt dat op het Europese continent de wetsconflictenregel in verband met het heterohuwelijk traditioneel verwijst naar de nationale wet van de personen.
Een andere regel, die in het Verdrag van Den Haag van 14 maart 1978 over het aangaan van huwelijken staat, verwijst voor de grondvoorwaarden van het huwelijk naar het recht van het land waar het huwelijk wordt gesloten.
Dat is een vrij revolutionaire oplossing die het huwelijkstoerisme in de hand kan werken. Het verdrag (niet in werking in Belgie) is maar door weinig Staten geratificeerd.
Het recht van de gewone verblijfplaats biedt weliswaar een hoge graad van verbondenheid, maar stemt niet overeen met de huidige tendens op het Europese continent.
Hoe is de situatie in het buitenland met betrekking tot de specifieke wetsconflictenregels inzake het homohuwelijk ?
Nederland heeft inzake het heterohuwelijk het Verdrag van Den Haag van 1978 geratificeerd en past dus op de grondvoorwaarden normaal gezien het recht van het land van de huwelijkssluiting toe.
Wat het homohuwelijk betreft, bepaalt de wet die het huwelijk openstelt voor homoseksuelen dat eenieder overeenkomstig het Nederlands recht mag trouwen in Nederland op voorwaarde dat een van beide toekomstige echtgenoten Nederlander is of regelmatig in Nederland verblijft.
Men beweert vaak dat alleen Nederland en België homohuwelijken toestaan.
Spreker benadrukt evenwel dat het geregistreerde partnerschap uit het Scandinavische en het Duitse recht overeenstemt met een huwelijk.
In dat verband zij verwezen naar het reeds geciteerde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot het echtelijk statuut van de Zweedse ambtenaren bij de Europese Gemeenschap.
De Zweedse regering merkte daarbij op dat het geregistreerd partnerschap in het Zweeds recht gelijkstaat met een huwelijk.
Duitsland hanteert een vrij open wetsconflictenregel waarbij een naar Duits model geregistreerd partnerschap geldig is op voorwaarde dat het in Duitsland is geregistreerd. In Zweden zoals in andere Scandinavische landen moet minstens een van de toekomstige echtgenoten de Zweedse nationaliteit hebben en in Zweden verblijven doch Zweden heeft die voorwaarde verruimd door gevoegen te nemen met het feit dat een van de partijen sedert twee jaar zijn woonplaats in Zweden heeft.
De landen die een instelling hebben gecreëerd voor de verbintenis van personen van hetzelfde geslacht hebben het dus nodig geacht om hierover een specifieke wetsconflictenregel goed te keuren die ruim (Nederland en Duitsland) of veeleer voorzichtig (de Scandinavische landen) kan zijn.
De hier ingediende amendementen kunnen in twee categorieën worden opgedeeld : die van de heer Guilbert en van de heren Willems en Coveliers enerzijds en die van de regering en van mevrouw de T' Serclaes anderzijds.
De twee eerste amendementen zijn interessant op technisch vlak omdat ze een illustratie vormen van de nieuwe opvattingen op het Europese continent aangaande het recht dat van toepassing is op de staat van personen, waarbij wordt gekozen voor het criterium van de verblijfplaats dat de hoogste graad van verbondenheid vertoont.
Om de hierboven uiteengezette redenen dreigen deze amendementen hun doel echter voorbij te schieten.
Bovendien zouden zij belangrijke gevolgen hebben voor het huidige recht, aangezien zij ook betrekking hebben op heterohuwelijken, bijvoorbeeld het huwelijk tussen twee Belgen die in Marokko verblijven en daar trouwen. De geldigheid van dat huwelijk zou in België worden beoordeeld overeenkomstig het Marokkaans recht.
De werkingssfeer van de amendementen van mevrouw de T' Serclaes en van de regering daarentegen blijft beperkt tot het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht.
Zij maken gebruik van dezelfde techniek en blijven dus trouw aan de aanknopingsregel van de nationaliteit, maar er wordt een beroep gedaan op de exceptie van openbare orde en er wordt een band geëist met het rechtssysteem dat het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht toestaat.
Die vereiste band is enger in het amendement van mevrouw de T' Serclaes.
De heer Willems heeft nog een aantal bedenkingen.
In heel wat aansluitende bepalingen van het voorliggende wetsvoorstel (onderhoudsplichten, echtscheiding, ouderlijk gezag) wordt gekozen voor de gewone verblijfplaats. De tendens blijkt nationaliteit als aanknopingsfactor te verlaten voor de gewone verblijfplaats.
Spreker meent trouwens dat men bijvoorbeeld in Zwitserland de gewone verblijfplaats als aanknopingsfactor hanteert.
Dat voorzichtigheid geboden is op internationaal vlak dient te worden gerelativeerd.
Spreker verwijst bijvoorbeeld naar de situatie in Jamaïca waar het kerkelijk huwelijk burgerlijke gevolgen heeft, die daarenboven internationaal worden erkend. Bovendien volstaat het om in Jamaïca aanwezig te zijn om te huwen.
Elk land heeft dus zijn eigen cultuur rond het huwelijk en dit valt best mee op internationaal vlak. Spreker besluit dus zijn stelling te handhaven waarbij men best de aanknopingsfactor van de gewone verblijfplaats als algemene regel aanneemt.
Professor Fallon bevestigt dat de Zwitserse wet de factor woonplaats gebruikt. Dit wetsvoorstel is inderdaad geïnspireerd door de Zwitserse wet maar dan binnen bepaalde perken, want het Zwitserse systeem is erg ingewikkeld en gebruikt de nationaliteit nooit op multilaterale basis. Het algemene aanknopingsprincipe is veeleer de woonplaats.
In het voorliggende wetsvoorstel wordt inderdaad vaak het criterium van de gewone verblijfplaats gebruikt.
Dat is echter nooit het geval voor kwesties inzake van de staat van een persoon, dat wil zeggen voor de naam, de bekwaamheid, het huwelijk, de afstamming en de adoptie, waarvoor altijd de nationale wet als aanknopingspunt wordt gebruikt.
De gewone verblijfplaats wordt gebruikt voor de gevolgen van een kwestie van staat, en voor het huwelijksvermogenstelsel.
Wat het huwelijk in Jamaica betreft, is de situatie van de katholieken in Spanje en van de Anglicanen in Engeland vergelijkbaar.
Als Belgen daar trouwen voor een religieuze instantie die een burgerlijke functie heeft, zullen de Europese lekenstaten traditioneel de vormvoorwaarden en de grondvoorwaarden van elkaar scheiden.
De vormvoorwaarden worden geregeld door het recht van het land waar het huwelijk wordt gesloten. De grondvoorwaarden daarentegen vallen onder de nationale wet.
De heer Nimmegeers verheugt zich over het feit dat de hele wereld in evolutie is, en dat er aldus meer en meer internationale erkenning is.
Tevens vraagt spreker zich af of het niet mogelijk is in de wet een clausule in te lassen die voorziet dat alle Belgen zich op het voorziene huwelijk kunnen beroepen, waar ze ook wonen.
Ten slotte vreest spreker dat het begrip verblijfplaats niet makkelijk juridisch te omschrijven is. Spreker verwijst naar het geval van balletdansers die vier jaar in België onder contract verblijven. Kunnen zij hier huwen ?
De heer Hugo Vandenberghe vraagt naar het precieze onderscheid tussen hoofdverblijfplaats en gewone verblijfplaats.
De heer Thissen verwijst naar de zeer ruime definitie die het voorstel geeft van het concept gewone verblijfplaats (artikel 4, § 2, 1º). Een machtiging tot verblijf of vestiging is niet nodig.
In landen waar het geregistreerde partnerschap is toegestaan, blijft het huwelijk symbolisch gezien toch « iets anders ».
Voor mensen van hetzelfde geslacht die een verbintenis willen aangaan, blijft ons land dus onmiskenbaar aantrekkelijk.
Iedereen lijkt het erover eens dat huwelijkstoerisme moet worden voorkomen. Welke voorzorgen gaat men nemen ?
Spreker vindt ook dat in het voorstel moet worden bepaald dat de toekomstige echtgenoten moeten worden gewaarschuwd dat hun verbintenis in andere landen wellicht geen rechtsgevolgen zal hebben.
De minister antwoordt de heer Nimmegeers dat het voorbeeld dat hij noemt gedekt wordt door het regeringsamendement. Er is geen probleem, zolang men het principe in acht neemt van de toepassing van het nationale recht van de echtgenoten en zolang men onder de vereiste bevoegdheidsvoorwaarden valt opdat de Belgische autoriteiten het huwelijk kunnen voltrekken, zoals bedoeld in artikel 44.
De amendementen nr. 1 van de heer Guilbert en nr. 3 van de heren Willems en Coveliers worden ingetrokken.
Amendement nr. 24 van de regering wordt aangenomen met 10 stemmen tegen 1 stem, bij 3 onthoudingen.
Amendement nr. 39 van mevrouw de T' Serclaes wordt verworpen met 10 tegen 3 stemmen, bij 1 onthouding.
Het geamendeerde artikel 46 wordt aangenomen met 11 stemmen tegen 1 stem, bij 2 onthoudingen.
Artikel 47
Amendement nr. 54
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/4, amendement nr. 54) dat ertoe strekt in § 2, 2º, van artikel 47, de woorden « vastgesteld en » in te voegen tussen de woorden « moet worden » en « overgeschreven ».
Het gaat om een louter technische tekstwijziging.
Het amendement nr. 54 en het aldus geamendeerde artikel 47 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 48
Amendement nr. 33
Mevrouw Nyssens dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 33), dat ertoe strekt in § 1, de woorden « van artikel 53 » te vervangen door de woorden « van de artikelen 49 tot en met 54 ».
Uit de commentaar op artikel 48 blijkt immers duidelijk dat dit artikel de hele materie van de huwelijksvermogensstelsels uitsluit, en niet alleen artikel 53.
Amendement nr. 44
Mevrouw Nyssens dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 44), dat ertoe strekt in § 1, 1º, tussen het woord « gewone » en het woord « verblijfplaats » de woorden « gemeenschappelijke of afzonderlijke » in te voegen.
Indienster vindt dat er, omwille van de verstaanbaarheid, verduidelijkt moet worden dat het kan gaan om een gemeenschappelijke of om een afzonderlijke verblijfplaats zolang die zich maar op het grondgebied van eenzelfde Staat bevindt.
Amendement nr. 55
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/4, amendement nr. 55), dat ertoe strekt artikel 48 te wijzigen.
Het artikel stelt dat de gevolgen van het huwelijk beheerst worden door het recht van de Staat op wiens grondgebied beide echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben op het tijdstip dat die gevolgen worden ingeroepen.
Het amendement stelt voor hieraan toe te voegen dat men zich, indien het ingeroepen gevolg een rechtshandeling beïnvloedt, moet plaatsen op het tijdstip waarop deze handeling heeft plaatsgevonden.
Het is de bedoeling zo te voorkomen dat de juridische geldigheid van handelingen gesteld tussen echtgenoten na een wijziging van de gewone verblijfplaats, kan worden betwist.
In verband met amendement nr. 33 van mevrouw Nyssens zegt de minister dat de voorgestelde uitbreiding haar op technisch vlak niet aan te bevelen lijkt.
Amendement nr. 44 van dezelfde indienster zou aanleiding kunnen geven tot een verkeerde interpretatie a contrario van alle andere artikelen en bijzondere wetten die regels van internationaal privaatrecht bevatten en waar dezelfde verduidelijking niet is aangebracht.
Professor Fallon is het hier wat amendement nr. 44 betreft mee eens.
In verband met amendement nr. 33, denkt spreker dat de huidige tekst van het voorstel technisch correct is, maar dat het amendement dit ook is.
Artikel 53 definieert het begrip « huwelijksvermogen ». Wanneer artikel 48 voorbehoud maakt van artikel 53, betekent dit dat het artikel geldt voor alle gevallen die voortkomen uit het huwelijk en betrekking hebben op de goederen, met uitzondering van het huwelijksstelsel (artikel 48).
Artikel 53 heeft echter alleen zin met betrekking tot de artikelen 49 tot 54.
Indien de tekst door het amendement duidelijker wordt, heeft spreker geen bezwaar tegen de invoeging.
De regering verklaart zich dan ook akkoord met amendement nr. 33.
Amendement nr. 44 van mevrouw Nyssens wordt ingetrokken.
De amendementen nrs. 33 van mevrouw Nyssens en 55 van de regering en het aldus geamendeerde artikel 48 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 49
Dit artikel geeft geen aanleiding tot opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 50
Amendement nr. 45
Mevrouw Nyssens dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 45), dat ertoe strekt in § 2 de woorden « paragraaf 1 » te vervangen door de woorden « eerste lid ».
De regering is het eens met dit amendement.
Amendement nr. 45 en het aldus geamendeerde artikel 50 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 51
Amendement nr. 5
De heren Willems en Coveliers dienen een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 5) dat ertoe strekt het 3º te vervangen.
De heer Willems meent dat het makkelijker is, om voor de restcategorie, voor het Belgisch recht te opteren, omdat de band groter zal zijn met het Belgisch recht dan met het recht van de Staat waar het huwelijk ooit is gesloten.
De minister merkt op dat het wellicht gaat om een toestand zonder aanknopingspunt met België? Is het dan verantwoord het Belgisch recht toe te passen ?
Professor Erauw wijst erop dat men aanneemt dat personen die in het buitenland zijn getrouwd, zich daar hebben laten voorlichten. In de meerderheid van de gevallen zal deze plaats waar het huwelijk is gesloten niet toevallig zijn. Indien blijkt dat deze plaats wel toevallig zou zijn, kan men trouwens artikel 19 inroepen. Ook de Belgische federatie van notarissen deelt dit standpunt. Ook in het samenlevingscontract, kijkt men naar de plaats van het initiëren van de relatie.
De heer Willems geeft toe dat zijn zorg inderdaad wordt opgevangen door de uitzonderingsclausule van artikel 19.
Amendement nr. 5 wordt ingetrokken.
Artikel 51 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikelen 52 tot 54
Deze artikelen geven geen aanleiding tot opmerkingen. Zij worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 55
Amendement nr. 40
Mevrouw Nyssens dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 40), dat ertoe strekt de eerste paragraaf van artikel 55 te wijzigen.
De bedoeling van het amendement is tussen het 1º en het 2º van het artikel een bijkomende hypothese in te voegen, waarbij het recht wordt toegepast van de Staat op het grondgebied waarvan de laatste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats van de echtgenoten zich bevond wanneer een van hen zijn gewone verblijfplaats heeft op het grondgebied van die Staat bij het instellen van de vordering.
Men doelt hier op de mogelijkheid waarbij een echtgenoot de echtelijke woonplaats verlaat en naar zijn land van herkomst terugkeert vóór de vordering wordt ingesteld, om te ontsnappen aan de wet van het land waar de echtgenoten hun gewone verblijfplaats hadden.
Professor Erauw kan zich aansluiten bij dit amendement, hoewel dit de zaken wat bemoeilijkt. Het geeft uitdrukking aan een legitieme zorg dat één persoon zou kunnen manipuleren door zijn domicilie te verplaatsen. In de ladderverwijzing die vroeger voorkwam en het ontwerp van Benelux éénvormige wet betreffende het internationaal privaatrecht (vanaf het eerste voorstel van Beneluxconventie van 1951) was de voorgestelde hypothese trouwens één van de vijf stappen.
Amendement nr. 46
Mevrouw Nyssens dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 46), dat dezelfde strekking heeft als amendement nr. 44 van dezelfde indienster, met betrekking tot artikel 48.
Rekening houdend met de bezwaren die tegen amendement nr. 44 zijn geuit, wordt amendement nr. 46 ingetrokken.
Amendement nr. 40 van mevrouw de T' Serclaes en het aldus geamendeerde artikel 55 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 56
Dit artikel geeft geen aanleiding tot opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 57
Mevrouw Laloy herinnert eraan dat deze bepaling een dimensie bezit die te maken heeft met de gelijkheid van mannen en vrouwen. Het Adviescomité voor de gelijkheid van kansen heeft deze aangelegenheid besproken en een reeks hoorzittingen gehouden met personen en instellingen die betrokken zijn bij het probleem van de verstoting. Zij vraagt de leden rekening te houden met het advies van het Adviescomité (stuk Senaat, nr. 3-27/5) om een volledig beeld te krijgen van die kwestie.
Amendement nr. 6
De heren Willems en Coveliers dienen amendement nr. 6 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3), strekkende om de §§ 1 en 2 van artikel 57 te vervangen.
De indieners menen dat de verstoting indruist tegen de openbare orde en de gelijkheid van man en vrouw. Bijgevolg kan men in België de gevolgen niet erkennen van een ontbinding van het huwelijk die gegrond is op de eenzijdige wil van de man als de vrouw niet over een gelijk recht beschikt.
Amendement nr. 41
De dames Lizin en Bousakla dienen amendement nr. 41 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3) dat ertoe strekt in § 1 de woorden « met toepassing van artikel 22 indien zij gehomologeerd werd door een rechter in de Staat waar zij tot stand kwam » te doen vervallen, alsook § 2 te doen vervallen.
Mevrouw Bousakla meent dat het voorgestelde artikel onaanvaardbaar is. De verstotingsprocedure is een vernedering voor de vrouw en de erkenning ervan straft haar een tweede keer.
Spreekster kan evenmin instemmen met het voorstel de verstoting om te zetten in een echtscheiding. Men moet rekening houden met de gevolgen die dit zou kunnen hebben op het vlak van gezinshereniging (via de tweede vrouw). Een immigratiestroom zou kunnen plaatsvinden.
Amendement nr. 47
Mevrouw de T' Serclaes dient amendement nr. 47 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3), dat het artikel wil vervangen.
In eerste lezing is gebleken dat de problematiek van de verstoting erg gevoelig ligt. Mevrouw de T' Serclaes stelt vast dat de term « verstoting » niet als dusdanig voorkomt in het voorstel van wetboek dat de woorden « ontbinding van het huwelijk gegrond op de wil van de man » gebruikt. Spreekster stelt een meer neutrale formulering voor : « ontbinding van het huwelijk gegrond op de wil van een van de echtgenoten ».
Spreekster herinnert eraan dat de oplossing die wordt voorgesteld in artikel 57 restrictiever is dan die van de jurisprudentie, die de erkenning van de verstoting aanvaardt zelfs wanneer een van de echtgenoten Belg is of gewoonlijk in België verblijft. Zij verwijst terzake naar het 3º en het 4º van het artikel die de erkenning in België afwijzen van een buitenlandse beslissing die een verstoting homologeert wanneer een van de partijen Belg is of gewoonlijk in België verblijft. Het wetboek erkent de verstoting slechts in een zeer beperkt aantal gevallen.
Zij gaat akkoord met de grond van artikel 57, maar meent dat de formulering gewijzigd moet worden om de bepaling te verduidelijken. Dat is de bedoeling van amendement nr. 47 (stuk Senaat, nr. 3-27/3).
De indienster stelt voor om in § 1 het algemeen principe op te nemen, volgens hetwelk ons land weigert de gevolgen te erkennen van een in het buitenland uitgesproken verstoting.
Om rekening te houden met concrete situaties stelt mevrouw de T' Serclaes voor om in § 2 de gevolgen van sommige vestotingen in uitzonderlijke gevallen te erkennen. Slachtoffers van een verstoting in het buitenland moeten niet nogmaals gestraft worden in België omdat onze principiële standpunten daarover te strikt zijn.
Een wetboek van internationaal privaatrecht moet juist oplossingen trachten te vinden voor dergelijke problemen, wetende dat er in een aantal landen vormen van eenzijdige huwelijksontbinding bestaan. Voor het overige sluiten de voorwaarden in haar amendement nauw aan bij die van het voorstel.
Ten slotte erkent de indienster dat het amendement geen oplossing biedt voor personen die in het buitenland verstoten zijn maar de Belgische nationaliteit bezitten of gewoonlijk in België verblijven. Zij vindt dat in die gevallen niet logisch is af te wijken van de in België gangbare manieren om het huwelijk te ontbinden. Een andere zaak is dat het Belgisch recht wordt gewijzigd om in dergelijke gevallen vlotten tot een echt scheiding te komen. De oplossing moet niet gezocht worden in het Wetboek van internationaal privaatrecht.
Amendement nr. 56
De regering dient amendement nr. 56 in (stuk Senaat, nr. 3-27/4), dat artikel 57 wil vervangen.
De minister erkent dat de bedoeling van dit amendement nauw aansluit bij die van amendement nr. 47 (stuk Senaat, nr. 3-27/3) van mevrouw de T' Serclaes.
Het uitgangspunt van de regering is hetzelfde als dat van de indieners van de amendementen nrs. 41 en 47 (stuk Senaat, nr. 3-27/3) : namelijk de weigering om de rechtsgevolgen te erkennen van een in het buitenland uitgesproken verstoting.
Men moet echter rekening houden met de omstandigheden waarin vrouwen die het slachtoffer zijn van een verstoting leven, en hen duidelijkheid verschaffen over hun rechtspositie in België wanneer zij, op een gegeven ogenblik in hun leven, in contact komen met ons land.
Twee gevallen zijn mogelijk :
Wanneer de vrouwen een aanknopingspunt hebben met ons land, moet het Belgisch recht de toestanden regelen die zich in België hebben voorgedaan. In dit geval is een erkenning van de gevolgen van een in het buitenland uitgesproken verstoting niet mogelijk.
Wanneer de vrouwen van buitenlandse nationaliteit zijn, in het buitenland geboren zijn en leven in een land waar die vorm van huwelijksontbinding toegestaan is, mogen zij bij hun aankomst in België niet in een rechtsvacuüm belanden. Als men weigert ook maar enig juridisch gevolg van de verstoting te erkennen, is het voor die vrouwen ook onmogelijk in België de echtscheiding te verkrijgen, omdat onze rechtscolleges daarvoor niet bevoegd zijn. Zolang niet voldaan is aan de voorwaarden inzake verblijf. Het is de bedoeling dat de verstoting onder strikte voorwaarden rechtsgevolgen kan hebben in België, om rechtsonzekerheid te voorkomen.
Met het oog op de bewijsvoering moet de verstoting gehomologeerd zijn door een overheid.
De verstoting moet een soort bilaterale basis kunnen hebben. In tegenstelling tot de rechtspraak van het Hof van Cassatie, die eist dat de vrouw haar instemming geeft op het ogenblik van de homologatie, meent de regering dat die instemming ten laatste gegeven moet kunnen worden op het ogenblik dat een van de partijen wenst dat de verstoting rechtsgevolgen krijgt in België.
Bovendien is het niet de bedoeling de Belgische echtscheidingswetgeving te omzeilen door de gevolgen te erkennen van een verstoting wanneer de gewone verblijfplaats van een van de echtgenoten gelegen was in een land waarvan de wetgeving deze vorm van huwelijksontbinding niet kent.
De minister merkt op dat de strikte voorwaarden waaronder de regering aanvaardt de gevolgen van een verstoting te erkennen, perfect aansluiten bij de gevallen waarin de verstoten vrouw geen echtscheiding in België zou kunnen verkrijgen. In dat geval kan de vrouw, indien zij dat wenst, verkrijgen dat de rechtsgevolgen van de in het buitenland uitgesproken verstoting in België worden erkend.
Anderzijds drukt de regering de wens uit dat het Belgisch materieel recht gewijzigd wordt wat betreft de echtscheidingsprocedures zodat de procedure in geval van verstoting versoepeld wordt. Het regeerakkoord bepaalt dat de regeling van deze aangelegenheid een voorrecht van het Parlement is, en de minister zal dan ook geen initiatief nemen op dat punt, maar zal ieder wetsvoorstel dat dit probleem kan verhelpen, aandachtig onderzoeken.
Wat ten slotte de formulering van artikel 57 betreft, kan de minister zich aansluiten bij de oplossing voorgesteld in amendement nr. 47 (stuk Senaat, nr. 3-27/3) van mevrouw de T' Serclaes, dat het probleem van de verstoting beter afbakent. Zij steunt het idee om in de eerste paragraaf het algemene principe te bevestigen dat de verstoting niet erkend kan worden, en om in de tweede paragraaf een aantal strikte uitzonderingen daarop te formuleren onder de voorwaarden bepaald in amendement nr. 56 van de regering (stuk Senaat, nr. 3-27/4).
Amendement nr. 64
Mevrouw de Bethune c.s. dient amendement nr. 64 in (stuk Senaat, nr. 3-27/4) dat ertoe strekt het artikel te vervangen.
Mevrouw de Bethune meent dat de voorgestelde bepaling inzake verstoting als geamendeerd door de regering in ieder geval een vooruitgang vormt ten overstaan van de huidige situatie en rechtspraak.
Spreekster onderstreept dat verstoting niet meer mogelijk is wanneer één der echtgenoten Belg is of zijn hoofdverblijfplaats heeft in België of in een land dat verstoting niet erkent.
Het voorgestelde amendement is tweevoudig. Enerzijds wordt het principe dat eenzijdige huwelijksontbinding in strijd is met de openbare orde en de rechten van verdediging behouden. Anderzijds wordt naar een oplossing gezocht om dubbele victimisatie te vermijden. Een vrouw die het voorwerp is geweest van verstoting moet de kans krijgen haar leven terug in goede banen te leiden nadien.
Spreekster vindt dat het door de regering voorgestelde amendement te ver gaat omdat het in ons rechtsstelsel de erkenning van verstoting inschrijft, ofschoon dit slechts geldt in een zeer beperkt aantal gevallen. Spreekster uit hiertegen principieel bezwaar, en denkt dat het voorstel ook juridisch niet klopt. Het lijkt haar in strijd te zijn met de door België ondertekende internationale verdragen.
Spreekster verwijst ook naar de opmerkingen van de Raad van State bij voorliggend artikel.
Het lijkt haar aangewezen te blijven stellen dat eenzijdige huwelijksontbinding in strijd is met onze rechtsbeginselen en dus niet mogelijk is. Er moet op een andere wijze worden gezocht naar een oplossing voor de problemen van vrouwen die met verstoting werden geconfronteerd.
Verstoting zou naar onze waarden kunnen worden gezien als een grove belediging, en bijgevolg als een grond tot echtscheiding. Spreekster is er zich van bewust dat dit niet alleen een hervorming inhoudt van het internationaal privaatrecht, maar ook van het intern familierecht. Deze oplossing heeft het voordeel niet te raken aan de internationale principes.
