2-877/5 | 2-877/5 |
6 FEBRUARI 2002
Evocatieprocedure
Art. 37bis
Een hoofdstuk V in de wet invoegen, dat een artikel 37bis bevat, luidende :
« Hoofdstuk V : Overgangsmaatregelen
Art. 37bis. Voor de toepassing van artikel 8, 1º, a), van deze wet worden de curatoren die bij de inwerkingtreding van deze wet op de lijst van curatoren zijn opgenomen doch sindsdien nog geen enkele keer tot curator zijn aangesteld, geacht hun eed nog niet te hebben afgelegd. »
Verantwoording
Om de rechtbank van koophandel bij de inwerkingtreding van deze wet niet overmatig te belasten met eedafleggingen wordt het volgende onderscheid gemaakt : advocaten reeds op de lijst van curatoren opgenomen bij de inwerkingtreding van deze wet die reeds één of meer keer zijn aangesteld als curator worden geacht hun eed bij de opname te hebben afgelegd (zij hebben minstens éénmaal bij een aanstelling de eed afgelegd).
Advocaten reeds op de lijst van curatoren opgenomen bij de inwerkingtreding van deze wet die sindsdien nog geen enkele keer zijn aangesteld als curator dienen bij de inwerkingtreding in ieder geval hun eed af te leggen.
| Martine TAELMAN. |
Art. 30
In het voorgestelde artikel 82 de volgende wijzigingen aanbrengen :
1º Het derde lid vervangen als volgt :
« De particuliere borg is de natuurlijke persoon, die noch handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch handelt voor rekening van een vennootschap in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. »;
2º De woorden « borg uit vrijgevigheid » telkens vervangen door de woorden « de particuliere borg »;
3º Een nieuw laatste lid toevoegen, luidende :
« Behalve indien de echtgenoot zijn onvermogen bedrieglijk heeft geregeld, ontslaat de rechtbank hem bij een met bijzondere redenen omklede beslissing van het geheel of van een gedeelte van zijn resterende schulden ten aanzien van de schuldeiser indien de nakoming van zijn verplichtingen zijn levensomstandigheden ernstig zou verslechteren. »
Verantwoording
Het nieuwe artikel 82 van de faillissementswet is reeds vóór de tweede lezing in de Senaat onderhevig aan kritiek in de rechtsleer (Dirix, E., Borgtocht in het ontwerp reparatiewet faillissement : « omwille van je blauwe ogen », RW, 2001-2002, nr. 20). De verantwoording voor het verschil in behandeling met de borgen in andere insolventieprocedures (collectieve schuldenregeling, gerechtelijk akkoord) is mogelijk problematisch in het licht van de toetsing aan de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. De door de minister verstrekte toelichting tijdens de besprekingen in de Kamer lijkt inderdaad niet afdoende (stuk Kamer, 2000-2001, nr. 1132/013, blz. 114 en volgende). In een arrest van 13 december 2000 achtte het Arbitragehof de bestaande regeling van artikel 82 van de faillissementswet niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel, juist omdat een onderscheid in behandeling tussen handelaars en niet-handelaars inzake verschoonbaarheid gerechtvaardigd is wegens het economische belang van het mechanisme van de verschoonbaarheid. Het verschil in behandeling tussen borgen dat hier wordt gehanteerd, is niet gebaseerd op het onderscheid handelaar en niet-handelaar.
Het komt voor dat de regering als indiener van het amendement een afdoende verantwoording dient te geven voor de verschillende behandeling van de borgen in de diverse insolventieprocedures.
Daarnaast stellen zich tevens een aantal belangrijke andere beleidsopties voor de wetgever.
Verschoonbaarheid particuliere borg
Het gehanteerde uitzonderingsmechanisme voor de borg uit vrijgevigheid dreigt in de praktijk niet werkbaar te zijn. De rechtsleer wijst er terecht op dat « het onderscheid dat de borgtocht uit vrijgevigheid is aangegaan, de poort zal openzetten voor oeverloze discussies voor onze rechtbanken. Het peilen naar de bedoelingen van de partijen is immers geen eenvoudige zaak. De omschrijving `geen direct of indirect voordeel' is bovendien de oogmerken van de wetgever in acht genomen behoorlijk streng » (Dirix, E., Borgtocht in het ontwerp reparatiewet faillissement : « omwille van je blauwe ogen », RW, 2001-2002, nr. 20, blz. 716).
In de toelichting bij het ontwerp maakt de regering melding van het onderscheid particuliere en professionele borg, maar trekt dit onderscheid niet door in de uiteindelijke tekst aangezien wordt gekozen voor het criterium van borg uit vrijgevigheid.
Het onderscheid van het al dan niet nastreven van een indirect of direct financieel voordeel, is echter niet volledig gelijklopend met het onderscheid professionele en particuliere borg. Het laatste onderscheid richt zich eerder op het al dan niet op beroepsmatige wijze optreden als borg. Men kan zich ook de situatie voorstellen waarbij er wel degelijk een beloning wordt toegekend aan de éénmalige particuliere borg.