Amendement nr. 66
De dames Lizin en Bousakla dienen op amendement nr. 56 van de regering een subamendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/4, amendement nr. 66) dat hetzelfde doel heeft als hun hoofdamendement nr. 41.
Mevrouw Lizin herinnert eraan dat de indieners van het laatste amendement een principieel verbod op verstoting willen opnemen in de wet, teneinde zo in elk geval rechten toe te kennen aan de persoon die er het slachtoffer van wordt.
Elders in de meer algemene mechanismen van het wetboek, moet een oplossing worden geboden voor de eventuele negatieve gevolgen die dat verbod in bepaalde gevallen kan hebben.
Spreekster meent dat verstoting moet worden beschouwd als een zwaar, strafrechtelijk vervolgbaar feit, net als echtelijk geweld.
Mevrouw Pehlivan meent dat het principe van de verstoting een inhoudelijke discussie verdient. Daarom ook heeft het adviescomité voor gelijke kansen voor vrouwen en mannen zich gebogen over deze problematiek en een aantal hoorzittingen georganiseerd, teneinde aan de commissie voor de Justitie een advies te bezorgen. Spreekster vraagt rekening te houden met het advies (stuk Senaat, nr. 3-27/5).
Spreekster meent dat men bij de discussie te veel uitgaat van de situatie van de marokkaanse vrouw. Het aspect verstoting komt immers niet alleen in Marokko voor, maar ook in vele andere landen (bijvoorbeeld vrouwen in Iran die politiek asiel aanvragen in België) waar vrouwenrechten met de voeten worden getreden. Men moet ervoor zorgen dat de vrouw geen tweede maal slachtoffer wordt.
Mevrouw Nyssens stelt vast dat iedereen het er wel over eens is dat de instelling verstoting indruist tegen onze rechtsopvattingen en tegen de gelijkheid van mannen en vrouwen. De vraag is vooral hoe dat in ons recht tot uiting moet komen.
Met betrekking tot amendement nr. 56 van de regering (stuk Senaat, nr. 3-27/4), vraagt spreekster op welk moment de instemming van de vrouw met betrekking tot de ontbinding van het huwelijk kan worden gegeven. Kan de vrouw de verstoting nog aanvaarden op het ogenblik dat zij de gevolgen ervan wil doen gelden voor een Belgisch rechtscollege ?
Anderzijds stelt mevrouw Nyssens vast dat de voorwaarde waarin het voorgestelde 4º voorziet, door de rechter terzijde kan worden geschoven « indien de zaak op dat tijdstip geen andere betekenisvolle band » vertoonde met een Staat waarvan het recht de verstoting niet kent. Wordt hier niet te veel ruimte gelaten voor de erkenning van verstotingen ?
Vervolgens verwijst mevrouw Nyssens naar amendement nr. 64 van mevrouw de Bethune (stuk Senaat, nr. 3-27/4). Dit amendement wijzigt ons materieel echtscheidingsrecht door verstoting als een grove belediging te beschouwen. Spreekster is het niet eens met deze oplossing. Principieel is het geen goed idee om ons materieel recht te wijzigen in verband met een instelling uit het buitenlands recht teneinde een probleem met betrekking tot het internationaal privaatrecht te regelen.
Anderzijds verplicht dit amendement de vrouw, die het slachtoffer is van een verstoting in het buitenland, om opnieuw een procedure te starten in België.
Spreekster verwijst ook naar de hoorzittingen gehouden door het Adviescomité voor gelijke kansen voor vrouwen en mannen. Sommige deskundigen hebben de leden gevraagd voorzichtig te zijn in de beoordeling van instellingen uit het buitenlands recht. Men moet ook rekening houden met de ontwikkelingen rond de rechten in de Magreblanden. In Marokko lijkt het erop dat de nieuwe Moudawana aan vrouwen de mogelijkheid biedt om andere vormen van echtscheiding dan de verstoting te vorderen. Vormt dat een « zelfde recht » in de zin van amendement nr. 56 van de regering (stuk Senaat, nr. 3-27/4) ?
Mevrouw Nyssens besluit dat de regels van het Belgisch internationaal privaatrecht hoe dan ook geen blijk mogen geven van misprijzen voor de manier waarop een vreemde Staat situaties van buitenlands recht regelt, die ons niet aangaan.
Mevrouw Laloy meent dat een aanvaardbare oplossing kan worden gevonden voor de problemen van verstoten vrouwen die in België wonen. Men mag hen niet in een juridisch no man's land laten leven. Amendement nr. 56 van de regering (stuk Senaat, nr. 3-27/4) vangt de opmerkingen die zijn gemaakt tijdens de debatten, grotendeels op. De formulering ervan moet worden aangepast op basis van amendement nr. 47 van mevrouw de T' Serclaes (stuk Senaat, nr. 3-27/3).
Mevrouw de T' Serclaes komt nog eens terug op de voorwaarden waarin amendement nr. 56 van de regering (stuk Senaat, nr. 3-27/4) voorziet om de rechtsgevolgen van een verstoting te erkennen. Wat het ogenblik betreft waarop de vrouw de eenzijdige ontbinding van het huwelijk kan aanvaarden, meent spreekster dat het amendement van de regering dat dit vrij lang spreidt in de tijd, de huidige tendens in bepaalde landen om vrouwen meer rechten te geven in de verstotingsprocedure, kan ondergraven. Zo kan een Marokkaanse rechtbank een verstoting alleen homologeren als de vrouw aanwezig is. De vrouwen moeten leren om de rechten die de nieuwe wet hen verleent, ook op te eisen. Door toe te staan dat de instemming later wordt gegeven in een ander land, of zelfs helemaal niet, kan de hele ontwikkeling ten gunste van de vrouwen worden afgeremd.
Met betrekking tot het in amendement nr. 56 voorgestelde 4º (stuk Senaat, nr. 3-27/4), sluit spreekster zich aan bij de opmerkingen van mevrouw Nyssens.
Mevrouw Bousakla wenst niet te ontkennen dat er een positieve evolutie aan de gang is in Marokko. Het is enkel niet voldoende de wet te wijzigen; ook een mentaliteitsverandering is noodzakelijk. Verstoting is een eenzijdige handeling van de man en is discriminerend ten opzichte van de vrouw. Misbruiken kunnen niet worden uitgesloten. Hoewel er een positieve evolutie is, wordt men elk jaar in de maand september weer geconfronteerd met verstotingsdossiers. Indien men hier verstoting zal erkennen, zijn misbruiken niet uit te sluiten. Dit is geen oplossing.
Die minister antwoordt als volgt op de vragen van mevrouw Nyssens.
Wat betreft de tweede voorwaarde die het amendement van de regering oplegt, klopt het dat die niet alleen meer wordt beoordeeld op het ogenblik van de homologatie. De aanvaarding kan ook later plaatshebben, en ten laatste op het ogenblik waarop de rechtsgevolgen van de ontbinding van het huwelijk door verstoting worden gevorderd voor een Belgische rechtbank.
In dat verband benadrukt spreekster het belang van de opmerkingen van mevrouw Pehlivan.
Het gaat hier om een algemene tekst die weliswaar vaak zal moeten worden toegepast op de Marokkaanse gemeenschap in België, maar die ook vele andere vrouwen aangaat.
Een pedagogische bezinning zou inderdaad nuttig zijn opdat de vrouwen zich meer en meer kunnen uiten en hun rechten opeisen in hun eigen land.
De hervorming van de Moudawana zal de toestand na verloop van tijd ongetwijfeld verbeteren.
Maar dat betreft dan alleen de situatie in Marokko en men kan moeilijk hetzelfde verwachten van vrouwen uit andere landen.
Door de aanvaarding van de vrouw te eisen, geeft het amendement van de regering in feite een bilaterale basis aan de situatie.
Wat de vierde voorwaarde betreft, is er inderdaad een weigeringsgrond als een van de echtgenoten de Belgische nationaliteit heeft, waarbij evenwel voorzien wordt in een tussenoplossing die in de toekomst wellicht steeds nuttiger zal zijn.
Het ius sanguinis is in het Belgisch recht de voornaamste voorwaarde voor de toekenning van de Belgische nationaliteit. België heeft een aanzienlijke instroming gekend van migranten uit de Magreblanden die met name in België kwamen werken in het kader van de bilaterale akkoorden die toen door ons land zijn gesloten.
Die stroom zal nu waarschijnlijk de andere kant opgaan en de tweede en derde generatie migranten zal wellicht terugkeren naar zijn land van herkomst. Voor veel bipatriden zal de enige band met België bestaan uit een van hun beide nationaliteiten.
Deze situatie heeft men hier voor ogen : er kan, in tegenstelling tot de algemene regel met betrekking tot bipatride personen, geen rekening worden gehouden met de Belgische nationaliteit als dit de enige band met België is terwijl er betekenisvolle banden bestaan met een andere Staat en aan de andere voorwaarden is voldaan.
Professor Erauw verklaart dat de professoren er zich maar al te goed bewust van zijn dat de finale beslissing op dit punt een politieke beslissing is. Hun enige bijdrage aan dit debat zijn technische argumenten.
Spreker verklaart zich zelf, doorheen de verschillende artikelen die hij sinds 1976 over dit onderwerp heeft geschreven, als een tegenstander van de erkenning van de verstoting. Hij kan zich wel aansluiten bij de uiteenzettingen van de minister en mevrouw de T' Serclaes, namelijk als basishouding een principiële afwijzing aan te nemen, echter mits een kleine opening. In concrete situaties moet het mogelijk zijn de rechter een uitweg te bieden.
Met betrekking tot het amendement nr. 64 van mevrouw de Bethune c.s. rijst de vraag van de relatie van een echtscheiding in België met de verstoting die in het buitenland heeft plaatsgevonden.
Spreker meent dat de wens van mevrouw de Bethune op dit vlak nu reeds verwezenlijkt is. Er is immers een rechtspraak van de rechters van eerste aanleg en van het hof van beroep in Brussel (1998), die duidelijk stelt dat een man, die zijn vrouw heeft verstoten door een eenzijdige verstoting, een laakbare handeling stelt die in het Belgisch echtscheidingsrecht een grond is voor echtscheiding op grond van feiten.
Deze mogelijkheid is veel ruimer dan de beperkte uitzondering die in het voorliggend artikel wordt opgenomen. Deze beperkte uitzondering stelt immers enkel dat de vrouw haar status in uitzonderlijke gevallen, voor relaties die geen band hadden met België, moet kunnen zien erkennen.
Uiteraard zal de situatie blijven bestaan dat Marokkaanse mannen in de vakantie hun vrouwen zullen verstoten. De man wil nog steeds in het thuisfront scheiden. Daar heeft de Belgische wetgever geen greep op.
Spreker meent dat artikel 42, 3º, een bevoegdheidsgrond biedt aan de vrouwen, die in hun land van herkomst werden verstoten, en in België wonen, om de echtscheiding te vragen.
In vele gevallen zal het Belgisch recht van toepassing zijn.
Men mag gerust zijn; er is niet echt een wetswijziging nodig om de verstoten vrouwen enig soelaas te bieden.
Men kent de grove belediging in België. Dit lijkt voldoende. Het Belgisch intern recht dient ook niet te worden aangepast.
Spreker is het eens met de opmerking van mevrouw Nyssens. België kan bepaalde situaties uit het buitenland niet vatten, wanneer die geheel en al buiten elke band met België hebben plaatsgevonden. Het gaat om een uitzonderlijke erkenning, zowel in voorliggend voorstel, als in de voorgestelde amendementen door de regering en mevrouw de T' Serclaes.
Het voordeel van het amendement nr. 47 is dat deze formulering begint met de afwijzing van de verstoting. Achteraf worden dan de exceptionele erkenningsgronden opgesomd(zie ook artikelen 22 tot 25 over de erkenning met afwijzingsgronden). De kracht van deze formulering is dat zij het woord « cumulatieve » uitdrukkelijk vermeldt. Tevens biedt deze formulering het voordeel dat alle ontbindingen gegrond op de wil van een van de echtgenoten in de afwijzing zijn vervat.
Spreker suggereert zelf om duidelijkheidshalve gebruik te maken van de « eenzijdige » wilsverklaring. Vele vrouwen worden immers onder druk gezet.
Wat betreft de aanvaarding van de verstoting, merkt spreker op dat deze vaak achteraf komt. De vrouw zou ook later moeten kunnen aanvaarden. Men kan hier eventueel « het bezit van staat » inlassen.
Spreker stipt aan dat er nog een belangrijk verschil is tussen het voorstel van mevrouw de T' Serclaes en dat van de regering.
Mevrouw de T' Serclaes stelt dat de afwijzing het beginsel is en dat de aanvaarding door een rechtbank zou kunnen worden uitgesproken (verwijzing naar de in artikel 23 bedoelde procedure). Hier is dus een controle-element ingebouwd. Men moet immers bedenken welke entiteiten met de verstoting zouden kunnen worden geconfronteerd. Het betreft namelijk de ambtenaren van de burgerlijke stand, de administraties van België (fiscale, pensioenen, sociale zekerheid), de notarissen van België en de vrederechters. Spreker meent dat het verdienstelijk is, voorzichtigheidshalve, een rechter naar het dossier te laten kijken. De Belgische wet doet dit reeds voor buitenlandse adopties.
Mevrouw Bousakla wenst nogmaals te onderstrepen dat vele vrouwen onder dwang handelen. Vaak wordt men ook geconfronteerd met dossiers waarbij de man een gesluierde vrouw meeneemt naar de rechtbank die niet eens zijn vrouw is. De misbruiken blijven bestaan.
Spreekster wenst te weten wat er gebeurt met de erfrechten in het land van herkomst van een vrouw die in België uit de echt kan scheiden. Kan de Belgische wet de erfrechten van de vrouw in het land van herkomst (bijvoorbeeld aankoop van een woning in Marokko) vrijwaren ?
Professor Erauw antwoordt dat de Belgische wet weinig greep zal hebben op de goederen in Marokko. Dat zijn de beperkingen van de Belgische wetgever, die niet kan legifereren voor de hele wereld. Gelet op de beperkingen, wordt ook steeds een opening gelaten voor de rechter, die moet kunnen oordelen in confrontatie met een particuliere zaak.
Wat betreft de gefingeerde tussenkomst van de vrouw, verwijst spreker naar het standpunt van de regering dat stelt dat de werkelijke vrouw ook achteraf haar opinie moet kunnen geven.
Professor Van Houtte sluit zich hierbij aan. Wat betreft de onroerende goederen in Marokko, stelt spreker dat deze buiten de greep van de Belgische erfrechtelijke opvolging blijven. Dit betreft echter enkel de onroerende goederen, de roerende goederen worden als één grote massa beschouwd.
Mevrouw Pehlivan vindt het een goede zaak dat verstoting niet meer mogelijk zal zijn voor vrouwen die een band hebben met België. Zij wenst er wel op aan te dringen dat Marokko een positieve evolutie kent, maar dat dit niet zo is in elk land (zie Nigeria, Soedan). Wat als vrouwen uit Nigeria komen en hier willen trouwen ?
Professor Erauw verwijst naar de bevoegdheidsgrond geboden door artikel 42, 3º. Er zijn ook middelen voor deze vrouwen om in België uit de echt te scheiden.
Mevrouw Nyssens vraagt of de woorden « op verzoek van de echtgenoot » uit het amendement van mevrouw de T' Serclaes niet noodzakelijk zijn. De erkenning van de verstoting moet immers steeds voor een rechtbank worden gevraagd en iemand moet toch de zaak aanhangig maken.
De minister antwoordt dat het regeringsamendement op dat punt inderdaad verschilt van dat van mevrouw de T' Serclaes. Dat laatste dat er ambtshalve een procedure zal zijn om de erkenning te verkrijgen, terwijl dergelijke procedure in het Belgisch recht normaal niet bestaat inzake de staat van personen.
Het amendement van de regering voorziet dan ook niet in een exequatur. Iedereen is het erover eens dat de vrouw die deze stap onderneemt in feite een slachtoffer is. Waarom zou men haar dan een procedure opleggen die in principe niet bestaat met betrekking tot de erkenning van vonnissen inzake de staat ?
Belangrijk is dat de erkenning gebeurt door een overheidsinstantie onder duidelijke en strenge wettelijke voorwaarden.
Mevrouw Nyssens leidt uit de tekst af dat een verstoten vrouw met twee nationaliteiten waaronder de Belgische die een onderhoudsvordering wil instellen tegen haar (ex)-echtgenoot, dat niet zal doen op basis van de ontbinding van het huwelijk, maar in het kader van het huwelijk.
De minister bevestigt dat. De onderhoudsverplichtingen worden in het Wetboek los van de verstoting behandeld.
Mevrouw de Bethune wijst erop dat de Nederlandse versie van het 2º en 3º van § 2 van amendement nr. 47 van mevrouw de T' Serclaes opnieuw moet worden bekeken.
Met betrekking tot § 2 van amendement nr. 47 en de verwijzing daarin naar artikel 23, verklaart mevrouw de T' Serclaes dat de homologatie door een rechtscollege geen bijzonder zware procedure is en in bepaalde gevallen betere waarborgen biedt dan de verificatie door een ambtenaar van de burgerlijke stand.
De heer Hugo Vandenberghe besluit dat het debat over de verstoting juridisch en politiek belangrijk is.
Een eerste vraag is of men geen rechtsgevolgen geeft aan de verstoting omdat de man kan verstoten maar niet de vrouw. Heeft de verstoting dan wel gevolgen als zowel de vrouw als de man kan verstoten ? Het uitgangspunt van de amendementen is dat men geen rechtsgevolgen geeft aan de verstoting omdat alleen de man kan verstoten.
De verstoting is volgens spreker altijd eenzijdig. Er is namelijk een verschil tussen het formuleren van de rechtstregel en de concrete toepassing en beleving van de rechtsregel. Waar is immers de wederkerigheid van de verstoting als de ene gehuwde de andere heeft verstoten ?
Het recht om te verstoten is verdwenen door de uitoefening van het eerste verstotingsrecht. De louter eenzijdige verstoting betekent dat het recht van de andere om te verstoten verdwijnt. Er wordt immers een einde gesteld aan het huwelijk. Het debat over de wederkerigheid is dus volgens spreker louter theoretisch.
Het echte probleem van de verstoting ligt hem in de opvatting van het huwelijk en van de verstoting. Het betreft de aanvaarding van de verstoting als wijze van beëindiging van het huwelijk. Ook tussen Belgen zijn er thans gevallen van verstoting als wijze van beëindiging van het huwelijk, weliswaar in de feiten, met dezelfde psychologische gevolgen. Het enige verschil is dat zowel de ene als de andere het kan doen, de wederkerigheid.
De amendementen gaan uit van het recht op verstoting, op voorwaarde dat het wederkerig is.
Er zijn twee niveaus van juridische discussie. Treedt men op tegen de verstoting omwille van het feit dat zij eenzijdig is, of meent men dat de verstoting problematisch is als wijze van beëindiging van het huwelijk ?
Een derde vraag is of men dit alles in het internationaal privaatrecht moet regelen.
Amendement nr. 65
De heer Destexhe dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/4, amendement nr. 65), dat ertoe strekt amendement nr. 41 te subamenderen. Dit subamendement gaat ervan uit dat, zoals mevrouw Lizin voorstelt, het raadzaam is uit te gaan van een formeel verbod eerder dan van het voorgestelde artikel 57,
ten eerste omdat het de verstoting niet streng genoeg veroordeelt en
ten tweede, omdat het de vrije en niet gedwongen aanvaarding van de verstoten vrouw niet waarborgt.
Er moeten evenwel uitzonderingen komen die in voorkomend geval in het belang van de verstoten vrouw zijn (zij kan een nieuw leven beginnen, een onderhoudsuitkering of kindergeld ontvangen, enz.).
De verstoting is onaanvaardbaar, niet alleen wanneer een van de echtgenoten in België verblijft (zie artikel 57) maar ook in elk ander land dat de verstoting niet aanvaardt (zie het tweede deel van het subamendement).
Rekening houdend met de voorgaande discussie, heeft de indiener echter geen bezwaar om het amendement van de regering of dat van mevrouw de T' Serclaes als basistekst te gebruiken.
Mevrouw Bousakla blijft bij haar standpunt. De door de regering voorgestelde oplossing is niet voldoende. Zij is tijdelijk en enkel in België van toepassing.
De minister antwoordt dat aangezien de vrouw verstoten is, zij niet langer in Marokko getrouwd is. Zij zou slechts volgens het Belgisch recht getrouwd zijn, als zij jaren later op ons grondgebied zou verschijnen. Met het voorgestelde systeem zou haar huwelijk overal als ontbonden beschouwd worden.
Mevrouw de Bethune dringt aan op het probleem van de dubbele victimisatie. De aangereikte teksten van de regering en mevrouw de T' Serclaes bieden een marginale oplossing, en niet voor de dubbele victimisatie. Spreekster meent dat een tussenkomst in het Belgisch familierecht zal nodig zijn, bijvoorbeeld door de mogelijkheid om echtscheiding te bekomen via een vereenvoudigde procedure.
Mevrouw Pehlivan wijst erop dat een afwijzing van de verstoting in Belgie niet betekent dat men dit ook in Marokko zal aanvaarden.
De minister antwoordt dat de wetgever alleen het Belgische recht, en niet het Marokkaanse, kan wijzigen.
Verstotingen zullen in Marokko kunnen plaatsvinden.
Wat men hier voorstelt, is een echtscheidingsprocedure wanneer die in België mogelijk is (eventueel door ze te vereenvoudigen), en wanneer dat niet kan, wil men ervoor zorgen dat de verstoting juridische gevolgen heeft in België als de vrouw daarmee instemt.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat de vrouw op een gegeven ogenblik geen andere keus heeft dan in te stemmen, en dat dat precies het probleem is.
Amendement nr. 98
Mevrouw de T' Serclaes c.s. dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 98), teneinde artikel 57 te vervangen.
Mevrouw Laloy geeft aan dat dit amendement, dat op een brede consensus kan rekenen, voortvloeit uit onderhandelingen met het adviescomité voor gelijke kansen voor vrouwen en mannen en met de regering.
Het amendement neemt de eerste paragraaf over van het voordien ingediende amendement nr. 47.
Wat de tweede paragraaf betreft, gaat dit amendement voornamelijk uit van de instemming van de vrouw. De indieners hebben de voorwaarde van de aanwezigheid van de vrouw bij de ontbindingsprocedure geschrapt. Wanneer voor de ontbindingsprocedure een oproeping volgens het boekje wordt gevraagd, wordt in de praktijk een meerderheid van de vrouwen van de erkenningsprocedure uitgesloten. In de meeste landen met een islamitische cultuur worden de vrouwen immers niet opgeroepen voor de procedure.
De indieners hebben die voorwaarde dus laten vallen en vervangen door een verruimde voorwaarde inzake de instemming van de vrouw : zij kan de ontbinding ook aanvaarden na de homologatie. De ambtenaar van de burgerlijke stand moet nagaan of de vrouw werkelijk instemt, vooral wanneer de aanvraag tot erkenning uitgaat van de man.
Wat de procedure betreft die van toepassing is bij de erkenning van een huwelijksontbinding gegrond op de wil van de man, gaan de indieners uit van wat in het familierecht gebruikelijk is, namelijk een controle door de ambtenaar van de burgerlijke stand. Zij benadrukken de noodzaak om garanties te geven wat betreft de interpretatie die de ambtenaren van de burgerlijke stand aan artikel 57 geven.
Teneinde iedere vorm van discriminatie en een mogelijke afkeuring vanwege het Arbirtragehof te voorkomen, kan de man eveneens, met inachtneming van dezelfde voorwaarden, de erkenning van de huwelijksontbinding vragen.
De minister verklaart dat de regering geen enkel bezwaar heeft tegen het amendement.
Hetzelfde geldt voor de professoren Fallon en Erauw.
De heer Coveliers meent dat het voorgestelde amendement ongetwijfeld het voordeel biedt enkele problemen op te lossen, maar meent dat het voor de rechter niet makkelijk zal zijn in de praktijk een aantal van de vermelde cumulatieve voorwaarden vast te stellen. Wie heeft de bewijslast ? Men zal goed moeten nakijken hoe de rechtbanken de voorwaarden in de praktijk gaan interpreteren.
De minister wijst erop dat de Belgische rechter geacht wordt de buitenlandse wet te kennen, niet alleen naar de inhoud van de wet, maar zelfs naar de toepassing door de rechtspraak.
Professor Erauw stipt aan dat het hier om de bewijslast van bepaalde feiten gaat, wat steeds moeilijk is.
De heer Coveliers sluit hierbij aan. Men mag ook niet vergeten dat de partijen zich in een conflictsituatie bevinden.
De minister wijst erop dat het moment van homologatie bepalend is.
De heer Coveliers meent dat evaluatie van deze bepaling na een aantal jaren toch noodzakelijk zal zijn.
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat het voorgestelde artikel 57 strenger wordt geformuleerd dan de oorspronkelijke tekst.
Mevrouw Nyssens merkt op dat er met betrekking tot het punt dat de heer Coveliers aangekaart heeft, geen enkele verandering is.
De opmerking over de bewijslast was reeds van toepassing op de oorspronkelijke tekst.
Wat het ogenblik van de aanvaarding betreft, heeft de vertegenwoordiger van de minister al meermaals verklaard dat de vrouw haar instemming betuigd moet hebben op het ogenblik van de homologatie in haar land van herkomst, en dat zij moet blijven instemmen op het ogenblik dat zij hier de erkenning aanvraagt.
Professor Fallon antwoordt dat het probleem niet op die manier gesteld wordt in de rechtspraak en in het vergelijkend recht.
De rechters hebben onderzocht of er een aanvaarding is geweest op het ogenblik van de homologatie, of daarna. Het gaat dus veeleer om een alternatief. Het belangrijkste is dat er sprake is van een vrije en zekere instemming. Voor de tekst is een aanvaarding op ieder ogenblik voldoende.
De amendementen nrs. 6, 47 en 56 worden ingetrokken.
De amendementen nrs. 41 en 65 worden eenparig verworpen door de 14 aanwezige leden.
Het amendement nr. 64 wordt verworpen met 12 stemmen tegen 1 stem bij 1 onthouding.
Het amendement nr. 98 wordt aangenomen met 12 stemmen bij 2 onthoudingen.
Het amendement nr. 66 vervalt.
Het geamendeerde artikel 57 wordt aangenomen met 12 stemmen bij 2 onthoudingen.
Artikel 58
Dit artikel geeft geen aanleiding tot opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 59
Amendement nr. 57
De regering dient een amendement in (stuk Senaat nr. 3-27/4, amendement nr. 57), teneinde het tweede lid van dit artikel te doen vervallen.
De minister herinnert eraan dat artikel 59 betrekking heeft op de internationale bevoegheid van de administratieve overheden inzale de « relatie van samenleven », die gedefinieerd wordt in artikel 58.
Eerst en vooral is het tweede lid in strijd met de wet van 23 november 1998 tot invoering van de wettelijke samenwoning, omdat daarin is bepaald dat deze instelling enkel open staat voor personen met een gemeenschappelijke woonplaats, en omdat bovendien de melding van de verkaring in het bevolkingsregister door de ambtenaar van de burgerlijke stand een verplichte formaliteit is.
De regering is uitgegaan van de Belgische situatie : in een vreemde Staat kan men ook geen Belgische wettelijke relatie van samenleven afsluiten, omdat de administrative formaliteiten te nauw verbonden zijn met de Belgische bestuurlijke organisatie.
In België zou men soortgelijke moeilijkheden kunnen ondervinden als men aan de Belgische overheidsdiensten de bevoegheid verleende om relaties van samenleven naar buitenlands recht af te sluiten.
Daarom heeft de regering ervoor gekozen om het tweede lid van artikel 59 te schrappen, en om de bevoegheid van de Belgische diensten te beperken tot de wettelijke samenwoning naar Belgisch recht.
Het eerste lid van artikel 59 werd echter niet afgeschaft, wat indien nodig de bevoegheid van de Belgische rechter terzake handhaaft indien hij de ontbinding van een relatie van samenleven moet uitspreken die in het buitenland is afgesloten naar een recht dat toestaat dat die ontbinding door een rechter wordt uitgesproken.
In dat geval zou dat Belgisch vonnis eventueel uit werking kunnen hebben in het buitenland volgens de normale regels tot erkenning van de vonnissen die in de vreemde Staat van toepassing zijn.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de verantwoording van het amendement. In het zesde lid van deze verantwoording worden de woorden « révision du droit matériel de la cohabitation légale » vertaald door de woorden « herziening van het zakelijk recht inzake wettelijke samenwoning ». Met zakelijk recht bedoelt men hier uiteraard materieel recht.
Mevrouw de T' Serclaes vraagt waarom de regering inzake de relatie van samenleven voor een andere oplossing dan het huwelijk gekozen heeft.
Professor Fallon antwoordt dat dit technisch gezien een van de moeilijkste materies is van het internationaal privaatrecht.
In Europa zijn momenteel zeer uiteenlopende juridische vormen van gemeenschapsleven in opkomst.
Vroeger bestond er slechts één vorm van stabiel gemeenschapsleven in onze maatschappij, namelijk het huwelijk.
Dat is vandaag niet langer zo.
Het is niet gemakkelijk te begrijpen wat precies de draagwijdte is van een relatie die een buitenlands recht heeft ingevoerd, en in hoeverre die instelling overeenstemt met de onze.
De eerste versie van de tekst kwam misschien voort uit een ietwat idealistische of intellectuele opvatting. Zij was gegrond op de gedachte dat men de functie die een instelling op sociaal-politiek vlak vervult, in aanmerking moet nemen.
Vanuit dat oogpunt kan men een onderscheid maken tussen het huwelijk in de strikte zin van het woord, het huwelijk van personen van hetzelfde geslacht, het samenwonen, het Franse pacs, enz.
Telkens stelt men vast dat de wetgever op een bepaald ogenblik in zijn geschiedenis beslist om in te grijpen om diverse redenen, voor de erfopvolging van goederen die tot het familiegoed behoren, maar ook om de zwakste partij te beschermen en de openbare orde te handhaven.
Daarvan uitgaande is het vrij logisch om internationaal privaatrechtelijke regels te zoeken die geschikt zijn voor deze verschillende vormen, van het huwelijk tot het pacs of de wettelijke samenwoning.
Dat was het uitgangspunt, waarvan nog sporen terug te vinden zijn in artikel 60. Dit artikel kiest het toepasselijke recht op de wettelijke samenwoning op dezelfde manier als om het recht te kiezen dat op het huwelijk van toepassing is.
Als dat beginsel eenmaal was vastgelegd, is men overgegaan tot artikel 59, dat uitsluitend over de bevoegheid handelt, onderverdeeld in de bevoegheid van de rechter en die van de besturen.
De basistekst werd opgesteld op een wijze die parallel loopt met de tekst betreffende het huwelijk : artikel 59, tweede lid, komt overeen met artikel 44.
Het amendement van de regering op artikel 60 (zie amendement nr. 58 hieronder), die het toepasselijk recht op het gemeenschapsleven behandelt, betekent een breuk met het oorspronkelijke ontwerp, als gevolg van de verschillende reacties van commissieleden bij de eerste lezing.
Zij verdedigden een pragmatische aanpak ten opzichte van de verscheidenheid aan nationale wetten terzake, en stelden voor zich toe te spitsen op de plaats van de registratie om te bepalen welke wet van toepassing is. Deze oplossing, die het voordeel heeft eenvoudig en duidelijk te zijn, houdt een enige en verticale aanknoping in, waarbij eenzelfde wet de verschillende stadia in de relatie, van het begin tot het einde, behandelt.
Voor het huwelijk is de toestand veel ingewikkelder, aangezien men niet noodzakelijkerwijze dezelfde wet zal toepassen voor het aangaan van het huwelijk, voor de gevolgen ervan op de personen, en voor de ontbinding ervan.
Artikel 1476 van het Burgerlijk Wetboek houdt een schijnbaar eenvoudige regel in, volgens welke de verklaring ingediend wordt bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente van de gemeenschappelijke woonplaats. Deze regel houdt absoluut geen rekening met de internationale gevallen.
Men kan ze op twee manieren interpreteren : ofwel betekent ze dat de personen in België gedomicilieerd moeten zijn (wat blijkbaar voor de wetgever een vooronderstelling was, het samenwonen is slechts de bevestiging van een bestaande feitelijke toestand), ofwel betekent ze dat wanneer de woonplaats in België gelegen is, de verklaring geregistreerd moet zijn in de gemeente van de woonplaats, maar dat er in het andere geval een subsidiaire regel gevonden moet worden.
In het vergelijkend recht stelt men vast dat er voor deze relaties die buiten het huwelijk vallen, een tendens bestaat om te verwijzen naar de plaats van de registratie, die, zoals in Duitsland, niet altijd een woonplaats vereist.
In het Zwitserse ontwerp probeert men zo veel mogelijk gemeenschappelijke regels uit te werken voor de verschillende relatievormen.
Het nadeel van de andere oplossing is dat telkens weer vragen rijzen het juiste bepalen van de categorie waarin de rechtsfiguur in een bepaald geval moet worden ondergebracht.
Professor Erauw vindt daarentegen dat het geformuleerde voorstel en de erin gevolgde werkmethode niet helemaal duidelijk zijn. De bedoeling was om ook voor de samenlevingsrelaties steeds dezelfde werkwijze te volgen, dus zowel de jurisdictionele als de administratieve bevoegdheid te beschrijven. Het amendement vormt dus een merkwaardige afwijking. De verantwoording is trouwens ook niet duidelijk.
Als men stelt dat de wijziging van de voorwaarden om een relatie van samenleven naar Belgisch recht te sluiten, een herziening inhoudt van het materieel recht, heeft men de indruk dat de zaak momenteel onbeslist is. Als men vindt dat men vooraf in België moet wonen om een samenlevingscontract te sluiten, wordt dit best uitdrukkelijk vermeld.
De minister antwoordt dat het inderdaad moeilijk is artikel 59 te onderzoeken zonder ook artikel 60 erbij te nemen.
De achterliggende bedoeling van de amendementen van de regering is dat de betrokkenen van het begin tot het einde van hun relatie precies weten wat de gevolgen zijn van hun relatie.
Anders zouden uiterst ingewikkelde toestanden ontstaan, gelet op de mobiliteit van de personen, zeker in Europa, en gelet op de grote verscheidenheid aan instellingen tussen de landen onderling.
Deze toestanden zouden zeer moeilijk te behandelen zijn voor de ambtenaren van de burgerlijke stand. Bovendien is het niet zeker of de landen die dat soort instellingen bij hen in het leven hebben geroepen, van oordeel zijn dat zij ook in het buitenland geldig tot stand kunnen komen.
Professor Fallon stelt vast dat er in deze een soort juridische niet-uitwisselbaarheid bestaat. Dit is echter tijdelijk, omdat er nieuwe rechtsinstellingen opkomen naargelang de maatschappij evolueert.
Met de tijd zal men dus waarschijnlijk komen tot de zienswijze zoals die in de oorspronkelijke versie van de tekst tot uiting kwam.
Er is een andere technische reden om het tweede lid te schrappen : als men de bevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke stand uitbreidt tot de ontvangst van de verklaring van twee Belgen die hun woonplaats in het buitenland hebben, is een subsidiaire regel voor de interne administratieve bevoegheid nodig met betrekking tot hun inschrijving elders dan in het bevolkingsregister.
In Frankrijk wordt het pacs geregistreerd bij de griffie van de tribunal de grande instance van Parijs, die bevoegd is voor de Fransen die niet in Frankrijk gedomicilieerd zijn.
Professor Erauw blijft bij zijn standpunt. Hij sluit zich aan bij het argument van de moeilijkheidsgraad en van de niet-uitwisselbaarheid. Hij kan zich aansluiten bij artikel 60. Bij gebreke van een betere regeling, blijft men in België een Belgisch samenwoningscontract sluiten, in Frankrijk een pacs, enz.
Dit verklaart nog niet dat men, in artikel 59, iedereen uit de hele wereld zou toelaten om een Belgisch contract hier te komen sluiten; spreker heeft de indruk dat men het probleem ontwijkt. Indien men het tweede lid doet vervallen, is er geen enkele regeling.
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat professor Fallon in zijn argumentatie verwijst naar het Burgerlijk wetboek dat stelt dat men zijn domicilie in België moet hebben. Het probleem aangehaald in het tweede lid is dus niet aan de orde. Het Belgisch materieel recht stelt volgens hem duidelijk dat men een Belgisch samenwoningscontract kan sluiten bij domicilie in België.
Professor Fallon verklaart dat het misschien nuttig zou zijn in de tekst te vermelden dat de registratie in België alleen mogelijk is als beide partijen in België hun woonplaats hebben.
De heer Hugo Vandenberghe herhaalt dat volgens de argumentatie van de regering en van prof Fallon het domicilie geëist wordt in de materiële regeling. Aldus zou het tweede lid kunnen worden geschrapt. Men kan in het IPR trouwens geen impliciete wijziging van het materieel recht invoeren.
Professor Erauw wijst erop dat de codex op heel wat andere plaatsen de nu geldende regels verduidelijkt en systematiseert. Waarom laat men dan voor de regeling van de relatie van samenleven een zeer nuttig detail verloren gaan (voorafgaande voorwaarde van domicilie in België) ? Het is riskant zich uitsluitend te steunen op het Burgerlijk Wetboek. Men mag ook de zeer grote implicaties van het samenlevingscontract niet over het hoofd zien (gezinshereniging, enz.).
De heer Willems merkt op dat men de bedoeling van de wettelijke samenwoning moet blijven voor ogen houden. Het samenwoningscontract is in ons recht voornamelijk een goederenovereenkomst, voor personen die in België wonen.
Artikel 1476 van het Burgerlijk Wetboek vermeldt de gemeenschappelijke woonplaats. Men moet verhinderen dat men zich op het personeel vlak begeeft. De pacs bijvoorbeeld heeft een andere strekking en is eerder een minihuwelijk. Het is nodig te weten wat juist de impact is van de schrapping van het tweede lid. Men mag aan de werkelijke bedoeling van de wet over de relatie van samenleven, namelijk een goederenrechtelijke regeling, niet voorbijgaan.
De heer Hugo Vandenberghe oppert dat in de argumentatie van voorgaande spreker de wettelijke samenwoning een vorm is van georganiseerde mede-eigendom. Er is een feitelijke mede-eigendom door samenleving, die een juridische bescherming krijgt.
De heer Willems voegt eraan toe dat de wettelijke samenwoning in die optiek helemaal niet is bedoeld voor personen die in het buitenland wonen. Het is bedoeld voor personen die in België een gemeenschappelijke woning hebben.
De minister wijst erop dat de redenering achter de amendementen op de artikelen 59 en 60 is dat, aangezien de Belgische wet bijzondere voorwaarden in het leven heeft geroepen om een wettelijk samenwoningscontract of te sluiten, de Belgische overheid alleen onder die voorwaarden een wettelijk samenwoningscontrat kan registreren, en dat zij in België alleen dit contract kan laten registreren (en geen pacs, Nederlands geregistreerd partnerschap, enz.).
In Frankrijk geldt hetzelfde principe. Met betrekking tot de bevoegheid wordt er uitdrukkelijk vermeld dat Fransen die in het buitenland wonen en een pacs willen afsluiten, dat niet in het buitenland kunnen doen, maar alleen bij de tribunal de grande instance van Parijs.
Professor Erauw behoudt zijn standpunt dat het duidelijker is in de tekst te stellen dat de personen die hier een relatie van samenleven willen sluiten hier vooraf moeten wonen. Waarom de intentie niet in de tekst, noch in de verantwoording opnemen ?
De heer Willems onderstreept dat de Belgische regeling van de relatie van samenleven geen ambities heeft op persoonlijk vlak. Daarom verschilt deze bijvoorbeeld van de Franse en Scandinavische regeling. Men moet deze relaties niet onder eenzelfde noemer willen brengen.
Het Burgerlijk Wetboek vermeldt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeenschappelijke woonplaats bevoegd is.
De heer Hugo Vandenberghe begrijpt de opmerking van prof Erauw die stelt dat de bepaling van het Burgerlijk wetboek het probleem van IPR niet echt regelt. Men stelt ook niet dat het de ambtenaar van de Belgische burgerlijke stand moet zijn.
Professor Erauw erkent dat men artikel 1476 in die zin kan begrijpen dat men in België een gemeenschappelijke woonplaats moet hebben. Waarom dit niet verduidelijken in het wetboek van internationaal privaatrecht ?
Mevrouw de T' Serclaes vraagt zich af men het tweede lid niet anders zou kunnen formuleren om de exacte draagwijdte ervan aan te geven, in plaats van het helemaal te schrappen.
De heer Willems meent dat een mogelijke oplossing kan worden gevonden in de analogie met het goederenrecht, waar de plaats waar de goederen zich bevinden bepalend is.
De heer Hugo Vandenberghe oppert dat er ook een ander probleem rijst. Wat met Fransen die een pacs hebben gesloten in Frankrijk of Nederlanders die in Nederland een samenlevingscontract hebben gesloten ?
Mevrouw de T' Serclaes neemt als voorbeeld twee Fransen die in Frankrijk een pacs hebben gesloten en dat in België willen laten erkennen wanneer zij hier komen wonen. Hoe wordt deze situatie opgelost ?
Professor Fallon antwoordt dat het probleem zal rijzen als beide partijen een conflict krijgen met elkaar. Kunnen zij zich tot een Belgische rechter wenden ? Artikel 59, eerste lid, verwijst naar artikel 42 en bepaalt dat het kan.
De bevoegheid van de rechter verschilt sterk van de bevoegheid van een administratie. Een rechtbank beschikt over de volheid van bevoegheid, dat wil zeggen dat hij om rechtsweigering te voorkomen kennis neemt van vorderingen van een partij, ook over een instituut dat bij ons niet bekend is.
De rechter past artikel 60 toe en gaat na of er inderdaad een pacs in geregistreerd in Frankrijk naar Frans recht.
Als dat zo is, past hij de gevolgen toe die het pacs naar Frans recht heeft.
Amendement nr. 97
De heer Mahoux dient amendement nr. 97 (stuk Senaat, nr. 3-27/6), dat ertoe strekt het tweede lid van dit artikel te vervangen omdat het strijdig is met de wet van 23 november 1998 tot invoering van de wettelijke samenwoning.
Mevrouw Laloy verwijst in naam van de indiener naar de schriftelijke verantwoording.
Professor Fallon meent dat in artikel 1476 van het Burgerlijk Wetboek met het begrip « gemeenschappelijke woonplaats » de administratieve woonplaats wordt bedoeld. De registratie van samenleving moet namelijk worden ingeschreven in het bevolkingsregister.
Het amendement dat bepaalt dat een samenlevingscontract alleen in België kan worden geregistreerd als de partijen op het ogenblik dat zij het contract afsluiten beide hun gewone verblijfplaats in België hebben, is niet realistisch.
De minister meent dat de discussie nuttig is, aangezien er steeds een zeer grote verwarring heeft bestaan tussen de noties van woonplaats en gewone verblijfplaats. Spreekster sluit zich aan bij de interventie van de heer Fallon en meent dat het goed is te verwijzen naar de plaats van inschrijving van één van de partners.
Amendement nr. 121
De heer Willems dient op het amendement nr. 97 van de heer Mahoux een subamendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 121), dat ertoe strekt de woorden « gewone verblijfplaats », in het voorgestelde tweede lid, te vervangen door het woord « woonplaats ».
In het Burgerlijk Wetboek spreekt men immers van de gemeenschappelijke woonplaats en bovendien is de vermelding van de registratie nodig in het bevolkingsregister.
De minister benadrukt dat de wet betreffende de wettelijke samenwoning, waarin het begrip « gemeenschappelijke woonplaats » wordt gebruikt, in het Burgerlijk Wetboek staat en in die zin geïnterpreteerd moet worden.
Er is dan een verschil tussen de woonplaats en de verblijfplaats. Om beide begrippen te laten samenvallen is in het voorstel het begrip « gewone verblijfplaats » gebruikt. Dat stemt in het Wetboek van internationaal privaatrecht overeen met de notie woonplaats in het Burgerlijk Wetboek.
De heer Willems oppert dat er bij een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats geen inschrijving is in het bevolkingsregister. Hoe gebeurt dan de registratie van de samenleving ?
Tevens onderlijnt spreker dat de wettelijke samenwoning zich bevindt in het boek van het Burgerlijk Wetboek over de goederen.
De minister antwoordt dat in de zin van het Burgerlijk Wetboek de woonplaats niet de plaats is van inschrijving in het bevolkingsregister. De samenwonenden moeten een gemeenschappelijke woonplaats hebben. Zij moeten zich aanmelden bij de ambtenaar van de burgerlijke stand die de verklaring aanvaardt nadat hij de wettelijke voorwaarden heeft gecontroleerd en die vervolgens deze verklaring inschrijft in het bevolkingsregister.
In de praktijk zal natuurlijk de gemeenschappelijke woonplaats samenvallen met de plaats van inschrijving in het bevolkingsregister.
Het zou per uitzondering kunnen voorkomen dat deze personen bijvoorbeeld vergeten zijn zich in te schrijven in het bevolkingsregister.
In dat geval stelt de ambtenaar van de burgerlijke stand dit meteen vast en zullen zij worden ingeschreven in het register.
Professor Erauw begrijpt dat er in de praktijk een inschrijving zal moeten zijn vooraleer de registratie zal kunnen plaatsvinden. Spreker kan begrijpen dat de heer Willems dit uitdrukkelijk wenst te zien opnemen in de tekst. Spreker stipt ook aan dat de regering meent dat dit probleem valt onder territoriaal recht, het lokaal recht van de plaats waar men registreert.
De minister wijst er nogmaals op dat het probleem voornamelijk voortkomt uit het feit dat het woord « woonplaats » in beide teksten iets verschillends betekent.
Het lijkt van essentieel belang dat men rekening blijft houden met de definitie van de begrippen in het materiële Belgische recht (waar de wet betreffende de wettelijke samenwoning deel van uitmaakt) enerzijds, en met de definitie van diezelfde begrippen in het wetboek van internationaal privaatrecht anderzijds.
Daarom heeft de regering haar bedenkingen bij het subamendement van de heer Willems.
De heer Hugo Vandenberghe besluit dat de regering meent dat het subamendement van de heer Willems niet noodzakelijk is. In de praktijk wordt die oplossing gehanteerd.
Amendement nr. 57 van de regering en nr. 121 van de heer Willems worden ingetrokken.
Amendement nr. 97 van de heer Mahoux en het aldus geamendeerde artikel 59 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 60
Amendement nr. 7
De heren Willems en Coveliers dienen een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 7) dat ertoe strekt de voorgestelde § 3 over de beëindiging van de relatie van samenleven, te vervangen.
De heer Willems verwijst naar de discussie betreffende artikel 59. De Belgische regeling stelt de vermogensrechtelijke gevolgen centraal en is niet onmiddellijk vergelijkbaar met regelingen in andere landen waar het persoonsrechtelijk aspect centraal staat. Spreker stipt aan dat in de verantwoording van het amendement een materiële vergissing is geslopen. In het tweede lid moet het woord « niet » worden ingevoegd tussen het woord « is » en het woord « onmiddellijk ».
De regels van beëindiging naar Belgisch recht zijn niet toepasbaar op in andere landen gesloten relaties en worden best beheerst door het recht van de Staat op wiens grondgebied de relatie werd geregistreerd.
Amendement nr. 58
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/4, amendement nr. 58), dat ertoe strekt artikel 60 te vervangen.
Het amendement strekt ertoe de relatie van samenleven te laten beheersen door het recht van de plaats waar zij voor het eerst geregistreerd is.
De suggestie van de heer Willems is in dit amendement verwerkt.
Voor het overige wordt verwezen naar de bespreking van artikel 59.
Met betrekking tot hoofdstuk IV over de relatie van samenleven en de vergelijking met het huwelijk, wijst de minister op het probleem van gelijkwaardige instituten.
Moeten het Franse pacs, het Belgische samenlevingscontract en het Zweedse partnerschap, waarbij de enige verschillen met het huwelijk de naam, en de rechten inzake afstemming zijn, op dezelfde manier worden behandeld ?
De eerste twee zaken vormen geen obstakel voor een huwelijk, de derde wel.
Een mogelijke oplossing zou zijn te bepalen dat een instituut dat een huwelijk niet meer mogelijk maakt, gelijkgesteld wordt aan een huwelijk tenzij de personen die van het instituut gebruik hebben gemaakt in de Staat die het heeft ingesteld, nog wel mochten huwen.
Een Zweeds partnerschap, dat dezelfde rechten verleent als een huwelijk, zou op internationaal privaatrechtelijk vlak worden beschouwd als een huwelijk.
Een Nederlands geregistreerd partnerschap zou dat niet zijn, want het verleent wel dezelfde rechten als een huwelijk, maar mensen die het afsluiten in Nederland mogen toch nog huwen, ongeacht hun geslacht of seksuele geaardheid. Zij kiezen dus bewust voor het geregistreerd partnerschap in plaats van voor het huwelijk.
Het pacs vormt geen obstakel voor een huwelijk en kan dus niet worden beschouwd als gelijkwaardig aan het huwelijk. Het gaat over een relatie van samenleven, met eigen regels.
De overheid moet een oplossing vinden voor dit probleem.
Ofwel moet de kwestie expliciet in de wet worden geregeld, ofwel wordt de zonet uiteengezette regel toegepast.
Mevrouw de T' Serclaes meent dat de gevallen die zich voordoen, pragmatisch moeten worden aangepakt en dat de instituten verder moeten kunnen evolueren, zoals gezegd is met betrekking tot artikel 59.
Amendement nr. 7 van de heren Willems en Coveliers wordt ingetrokken.
Amendement nr. 58 van de regering en het aldus geamendeerde artikel 60 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikelen 61 tot 65
Over deze artikelen worden geen opmerkingen gemaakt. Ze worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 66
Amendement nr. 59
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/4, amendement nr. 59), dat ertoe strekt artikel 66 te wijzigen.
De minister verduidelijkt dat alle volgende amendementen die de regering indient met betrekking tot adoptie, in hoofdzaak bedoeld zijn om de bepalingen in het wetboek in overeenstemming te brengen met de recente adoptiewet, die regels van internationaal privaatrecht bevat.
Zij geeft aan dat amendement nr. 59 bepaalt dat de Belgische rechters bevoegd zijn in twee gevallen die in de adoptiewet zijn vervat : de omzetting in een volle adoptie van een adoptie die niet leidt tot de verbreking van de bestaande band van afstamming, alsook de herziening van een adoptie.
Amendement nr. 59 en het aldus geamendeerde artikel 66 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 67
Amendement nr. 60
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/4, amendement nr. 60) dat ertoe strekt in artikel 67 voorbehoud te maken voor de toepassing van het nieuwe artikel 357 van het Burgerlijk Wetboek, dat stelt : « Ongeacht het recht dat van toepassing is op de totstandkoming van de adoptie, moeten de voorwaarden voor adoptie gesteld in artikel 344-1 steeds vervuld zijn en moeten de adoptant of de adoptanten bekwaam en geschikt zijn om te adopteren. »
Artikel 344-1 bepaalt dat iedere adoptie ondergeschikt is aan het hoger belang van het kind.
Amendement nr. 34
Mevrouw Nyssens dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 34), dat ertoe strekt aan het derde lid van artikel 67 de volgende zin toe te voegen : « In dat geval is artikel 19 niet van toepassing. »
Amendement nr. 34 wordt ingetrokken.
Amendement nr. 60 van de regering en het aldus geamendeerde artikel 67 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 68
Amendement nr. 61
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/4, amendement nr. 61), dat ertoe strekt artikel 68 te wijzigen.
Het is de bedoeling om in artikel 68 voorbehoud te maken voor de toepassing van artikel 358 van het Burgerlijk Wetboek, dat stelt dat bepaalde toestemmingen, ongeacht het recht dat toepasselijk is uit hoofde van de regels van het internationaal privaatrecht, verplicht zijn. Dit is onder meer het geval voor geadopteerden ouder dan 12 jaar, en voor het kind, ongeacht zijn leeftijd, alsook zijn vader en moeder, wanneer het gaat om een volle adoptie die in België plaatsvindt.
Het amendement vervangt eveneens het opschrift van het artikel, zodat het overeenstemt met de inhoud.
Amendement nr. 61 en het aldus geamendeerde artikel 68 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikelen 69 en 70
Deze artikelen geven geen aanleiding tot opmerkingen. Zij worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 71
Amendement nr. 62
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/4, amendement nr. 62), dat ertoe strekt artikel 71 te vervangen.
De minister verduidelijkt dat men een paar bepalingen uit de adoptiewet wilde halen die te maken hadden met regels van het conflictrecht, zodat alle regels in het wetboek staan.
In de slotbepalingen zullen dus de overeenstemmende artikelen uit de adoptiewet gewijzigd moeten worden.
Amendement nr. 62 en het aldus gewijzigde artikel 71 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 72
Amendement nr. 63
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/4, amendement nr. 63), dat ertoe strekt artikel 72 te vervangen.
De minister verduidelijkt dat men door de voorgestelde bepaling afwijkt van het normale systeem van erkenning waarin het wetboek voorziet.
De adoptiewet stelt immers een heel bijzonder systeem van erkenning voorop dat afwijkt van het gemeen recht, om het Belgisch recht eensluidend te maken met het Verdrag van Den Haag van 29 mei 1993 inzake de interlandelijke adoptie.
Deze erkenning gebeurt door een beroep te doen op de centrale federale autoriteit die binnen de FOD Justitie is opgericht en die de formele erkenningen behandelt, alsook de erkenningen die buiten het kader van het Verdrag van Den Haag gebeuren.
Mevrouw de T' Serclaes verwijst naar de discussie die tijdens de vorige legislatuur is gewijd aan de relaties tussen de centrale overheid en de gemeenschappen die belast waren met de voorbereiding van de dossiers.
Waar staat men nu in verband met dit punt ?
De minister antwoordt dat er besprekingen aan de gang zijn met een van de gemeenschappen. Er wordt momenteel hard gewerkt aan het zo snel mogelijk oplossen van de materiële en politieke problemen die er zijn.
Professor Fallon benadrukt dat artikel 72 veronderstelt dat de bijzondere wet op de adoptie in werking treedt vóór het nieuwe wetboek.
De heer Hugo Vandenberghe antwoordt dat dit geregeld moet worden in de slotbepalingen met betrekking tot de inwerkingtreding.
Amendement nr. 63 en het aldus geamendeerde artikel 72 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 73
Dit artikel geeft geen aanleiding tot opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 74
Amendement nr. 35
Mevrouw Nyssens dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 35), dat ertoe strekt in het eerste lid van § 1 van artikel 74 de woorden « de onderhoudsverplichting » telkens te vervangen door de woorden « elke onderhoudsverplichting », om te onderstrepen dat het artikel van toepassing is op alle vorderingen tot onderhoudsgeld, wie ook de betrokken personen zijn.
Professor Fallon uit enig voorbehoud in verband met dit amendement. Hij merkt op dat het woord « onderhoudsverplichting » een generische betekenis heeft en dat de formule in het hele wetboek wordt gebruikt. Het onderstelt zeker een toepassing op verordeningen tot onderhoudsgeld.
Amendement nr. 35 wordt verworpen met 11 stemmen tegen 1 stem bij 2 onthoudingen.
Artikel 74 wordt aangenomen met 13 stemmen bij 1 onthouding.
Artikelen 75 et 76
Deze artikelen geven geen aanleiding tot opmerkingen. Zij worden door de 14 aanwezige leden eenparig goedgekeurd.
Artikel 77
Dit artikel geeft geen aanleiding tot opmerkingen. Het wordt aangenomen met 13 stemmen bij 1 onthouding.
Artikel 78
De heer Mahoux vraagt hoe hoofdstuk VII van het wetboek, over de erfopvolging, de toepassing van de regels inzake het voorbehouden erfdeel en het vruchtgebruik van de langstlevende echtgenoot waarborgt.
De minister antwoordt dat het wetboek de klassieke oplossingen van het internationaal privaatrecht toepast om vast te stellen welk recht op de erfopvolging van toepassing is. Voor de roerende goederen is het de wet van de Staat waar de overlevende gewoonlijk verbleef die de erfopvolging regelt. Voor de onroerende goederen is dat de wet van de plaats waar de goederen zich bevinden.
Spreekster voegt eraan toe dat krachtens deze beginselen, het voorbehouden erfdeel, als er een is, steeds zal worden toegekend. Als bijvoorbeeld het buitenlands recht een voorbehouden erfdeel vaststelt ten gunste van een erfgenaam, zal men zich daaraan houden, zelfs indien hij er in de ogen van de Belgische wetgeving geen recht op heeft.
De heer Mahoux heeft geen problemen met de manier waarop men de erfopvolging regelt van buitenlanders die in België wonen. Wel is hij bezorgd over de erfgenamen van Belgische nationaliteit die de bescherming van het Belgisch recht inzake voorbehouden erfdeel zouden verliezen ingevolge een verhuizing naar het buitenland van de toekomstige erflater. In dat geval is het buitenlands recht van toepassing voor de erfopvolging. Kunnen bovendien Belgische erfgenamen wel aanspraak maken op het voorbehouden erfdeel met betrekking tot een onroerend goed in het buitenland ?
De heer Zenner verwijst naar de vorige besprekingen. Hij herhaalt dat de autonome wil van de toekomstige erflater de regel is. De toekomstige erflater is vrij te gaan wonen waar hij wil, behalve als de verandering van verblijfplaats alleen tot doel heeft te ontsnappen aan een Belgische regel van openbare orde. Spreker waarschuwt echter voor een al te ruime toepassing van de theorie van de wetsontduiking, omdat zulks andere bepalingen van het wetboek ter discussie zou kunnen stellen.
De heer Mahoux betwist niet dat ieder het recht heeft te gaan wonen waar hij wil. Hij herinnert er niettemin aan dat de Belgische wetgever maatregelen genomen heeft om de vrijheid van de toekomstige erflater te beperken met betrekking tot de manier waarop hij per testament over zijn goederen kan beschikken. Aan die regels mag niet getornd worden.
De in het wetboek voorgestelde aanknopingscriteria kunnen er echter toe leiden dat men de toepassing van onze regels inzake het voorbehouden erfdeel terzijde schuift. Waarom kiest men niet voor een aanknopingscriterium op grond van de nationaliteit, waarbij gewaarborgd wordt dat de Belgische wet van toepassing is wanneer de overledene of één van de erfgenamen Belg is ?
De heer Zenner vindt dat wat de voorgaande spreker voorstelt de hele samenhang van het wetboek tenietdoet, aangezien het criterium van de gewone verblijfplaats het basisaanknopingscriterium is. Die keuze sluit aan bij de nieuwe benadering van de reglementering van de internationale private betrekkingen. Als men inzake erfopvolging wil terugkeren naar de nationaliteitsfactor, waarom zou men dat dan niet doen voor andere aangelegenheden ?
Bovendien moet een nationaal stelsel van internationaal privaatrecht de wederkerigheid in acht nemen en gegrond zijn op algemeen aanvaarde gewoonten en gebruiken om internationaal aanvaard te worden.
De heer Mahoux stelt vast dat het voorstel van wetboek de toekomstige erflater in staat stelt zijn erfgenamen het recht op een voorbehouden erfdeel te ontnemen, als hij ervoor kiest in het buitenland te gaan wonen. Dergelijke praktijken moeten bestreden worden.
De heer Zenner stelt dat er geen absoluut recht op het voorbehouden erfdeel bestaat. Niets belet iemand om in België te blijven wonen en heel zijn vermogen op te souperen terwijl hij nog in leven is. In dat geval zullen er geen goederen en dus geen voorbehouden erfdeel meer overblijven.
De heer Mahoux vindt dat niet hetzelfde. Hij had het over een toekomstige erflater die zijn vermogen wil bewaren, maar die dank zij het wetboek de mogelijkheid heeft om te ontsnappen aan de regeling inzake het voorbehouden erfdeel. Bovendien ziet hij niet in waarom het wederkerigheidsbeginsel onverenigbaar is met de keuze van de nationaliteit als aanknopingscriterium. Een buitenlander wordt geenszins benadeeld als men het nationaliteitscriterium toepast om vast te stellen welk recht op de erfopvolging van toepassing is.
De minister herinnert eraan dat de oplossing inzake erfopvolging die historisch gegroeid is, en die in het wetboek bevestigd wordt, steunt op praktische overwegingen en op de strikte naleving van de soevereiniteit.
In erfopvolgingsaangelegenheden wordt geregeld hoe de nalatenschap van de overledene wordt overgedragen. Spreekster haalt het voorbeeld aan van een nalatenschap die een onroerend goed in Italië omvat. Hoe kan men hopen dat de Italiaanse overheid de inbezitstelling zal aanvaarden van het onroerend goed op grond van een Belgische regel inzake erfopvolging die totaal verschilt van de Italiaanse ?
De oplossing die het wetboek voorstelt is evenwichtig : voor een onroerend goed wordt de erfopvolging geregeld door de wet van het land waar het zich bevindt; voor roerende goederen is het de wet van de Staat waar deze fictief samengebracht zijn op grond van het criterium van de gewone verblijfplaats, die de erfopvolging regelt.
Spreekster kan aannemen dat men andere aanknopingsfactoren in overweging neemt. Zij heeft echter heel wat bedenkingen bij het hanteren van de nationaliteitsfactor omdat dat vele praktische problemen met zich brengt. Een van de gevolgen zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat men op goederen in België buitenlandse erfopvolgingsregels toepast die soms discriminerend zijn. Sommige rechtsstelsels kennen namelijk een ongelijke verdeling van de goederen onder de kinderen.
Zij wijst ten slotte op het feit dat er in de meeste gevallen waarbij landen betrokken zijn met een rechtsstelsel dat nauw bij het onze aansluit, regels inzake het voorbehouden erfdeel bestaan die nageleefd zullen worden. Er kunnen zelfs buitenlandse wetten bestaan met veel ruimere regels inzake het voorbehouden erfdeel dan de onze.
Professor Fallon heeft enkele opmerkingen.
In het moderne internationaal burgerlijk recht is iedere nationale wetgever realistisch genoeg om te beseffen dat het geen zin meer heeft een universele draagwijdte te willen verlenen aan zijn regels.
In vergelijkend recht hanteert men meestal een territoriale factor, omdat dat doeltreffend is. In België en Frankrijk gaat men er fictief van uit dat het roerende vermogen zich in de woonplaats van de overledene bevindt. Spreker kent geen rechtsstelsels die het criterium van de nationaliteit van de erfgenamen hanteren. In Spanje bijvoorbeeld is de nationaliteit van toepassing, maar wel die van de overledene.
Spreker meent dat om haalbaar te zijn, de aanknopingsregel er moet voor zorgen dat slechts een enkele wet van toepassing is op een bepaald vermogen. Als men daar niet in slaagt, zal dat voor vele praktische problemen zorgen. Het criterium van de nationaliteit van de erfgenamen kan echter tot wetsconflicten leiden als de erfgenamen van verschillende nationaliteit zijn. Hoe zal men de erfopvolging van de roerende goederen regelen als verschillende nationale wetten van toepassing zijn ? Spreker besluit dat de erfopvolging op grond van de nationaliteit van de erfgenamen technisch zeer moeilijk te regelen is.
Een oplossing voor het probleem dat de heer Mahoux heeft aangekaart zou erin kunnen bestaan dat een clausule van openbare orde wordt opgesteld die bepaalt dat de Belgische wet van toepassing is wanneer de erfgenaam een Belg is. Professor Fallon waarschuwt voor het risico op discriminatie waartoe een dergelijke regel zou kunnen leiden. In Europees recht moet de oplossing op zijn minst bilateraal zijn om EU-onderdanen dezelfde bescherming als de Belgen te waarborgen.
Wat betreft het risico op fraude, herinnert spreker eraan dat artikel 78, § 1, het criterium van de gewone verblijfplaats van de overledene hanteert, zoals dat in het huidige recht het geval is. Dat is de plaats waar hij zijn familiale en vermogensbelangen heeft gecentraliseerd. Het is natuurlijk mogelijk dat iemand een andere gewone verblijfplaats kiest om de regels inzake voorbehouden erfdeel te ontlopen, maar die kans is klein omdat een gewone verhuizing niet noodzakelijk volstaat.
Ten slotte verklaart professor Fallon dat de rode draad in het voorstel van wetboek het verminderen van het belang van het nationaliteitseriterium is, behalve inzake de staat en bekwaamheid van de personen.
De heer Mahoux merkt op dat het principe van de gelijke behandeling van onderdanen van de Europese Unie geen absoluut principe is en dat er vele uitzonderingen bestaan.
De opstellers van het wetboek verwerpen de nationale aanknopingsfactor wegens de samenhang, want zij schuiven de factor gewone verblijfplaats naar voren. Het gevolg daarvan is dat inzake erfopvolging goederen de voorrang krijgen op personen. Dat beantwoordt niet aan de zienswijze van de spreker. Hij wijst erop dat de in artikel 78 voorgestelde regel discriminaties kan veroorzaken tussen Belgen omdat hun rechten kunnen verschillen naargelang de overledene al dan niet in België zijn gewone verblijfplaats had.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de keuze van de nationaliteit als aanknopingsfactor inzake erfopvolging in België problemen zou opleveren ten opzichte van de overgrote meerderheid van landen die een territoriale aanknopingsfactor hanteren.
De heer Zenner deelt de zienswijze van de heer Mahoux niet. Artikel 78 wil nagaan hoe de belangen van de betrokkenen het best gediend zijn door de rechtsregel. Het gaat er niet om goederen boven personen te stellen. Spreker erkent dat de regeling die het wetboek voorstelt, aanleiding zou kunnen geven tot misbruiken, maar hij heeft geen weet van dergelijke gevallen.
Hij herinnert er ten slotte aan dat het voorliggend artikel in het wetboek een regel inschrijft die op ervaring berust en dat die niet veranderd moet worden omdat enkele fraudegevallen mogelijk zijn. Hij pleit dus voor het behoud van de tekst.
De minister wijst erop dat het erfrecht regelt wat er met de bezittingen van de overledene gebeurt. Of men hiermee goederen of mensen vooropstelt doet dus niets terzake. De basisregel in het burgerlijk vermogensrecht is dat de Belgische wet bepaalt wat er met de in België gelegen goederen gebeurt. De Belgische wet is niet bedoeld voor Belgische goederen in het buitenland, ook niet inzake erfopvolging.
Indien ten slotte de wetsconflictenregels van het wetboek het buitenlands recht aanwijzen, zal de Belgische rechter bij een geschil tussen erfgenamen de buitenlandse wet afwijzen als zij discriminerend is. Hij zal de exceptie van openbare orde aanvoeren. De oplossing van de Belgische rechter zal echter misschien nooit uitgevoerd worden in het buitenland omdat de buitenlandse overheid niet blij zal zijn met de afwijzing van haar wet ten voordele van de Belgische.
Amendement nr. 67
De regering dient amendement nr. 67 in (stuk Senaat, nr. 3-27/6), dat ertoe strekt in § 2, tweede lid, de gevallen uit te breiden waarin het gebruik van de techniek van de herverwijzing het mogelijk maakt een enkele wet toe te passen op het roerende en onroerende gedeelte van de nalatenschap.
De heer Mahoux vraagt zich af of § 2 van het artikel niet duidelijker zou worden door beide leden samen te voegen. Hij stelt de volgende formulering voor : « de vererving van onroerende goederen wordt beheerst door het recht van de staat op wiens grondgebied het onroerend goed is gelegen, tenzij het buitenlands recht leidt tot de toepassing van het recht van de Staat op wiens grondgebied de overledene zijn gewone verblijfplaats had. In dat geval is dat laatste recht van toepassing ».
De minister heeft geen bezwaar tegen die nieuwe formulering.
Professor Fallon erkent dat de voorgestelde wijziging de bepaling inhoudelijk niet verandert. Hij verdedigt evenwel het behoud van de tekst, om de samenhang te behouden. Er zijn andere artikels in het wetboek waar gebruik wordt gemaakt van een identieke voorstelling als in artikel 78, § 2. Het beginsel wordt opgenomen in het eerste lid en in een afzonderlijk lid komt de uitzondering aan bod.
Professor Erauw denkt dat de vorm van het artikel, waarbij de algemene regel en de uitzondering in een afzonderlijk lid zijn ondergebracht, beter aantoont dat de toepassing van de herverwijzingsregel heel uitzonderlijk is.
Het amendement nr. 67 en het aldus geamendeerde artikel 78 worden aangenomen met 13 stemmen bij 1 onthouding.
Artikel 79
Bij dit artikel zijn geen opmerkingen. Het wordt aangenomen met 13 stemmen bij 1 onthouding.
Artikel 80
Amendement nr. 68
De regering dient amendement nr. 68 in (stuk Senaat, nr. 3-27/6) dat ertoe strekt § 2 van artikel 80 te vervangen.
Het amendement stelt voor niet langer het criterium van de plaats van het openvallen van de nalatenschap te hanteren om te bepalen welk recht toepasselijk is op de wijze van aanvaarding of verwerping van een nalatenschap. Er wordt voorgesteld op de aanvaarding en de verwerping het recht toe te passen van de Staat op wiens grondgebied de goederen zich op het tijdstip van het overlijden bevinden.
De minister acht de oplossing die in het amendement wordt voorgesteld, pragmatischer. Meestal zal ze leiden tot de toepassing van dezelfde wet op het probleem van de aanvaarding of de verwerping van de nalatenschap en op de erfopvolging. Voor het overige verwijst zij naar de schriftelijke verantwoording.
Mevrouw Nyssens vraagt of het amendement de jurisprudentiële praktijk codificeert of wijzigt.
Professor Erauw verwijst naar een uitspraak van het Hof van Cassatie van 1968 met betrekking tot een erfenis die in de Verenigde Staten was opengevallen. Het betrof een vrouw uit Antwerpen die naar Amerika was verhuisd. Omtrent het onroerend goed in België werd een gedeeltelijke verdeling gevraagd. Het arrest stond deze gedeeltelijke verdeling in België toe. Naar aanleiding van deze kwestie publiceerde het comité van studie en wetgeving van het Belgische notariaat een advies, waarin werd gesteld dat er met betrekking tot het onroerend goed in België een verklaring van aanvaarding of verwerping zou mogen zijn. De voorliggende regel is een bevestiging van de praktijk.
De heer Hugo Vandenberghe begrijpt het amendement van de regering. Als de aanvaarding gekoppeld is aan formaliteiten in het land waar het onroerend goed is gelegen, kan dat invloed hebben op de rechten van de schuldeisers. Men moet dan de formaliteiten van de lex loci toepassen.
Amendement nr. 68 en het aldus geamendeerde artikel 80 worden aangenomen met 13 stemmen bij 1 onthouding.
Artikelen 81 tot 84
Bij die artikelen worden geen opmerkingen gemaakt. Zij worden aangenomen met 13 stemmen bij 1 onthouding.
Artikel 85
Amendement nr. 69
De regering dient amendement nr. 69 in (stuk Senaat, nr. 3-27/6), dat ertoe strekt de internationale bevoegdheid van de Belgische rechters inzake zakelijke rechten uit te breiden tot de vorderingen betreffende zakelijke rechten op een schuld, wanneer de schuldenaar zijn woonplaats of zijn gewoonlijke verblijfplaats in België heeft op het tijdstip waarop de vordering wordt ingesteld.
Amendement nr. 69 wordt aangenomen met 13 stemmen bij 1 onthouding.
Artikel 86
Bij dit artikel zijn geen opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 87
Amendement nr. 70
De regering dient amendement nr. 70 in (stuk Senaat, nr. 3-27/6), dat ertoe strekt het artikel aan te vullen met twee nieuwe paragrafen, om rekening te houden met de opmerkingen die bij de eerste lezing werden gemaakt.
De nieuwe § 2 strekt ertoe het probleem te regelen van de plaatsbepaling van een goed dat deel uitmaakt van een geheel van goederen met een bijzondere bestemming.
De nieuwe § 3 strekt ertoe te bepalen welke wet toepasselijk is op de gevolgen van een overdracht van schuldvordering. Momenteel wordt dat probleem geregeld door de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financële diensten. De bestaande wettelijke regeling geldt echter alleen voor de overdrachten waarbij financiële instelligen belang hebben.
Voorgesteld wordt artikel 145 van de wet van 2 augustus 2002 op te heffen en in het wetboek een oplossing met een algemene draagwijdte in te voegen.
Professor Erauw bevestigt de samenwerking met de administratie om de lacune met betrekking tot de lokalisering van sommige goederen aan te vullen.
Wat betreft het debat over de bijzondere wet van 2 augustus 2002, werd ook rekening gehouden met de geformuleerde kritieken. Deze kritieken betroffen enerzijds voornamelijk het feit dat de wet enkel was geformuleerd voor enkele financiële instellingen en anderzijds het feit dat de regel zeer specifiek was omdat enkel de tegenwerpbaarheid van een cessie werd behandeld. Hier worden alle zakenrechtelijke aspecten in aanmerking genomen. De voorgestelde regeling werd ook voorgesteld door UNCITRAL en krijgt steun in Europese middens.
De heer Mahoux vraagt nadere uitleg over de woorden op het einde van artikel 87, tweede lid, van het wetboek, « als grond van verwerving of verlies van die rechten ». Beoogt men een keuzemogelijkheid of moet men de bepaling lezen als een verwijzing nu eens naar de wet van de Staat waar de verwerving van de rechten zich heeft voorgedaan, dan weer naar de wet van de Staat waar het verlies zich heeft voorgedaan. Zou de bepaling niet duidelijker zijn indien men beide mogelijkheden duidelijker splitste ?
Professor Erauw meent dat er geen keuze is; het antwoord is afhankelijk van de rechtsvraag die moet worden onderzocht. Het betreft zakelijke rechten; als de vraag wordt gesteld naar het verlies, worden de voorwaarden met betrekking tot het verlies bekeken; als de vraag wordt gesteld met betrekking tot de verwerving, worden de voorwaarden bekeken met betrekking tot de handelingen nodig tot het verwerven.
De heer Hugo Vandenberghe sluit zich hierbij aan. Het betreft twee verschillende hypotheses. Men heeft geen keuze-alternatief, namelijk twee mogelijke oplossingen voor één vraag. Het gaat hier om twee verschillende oplossingen voor twee verschillende vragen, de ene met betrekking tot de verwerving van het recht, de andere met betrekking tot de uitdoving ervan.
De heer Mahoux leidt uit de uitleg af dat het voor de verwerving van de rechten het recht is van de Staat waar de verwerving heeft plaatsgevonden, dat de situatie beheerst. Evenzo is het voor het verlies het recht van de Staat waar het verlies plaatsvond, dat de situatie beheerst. Er is geen keuzemogelijkheid, aangezien het toepasselijk recht niet kan worden gekozen.
De heer Zenner meent dat amendement nr. 70 van de regering (stuk Senaat, nr. 3-27/6) een flinke vooruitgang is ten opzichte van de basistekst. Men kan er gevallen mee regelen die oorspronkelijk niet geregeld werden. Anderzijds behandelt het alle schuldeisers op gelijke voet, ongeacht hun aard.
Het amendement bekrachtigt het gebruik van de overdracht van schuldvordering als waarborg. Dergelijke overdracht is intrinsiek geldig en kan aan derden worden tegengeworpen. Is het niet wenselijk dat uitdrukkelijk in de tekst van het artikel te vermelden ?
Spreker is echter nog niet helemaal zeker in verband met het nieuwe aanknopingscriterium dat wordt voorgesteld. Het amendement ligt in het verlengde van de oplossing die de heer Sagaert voorstelt. Niettemin blijken sommige rechtspractici bedenkingen te hebben bij het idee om van aanknopingspunt te veranderen. Het criterium dat werd voorgesteld in artikel 145 van de wet van 2 augustus 2002 was het resultaat van een consensus. Moet de regel worden veranderd ?
Professor Erauw wijst erop dat de keuze in amendement nr. 70 (stuk Senaat, nr. 3-27/6) voor de gewone verblijfplaats van de overdrager als aanknopingspunt door de rechtsleer beschouwd wordt als een objectief en gemakkelijk te controleren criterium.
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat zekerheidsrechten kunnen afwijken van de gelijke behandeling van schuldeisers. De tegenwerpelijkheid van zekerheidsrechten is niet enkel een formeel punt, maar ook een punt van gelijkheid. Door contractuele afspraken te maken waarvan het aanknopingspunt onzeker is kan de gelijke behandeling van schuldeisers bedreigd zijn. Daarom zoekt men een objectief aanknopingspunt voor de tegenwerpelijkheid van zekerheidsrechten.
Wat de vraag betreft of het opportuun is in de tekst te vermelden dat de overdracht als waarborg kan worden gebruikt, verwijst professor Fallon naar de schriftelijke verantwoording, die heel duidelijk is : « in de tekst wordt onder het woord « overdracht » verstaan, enige overdracht met het oog op zekerheid ».
De heer Zenner wijst erop dat er een verschil bestaat tussen de begrippen « zekerheid » en « waarborg ». Hij verwijst naar de gedachtewisseling op 6 januari van de commissie met de hoge magistraten van het Hof van Cassatie (stuk Senaat, nr. 3-453/1). Er moet minstens worden verwezen naar de zekerheden en de waarborgen.
Professor Erauw stipt aan dat hij sterk aanleunt bij de analyse van de heer Vincent Sagaert. Alle aspecten van zakelijke rechten worden onder bedoelde regeling geplaatst. Daarom is spreker voorstander van een algemene formulering.
De heer Hugo Vandenberghe meent eveneens dat het raadzaam is een algemene term te gebruiken. Aldus laat men de evolutie van de praktijk toe.
De heer Zenner wijst erop dat de zekerheid een vorm van waarborg is, maar dat er nog andere vormen van waarborgen bestaan. De verwarring terzake vindt haar oorsprong in het arrest van het Hof van Cassatie van 17 oktober 1996 (arrest « Sart-Tilman »). Het Hof heeft er de overdracht van schuldvordering als waarborg opgevat als een zekerheid. Voorzitter Verougstraete heeft toegegeven dat dit een duister arrest was en dat het heel wat verwarring heeft gezaaid in economische en handelskringen. Dat arrest is zonder gevolg gebleven (zie verslag van 3 februari 2004, stuk Senaat, nr. 3-453/1, blz. 12).
Wanneer alleen het woord « zekerheid » in de verantwoording wordt vermeld, bevestigt men het arrest « Sart-Tilman ». Spreker is dus gewonnen voor het vervangen van het woord « zekerheid » door het woord « waarborg », of minstens voor het vermelden van de woorden « zekerheid en waarborg ».
De heer Hugo Vandenberghe denkt niet dat het samenstellen van het Wetboek van internationaal privaatrecht de gelegenheid is om een debat te voeren over de begrippen « zekerheid » en « waarborg », noch om standpunten in te nemen over de rechtspraak van het Hof van Cassatie over die materie.
De minister meent dat het amendement de draagwijdte van artikel 87 van het wetboek verduidelijkt en dat de verantwoording meer uitleg geeft over de afbakening van de voorgestelde regel. Ze denkt dat dit moet volstaan om de tekst correct te kunnen interpreteren.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de schriftelijke verantwoording, die het volgende zegt : « In de tekst wordt onder woord « overdracht » verstaan, enige overdracht met het oog op zekerheid, inbegrepen de fiduciaire overdracht die in sommige buitenlandse rechtsstelsels bestaat ».
De heer Zenner vindt dat de verantwoording de zaken ingewikkelder maakt in plaats van duidelijker. Overigens is de fiduciaire overdracht geen overdracht met het oog op zekerheid.
Professor Erauw onderstreept dat de tekst enkel verwijst naar de zakelijke rechten. Dan komen er twee voorbeelden, die niet noodzakelijk tegenstrijdig zijn. Men moet het ene voorbeeld niet afzetten tegen het andere. De tekst is algemeen, allesomvattend en betreft de vestiging van zakelijke rechten.
De heer Zenner legt uit dat er geen principieel bezwaar bestaat tegen het dispositief van het amendement. Hij is echter radicaal tegen de verantwoording gekant, die doet vermoeden dat ons land de ficuciaire overdracht niet kent en die het gebruik van de overdracht van schuldvordering slechts als een zekerheid ziet, en niet als een waarborg.
De heer Hugo Vandenberghe oppert dat de problematiek van de fiduciaire zich niet situeert in de zakelijke rechten en zekerheden. De nieuwe waarborgen waarbij het probleem van de tegenwerpbaarheid rijst ressorteren eerder onder het verbintenissenrecht.
De heer Zenner beklemtoont dat dit geen louter theoretisch debat is. De hele vzw-wereld wordt door de banken voorlopig gefinancierd met overdrachten van subsidies als waarborg.
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat de technieken waarover vorige spreker het heeft tot het verbintenissenrecht behoren en niet tot de zakelijke rechten, ook al hebben ze bepaalde gemeenschappelijke aspecten (bijvoorbeeld het probleem van hun tegenwerpbaarheid aan derden).
De minister sluit zich bij vorige spreker aan. Zij herinnert eraan dat artikel 87 van het wetboek materies betreffende de zakelijke rechten regelt. Men moet daarom omzichtig te werk gaan bij de interpretatie van de verantwoording, wanneer ze overwegingen meegeeft die niet tot de materie van de zakelijk rechten behoren.
Amendement nr. 70 en het aldus geamendeerde artikel 87 worden aangenomen met 13 stemmen bij 1 onthouding.
Artikelen 88 en 89
Over deze artikelen worden geen opmerkingen gemaakt. Ze worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 90
De heer Mahoux vraagt hoe een Staat op basis van de voorliggende bepaling de teruggave van een cultuurgoed kan vorderen. Hij herinnert eraan dat de problematiek meestal betrekking heeft op niet gerepertorieerde kunstwerken waarvan het bestaan pas aan het licht komt als zij zich al bevinden in het land dat ze heeft geïmporteerd.
Amendement nr. 71
De regering dient amendement nr. 71 in (stuk Senaat, nr. 3-27/6) dat ertoe strekt de inhoud van het recht van de verzoekende Staat vast te leggen op het tijdstip van de onrechtmatige uitvoer.
De minister herinnert aan het stelsel dat in artikel 90 wordt voorgesteld : bij de onrechtmatige uitvoer van een cultuurgoed heeft de Staat van herkomst voor de terugvordering ervan de keuze tussen de toepassing van zijn eigen recht of dat van de Staat op wiens grondgebied het goed zich bevindt. Het amendement is van toepassing wanneer de terugvorderende Staat kiest voor zijn eigen recht. Om te voorkomen dat de terugvorderende Staat zijn wetgeving wijzigt, stelt het amendement voor de inhoud van het recht vast te leggen op het tijdstip van de onrechtmatige uitvoer.
In de overgangsbepalingen zal de regering een artikel invoeren dat de toepassing van artikel 90 beperkt tot onrechtmatige uitvoer verricht na de inwerkingtreding van het Wetboek.
De minister bevestigt dat als het recht van de Staat die de oorspronkelijke eigenaar is van het goed, geen bepaling bevat die vergelijkbaar is met artikel 2279 van het Burgerlijk Wetboek en het goed zich in België bevindt, de bescherming van dat artikel geldt voor de bezitter te goeder trouw. Dit moet worden onderscheiden van de algemene kwestie van de internationale teruggave, die elders wordt geregeld, nl. via internationale verdragen waarvan de ratificatie momenteel wordt voorbereid.
Het gaat met name om het UNESCO-verdrag van 1970, dat een systeem van internationale teruggave organiseert met eventuele schadeloosstelling van de bezitter te goeder trouw. Dat verdrag is niet van toepassing op ongeoorloofde handeltjes die plaatsvinden na de inwerkingtreding van het verdrag in de betrokken Staat. Alle Staten die vroeger kolonies hadden, vrezen immers dat met een andere regelgeving hun musea worden leeggehaald.
Het UNESCO-verdrag is dus zeer belangrijk, vooral voor de toekomst. Ongeoorloofde handel in cultuurgoederen is nog steeds een prangend probleem. Men onderzoekt nu ook de wenselijkheid van een eventuele ratificatie van het veel ingewikkeldere UNIDROIT-verdrag dat ook voor het verleden kan werken.
Mevrouw Nyssens herinnert eraan dat er ook een richtlijn bestaat over cultuurgoederen.
De heer Hugo Vandenberghe voegt daaraan toe dat de verjaringstermijn met betrekking tot bezit te kwader trouw 30 jaar bedraagt.
De heer Mahoux vindt dat men zich vragen kan stellen bij Staten die internationale rechtsregels opstellen over hun eigen wandaden.
Het gaat om moreel onaanvaardbare regels waarmee die Staten hun plunderingen in feite goedpraten.
Spreker wil er ook zeker van zijn dat deze tekst geen beletsel vormt voor de terugvordering van goederen, met andere woorden dat hij de plunderaars geen a contrario argumenten biedt ten aanzien van de geplunderden.
Spreker vraagt zich ook af wat men verstaat onder een « onrechtmatige uitvoer ». De tekst verwijst immers naar een wetgeving die al zou bestaan op het ogenblik van die uitvoer.
De meeste van die goederen zijn echter op moreel onrechtmatige wijze uitgevoerd, maar rechtsregels daarover bestonden op dat ogenblik niet.
Stel dat Groot-Brittannië beslist om stukken van de friezen van het Parthenon te verkopen aan derden.
In welk opzicht is het bezit van de friezen van het Parthenon in handen van Groot-Brittannië illegaal ?
De heer Hugo Vandenberghe verduidelijkt de lezing van artikel 90. Wanneer iemand, in strijd met de nationale wetgeving een goed, cultureel erfgoed volgens de bepaling van de nationale wet, van toepassing op het ogenblik van het verlaten van het grondgebied van de Staat, invoert in een ander land, wordt deze bezitter te kwader trouw geacht. De nationale Staat aan wie het goed is ontnomen heeft dan een vordering tegen de bezitter te kwader trouw, die kan worden ingesteld op het grondgebied van de Staat waar het goed zich bevindt. De invoerder is te kwader trouw; de derde verkrijger kan te kwader trouw zijn of te goeder trouw. In artikel 90 werkt men niet met een gebrek in de objectieve elementen van het bezit, maar wel in de subjectieve elementen van het bezit, namelijk de goede trouw.
De minister benadrukt dat de regel uit het ontwerp van wetboek gunstiger is voor de terugvorderende Staat dan de huidige situatie.
Momenteel kan de terugvorderende Staat zich alleen baseren op de wet van de Staat op wiens grondgebied het goed zich bevindt na de onrechtmatige uitvoer.
In het ontwerp van wetboek wordt daarentegen bepaald dat als de uitvoer op het ogenblik dat die plaatsvindt, onrechtmatig is overeenkomstig het recht van de terugvorderende Staat, die laatste kan kiezen tussen de toepassing van zijn eigen recht of van het recht van de Staat op wiens grondgebied het goed zich bij de terugvordering bevindt.
Zo wordt inderdaad voorkomen dat het bezit van goederen die zich al lange tijd in onze musea bevinden op de helling komt te staan, tenzij op basis van bilaterale akkoorden zoals dat soms gebeurt.
De voorgestelde oplossing geldt evenwel niet alleen voor de toekomst.
Zo heeft het internationaal humanitair recht in geval van gewapende conflicten ook betrekking op de onrechtmatige uitvoer van goederen. Die supranationale regels gelden al sinds de verdragen van Den Haag van 1954 en het eerste aanvullend protocol betreffende de uitvoer van goederen in oorlogstijd.
Uitvoer van goederen op een ogenblik dat die internationale teksten in werking waren, is dus onrechtmatig zodat het recht van de terugvorderende Staat kan worden toegepast.
Zo verzocht Cambodja België twee jaar geleden om op de Antiekbeurs in Brussel goederen in beslag te nemen.
De Cambodjaanse wetgeving voorziet momenteel in een uitgebreide bescherming van het cultureel erfgoed.
Dankzij de voorgestelde tekst kan het Cambodjaanse recht worden toegepast, als zo'n geval zich opnieuw zou voordoen, met eventueel een schadeloosstelling voor de bezitter te goeder trouw in België.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat vele voorbeelden kunnen worden aangehaald, die zich allen situeren in de positieve werking van de internationalisering van het recht.
Professor Erauw sluit zich aan bij de uiteenzetting van de minister in verband met de balans tussen enerzijds de opening ten aanzien van de staten waar cultuurgoederen zijn weggehaald en anderzijds de garanties van de staten die deze goederen hebben verworven.
Bij de vragen van de heer Mahoux, oppert spreker dat voor een belangrijk deel van de cultuurgoederen artikel 87 van toepassing is.
Artikel 87 is het algemeen artikel en stelt dat zakelijke rechten verworven worden volgens het recht van de plaats waar het goed zich bevindt wanneer de transactie wordt gesteld.
In artikel 90 en 92 volgt er een specifieke regeling voor cultuurgoederen en voor een specifiek probleem, namelijk het recht toepasselijk op de revendicatie. Artikel 90 stelt niet wie eigenaar is, hoe men de eigendom heeft verkregen, maar regelt enkel het probleem van de terugvordering. Deze regeling is interessant in verband met het probleem van de spoliatie.
Amendement nr. 71 en het aldus geamendeerde artikel 90 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikelen 91 tot 93
Over deze artikelen worden geen opmerkingen gemaakt. Zij worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 94
Amendement nr. 72
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 72), dat ertoe strekt artikel 94 te wijzigen.
Dat artikel bevat een opsomming van de aangelegenheden waarop het recht van het zakelijk statuut, zoals gedefinieerd in de vorige artikelen, van toepassing is.
Het 7º gaat over de rangorde van de zekerheden.
Tijdens de eerste lezing is opgemerkt dat de voorrechten niet werden behandeld.
Het voorgestelde amendement strekt ertoe deze leemte op te vullen door het 7º te doen vervallen en door het artikel aan te vullen met een § 2, luidende :
« Met het oog op de tegeldemaking van een goed van een schuldenaar, stelt het krachtens deze afdeling toepasselijke recht tevens het bestaan vast van voorrechten en hun rangorde, alsook de verdeling van de opbrengst van de tegeldemaking, onverminderd artikel 119 ».
In de Nederlandse tekst van het amendement moet het woord « voorrechten » evenwel worden vervangen door de woorden « een recht van voorrang », en het woord « hun » door het woord « de ».
Amendement nr. 72 en het aldus geamendeerde artikel 94 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikelen 95 en 96
Over deze artikelen worden geen opmerkingen gemaakt. Zij worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 97
Amendementen nrs. 8 en 9
De heren Willems en Coveliers dienen de amendementen nrs. 8 en 9 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3) met betrekking tot de handelsagentuurovereenkomst.
De heer Willems meent immers dat de wet op de handelsagentuurovereenkomst, net zoals de wet op de arbeidsovereenkomst, een beschermende wet is. De amendementen hebben als doel de handelsagentuur toe te voegen in artikel 97.
Professor Fallon begrijpt de bezorgdheid van de indieners van de amendementen. Er is echter een legistiek probleem.
De wet van 13 april 1995 op de bescherming van de handelsagent, die een Europese richtlijn omzet, bevat een artikel 27 waardoor elke activiteit van een handelsagent met hoofdvestiging in België onderworpen is aan de Belgische wet en tot de bevoegdheid van de Belgische rechtbanken behoort.
Dit is een internationale bevoegdheidsregel die als grondslag kan dienen voor de bevoegdheid van de Belgische rechters wanneer de agent zijn hoofdvestiging in België heeft. Deze bepaling is dwingend : de bevoegdheid van de Belgische rechter bestaat zelfs wanneer een jurisdictieclausule de buitenlandse rechtbanken aanwijst.
Met kan deze wetsregel van 1995 verplaatsen naar het Wetboek maar dan moet de bepaling in de wet van 1995 opgeheven worden of men kan de zaken laten zoals ze zijn.
Een argument dat voor het behoud van artikel 27 pleit, is dat het artikel een dubbele regel bevat : een bevoegdheidsregel en een toepasselijkheidsregel. Indien er iets opgeheven wordt, kan het alleen de eerste regel zijn.
Om redenen van eenvoud en duidelijkheid, stelt spreker een status quo voor.
Men kan zich afvragen waarom er geen soortgelijke bepaling in de wet op de arbeidsovereenkomsten staat.
Er zijn meerdere bijzondere wetten die de consument beschermen.
Wat de werknemer betreft, kunnen verschillende wetten de arbeidsverhouding beheersen : er is niet alleen de arbeidsovereenkomst maar ook de arbeidsovereenkomst voor zeelieden, enz.
De handelsagent valt echter onder een specifieke wet, namelijk de wet van 1995.
De exclusieve verkoopconcessie op haar beurt wordt beheerst door de wet van 27 juli 1961, die ook een internationale bevoegdheidsregel bevat.
Artikel 97 strekt er niet toe deze bijzondere wetten te wijzigen.
Volgens artikel 2 zijn de bijzondere wetten beslissend. Men vindt hier een voorbeeld van een dergelijke bijzondere wet.
De minister zegt geen bezwaren te hebben tegen de grondslag van het amendement, die op het huidige recht gebaseerd is.
Het lijkt haar echter verkieslijk de bepaling in de bijzondere wet te behouden, vanwege de redenen die professor Fallon zonet heeft uiteengezet.
De heer Willems trekt de amendementen nrs. 8 en 9 in, gezien de aangehaalde argumenten. Spreker onderlijnt de eigenheid van de handelsagentuurovereenkomst, aangezien de wetgeving met betrekking tot deze overeenkomst gebaseerd is op een Europese richtlijn.
Artikel 97 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 98
Amendement nr. 73
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 73), dat in dit artikel een puur formele correctie wil aanbrengen.
Amendement nr. 73 en het aldus geamendeerde artikel 98 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 99
Amendement nr. 74
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 74) dat ertoe strekt § 2, 4º, van artikel 99 over de aansprakelijkheid voor producten, te vervangen.
Om het slachtoffer te beschermen, wordt verwezen naar de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan in plaats van naar de verblijfplaats van het slachtoffer.
De andere wijzigingen hebben tot doel de tekst beter te doen overeenstemmen met de gangbare noties inzake productaansprakelijkheid die in de wettekst voorkomen waarbij de richtlijn terzake wordt omgezet.
Het gaat dus over de aansprakelijkheid van de producent, de invoerder of de leverancier, die volgens deze wet de drie personen zijn die aansprakelijk kunnen worden gesteld.
Mevrouw Nyssens is het eens met de in het amendement voorgestelde wijziging, die een betere bescherming van het slachtoffer inhoudt. Zij vraagt of de regel in het kader van het Europees recht dezelfde is.
Professor Fallon antwoordt dat de Europese werkzaamheden aan de gang zijn. Er is een voorstel van verordening over de wet toepasselijk op de niet-contractuele verbintenissen (« Rome II » genoemd), dat in 2006 zou kunnen worden afgerond, om in 2007 in werking te treden.
In tegenstelling tot de vorige tekst, bevat de uiteindelijke versie die de Europese Commissie heeft doorgestuurd naar de Raad, een wijziging die ertoe strekt de wet van de gewone verblijfplaats van de benadeelde te laten toepassen. Dit is een van de redenen voor het voorgestelde amendement.
De dag dat deze verordening in werking treedt, zal zij de artikelen 99 tot 104 van de wet vervangen.
De structuur en de geest van de hier besproken bepalingen zijn gebaseerd op de voorbereidingswerkzaamheden van « Rome II ».
Amendement nr. 74 en het aldus geamendeerde artikel 99 worden eenparig aangenomen door de aanwezige 14 leden.
Artikel 100
Amendement nr. 75
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 75), dat ertoe strekt het artikel te laten beginnen met de woorden « In afwijking van artikel 99 worden verbintenissen ». Dit amendement verandert niets aan de inhoud.
Amendement nr. 75 en het aldus geamendeerde artikel 100 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikelen 101 en 102
Deze artikelen geven geen aanleiding tot opmerkingen. Zij worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 103
Amendement nr. 10
De heren Willems en Coveliers dienen een amendement in, dat ertoe strekt de voorgestelde § 2 te doen vervallen (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 10).
De heer Willems verwijst naar de discussie in eerste lezing. Hij meent dat een aparte behandeling van de Staat of een andere publiekrechtelijke rechtspersoon niet verantwoord is en een schending inhoudt van het gelijkheidsbeginsel.
De heer Hugo Vandenberghe legt uit dat het amendement betekent dat, wanneer een vreemde Staat in België wordt vervolgd wegens een onrechtmatige daad (bijvoorbeeld gebrekkige reglementering op het vlak van verkeersveiligheid), het Belgische aansprakelijkheidsrecht zal worden toegepast op de betrokken staat.
De minister verklaart dat het principe van het amendement geen moeilijkheden oplevert. Zij maakt echter voorbehoud bij de toepasbaarheid. Hoe kan men een andere Staat een wet opdringen die de zijne niet is, voor het uitoefenen van zijn eigen aansprakelijkheid ?
De heer Willems onderstreept dat de voorgestelde § 2 niet alleen de aansprakelijkheid van de Staat uitsluit of van andere publiekrechtelijke rechtspersonen, maar ook de aansprakelijkheid van hun organen of personeelsleden. Men kan zich de vraag stellen hoever de immuniteit reikt. Dit is een probleem voor de rechtzoekende die slachtoffer is van dergelijke onrechtmatige daad. Het artikel druist in tegen het rechtvaardigheidsgevoel van spreker.
De heer Zenner merkt op dat men de partijen ertoe aanspoort om processen in te spannen en uitspraken te bekomen die misschien niet toepasbaar zijn ten opzichte van de veroordeelde overheid.
De minister onderstreept dat het eigenlijk niet gaat om een immuniteitsprobleem in de zin van het internationaal recht.
Wanneer er een uitspraak komt waarbij een buitenlandse overheid is betrokken, krijgt men ook het probleem van de uitvoeringsimmuniteit (de immuniteit van rechtsmacht kan bij het begin van het proces worden opgeheven en snel beëindigd worden).
Wat het hier voorgestelde probleem betreft, is het misschien logisch dat het niet is omdat degene die de onrechtmatige daad heeft gepleegd een overheid is, of personeelsleden of organen van die overheid, dat men moet toestaan dat die overheid haar eigen recht gebruikt in plaats van het meer voor de hand liggende toepasbare recht.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat in § 2 twee verschillende vragen worden gesteld.
De eerste vraag is of men de vreemde Staat aansprakelijk zal stellen. Dit is eigenlijk materieel recht.
Een tweede vraag is of de personen die het ongeval veroorzaken een voldoende kwalitatieve band hebben met de Staat om deze vreemde Staat te engageren. Het is ergens logisch dat deze kwalitatieve band dient te worden beoordeeld volgens het nationaal recht. Daarentegen lijkt het logisch dat men de aansprakelijkheid van de Staat bij een onrechtmatige daad in België gepleegd wel volgens Belgisch recht beoordeelt.
Professor Erauw verwijst naar artikel 111, § 1, 5º, van het voorstel met betrekking tot het toepassingsgebied van het recht toepasselijk op rechtspersonen. Hier wordt bepaald dat het recht van toepassing op rechtspersonen de samenstelling, bevoegdheden en werking van zijn organen bepaalt.
Spreker is ervan overtuigd dat hier ook publiekrechtelijke rechtspersonen worden bedoeld.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt of § 2 niet kan worden geherformuleerd.
Professor Erauw meent dat deze regel misschien ook niet op de juiste plaats staat.
De heer Willems vindt de negatieve formulering van § 2 weinig geslaagd. Er moet inderdaad worden gezocht naar een andere, meer positieve formulering.
De minister verklaart dat de logica van de tweede paragraaf, zoals reeds eerder gezegd, gebaseerd is op het idee dat het recht van de Staat wiens personeelsleden aansprakelijk zijn, de manier regelt waarop die Staat aansprakelijk wordt gesteld via zijn ambtenaren.
Dat is inderdaad niet wat in § 2 staat, waar de regel van § 1 die normaal toepasbaar is, wordt terzijde geschoven voor de genoemde gevallen.
Rekening houdend met de verduidelijkingen van professor Erauw, denkt spreekster dat men de weglating van § 2 gemakkelijker kan aanvaarden wanneer men weet hoe moeilijk het is vast te stellen of de Staat aansprakelijk is naargelang een bepaald persoon al dan niet als zijn personeelslid of orgaan moet worden beschouwd. Dit probleem wordt dan geregeld door het recht toepasbaar op de rechtspersoon.
In dit opzicht volgen de artikelen 110 en 111 de argumentering van de regering en de heer Hugo Vandenberghe.
Met betrekking tot de uitvoerbaarheid, meent de heer Hugo Vandenberghe dat er een zekere waarborg bestaat voor de landen aangesloten bij de Raad van Europa. Inderdaad kan men voor het Hof te Straatsburg de Staat die een vonnis niet uitvoert in schadeloosstelling vervolgen.
Amendement nr. 76
De regering heeft eveneens een amendement ingediend (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 76) dat ertoe strekt in § 1 het 2º te vervangen als volgt : « 2º de aansprakelijkheid voor de daad van personen, zaken of dieren ».
De heer Hugo Vandenberghe stipt aan dat dit amendement verwijst naar de kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen, zaken en dieren.
Professor Erauw wenst een nadere toelichting over de precieze draagwijdte van het amendement. Spreker merkt op dat men in het Burgerlijk Wetboek ook de gebouwen vernoemt.
Tevens rijst de vraag of het de bedoeling is ook de meer moderne vormen van kwalitatieve of objectieve aansprakelijkheid uit te sluiten.
De heer Hugo Vandenberghe oppert dat de voorgestelde bepaling enkel de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad beoogt.
Professor Erauw meent dat bepaalde moderne vormen van aansprakelijkheid toch met onrechtmatige daad te maken hebben.
Spreker verwijst naar de nieuwe regelingen in verband met olievervuiling of aansprakelijkheid van de leden van de civiele bescherming. Men moet zorgen dat alle vormen van objectieve aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wel degelijk door deze bepaling worden gevat.
De heer Hugo Vandenberghe erkent dat er meerdere vormen van objectieve aansprakelijkheid bestaan. De vraag is echter of men deze allen moet onderbrengen bij de objectieve aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Indien men het toepassingsgebied wil verruimen, is het misschien niet raadzaam dit hier te doen.
Professor Fallon merkt op dat de Franse termen « le fait dommageable » zoals zij een aantal decennia geleden zijn ingevoerd met deze vorm van objectieve aansprakelijkheid, neutrale termen zijn, die ook zijn opgenomen in het Verdrag van Brussel van 27 september 1968.
Ongetwijfeld omvat dit begrip iedere hypothese van schadeloosstelling voor een feit dat schade veroorzaakt waarvoor schadeloosstelling wordt gevraagd, ongeacht of het gaat om een fout, een ongeoorloofde daad, ... op voorwaarde dat er geen contract was.
Het maakt niet uit of het feit dat de schade veroorzaakt, aanleiding geeft tot een objectieve aansprakelijkheid of niet.
De heer Hugo Vandenberghe merkt op dat er eerst een onderscheid gemaakt is tussen contractuele aansprakelijkheid en andere vormen van aansprakelijkheid.
Als men het nadien heeft over een onrechtmatige daad, is dat geen goed criterium.
Professor Fallon antwoordt dat het misschien beter is in artikel 99 te verduidelijken dat het gaat om niet-contractuele verbintenissen uit onrechtmatige daad.
Dezelfde verduidelijking moet dan ook in artikel 100 worden aangebracht.
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat de woorden « onrechtmatige daad » geen juiste vertaling zijn van het concept « fait dommageable ».
In het Belgische recht bestaat de buitencontractuele aansprakelijkheid uit drie elementen : de fout, de schade en het oorzakelijk verband.
De theorie van procureur-generaal Leclercq als zou de onrechtmatige daad de fout zijn, wordt sedert de jaren dertig door het Hof van Cassatie verworpen.
Het schadeverwekkend feit is op zich geen onrechtmatige daad. Er moet sprake zijn van een schending van de wet.
Professor Erauw meent dat men voorzichtig moet omspringen met de terminologie. Indien men stelt « op het tijdstip dat de onrechtmatige daad zich voordoet » moeten alle constitutieve elementen van de onrechtmatige daad reeds aanwezig zijn.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat de andere vormen van objectieve aansprakelijkheid zonder fout best in een afzonderlijke paragraaf worden opgenomen.
Professor Erauw denkt dat het toepassingsgebied zo ruim mogelijk dient te worden begrepen. Het is niet de bedoeling de woorden « zaken, dieren, personen » limitatief te interpreteren.
Professor Fallon stelt voor de in de Nederlandse tekst gehanteende terminologie te toesten waar het gaat om de verordening van Brussel of van verordening 44/2001 (Brussel-I). Hij verklaart dat er geen probleem is om de Nederlandse tekst te behouden aangezien zowel het Verdrag van Brussel als de verordening Brussel I het begrip « verbintenissen uit onrechtmatige daad » gebruiken in artikel 5, 3º.
Dat zou ook duidelijk maken dat er een gemeenschappelijke woordenschat is voor de verschillende wetsbronnen over het internationaal privaatrecht.
De enige vraag is of de woorden « niet-contractueel » nog moeten worden toegevoegd.
De heer Hugo Vandenberghe antwoordt dat in het Nederlands de woorden « onrechtmatige daad » per definitie betrekking hebben op het niet-contractuele.
Professor Fallon maakt daaruit op dat de tekst dus onveranderd kan blijven.
Wat het tweede punt betreft, moeten de verschillende artikelen die in het wetboek het toepassingsgebied van het recht afbakenen, zoals in artikel 103, de rechtsbeoefenaar en de rechter helpen bij het gebruik van het wetboek.
Logischerwijze zijn de termen die in die artikelen worden gebruikt, afkomstig uit het Belgisch recht.
Een andere vraag is of in de tekst de aansprakelijkheid voor gebouwen moet worden opgenomen.
De heer Hugo Vandenberghe meent van niet. Gebouwen zijn zaken.
De heer Zenner merkt op dat in het Frans « chose » en « bâtiment » twee verschillende begrippen zijn. Het zijn goederen.
Slaat in het Nederlands « zaak » ook op een onroerend goed ?
De heer Hugo Vandenberghe bevestigt dit.
« Goederen » is de algemene term om onlichamelijke zaken in het onderscheid te betrekken. « Zaken » zijn lichamelijke goederen.
De aanwezigheid van artikel 1384, 1º, van het Burgerlijk Wetboek is een zakenaansprakelijkheid, die in wezen ook de gebouwen kan betreffen, tenzij wanneer de gebouwen van artikel 1386 schade veroorzaken door een gebrek in het gebouw of een gemis aan onderhoud.
Gebouwen die zich niet in de hypothese van artikel 1386 bevinden, kunnen toch aanleiding geven tot aansprakelijkheid onder artikel 1384, omdat de bewaarder van het gebouw iemand anders kan zijn dan de eigenaar.
Artikel 1386 betreft de eigenaar, en artikel 1384 betreft de bewaker van de zaak.
Men kan ten aanzien van hetzelfde gebouw pleiten dat de eigenaar aansprakelijk is op basis van artikel 1386 en de bewaarder krachtens artikel 1384.
De amendementen nrs. 76 van de regering en 10 van de heren Willems en Coveliers worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Het aldus geamendeerde artikel 103 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikelen 104 tot 106
Over deze artikelen worden geen opmerkingen gemaakt. Ze worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 107
Amendement nr. 77
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 77) dat ertoe strekt te verduidelijken dat in dit artikel de wettelijke subrogatie wordt bedoeld en niet de contractuele subrogatie die wordt beheerst door het Verdrag van Rome van 19 juni 1980.
Amendement nr. 77 en het aldus geamendeerde artikel 107 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 108
Bij dit artikel zijn geen opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 109
Amendement nr. 78
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 78), dat ertoe strekt het tweede lid van artikel 109 te doen vervallen.
Deze correctie vloeit voort uit het amendement dat is ingediend op artikel 5, waar werd voorgesteld deze bepaling te verplaatsen omdat zij er niet op haar plaats stond. Het ging immers niet over de bevoegdheid betreffende de geldigheid van de rechtspersoon en zijn werking, maar over de uitbating van inrichtingen.
Amendement nr. 78 en het aldus geamendeerde artikel 109 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 110
Amendement nr. 79
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 79), dat ertoe strekt een technische verbetering aan te brengen aan artikel 110.
Amendement nr. 79 en het aldus geamendeerde artikel 110 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 111
Bij dit artikel zijn geen opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 112
Amendement nr. 80
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 80), dat ertoe strekt de terminologie van het artikel te verduidelijken door de structuur van de zin in overeenstemming te brengen met die gebruikt in de andere artikelen van het voorstel.
Amendement nr. 80 en het aldus geamendeerde artikel 112 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 113
Bij dit artikel zijn geen opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 114
Amendement nr. 81
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 6-27/3, amendement nr. 81), dat ertoe strekt het woord « Vorderingen » te vervangen door het woord « Rechten » dat juridisch meer verantwoord is.
Amendement nr. 81 en het aldus geamendeerde artikel 14 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 115
Amendement nr. 82
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 82), dat ertoe strekt de woorden « de voornaamste vestiging en de statutaire zetel van die rechtspersoon » te vervangen door de woorden « de voornaamste vestiging van de rechtspersoon » en de woorden « waren gevestigd » te vervangen door de woorden « was gevestigd ».
Krachtens de huidige versie van het artikel kan de erkenning van een beslissing inzake geldigheid, werking, ontbinding of vereffening van een rechtspersoon enkel worden geweigerd als de voornaamste vestiging en de statutaire zetel van die rechtspersoon in België zijn gevestigd.
Bij de eerste lezing is vastgesteld dat er geen reden is om deze twee vereisten te combineren.
Aangezien het criterium betreffende de voornaamste vestiging het belangrijkste is, wordt voorgesteld het bijkomend criterium betreffende de statutaire zetel te doen vervallen.
Amendement nr. 82 en het aldus geamendeerde artikel 115 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 116
De heer Zenner verklaart dat zijn amendement op de artikelen 116 en volgende de vrucht zijn van gemeenschappelijke arbeid.
Na de reflectie bij de eerste lezing zijn spreker, de professoren Fallon en Erauw, alsook andere deskundigen, zoals mevrouw Watté, professor aan de ULB, en de heer Verougstraete, voorzitter van het Hof van Cassatie, samengekomen voor werkzaamheden die hoofdzakelijk technisch waren en waarbij de bepalingen van de artikelen 116 en volgende werden herschikt.
De amendementen zijn er gekomen na gezamenlijk denkwerk, dat trouwens nog wordt voortgezet.
Het uitgangspunt bij het opstellen van die artikelen van het ontwerp van wetboek was naar analogie te werken met de Europese verordening betreffende de insolventieprocedure.
Een loutere verwijzing naar de verordening in algemene bewoordingen veroorzaakte evenwel problemen van interpretatie en begrijpelijkheid.
Men heeft bijgevolg de verwijzingen naar de verordening beperkt, met behoud van dezelfde filosofie. Op andere gebieden bleek het, rekening houdend met de problemen die in de praktijk ontstonden, noodzakelijk de tekst van sommige bepalingen te wijzigen.
Professor Erauw verwijst naar de wens, zoals reeds geuit tijdens de eerste lezing, aan te sluiten bij de Europese evolutie inzake insolventieregeling. In de voorgestelde amendementen gaat men de Europese insolventieverordening vertalen in termen van Belgisch recht.
Er moet echter ook rekening worden gehouden met twee Europese richtlijnen die gevolgen hebben op het vlak van internationaal privaatrecht, en waarvan de omzetting in het Belgisch recht zich in een vergevorderd stadium bevindt.
Deze betreffen de financiële en verzekeringsinstellingen. In het wetsontwerp tot omzetting van deze richtlijnen formuleert men de wens tot extensie van de erin vervatte beginselen naar de rest van de wereld toe. Men stelt dat de bedoelde beginselen slechts logisch kunnen werken als zij ten aanzien van alle landen werken (ook buiten Europa). Het is de bedoeling dat er voor België binnenkort een speciale wet zal komen die de extra-Europese relaties zal regelen voor de sectoren van bank- en verzekeringsinstellingen.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat het wetsontwerp tot omzetting van de richtlijn zo snel mogelijk zou moeten worden ingediend, om de gevolgen op het vlak van het internationaal privaatrecht zo goed mogelijk te kunnen inschatten.
Hij vraagt welke plannen de regering heeft met de uitvoering van beide richtlijnen.
De minister antwoordt dat een gemeenschappelijk wetsontwerp tot omzetting van de richtlijnen betreffende de liquidatie van de kredietinstellingen en de liquidatie van de verzekeringsinstellingen werd aangenomen op de laatste Ministerraad en binnenkort wordt overgezonden aan de Raad van State voor een advies binnen 45 dagen.
Wat de beginselen betreft bekrachtigt de verordening de voorrang van de hoofdprocedure met evenwel de mogelijkheid om territoriale faillissementen of procedures te openen.
De hoofdprocedure kan zowel een sanerings- als een liquidatieprocedure zijn, terwijl de territoriale procedures alleen maar liquidatieprocedures kunnen zijn.
De verordening voorziet ook in regels betreffende de voorrang van de wet van de Staat op het grondgebied waarvan de hoofdprocedure werd geopend.
Die wet zal in de hele Unie worden geëxporteerd behalve wanneer een territoriale procedure werd geopend. In dat geval zal de wet worden toegepast van de Staat op het grondgebied waarvan de territoriale procedure werd geopend maar dan binnen de grenzen van het grondgebied van die Staat.
De twee richtlijnen betreffende de financiële instellingen daarentegen bekrachtigen veeleer het beginsel van de voorrang van de Staat op het grondgebied waarvan de zetel van de onderneming gevestigd is omdat dergelijke ondernemingen vrij streng prudentieel worden gecontroleerd en het logisch leek niet toe te staan dat territoriale procedures worden geopend tegen bijkantoren, maar de beginselen van eenheid en universaliteit te bekrachtigen.
Beide teksten brengen samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten tot stand.
In tegenstelling tot de verordening, bepaalt de richtlijn dat de autoriteiten van de lidstaat op het grondgebied waarvan zich een bijkantoor bevindt, slechts een knipperlichtfunctie hebben, maar in geen geval maatregelen kunnen nemen tot sanering of beëndiging van de activiteiten betreffende de instellingen.
Professor Fallon voegt eraan toe dat wanneer de verzekeringsonderneming haar zetel in België heeft, de Belgische rechtbanken exclusief bevoegd zullen zijn, aangezien de richtlijnen het universaliteitsbeginsel bekrachtigen. Wanneer de onderneming haar zetel in Frankrijk heeft, zijn de Franse rechtbanken exclusief bevoegd zonder enige mogelijkheid van een plaatselijk faillissement.
Wanneer de zetel van de onderneming zich in de Verenigde Staten bevindt, zijn de Belgische rechtbanken niet bevoegd.
De regeling van de richtlijn, die dient om de gevallen binnen de gemeenschap te behandelen, vereenvoudigt de zaak omdat ze geen plaats meer laat voor een bevoegdheid in het gemeen recht. Daaruit volgt dat de Belgische rechtbanken niet bevoegd zijn wanneer de hoofdzetel van de financiële ondernemingen zich in een derde land bevindt.
Indien in de verordening voor de universaliteitsoplossing was gekozen, zou de oefening er heel wat eenvoudiger op zijn geworden.
Het samengaan van gemeen recht en communautair recht is moeilijk omdat die nieuwe mogelijkheid van een lokaal faillissement wordt opengesteld.
Amendement nr. 90
De heer Zenner dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 90), dat ertoe strekt artikel 116 te vervangen.
Het voorgestelde eerste lid is een « concentraat » van de bepaling.
Een van de collectieve procedures in het Belgisch recht die op insolventie steunen, is de vrijwillige of gedwongen deficitaire vereffening, wat niet geldt voor de verordening. De verordening somt alle bedoelde procedures in elk land op.
Het is vanzelfsprekend niet mogelijk op dat punt de hele wereld te bestrijken. Er moest dus een beroep worden gedaan op een vrij ruim begrip.
Voorts gaan de richtlijnen betreffende bijzondere instellingen de financiële instellingen alleen over de kredietinstellingen en de verzekeringsondernemingen, met uitsluiting van de beleggingsondernemingen die diensten verrichten welke het houden van geld en effecten van derden behelzen, en instellingen voor collectieve belegging.
Het leek aangewezen uitdrukkelijk te vermelden dat deze laatste onder dat gemeen recht vallen.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt zich af of dit uitdrukkelijk in de tekst dient te worden opgenomen.
De heer Zenner antwoordt dat men aanvankelijk niet zo te werk zou gaan, maar dat de professoren de mening waren toegedaan dat dit nuttig was.
Professor Erauw wijst erop dat de verordening zelf verwarring zaait door de uitsluitingen in artikel 1, tweede lid. De verordening sluit de bedoelde materies zelf uit van haar eigen toepassingsgebied.
De heer Hugo Vandenberghe oppert dat de verordening hoe dan ook primeert op de wet. Het eerste lid van het voorgestelde artikel is algemeen geformuleerd en spreker meent dat het volstaat de gewenste interpretatie op te nemen in de verantwoording.
Professor Fallon geeft toe dat er een technisch probleem rijst bij het uitbreiden van het toepassingsgebied van de verordening qualitate qua tot de ondernemingen bedoeld in het tweede lid.
Dat werkt voor de ondernemingen uit « derde landen ». Voor ondernemingen die gevestigd zijn in een andere lidstaat dan België, is de logica evenwel zoek.
De verordening verdeelt de bevoegdheden en omvat eenvormige regels voor alle lidstaten.
Echter, hier hebben we te maken met een hypothese waarin men het toepassingsgebied van de verordening verder wil doen reiken dan oorspronkelijk gepland.
Dat veroorzaakt weliswaar geen institutioneel probleem ten opzichte van het communautair recht maar er moet toch worden gecontroleerd of het werkt.
Wanneer men bijvoorbeeld bepaalt dat wanneer een onderneming haar centrum in Frankrijk heeft, de Belgische rechtbanken niet bevoegd zijn, doet men dat in de overtuiging dat de Franse rechtbanken wel bevoegd zijn. Maar niets garandeert dat ze het zijn aangezien de Fransen de verordening niet noodzakelijk hebben verruimd.
Indien men elke verwijzing in het tweede lid schrapt, zal de verordening nooit op die ondernemingen toepasbaar zijn doch het voorliggend hoofdstuk wel.
Voor een onderneming die in België gevestigd is, zal artikel 118, § 1, tweede lid, spelen, en zal men het criterium gebruiken van de voornaamste vestiging die zich in België bevindt.
Professor Erauw sluit zich aan bij de tussenkomst van de heer Vandenberghe. De gemeenrechtelijke regel is altijd van toepassing. Men kan de uitdrukkelijke vermelding dus schrappen. Nochtans heeft deze enig nut omdat deze regel een heel andere extensie inhoudt dan de territoriale extensie. Het betreft hier immers een materiele extensie van het werkingsveld. Het probleem is vooral legistiek.
De heer Zenner herinnert eraan dat de bepaling waarover het debat gaat, aanvankelijk niet gepland was, omdat ze eigenlijk overbodig is. Dat betekent echter niet dat ze nutteloos is.
Ze is er uit pedagogische overwegingen gekomen.
Aangezien we buiten de Europese gemeenchap en in Denemarken op grond van dit wetboek de regeling van de verordening zoveel mogelijk toepassen, wil de logica dat de rechtspracticus daaruit zal afleiden dat dit niet van toepassing is op de financiële instellingen, noch op de verzekeringsondernemingen, noch op de beleggingsondernemingen die diensten verrichten welke het houden van geld of effecten van derden behelzen.
Het klopt dat de regeling niet geldt voor de verzekeringsondernemingen, noch voor de kredietinstellingen omdat daarvoor de twee genoemde richtlijnen bestaan, maar voor de beleggingsondernemingen geldt er geen bijzondere Europese regeling.
Het feit dat die nadere bepaling in de tekst zelf wordt opgenomen en niet in de parlementaire voorbereiding voorkomt is terecht omdat men er zeker van wil zijn dat ze de rechtspractici niet zal ontgaan.
De heer Hugo Vandenberghe oppert dat de amendementen niet stellen dat men de Europese insolventieregeling toepast op de rest van de wereld. De verantwoording van amendement nr. 107 bijvoorbeeld stelt dat het Belgisch gemeen internationaal privaatrecht zijn benadering ontleent aan de beginselen in de Insolventieregeling.
Het amendement op artikel 116 gaat veel verder dan de oorspronkelijke tekst waarbij wordt gesteld dat ook de hypotheses die de verordening uitsluit hier worden gevat. Het tweede lid is tijdsgebonden en hoort niet thuis in een codex.
De minister verklaart over het geheel van de artikelen dat het probleem of internationale faillissementen die niet onder het toepassingsgebied van de verordening vallen, door andere regels dan die van de verordening moeten worden geregeld, reeds lang geleden is opgelost.
Er is beslist dat het mechanisme van de verordening naar al die faillissementen moest worden uitgebreid.
Tevens was er het probleem van de concrete formulering van die uitbreiding.
Spreekster denkt dat het in beginsel niet wenselijk is in de Belgische rechtsorde de bepalingen over te nemen van een Europese verordening die, in de hiërarchie der normen boven de Belgische wet staat en haar dreigt te beconcurreren, zowel op het gebied van de toepassing als op het gebied van de interpretatie van de bepalingen.
De bepalingen die hier zijn overgenomen en die de verordening weergeven, zouden evenwel op een andere hypothese worden toegepast met een ander toepassingsgebied als dat van de verordening.
Dit debat bewijst hoe complex het probleem is en dat deze materie nog andere debatten kan uitlokken.
Er moet ook rekening worden gehouden met de rechtszekerheid.
Inhoudelijk is de regering niet tegen de amendementen gekant maar ze wenst enige opheldering over een aantal punten.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat artikel 116 gewoon een omschrijving geeft van de toepassing van het Belgisch internationaal privaatrecht op insolventieprocedures. Het toepassingsgebied van de insolventieprocedures is hierbij ruimer dan dat van de Europese verordening. Dit is echter niet strijdig met het Europees recht. Men kan regels uitwerken voor andere procedures dan deze vervat in de Europese verordening.
Amendement nr. 106
De heren Zenner en Hugo Vandenberghe dienen een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 106), dat ertoe strekt artikel 116 te vervangen.
Dit amendement bevat een aantal technische verbeteringen ten opzichte van amendement nr. 90 van de heer Zenner.
Professor Fallon wijst erop dat artikel 116, tot vaststelling van het toepassingsgebied van het hoofdstuk over de insolventie, een bepaling bevat over de toepassing van de tekst op collectieve beleggingsondernemingen.
Het zou raadzaam zijn die bepaling te schrappen en de inhoud ervan in de verantwoording op te nemen.
Amendement nr. 90 wordt ingetrokken.
Amendement nr. 106 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 117
Amendement nr. 91
De heer Zenner dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 91), dat ertoe strekt artikel 117 te vervangen.
Voor het begrip van de tekst leek het beter in een tweede bepaling de definities op te nemen van de insolventieprocedure, de hoofdprocedure, de territoriale procedure, de insolventieverordening en de buitenlandse beheerder (die in België overeenstemt met de curator).
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat dit een fundamentele wijziging inhoudt van artikel 117.
Amendement nr. 107
De heren Zenner en Hugo Vandenberghe dienen een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 107), dat ertoe strekt artikel 117 te vervangen.
Dat amendement vervangt amendement nr. 91, waaraan technische verbeteringen worden aangebracht.
Amendement nr. 91 wordt ingetrokken.
Amendement nr. 107 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 118
Amendement nr. 92
De heer Zenner dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 92), dat ertoe strekt artikel 118 te vervangen.
Dat artikel somt de enige gevallen op waarin de Belgische rechters bevoegd zijn om een insolventieprocedure te openen.
Het eerste geval betreft de toepassing van artikel 3 van de Europese insolventieverordening, dus wanneer het centrum van de voornaamste belangen zich in België bevindt.
Op de twee andere gevallen doelt de insolventieverordening niet.
Dat is van toepassing op de landen waar de verordening niet op slaat, dus Denemarken en de landen die geen lid zijn van de Europese Unie.
In die gevallen zijn de rechters bevoegd :
om een hoofdprocedure te openen indien ofwel de voornaamste vestiging of de statutaire zetel van een rechtspersoon in België gelegen is, ofwel de woonplaats van een natuurlijk persoon in België gelegen is;
om een territoriale procedure te openen indien de schuldenaar op het grondgebied van België een vestiging bezit.
Het vermoeden dat de voornaamste vestiging de statutaire zetel is, is geschrapt. Aldus wordt voorkomen dat ondernemingen zich onttrekken aan de bevoegdheid van de Belgische rechters door hun statutaire zetel naar het buitenland te verplaatsen.
De minister merkt op dat voor procedures die betrekking hebben op ondernemingen die niet onder de verordening vallen, de oplossing van de verordening niet wordt gebruikt. Zowel de voornaamste vestiging als de statutaire zetel rechtvaardigen, als zij gelegen zijn op Belgisch grondgebied, de bevoegdheid van de Belgische rechters en de toepassing van de Belgische wet.
De minister heeft bedenkingen bij de verantwoording, die stelt dat die oplossing voortvloeit uit artikel 109 en « de verzekering (biedt) dat een rechtspersoon die zijn oprichting in België » bewerkt, hier te lande in rechte kan aangesproken worden voor de belangrijke statutaire kwesties ... ».
Op dit punt heeft men echter te maken met een hypothese van lex societatis en niet van lex concursus. Moet absoluut dezelfde oplossing worden toegepast als het gaat om het insolventierecht ? Dreigen daardoor geen moeilijkheden te rijzen met derde landen ?
De heer Zenner wijst erop dat bij de eerste lezing vaak sprake is geweest van wetsontduiking. Toen is geconcludeerd dat vage begrippen zoveel mogelijk moesten worden vermeden.
Uit de praktijk blijkt dat in bepaalde omstandigheden bedrijven in moeilijkheden, zowel op binnenlands als op internationaal vlak, hun toevlucht nemen tot het verplaatsen van de zetel, om te voorkomen dat bepaalde rechters kunnen ingrijpen.
Manieren om de depistagediensten van Brussel te omzeilen worden bijvoorbeeld vrij vaak toegepast.
Bij problemen wordt de onderneming in vereffening gesteld of wordt de zetel verplaatst naar een minder repressief arrondissement.
Dezelfde techniek wordt op internationaal vlak toegepast, zoals blijkt uit de voorbeelden.
In de praktijk is het soms moeilijk om te bepalen wat een voornaamste vestiging precies is.
Kan het faillissement nog worden uitgesproken als de statutaire zetel is verplaatst ? Het antwoord is bevestigend en om problemen te voorkomen is uiteindelijk de voorgestelde tekst, gesuggereerd door de heer Verougstraete, behouden.
Het verschil met het Europese criterium wordt gerechtvaardigd doordat dat zo moeilijk toe te passen is.
De rechtspraak is momenteel niet uniform doordat de Engelse rechters het internationaal faillissementsrecht willen overheersen door het begrip centrum van de voornaamste belangen van een rechtspersoon te interpreteren als iets dat samenhangt met de voornaamste belangen van de groep.
De Engelsen menen al gauw dat, zodra een groep ondernemingen zijn centrum van voornaamste belangen in Groot-Brittannië heeft, alle dochterondernemingen waar dan ook ter wereld eveneens hun zetel in Groot-Brittannië hebben. Buitenlandse rechtbanken zijn daartegen in opstand gekomen, en onder andere de rechtbank van koophandel van Tongeren, heeft de Engelse vonnissen te erkennen.
Het amendement voorkomt dat soort problemen door een zekere vorm van bevoegdheid te verlenen aan de Belgische rechters.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat er een onderscheid is tussen de afwijking van de verordening en de strijdigheid ermee. Men kan afwijken van een verordening als men de verplichtingen nog strakker maakt.
Spreker kan instemmen met het amendement van de heer Zenner.
De heer Zenner voegt eraan toe dat in het verleden het Engels recht Engelse rechtbanken de bevoegdheid verleende om een faillissement uit te spreken als de schuldeiser zich in Engeland bevond, ook al was dat slechts tijdelijk, of in Engeland had verbleven.
Het is moeilijk voor de Engelse magistraten om zich los te maken van hoe het in het verleden ging.
De minister begrijpt het streven naar zekerheid in het amendement. Zij vraagt zich echter af of het probleem niet beter via artikel 121 had kunnen worden opgelost door te voorzien in een sanctie voor de erkenning van een buitenlandse beslissing als die manifest misbruik had gemaakt van de interpretatie van het begrip voornaamste vestiging.
Professor Erauw stipt aan dat de werkgroep die de codex heeft opgesteld zich maar al te zeer bewust is van de primauteit van de regels van de Europese verordening. Daarom ook stelt artikel 118 zeer duidelijk dat de bevoegdheid van de Belgische rechters eerst en vooral wordt bepaald door de Insolventieverordening. De lezers worden dus attent gemaakt op de hiërarchische rangorde.
Wanneer artikel 3 van de insolventieverordening niet van toepassing is, komt de Belgische regel als een aanvullende regel.
Amendement nr. 108
De heren Zenner en Hugo Vandenberghe dienen een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 108), dat ertoe strekt artikel 118 te vervangen.
Dit amendement vervangt het amendement nr. 92, waarin het technische verbeteringen aanbrengt.
Amendement nr. 92 wordt ingetrokken.
Amendement nr. 108 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 119
Amendement nr. 93
De heer Zenner dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 93), dat ertoe strekt artikel 119 te vervangen.
De heer Zenner wijst erop dat dit amendement alleen een verduidelijking inhoudt.
De commissie vond dat de gewone verwijzing naar de verordening aanleiding gaf tot problemen en had besloten de meeste regels en principes uit de insolventieverordening op autonome wijze te herformuleren als regels van Belgisch recht.
Dat is wat het amendement doet. Het begint met een algemene bepaling inzake het toepassingsgebied van de lex concursus en met een uitdrukkelijker verwijzing naar de in de insolventieverordening genoemde juridische kwesties. Zo komt het bij het toepassingsgebied van deze wet.
De verantwoording herinnert aan de strekking van dit artikel van de verordening.
De uitzonderingen zijn gebaseerd op die welke in de verordening worden genoemd. Er is wel een wijziging in verband met de intellectuele rechten.
Het reglement bevat een bijzondere regel die bepaalt dat er over de intellectuele rechten een definitieve uitspraak moet worden gedaan in de lidstaten en door de rechtbank die de hoofdprocedure behandelt.
Dat heeft te maken met een eenvormige wetgeving inzake merken en brevetten op Europees vlak, wat rechtvaardigt dat een enkele rechtbank zich hiermee bezighoudt.
Aangezien er wereldwijd niets vergelijkbaars bestaat, vond men dat men deze oplossing niet in ons internationaal privaatrecht kon opnemen.
De minister merkt op dat de tekst in verband met de verrekening afwijkt van het Virgos-verslag en van considerans 26 van de verordening, die stelt dat het recht van de schuldeiser om de verrekening van zijn schuld te vragen, ondergeschikt is aan het feit dat het recht van de hoofdprocedure de verrekening weigert.
Anderzijds zegt het Virgos-verslag dat het recht toepasbaar op de schuld van de insolvente schuldenaar het insolventierecht is en niet louter het gemeen recht.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar § 2, 2º, van het in het amendement voorgestelde artikel 119, waar dat uitdrukkelijk bepaald wordt.
Professor Fallon verduidelijkt dat de verordening in dat soort bepalingen een aantal onduidelijkheden vertoont en zelfs eigenaardige trekjes op het vlak van het internationaal privaatrecht.
In de artikelen 5 en 6, die respectievelijk de zakelijke rechten en de verrekening betreffen, alsook in het artikel betreffende het eigendomsvoorbehoud, alle aangelegenheden die hier in § 2, 1º tot 3º worden behandeld, zegt de verordening dat de procedure geen invloed heeft op de zakelijke rechten, noch op de verrekening, noch op het eigendomsvoorbehoud wanneer de goederen zich in een andere Staat bevinden.
Wat de verrekening betreft, voegt de tekst eraan toe dat zulks geldt « wanneer die verrekening is toegestaan bij het recht dat op de vordering van de insolvente schuldenaar van toepassing is ».
De tekst van de verordening bevat dus een materiële regel terwijl de considerans aangeeft dat die artikelen verwijzingsregels bevatten.
Daar is een zekere dubbelzinnigheid, die het Hof van Justitie zal moeten opheffen.
Aangezien we hier buiten de hypothese van de verordening zijn en de Belgische wetgever dus over een zekere zelfstandigheid beschikt, is het verkieslijk een duidelijke regel te hebben.
In het kader van het Wetboek van internationaal privaatrecht gaat het er alleen om verwijzingsregels te formuleren, anders gezegd om vast te stellen welk recht toepasbaar is, wat ook de materiële inhoud van dat recht is.
Het voorgestelde artikel toont de juistheid daarvan aan.
De eventuele wijziging van het faillissementsrecht inzake de weerslag van een faillissementsprocedure op bepaalde zakelijke rechten, valt onder het materieel recht, die door het toepasbaar recht moet worden geregeld.
Voor het overige verwijst het voorgestelde artikel, zoals artikel 6 van de verordening overigens, naar de wet die van toepassing is op de schuldvordering van de insolvente schuldenaar.
De minister verwijst naar considerans 26 van de verordening, die bepaalt : « Indien volgens het recht van de Staat waar de procedure wordt geopend, verrekening niet is toegestaan, moet een schuldeiser toch recht hebben op verrekening, wanneer deze wel is toegestaan volgens het recht dat van toepassing is op de vordering van de insolvente schuldenaar. »
Die mogelijkheid is dus onderworpen aan een voorwaarde die niet in de voorgestelde tekst voorkomt.
De heer Zenner antwoordt dat onze wet geen verrekening toestaat in geval van faillissement (behalve wanneer er samenhang is). Er is dus sprake van een situatie precies zoals bedoeld in de verordening.
De minister antwoordt dat men, indien onze wet dat had toegestaan, die wetsbepaling had moeten wijzigen.
De heer Zenner merkt op dat er is overeengekomen niet aan het materieel recht te raken. In een andere context echter, deelt hij het standpunt van de regering en hoopt hij dat er een snelle aanpassing in die zin kan komen.
Professor Fallon besluit dat men, wanneer de wetgever het materieel faillissementsrecht zal wijzigen, zal moeten letten op de weerslag van die wijziging op de kwesties van internationaal privaatrecht.
Amendement nr. 103
De heer Zenner meldt dat er een nieuwe, door de professoren licht aangepaste versie van het amendement is ingediend (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 103 van de heren Zenner en Hugo Vandenberghe).
Professor Erauw merkt op dat dit lang artikel enkel verwijzingsregels geeft. Het nieuwe amendement houdt geen inhoudelijke wijziging in, maar geeft enkel een andere indeling (opdeling in 4 subsecties in plaats van in 3). Het betreft dus technische correcties en een herstructurering.
In verband met het 4º van § 3 van het amendement, zegt de minister dat deze bepaling de tegenhanger is van artikel 11 van de verordening, die stelt dat de gevolgen van het openen van de procedure in kwestie geregeld worden door het recht van de lidstaat onder het gezag waarvan het register wordt gehouden.
De tekst die hier onder § 3, 4º, is overgenomen wijkt daarvan af aangezien hij doelt op het recht dat de rechten van de schuldenaar beheerst.
Professor Fallon antwoordt dat men hier ziet waarom de tekst van het gemeen recht moet afwijken van de verordening. De door § 3, 4º, voorgestelde formule zal hetzelfde resultaat geven als de verordening. Dat blijkt uit het feit dat men hier in het kader van een algemeen wetboek werkt.
De formule van het 4º van § 3 verwijst immers naar de aanknopingsregel die in die materie toepasbaar is. Die regel staat in het hoofdstuk over de zakelijke rechten. Dat bevat een speciale regel van conflictenrecht inzake de hypothesen waarbij het recht in een register is ingeschreven. De regel van conflictenrecht wijst precies de wet aan van de plaats waar het register wordt gehouden.
Het feit dat hier een algemeen wetboek wordt opgesteld heeft tot gevolg dat men dezelfde aanknopingsregel niet meerdere malen kan herhalen. De relevante aanknopingsregel staat in het hoofdstuk over de zakelijke rechten. Hier volstaat het dus te verwijzen naar dat hoofdstuk, wat de verordening niet kon doen. De communautaire wetgever is, met de normatieve bevoegdheid die hij momenteel bezit, niet in staat om tot algemene codificatie over te gaan.
Amendement nr. 109
De heren Zenner en Hugo Vandenberghe dienen een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 109), dat ertoe strekt artikel 119 te vervangen.
Dit amendement vervangt de amendementen nrs. 93 en 103, waaraan het technische verbeteringen aanbrengt.
De amendementen nrs. 93 en 103 worden ingetrokken.
Amendement nr. 109 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 120
Amendement nr. 94
De heer Zenner dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 94), dat ertoe strekt artikel 120 te vervangen.
De heer Zenner verduidelijkt dat in dit amendement rekening wordt gehouden met de gedachtewisseling die over dit artikel heeft plaatsgevonden tijdens de eerste lezing.
Het principe van de verplichte samenwerking tussen de curatoren blijft behouden maar op twee voorwaarden : de wederkerigheid en de redelijkheid van de kosten die dat meebrengt.
De heer Hugo Vandenberghe stelt voor in het opschrift van artikel 120 de woorden « informeren » en « samenwerken » te vervangen respectievelijk door de woorden « informatie » en « samenwerking ».
De commissie stemt in met dit voorstel.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt meer uitleg over de weerslag van het amendement op zaken zoals Lernout en Hauspie.
Professor Erauw stipt aan dat dit artikel ergens onzekerheid blijft inhouden. Men hoopt dat men ook in het insolventierecht van vreemde landen geneigd zal zijn samen te werken. Daarom werd de reciprociteit uitdrukkelijk ingeschreven. Men heeft het gevoel dat er in de zaak Lernout en Hauspie meer mogelijk ware geweest, indien men tot een constructieve samenwerking ware gekomen met een Amerikaanse curator. Er zijn echter geen garanties.
Dit artikel machtigt Belgische curatoren om een afweging te doen van de kosten versus baten van de samenwerking, onder toezicht van de rechter-commissaris.
Artikel 121 vervolledigt het systeem. Dit erkenningsartikel bewerkstelligt twee zaken. Enerzijds voegt dit de controle in over het feit dat de curatoren niet meer bevoegdheid hebben opgenomen in het buitenland dan wat past. Anderzijds dringt dit artikel de principes op die in artikel 119 zijn geformuleerd. In artikel 119 is bijvoorbeeld gegarandeerd dat een arbeidscontract of een zakelijk recht dat is gevestigd onder een welbepaald rechtstelsel behandeld blijft, namelijk onder het recht dat het arbeidscontract of het zakelijk recht beheerst. Als onze curatoren met anderen gaan samenwerken, moeten zij nazien dat de anderen zich aan dezelfde beperkingen gaan houden.
De artikelen 119, 120 en 121 vormen een geheel.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt hoe men deze regels gaat afdwingen, bijvoorbeeld in de Verenigde Staten.
Professor Erauw antwoordt dat deze regels niet afdwingbaar zijn in de Verenigde Staten. Wel is er de erkenningsregel van artikel 121. Het Belgisch internationaal privaatrecht doet in een internationalistische geest een aanbod van samenwerking. Als zij niet samenwerken en integendeel een eenzijdige regeling treffen dan zullen wij hun beslissingen volgens artikel 121 waarschijnlijk niet kunnen erkennen voor zover die hier te lande effect zouden willen krijgen.
Proffesor Fallon verduidelijkt dat hij er oorspronkelijk ook van uitging dat de samenwerkingsverplichting enkel gold als er een formele basis van wederkerigheid was, dat wil zeggen een verdrag.
De heer Verougstraete heeft evenwel benadrukt dat dat in de praktijk niet altijd het geval was.
Met deze regel wordt aan de curator in feite een volstrekte bevoegdheid verleend.
Zonder zo'n regel zou het initiatief aan de curator worden overgelaten terwijl niet vaststaat of hij überhaupt bevoegd is om iets te doen.
Die verduidelijking is dus zeker nuttig.
Met betrekking tot het wetgevend beleid toont dit aan dat de Belgische wetgever inspanningen heeft gedaan om tot samenwerking te komen waar dat mogelijk is.
De heer Hugo Vandenberghe wijst erop dat het hier gaat om een interne rechtsregel die een meer diepgaande bespreking vereist.
Men geeft hier een zeer grote bevoegdheid aan de curator.
De heer Zenner herinnert eraan dat hij tijdens de eerste lezing een beetje sceptisch stond tegenover zo'n bepaling omdat die hem nogal idealistisch leek.
De lege lata verplicht het belang van de boedel, dat de leidraad is voor het optreden van de curator, hem ertoe om alle handelingen te stellen die in het belang zijn van de schuldeisers, indien de kosten ervan redelijk zijn.
Spreker heeft gevallen gekend van internationale samenwerking in faillissementen met Frankrijk, Griekenland, Nederland, bijvoorbeeld met betrekking tot immobiliënmaatschappijen die actief waren aan de Côte d'Azur en in Knokke. De samenwerking tussen curatoren bleek toen erg nuttig.
Met betrekking tot de Verenigde Staten is het vooral een kwestie van kosten.
Een recent arrest van een Amerikaans federaal rechtscollege heeft overigens de neiging van bepaalde Amerikaanse rechtbanken afgeremd om baas te willen spelen in het buitenland : de mogelijkheid voor de Amerikaanse rechter om een buitenlandse partij te verbieden zich tot zijn natuurlijke rechter te wenden met het oog op een deskundigenonderzoek of een voorlopige maatregel in kortgeding, is ingeperkt, enz.
In belangrijke zaken met een hoge symboolwaarde wordt het recht soms echter gewoon terzijde geschoven en wil men gewoon niet samenwerken.
De voorgestelde tekst heeft de verdienste dat hij een ideaal beschrijft en aanzet tot samenwerking op voorwaarde dat die wederkerig is en dat de kosten redelijk blijven.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar het tweede lid van het voorgestelde artikel, waarbij wordt gesteld dat de plichten beschreven in het eerste lid worden nageleefd in de mate waarin de kosten van registratie, van publiciteit en van samenwerking niet onredelijk zijn. Het is de curator die over deze al dan niet onredelijkheid oordeelt.
De heer Zenner verklaart dat men de curator moeilijk kan verplichten om steeds naar de rechtbank te gaan. Wellicht kan de rechter-commissaris hier optreden.
De curator heeft nu al veel minder manoeuvreerruimte dan vijf of tien jaar geleden.
Hoe kan men dan het criterium van de evenredigheid laten afhangen van de beoordeling van de rechter-commissaris ?
Een voorzichtige curator zal die kwestie met zijn rechter-commissaris bespreken, maar de houding van die laatste kan per geval verschillen.
De heer Hugo Vandenberghe verwijst naar de zaak Lernout en Hauspie. Bij de vereffeningsprocedure zijn er enorme honoraria betaald in België.
De heer Zenner antwoordt dat de rechtbank dat bedrag vaststelt en daarbij een wettelijke schaal hanteert.
De heer Hugo Vandenberghe benadrukt dat hij het niet heeft over de erelonen van de curatoren maar over die van de vereffenaars.
Spreker verwijst naar een interview waarin de heer Hauspie, al dan niet terecht, de bedragen van bepaalde erelonen aanklaagt.
De afstand tussen economische realiteit en de honoraria is immers soms zeer groot.
De minister verklaart dat de regering geen bezwaren heeft tegen het in het voorliggende amendement voorgestelde artikel 120.
Amendement nr. 110
De heren Zenner en Vandenberghe dienen een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 110), dat ertoe strekt artikel 120 te vervangen.
Dat amendement vervangt amendement nr. 94 en brengt daarin technische verbeteringen aan.
Amendement nr. 94 wordt ingetrokken.
Amendement nr. 110 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 121
Amendementen nrs. 95 en 104
De heer Zenner dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 95), dat ertoe strekt artikel 121 te vervangen.
Dat amendement wordt vervolgens opnieuw ingediend met enkele technische verbeteringen (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 104 van de heren Zenner en Vandenberghe).
De heer Zenner verklaart dat dit amendement het algemene principe overneemt van de plano-erkenning van buitenlandse beslissingen.
Om onze belangen te beschermen, kan de erkenning van beslissingen betreffende buitenlandse hoofdprocedures evenwel worden beperkt als een Belgische rechter besluit dat de hoofdprocedure in België moet worden geopend.
Voor territoriale procedures wordt een nieuwe beperking ingevoerd : zij hebben geen gevolgen voor goederen die in het buitenland gelegen zijn.
Professor Erauw stipt aan dat er over de grond van de zaak geen wijzigingen worden voorgesteld. Er is een de plano erkenning van buitenlandse faillissementsuitspraken en van de bevoegdheid van de buitenlandse beheerder.
Er worden twee verschillende aspecten gedetailleerd, namelijk de beslissing uit het buitenland in een hoofdprocedure en de beslissing uit het buitenland in een territoriale procedure. Erkenning van een hoofdprocedure uit het buitenland is mogelijk, maar men formuleert meer dan voorheen enkele beperkingen (in de geest van artikel 119). Indien het een hoofdfaillissement betreft, gaat men ervan uit dat de beheerder meer gezag heeft en een centraliserende functie in het samenwerkingsverband.
Paragraaf 4 geeft twee uitzonderingsbepalingen in verband met de bevoegdheid van de exequaturrechter. Spreker verwijst naar de verantwoording van het amendement.
Amendement nr. 83
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 83), teneinde artikel 121 te wijzigen.
De minister verduidelijkt dat dit amendement en amendement nr. 104 van de heren Zenner en Hugo Vandenberghe complementair zijn, met name op het vlak van de bescherming van de Belgische belangen terzake, de waarborgen voor de schuldeisers zelf en de eventuele aanwezigheid van de hoofdvestiging op Belgisch grondgebied.
Het is allicht aangewezen beide amendementen in één tekst onder te brengen.
Professor Erauw verwijst naar de bespreking van artikel 23, waar de regering reeds had aangekondigd een amendement in te dienen om de bevoegdheid te wijzigen. Intussen werden echter reeds bijkomende aspecten besproken, die volledig zijn vervat in het amendement nr. 95 van de heer Zenner.
Proffessor Fallon wijst erop dat de benadering in de twee amendementen ietwat verschillend is.
Paragraaf 4 van het amendement van de heren Zenner en Vandenberghe verleent bevoegdheid aan de rechtbank van koophandel. Die is echter niet bevoegd wanneer de schuldenaar volgens de Belgische wet geen handelaar is.
Het amendement van de regering voorziet niet in die uitzondering.
Voor het overige zijn beide teksten inderdaad complementair.
De heer Zenner merkt op dat dit de laatste bepalingen over de insolventie zijn, maar dat de artikelen 133 en 134 daarop zullen terugkomen.
Misschien zal artikel 133 ook aangepast moeten worden, aangezien het criterium van de zetel samen met dat van de hoofdvestiging opgenomen is.
Professor Fallon herinnert eraan dat artikel 133 artikel 631 van het Gerechtelijk Wetboek wil wijzigen, zodat in dat artikel net zoals in het oorspronkelijke wetsvoorstel de hoofdvestiging opgenomen wordt als criterium.
Het geamendeerde voorstel voorziet echter voortaan ook in een internationale bevoegdheid wanneer de statutaire zetel zich in België bevindt.
Wat als de internationale bevoegdheid van de Belgische rechtbanken gegrond is op de statutaire zetel in België, terwijl de hoofdvestiging zich in een derde land bevindt ?
Artikel 118 bepaalt alleen maar dat de Belgische rechtbanken in het algemeen bevoegd zijn om daarvan kennis te nemen, zonder te verduidelijken welke rechtbank in België de procedure zal kunnen openen. Om dat te weten moet men artikel 631 van het Gerechtelijk Wetboek raadplegen.
In de nieuwe voorgestelde versie zou het artikel bepalen dat men zich kan wenden tot de rechtbank van de plaats van de hoofdvestiging.
De heer Zenner wijst erop dat men rekening moet houden met de recente ontwikkeling van artikel 631.
Er was immers een tegenstrijdigheid in de hervorming van 1997, omdat men de hoofdvestiging in aanmerking had genomen voor het gerechtelijk akkoord, en de zetel of woonplaats voor het faillissement.
Een korte wet heeft dat rechtgezet door in beide gevallen de zetel in aanmerking te nemen.
Professor Fallon verduidelijkt dat in het voorbeeld dat hij juist gegeven heeft, de internationale bevoegdheid van de rechtbanken op artikel 118 gegrond zal zijn wanneer de hoofdvestiging zich in een derde land bevindt en de statutaire zetel in België. Als men artikel 631 raadpleegt, dat werd aangepast aan artikel 133 van voorliggend voorstel, zal men vaststellen dat dit niet van toepassing is, omdat de vestiging zich in het buitenland bevindt.
Er is echter geen leemte omdat artikel 13 van het wetboek een algemene bepaling bevat die stelt dat als het Gerechtelijk Wetboek niet volstaat om de territoriale bevoegdheid vast te stellen, men terug moet grijpen naar het wetboek en het criterium van de internationale bevoegdheid moet toepassen om de territoriale bevoegdheid vast te stellen.
Wanneer, in het aangehaalde voorbeeld, de statutaire zetel zich in België bevindt :
1º stelt men de internationale bevoegdheid vast van de Belgische rechtbanken op grond van artikel 118;
2º raadpleegt men eerst artikel 631 van het Gerechtelijk Wetboek om de territoriale bevoegdheid te zoeken, maar als die niet van toepassing is;
3º keert men terug naar het wetboek, waar artikel 13 verwijst naar artikel 118 om de territoriale bevoegdheid vast te stellen : de rechtbank die het faillissement zal openen is die van de plaats waar de statutaire zetel gevestigd is. Professor Fallon geeft evenwel toe dat een nieuwe wijziging van artikel 631 ten voordele van het criterium van de hoofdvestiging minder noodzakelijk blijkt, aangezien het nieuwe artikel 118 het criterium instelt van de statutaire zetel.
De heer Zenner besluit dat artikel 133 hem derhalve overbodig lijkt.
De heer Hugo Vandenberghe wil weten of men artikel 133 volledig wil schrappen. Dit lijkt niet evident.
De heer Zenner antwoordt dat men een wetswijziging wilde die ondertussen via een bijzondere wet tot stand is gebracht.
De minister bevestigt dat er een tegenstrijdigheid was tussen de faillissementen en het gerechtelijk akkoord met betrekking tot het bevoegdheidscriterium, en dat die is weggewerkt door een wet van 1998.
Amendement nr. 111
De heren Zenner en Vandenberghe dienen een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6), amendement nr. 111), teneinde artikel 121 te vervangen.
Dit amendement vervangt de amendementen nrs. 95 en 104, waarin het technische verbeteringen aanbrengt.
De amendementen nrs. 83 van de regering, en 95 en 104 van de heer Zenner, worden ingetrokken.
Amendement nr. 111 wordt door de 14 aanwezige leden eenparig aangenomen.
Artikelen 122 tot 124
Deze artikelen geven geen aanleiding tot opmerkingen. Zij worden door de 14 aanwezige leden eenparig aangenomen.
Artikel 125
Amendement nr. 84
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 84), teneinde de eerste zin van § 2 van artikel 125 te vervangen.
De minister onderlijnt dat de regering niet gekant is tegen de invoering van de trust in het wetboek van internationaal privaatrecht. Het voorliggend amendement is eerder technisch en breidt de bepaling uit tot alle zakelijke rechten. De woorden « akten van verkrijging » worden aldus ingevoegd.
Amendement nr. 84 en het aldus geamendeerde artikel 125 worden eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 126
Amendement nr. 101
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 101), teneinde § 2 van artikel 126 met een derde lid aan te vullen.
De minister preciseert dat dit amendement ertoe strekt een regel in te lassen in de overgangsbepalingen, wat betreft de huwelijken tussen personen van hetzelfde geslacht.
Amendement nr. 101 en het aldus geamendeerde artikel 126 worden aangenomen met 11 stemmen bij 3 onthoudingen.
Artikel 127
Amendement nr. 102
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 102), teneinde in artikel 127 de nieuwe paragrafen 2bis en 5bis in te voegen.
De minister preciseert dat dit amendement (§ 2bis) ertoe strekt een regel in te lassen in de overgangsbepalingen, wat betreft de huwelijken tussen personen van hetzelfde geslacht (zie ook amendement nr. 101 op artikel 126).
De voorgestelde § 5bis heeft betrekking op de overgangsbepaling met betrekking tot de cultuurgoederen. Artikel 90 heeft geen retroactieve werking.
Amendement nr. 102A wordt aangenomen met 11 stemmen bij 3 onthoudingen; amendement nr. 102B wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Het aldus geamendeerde artikel 127 wordt aangenomen met 11 stemmen bij 3 onthoudingen.
Artikel 128
Dit artikel geeft geen aanleiding tot opmerkingen. Het wordt door de 14 aanwezige leden eenparig aangenomen.
Artikel 128bis (nieuw)
Amendementen nrs. 119, 120 en 122
De heer Hugo Vandenberghe dient de amendementen nrs. 119, 120 en 122 in (stuk Senaat, nr. 3-27/6), ter invoeging van een artikel 128bis.
Amendement nr. 119 wijzigt artikel 63, § 1, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek.
Voor de bespreking verwijst spreker naar artikel 44.
De amendementen nrs. 119, 120 en 122 worden ingetrokken.
Artikel 129
Dit artikel geeft geen aanleiding tot opmerkingen. Het wordt door de 14 aanwezige leden eenparig aangenomen.
Artikel 129bis (niew) (artikel 130 van de aangenomen tekst)
Amendement nr. 85
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 85), teneinde een artikel 129bis (nieuw) in te voegen.
De minister preciseert dat dit amendement betrekking heeft op de adoptiewet, namelijk in artikel 359-3 van het Burgerlijk Wetboek de woorden « de regels van het internationaal privaatrecht en » te doen vervallen. Dit heeft immers geen bestaansreden meer, gelet op artikel 71 van het voorliggend ontwerp.
Amendement 85 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikelen 130 en 131 (artikel 131 van de aangenomen tekst)
Deze artikelen geven geen aanleiding tot opmerkingen. Zij worden door de 14 aanwezige leden eenparig aangenomen.
Artikel 132 (artikel 133 van de aangenomen tekst)
Amendement nr. 86
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 86), teneinde artikel 132 en het opschrift ervan te vervangen.
De minister stipt aan dat voorliggend amendement erop gericht is het Gerechtelijk Wetboek in overeenstemming te brengen met artikel 121 op grond waarvan de erkenning en het exequatur van rechterlijke beslissingen inzake insolventie aan de rechtbank van koophandel worden toevertrouwd.
Amendement nr. 86 wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 133 (artikel 134 van de aangenomen tekst)
Amendement nr. 112
De heren Zenner en Hugo Vandenberghe dienen een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 112) dat ertoe strekt de §§ 1 en 3 van artikel 133 te doen vervallen en § 2 te vervangen.
Artikel 133 betreft de interne territoriale bevoegdheid. Zoals geformuleerd in het voorstel strekte het ertoe artikel 631 van het Gerechtelijk Wetboek over de territoriale bevoegdheid inzake faillissement te wijzigen.
Zoals het thans is geformuleerd wordt in artikel 631 van het Gerechtelijk Wetboek als bevoegdheidscriterium, voor natuurlijke personen, de hoofdvestiging gebruikt en voor vennootschappen de zetel.
In de oorspronkelijke versie van het wetsvoorstel werd voor de internationale bevoegdheid gesuggereerd het criterium van de zetel te laten vallen en enkel dat van de hoofdvestiging te behouden.
De reeks amendementen die de heer Zenner heeft ingediend op de artikelen 116 en volgende strekt ertoe om, inzake de internationale bevoegdheid, ook voor rechtspersonen het criterium van de statutaire zetel te behouden.
Bijgevolg is het, wat de interne internationale bevoegdheid betreft, niet langer raadzaam in artikel 631 de verwijzing naar het criterium van de zetel te schrappen.
Er is echter wel een technische correctie in artikel 631 nodig inzake de territoriale procedures. De verbetering wordt voorgesteld in amendement nr. 112.
De heer Zenner wijst erop dat er reeds lang wordt gedebatteerd over de keuze van de vestiging of de maatschappelijke zetel als criterium voor territoriale bevoegdheid van de rechtbank van koophandel om ondernemingen failliet te verklaren.
De wet is hierover meerdere keren veranderd.
Artikel 440 van de wet van 1851 betreffende de faillissementen verleende bevoegdheid aan rechtbank van koophandel van de woonplaats van de gefailleerde.
De referentiewoonplaats was de woonplaats op het ogenblik dat werd gestopt met betalen en niet die op het ogenblik dat het faillissement werd uitgesproken. De reden daarvoor was dat men wilde voorkomen dat een virtueel failliete schuldenaar ontsnapt aan de bevoegdheid van zijn natuurlijke rechter door zijn woonplaats naar een ander gerechtelijk arrondissement te verhuizen.
Woonplaats betekent hier de plaats waar voornaamste handelsvestiging gelegen is.
Deze regel gold van 1851 tot 1967, toen het Gerechtelijk Wetboek werd aangenomen.
Nadien heeft het Hof van Cassatie, ingaand tegen de stelling van de feitenrechters, besloten dat voor natuurlijke personen de woonplaats moet worden geïnterpreteerd in de zin van het Gerechtelijk Wetboek, dus als de plaats waar de koopman volgens de bevolkingsregisters zijn hoofdverblijf heeft.
Dat heeft in de praktijk tot veel problemen geleid.
Het Hof van Cassatie meende dat het voor handelsvennootschappen ging over de zetel, voor zover die echt was.
Bij de voorbereiding van de hervorming van 1997 is de vraag gesteld of het nu ging om de hoofdvestiging of over de zetel.
Het eerste ontwerp tot hervorming (nr. 631), opgesteld door de Commissie Krings, hanteerde voor de kooplieden de woonplaats in de zin van de plaats van inschrijving en voor de handelsvennootschappen de zetel.
Deze keuzes werden verantwoord door het feit dat deze criteria eenvoudig en stabiel waren en positieve conflicten tussen rechtscolleges voorkwamen.
Deze criteria werden behouden in het volgende ontwerp (nr. 330).
Kamer en Senaat hebben lang gedebatteerd over het meest geschikte stelsel.
Er werd besloten voor kooplieden, natuurlijke personen, de hoofdvestiging te behouden en voor de vennootschappen de zetel.
Door een amendement waarvan de draagwijdte bij de indiening niet correct werd ingeschat, werd deze regel gewijzigd voor het faillissement, maar behouden voor het gerechtelijk akkoord.
De praktische moeilijkheden die eruit voortvloeiden, hebben geleid tot de goedkeuring, op 27 mei 1998, van een eerste reparatiewet, die artikel 631 van het Gerechtelijk Wetboek heeft gewijzigd om voor handelsvennootschappen, in alle gevallen, zowel bij faillissement als bij gerechtelijk akkoord opnieuw het criterium van de zetel te hanteren.
Op die basis is de juridische vrede er gekomen. Nu was de vraag of er moest worden teruggegrepen naar het verleden.
Na met de professoren en met voorzitter Verougstraete te hebben beraadslaagd, hebben de indieners geoordeeld dat het beter was de oplossing te behouden waarvoor de wetgever bij de hervorming van 1997 heeft gekozen en die in de wet van 1998 is opgenomen.
De minister verklaart akkoord te kunnen gaan met de amendementen nrs. 106 tot 112 van de heren Zenner en Vandenberghe.
Amendement nr. 112 en het aldus geamendeerde artikel 133 worden eenparig aangenomen door de 13 aanwezige leden.
Art. 134 (artikel 135 van de aangenomen tekst)
Bij dit artikel zijn geen opmerkingen. Het wordt eenparig aangenomen door de 13 aanwezige leden.
Artikel 134bis (nieuw) (artikel 136 van de aangenomen tekst)
Amendement nr. 36
Mevrouw Nyssens dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/3, amendement nr. 36), dat ertoe strekt een artikel 134bis (nieuw) in te voegen.
De indienster wijst erop dat een persoon die zijn geboorteakte in het buitenland laat opstellen, bijvoorbeeld in de Verenigde Staten, volgens dat land een andere nationaliteit dan de Belgische kan hebben, voor zijn familienaam aan andere regels dan de Belgische kan voldoen en bijvoorbeeld de naam van vader én moeder kan krijgen.
Mensen die de overschrijving niet alleen in buitenlandse registers, maar ook bij de Belgische diplomatieke instanties willen doen, stuiten vaak op moeilijkheden omdat de geboorteakte zoals die in het buitenland is opgemaakt, in België niet aanvaard of overgeschreven kan worden omdat het hebben van een dubbele naam normaal onmogelijk is voor een Belgisch onderdaan.
Daarom wil de indiener van het amendement het decreet van 6 fructidor jaar II wijzigen.
Zij stelt voor § 1, eerste lid, te laten luiden als volgt : « Een natuurlijk persoon die zich in België bevindt, mag geen andere identiteit voeren dan die welke in zijn in België opgemaakte akte van geboorte staat, of, indien de in het buitenland werd opgemaakt, in zijn akte van geboorte die krachtens de bepalingen van deze wet in België bewijskracht heeft ».
De toevoeging van het tweede deel van die volzin verplicht de Belgische instanties in het buitenland ertoe de geboorteakte te aanvaarden zoals die in het buitenland is opgemaakt.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt zich af of dit niet veeleer een probleem van materieel recht is dan van internationaal privaatrecht.
Professor Erauw heeft de indruk dat het amendement de erkenning van akten betreft met betrekking tot de naam. Dit heeft te maken met twee reeksen van rechtsregels die zich reeds in de codex bevinden, namelijk enerzijds de erkenning van akten en anderzijds de bepalingen met betrekking tot de naam en de vraag of sommige personen al dan niet hun naam in het buitenland mogen veranderen. Belgische consulaire en diplomatieke agenten zijn onderworpen aan de bepalingen van voorliggend wetboek. Spreker vreest dat een te gedetailleerde wetgeving andere problemen zou oproepen.
De minister meent dat het in de verantwoording aangekaarte probleem niet moet worden opgelost door een wijzing van onze regels inzake internationaal privaatrecht.
Een eerste mogelijkheid bestaat erin om de Belgische materiële rechtsregels met betrekking tot de naamgeving te wijzigen. Amendement nr. 36 biedt slechts een gedeeltelijke oplossing voor het aangekaarte probleem. Slechts een kleine minderheid van de burgers haalt voordeel uit het voorgestelde systeem, namelijk de bipatriden waarvan het recht van de Staat van hun tweede nationaliteit naamgevingsregels bevat die verschillen van die uit het Belgisch recht.
Spreekster meent dat een tweede oplossing mogelijk is als men de naamsveranderingsprocedure wijzigt. Zij verduidelijkt dat amendement nr. 52 van de regering (stuk Senaat, nr. 3-27/4) personen met de Belgische nationaliteit én die van een andere lidstaat van de Europese Unie toestaat om via een naamsverandering de naam te verkrijgen die zij zouden dragen als men de wet toepast van de andere lidstaat. Die oplossing stemt overeen met de jurisprudentie van het Hof van Justitie.
De minister wijst erop dat het amendement een aantal praktische problemen kan doen rijzen. Het heeft tot doel om de principes van het decreet van 6 fructidor jaar II uit te breiden tot de in België wonende buitenlanders, wat niet realistisch is.
Zij herinnert eraan dat het decreet om pragmatische redenen niet strikt wordt toegepast op internationale situaties. De spreekster geeft het voorbeeld van de « zaïrisering » van namen, waartoe de Zaïrese wetgever besloot. Ons land heeft aanvaard dat de Zaïrezen hun « nieuwe » naam droegen al stemde die niet overeen met de naam die in hun geboorteakte stond. Het amendement geeft het decreet van fructidor een waarde die het nu niet meer heeft.
Spreekster stelt overigens vast dat de voorgestelde § 2 met betrekking tot het gebruik van bijnamen of pseudoniemen een materiële rechtsregel bevat die niet thuishoort in een Wetboek van internationaal privaatrecht.
Spreekster heeft nog een laatste bezwaar tegen de in amendement nr. 36 voorgestelde oplossing (stuk Senaat, nr. 3-27/3). Die kan namelijk tot gevolg hebben dat verschillende kinderen uit éénzelfde gezin een verschillende familienaam dragen afhankelijk van hun geboorteplaats.
De heer Thissen stelt vast dat een oplossing wordt voorgesteld op basis van de naamsveranderingsprocedure. Die heeft echter alleen betrekking op de burgers van de EU-lidstaten. Voor een hele reeks andere internationale situaties wordt echter geen bevredigende oplossing geboden. Het amendement maakt het mogelijk om bepaalde problemen op te lossen in afwachting van een ruimere hervorming van de wetgeving over de naamgeving, waarvan men zich kan afvragen of ze er ooit zal komen.
Mevrouw de T' Serclaes vraagt of de naamsveranderingsprocedure zoals ze door de regering wordt voorgesteld in amendement nr. 52 (stuk Senaat, nr. 3-27/4), het probleem kan oplossen van het in Canada geboren Belgische kind waarnaar in de verantwoording bij amendement nr. 36 van mevrouw Nyssens wordt verwezen (stuk Senaat, nr. 3-27/3).
De minister antwoordt dat de regering in amendement nr. 52 de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen strikt toepast (arrest Garcia Avello van 2 oktober 2003). Het amendement heeft dus alleen betrekking op bipatride personen die zowel de Belgische nationaliteit hebben als de nationaliteit van een andere lidstaat van de Unie.
Zij is evenwel niet gekant tegen het idee om de voorgestelde oplossing uit te breiden tot andere bipatriden wier tweede nationaliteit niet de nationaliteit van een andere EU-lidstaat is.
De minister geeft toe dat het voorbeeld van mevrouw Nyssens sympathiek is en dat het erg aanlokkelijk is om er een oplossing voor te zoeken. Zij herinnert er evenwel aan dat het wetboek van internationaal privaatrecht een instrument is dat moet bestaan uit algemene en samenhangende regels.
De in amendement nr. 36 (stuk Senaat, nr. 3-27/3) voorgestelde oplossing dreigt afbreuk te doen aan die samenhang omdat het afwijkt van het principe uit artikel 3, § 2, dat bepaalt dat voorrang wordt gegeven aan de Belgische nationaliteit als die behoort tot de nationaliteiten van een persoon die er meerdere heeft.
Professor Erauw meent dat het geschetste voorbeeld inderdaad een zekere sympathie opwekt. Men mag echter niet legifereren voortgaande op enkele individuele gevallen. Dan gaat men te zeer in detail legifereren. Bovendien lost het voorstel van Mevrouw Nyssens het probleem van de tegenstrijdigheid van Belgische en buitenlandse akten niet op. Het voorstel zou zelfs meer problemen scheppen dan het zou oplossen. Spreker verwijst naar artikel 27; het is niet noodzakelijk deze regel te herhalen. Bovendien lost het niets op.
Professor Fallon benadrukt dat tegenstrijdigheden tussen die bepalingen en de regels van internationaal privaatrecht absoluut moeten worden voorkomen.
Hij vindt dat het niet volstaat dat een Belg een kind laat geboren worden in een land waar twee namen mogen worden vermeld in de geboorteakte opdat hij recht heeft op de vaststelling van de naam volgens die geboorteakte.
Als het amendement dan toch behouden wordt, moeten in elk geval in § 3 de woorden « of in vonnissen » worden geschrapt.
De tekst is immers juist onduidelijk over de vraag of men zich al dan niet tot een rechter kan wenden.
Als die in België uitspraak moet doen over de naam zal hij de regels van het internationaal privaatrecht toepassen en zal hij niet noodzakelijk gebonden zijn door de vermeldingen in een buitenlandse geboorteakte.
Mevrouw Nyssens herhaalt dat het volgens haar niet gaat om een probleem van materieel recht, maar om de erkenning van een geboorteakte. Zij geeft het voorbeeld van een Spanjaard die in België woont en wiens geboorteakte twee namen bevat. Men verbiedt hem niet om die twee namen in België te dragen.
Professor Fallon verwijst naar de huidige regels van het internationaal privaatrecht, alsook naar het hoofdstuk in het ontwerp van het wetboek betreffende de naam, en meer in het bijzonder naar de artikelen betreffende de vaststelling van de naam van een Belg en de erkenning van buitenlandse beslissingen en buitenlandse openbare akten met betrekking tot de naam.
Het artikel over de erkenning eist voor een Belg dat het Belgisch recht over de naam wordt geëerbiedigd, los van de Europese gevallen waarvoor de « Garcia Avello »-jurisprudentie geldt.
In het voorbeeld van een Belgisch kind dat in Canada geboren is, wordt de naam vastgesteld overeenkomstig het Belgisch recht en wordt de inhoud van de in Canada opgemaakte akte terzijde geschoven.
Mevrouw Nyssens herinnert eraan dat voor bipatriden een tempering is ingebouwd.
Professor Fallon antwoordt dat, afgezien van de gevallen van de Europese Unie, zowel krachtens de huidige praktijk als het ontwerp van wetboek, bij Belgisch-Canadese nationaliteitsconflicten in principe de voorkeur wordt gegeven aan de Belgische nationaliteit.
De minister bevestigt dat de oplossing zal worden gezocht in de hervorming van het materieel recht en dat men niet langer buitenlandse geboorteakten zal moeten gebruiken om de normale toepassing van de regels inzake de naamgeving te omzeilen.
Men kan het decreet van 6 fructidor jaar II hier beter ongemoeid laten : het zal worden herzien naar aanleiding van de hervorming van de wetgeving met betrekking tot de naam.
Amendement nr. 36 van mevrouw Nyssens wordt verworpen met 11 stemmen tegen 1 stem bij 2 onthoudingen.
Amendement nr. 87
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 87), dat ertoe strekt een artikel 134bis (nieuw) in te voegen.
Het amendement strekt ertoe de terminologie van het Wetboek van vennootschappen aan te passen aan die van het ontwerp van wetboek.
Artikel 58 van het Wetboek van vennootschappen bevat immers een regel voor de buitenlandse vennootschappen, met als criterium de werkelijke zetel.
Het amendement strekt ertoe dat criterium te vervangen door dat van de voornaamste vestiging.
Amendement nr. 87 van de regering wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 134ter (nieuw) (artikel 137 van de aangenomen tekst)
Amendement nr. 37
Mevrouw Nyssens dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 2-27/3, amendement nr. 37), dat ertoe strekt een artikel 134ter (nieuw) in te voegen.
De bedoeling van dit nieuwe artikel is de autoriteit de ambtenaar van de burgerlijke stand of de rechter ertoe te verplichten in alle gevallen waarin iemand in België een verandering van burgerlijke staat verkrijgt die in het buitenland eventueel niet erkend wordt, zijn aandacht daarop te vestigen.
Professor Erauw meent dat de verantwoordelijkheid niet ten laste moet worden gelegd van de ambtenaren van de burgerlijke stand. De Belgische wetgever heeft beslist niet te kijken naar het nationaal recht van de persoon. De burger is geacht de wet te kennen. Het amendement lijkt hem al te moraliserend en overbodig. De beperkte werking van het internationaal privaatrecht is gekend.
De minister sluit zich aan bij professor Erauw. Het amendement zal heel wat vragen opwerpen bij de rechtsonderhorigen en de rechtszekerheid niet ten goede komen. De ambtenaar van de burgerlijke stand kan met heel wat vragen wordt geconfronteerd waar niet kan op worden geantwoord.
Professor Fallon voegt eraan toe dat, mocht het amendement worden aangenomen, het beter is het niet te doen gelden voor rechterlijke beslissingen.
Ter vergelijking : amendement nr. 39 van mevrouw de T' Serclaes op artikel 46 bevatte die verplichting, maar dan alleen in het welbepaalde geval van huwelijk van personen van hetzelfde geslacht, waar de aanknopingsregel zal leiden tot de uitbreiding van de toepassing van het Belgisch recht tot gevallen waarop dat recht voordien niet toepasselijk was.
Die verwittigingsplicht algemeen opleggen lijkt evenwel niet doenlijk, wanneer men overweegt hoeveel internationale akten de ambtenaren van de burgerlijke stand moeten verlijden.
Wat moet overigens de sanctie zijn indien de plicht niet in acht wordt genomen ?
Mevrouw Nyssens vraagt of de ambtenaren van de burgerlijke stand in de praktijk advies geven, hoewel dat niet tot hun wettelijke opdracht behoort.
Professor Erauw antwoordt dat de ambtenaren in de uitoefening van hun ambt verplicht zijn de naleving van de wet te controleren. Er is een ministeriële omzendbrief bijvoorbeeld in verband met schijnhuwelijken waar zij moeten een proactieve rol spelen en vragen stellen. Dit is een moeilijke rol des te meer daar onze ambtenaren weinig omkadering hebben.
In Nederland en Duitsland bijvoorbeeld bestaat er een permanente vorming. Een ambtenaar heeft in de eerste plaats een uitvoerende functie en moet met een grote gerustheid de wet kunnen toepassen. Men moet de ambtenaar niet verplichten tot sessies van ondervraging, of hen een rol als consultant toemeten. Wel moeten zij de wettelijkheid van handelingen controleren.
Amendement nrs. 96 en 113
De heer Zenner dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 96), dat ertoe strekt een artikel 134bis (nieuw) in te voegen.
Hij geeft te kennen dat er naast het probleem van de leesbaarheid van de tekst van de faillissementswet, er een inhoudelijk probleem rijst, namelijk of er al dan niet rekening moet worden gehouden met het krediet in het buitenland.
Momenteel bepaalt de wet dat het faillissement afhankelijk is van twee inhoudelijke voorwaarden, los van de voorwaarde dat het om een handelaar moet gaan : de schuldenaar moet op duurzame wijze hebben opgehouden te betalen en zijn krediet moet geschokt zijn.
Het amendement heft de voorwaarde van het wentelen van het krediet op voor een territoriaal faillissement. De Belgische rechtbanken kunnen dus het faillissement uitspreken van de vestiging van een vennootschap waarvan de maatschappelijke zetel zich in het buitenland bevindt en die in bonis blijft.
Die formule heeft voordelen, maar kan in bepaalde opzichten stuitend lijken.
De heer Hugo Vandenberghe vraagt of het slechts een mogelijkheid is voor de rechter.
De heer Zenner antwoordt hierop ontkennend.
De wet bepaalt dat de persoon die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en wiens krediet wankelt, zich in staat van faillissement bevindt. De rechtbank moet het vaststellen.
De heer Hugo Vandenberghe verduidelijkt dat het gaat om dezelfde vennootschap met een vestiging in België en maatschappelijke en exploitatiezetels in het buitenland. In het buitenland zijn er activa, en in België wankelt het krediet en is men niet meer in staat zijn verplichtingen na te leven. Dan rijst de vraag of men rekening houdt met de financiële mogelijkheden die deze onderneming in het buitenland heeft. Is dit voldoende om de vraag tot faillissement af te wijzen in België ?
De heer Coveliers meent dat het probleem vooral rijst als de zetels zich bevinden in een land waar men moeilijk kan uitvoeren.
De heer Zenner verwijst naar een situatie die vergelijkbaar is met die van Renault Vilvoorde, maar waarbij men aanneemt dat Renault Vilvoorde slechts een eenvoudige vestiging is en geen dochtermaatschappij.
Men mag zeggen dat de werknemers er belang bij hebben dat het faillissement wordt uitgesproken, omdat ze dan een aantal sociale rechten kunnen doen gelden, bijvoorbeeld ten opzichte van het Fonds tot vergoeding van werknemers.
Het is daarentegen stuitend dat de « moedermaatschappij » een vestiging zonder meer kan opgeven.
De heer Hugo Vandenberghe preciseert dat de vraag is hoe de rechter de toestand in het buitenland zal appreciëren. Spreker meent dat er geen automatisme is.
De minister onderstreept dat men bij de hervorming van 1997 lang heeft stilgestaan bij de vraag of het criterium van het wankelend krediet wel pertinent is. Men heeft het behouden, omdat het de mogelijkheid zou hebben geboden een vereffening toe te staan als alternatief voor het faillissement, zelfs wanneer de vennootschap zich in staat van faillissement bevond.
In dat geval stond het vast dat het criterium van het wankelend krediet nog belang had. Indien een of andere schuldeiser geen vertrouwen meer had in de schuldenaar, kon hij hem immers steeds voor faillissement dagvaarden, en had de rechtbank de vordering ontvangen.
Moet men niet, zodra er sprake is van een territoriale procedure, eens en voorgoed het Belgisch territoriaal aspect vooropstellen en elke overweging over het krediet in het buitenland uitsluiten ?
De heer Zenner verklaart dat men de traditionele criteria kan behouden, met de bepaling dat ze alleen worden beoordeeld in het licht van de toestand in België.
Het is dan de rechter die bepaalt of het krediet dat de vennootschap in het buitenland nog heeft, gevolgen heeft voor haar situatie in België.
De heer Hugo Vandenberghe meent dat, bij de appreciatie van het wankelen van het krediet, niet kan worden uitgesloten dat men ook rekening houdt met het krediet in het buitenland. Dit zou een schending zijn van het evenredigheidsbeginsel.
Amendement nr. 37 van mevrouw Nyssens wordt verworpen met 11 stemmen tegen 1 stem bij 2 onthoudingen.
Amendement nr. 96 van de heer Zenner wordt ingetrokken.
Amendement nr. 113 van de heren Zenner en Vandenberghe wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 135 (art. 138 van de aangenomen tekst)
Amendement nr. 38
Mevrouw Nyssens dient amendement nr. 38 in (stuk Senaat, nr. 3-27/3), dat ertoe strekt artikel 135 aan te vullen met een 10º.
Amendement nr. 88
De regering dient amendement nr. 88 in (stuk Senaat, nr. 3-27/6), dat ertoe strekt de opheffing van de artikelen 344 tot 344quater van het Burgerlijk Wetboek ongedaan te maken, aangezien die bepalingen vervangen werden door de wet van 24 april 2003 tot hervorming van de adoptie.
Tevens stelt de regering voor artikel 145 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten op te heffen. Dit artikel, dat het recht toepasselijk op de overdracht van schuldvordering regelt, dient als gevolg van amendement nr. 70 van de regering (stuk Senaat nr. 3-27/6) geen doel meer. Het is immers de bedoeling in artikel 87 van het wetboek een algemene regel in te voegen voor het recht toepasselijk op de overdracht van schuldvordering.
Amendement nr. 116
De regering dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 3-27/6, amendement nr. 116), dat ertoe strekt het 8º van artikel 135 te doen vervallen.
Deze louter technische wijziging is een gevolg van amendement nr. 96 van de heer Zenner, waarin wordt voorgesteld een nieuw artikel 134bis in te voegen.
Amendement nr. 38 wordt ingetrokken.
De amendementen nrs. 88 en 116 van de regering, alsmede het geamendeerde artikel 135, worden door de 14 aanwezige leden eenparig aangenomen.
Artikel 136 (art. 139 van de aangenomen tekst)
Amendement nr. 89
De regering dient amendement nr. 89 in (stuk Senaat, nr. 3-27/6), dat de datum van inwerkingtreding van het nieuwe wetboek wijzigt. Er wordt voorgesteld de wet in werking te laten treden op de eerste dag van de zevende maand na die waarin hij in het Belgisch Staatsblad is bekendgemaakt.
Dit amendement wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Artikel 57
De heer Mahoux verklaart dat de stemming van zijn fractie gegrond is op de weigering om de erkenning van de verstoting in de wet op te nemen, en anderzijds op de noodzaak om rekening te houden met de specifieke omstandigheden van buitenlandse vrouwen die zich in België bevinden, en die dreigen tweemaal bestraft te worden.
De minister voegt eraan toe dat het amendement van mevrouw de T' Serclaes die bekommernis perfect weergeeft, aangezien het enerzijds het beginsel bevestigt dat verstoting niet erkend kan worden, en anderzijds door een uitzonderingsbepaling ervoor zorgt dat sommige vrouwen niet tweemaal het slachtoffer worden.
Artikel 77
De heer Mahoux verklaart dat hij zich zal onthouden bij de stemming over de artikelen betreffende de erfopvolging, omdat de bespreking van deze artikelen zijn bezorgdheid inzake de gewaarborgde rechten van de Belgische erfgenamen (de langstlevende echtgenoot inbegrepen) met voorbehouden erfdeel niet helemaal heeft weggenomen.
Kiezen voor samenhang, zoals men hier gedaan heeft, lijkt hem niet meer gewettigd dan het waarborgen van de aan onze landgenoten toegekende rechten.
Artikel 87
De heer Zenner verklaart dat hij zich zal onthouden bij de stemming van amendement nr. 70 en van artikel 87. Hij verwijst naar de opmerkingen die hij daarover tijdens de bespreking gemaakt heeft.
De minister dankt de professoren voor de omvang en de kwaliteit van het geleverde werk.
Zij dankt tevens de commissie en verheugt zich erover dat de grondige werkzaamheden om het lang verwachte wetboek tot stand te laten komen, tot een goed einde zijn gebracht.
De minister voegt eraan toe dat zij aan de Kamer zal vragen de tekst snel te bespreken.
De heer Hugo Vandenberghe sluit zich aan bij de tussenkomst van de minister en dankt de professoren voor het geleverde werk. Ook de ambtenaren van de administratie en de minister en haar medewerkers worden bedankt voor hun constructieve medewerking. De leden van de commissie voor de Justitie hebben bijgedragen aan de zeer positieve sfeer waarin de bespreking van dergelijk ingewikkeld en technisch onderwerp kon plaatsvinden.
Het geamendeerde wetsvoorstel wordt eenparig aangenomen door de 14 aanwezige leden.
Het verslag is goedgekeurd door de 10 aanwezige leden.
| De rapporteurs, | De voorzitter, |
| Clotilde NYSSENS. Luc WILLEMS. |
Hugo VANDENBERGHE. |
(1) Cass. 6 augustus 1852, Pas. 1852, I, die de theorie van de eenheid en de universaliteit van het faillissement heeft ingevoerd.
(2) Overeenkomst van 8 juli 1899 tussen België en Frankrijk; Overeenkomst van 28 maart 1925 tussen België en Nederland; Overeenkomst van 16 juni 1959 tussen België en Oostenrijk; Overeenkomst van 2 mei 1934 tussen België en het Verenigd Koninkrijk.
(3) Behalve de overeenkomst met het Verenigd Koninkrijk die niet beperkt is tot het faillissement en in sommige opzichten nuttig is om Britse beslissingen te erkennen die noch binnen het toepassingsgebied van de Verordening vallen, noch binnen dat van de Brussel I-verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.