Voorgesteld wordt het onderscheid particuliere en professionele borg te weerhouden (zie ook E. Dirix, l.c.). Het is redelijk ervan uit te gaan dat de professionele borg zich niet kan beroepen op sociale redenen om verschoonbaar te zijn, aangezien het risico inherent is aan diens doorgaans commerciële activiteit. In casu gaat het dus om een sociale maatregel, eerder dan het mogelijk maken van een « fresh start » van de gefailleerde. In die zin kan inderdaad verwezen worden naar de waardigheid van de persoon. Blijft natuurlijk het moeilijk te verantwoorden onderscheid tussen de particuliere borg van een gefailleerde en de andere borg (zie hoger).
Het onderscheid particuliere borg en professionele borg werd trouwens reeds in het Nederlands recht ingevoerd, en wordt ook in de Belgische rechtspraak en rechtsleer onderkend (Van Quickenborne, M., Borgtocht, in APR, nr. 49 en volgende).
De definitie van particuliere borg is geïnspireerd op de definitie zoals gehanteerd in het Nederlands Burgerlijk Wetboek.
Echtgenoot van de gefailleerde
Huidig amendement breidt tevens de mogelijke verschoonbaarheid uit tot de echtgenoot of echtgenote, onder de voorwaarden die gelijklopend zijn met de voorwaarden die gelden voor de verschoonbaarheid van de particuliere borg.
In de praktijk valt het al te vaak voor dat, ondanks de verschoonbaarheid van één van de partners, de echtgenoot van de gefailleerde niet verschoonbaar is terwijl deze wel degelijk bij de gefailleerde onderneming werd betrokken of belangrijke schulden heeft ingevolge de commerciële activiteiten van de partner niet zelden ook als medeschuldenaar.
Juridisch stellen zich eveneens ernstige problemen wanneer de echtgenoot/echtgenote die geheel of deels onder het gemeenschappelijk stelsel is gehuwd, plots alleen ten overstaan van de schuldeisers komt te staan voor een deel van de schulden. Hiervoor bestaat geen bijzondere regeling. Daarenboven is het vaak de zwakste partner die in deze situatie terechtkomt.
Het valt niet in te zien waarom de idee van een « fresh start » niet kan uitgebreid worden tot de echtgenoot van de gefailleerde, in de wetenschap dat in de praktijk de niet-verschoonbaarheid van de echtgenoot van de gefailleerde vaak de nieuwe start van de gefailleerde praktisch onmogelijk zal maken, ongeacht de verschoonbaarheid van de gefailleerde zelf of de levensomstandigheden van de echtgenoot ernstig zal beïnvloeden.
Het gemaakte onderscheid tussen de echtgenoot van de gefailleerde en andere schuldenaars rust in deze op een objectief onderscheid, en de verschillende regeling is niet verstoken van relevantie ten aanzien van het nagestreefde doel namelijk het mogelijk maken binnen bepaalde grenzen van een nieuwe commerciële start van de gefailleerde en of diens echtgenoot.
| Jan STEVERLYNCK. Hugo VANDENBERGHE. |
Art. 6ter (nieuw)
Een artikel 6ter (nieuw) invoegen, luidende :
« Art. 6ter. In het derde lid van artikel 12, worden de woorden « Op dagvaarding van de curators betekend aan de gefailleerde » vervangen door de woorden « Op verzoek van de curators betekend aan de gefailleerde overeenkomstig de artikelen 1034bis tot sexies. »
Verantwoording
Artikel 12 bepaalt dat de rechtbank op dagvaarding van de curators betekend aan de gefailleerde of op dagvaarding van iedere belanghebbende betekend aan de gefailleerde en aan de curators, bij een later vonnis, kan beslissen de datum te wijzigen waarop de betalingen hebben opgehouden.
Om de kosten te verminderen, zou het interessant zijn dat de curator een verzoek op tegenspraak kan indienen veeleer dan met een dagvaarding te werken.
De toepassing van de artikelen 1034bis tot sexies biedt voldoende zekerheid.
Art. 30
Het eerste lid van het voorgestelde artikel 82 vervangen als volgt :
« De verschoonbaarheid maakt dat de schulden van de gefailleerde niet opeisbaar zijn. De verschoonbaarheid ontslaat personen die zich borg hebben gesteld voor een verbintenis van de gefailleerde, bijgevolg niet van hun verplichtingen. »
Verantwoording
Het tenietgaan van de schulden van de gefailleerde verleent de schuldenaar die in weerwil van de verschoonbaarheid zijn schuld geheel of gedeeltelijk heeft betaald, tegen zijn schuldeiser een vordering tot terugbetaling van de betaalde sommen wegens onverschuldigde betaling.
Het behoud van de verbintenissen van de borg is dan ook het logische gevolg van het principe dat de schulden niet zijn tenietgegaan, veeleer dan een uitzondering op het principe dat de schulden door de verschoonbaarheid zijn teniet gegaan.
Art. 30
In het tweede lid van het voorgestelde artikel 82 het woord « bijzondere » doen vervallen.
Verantwoording
De bepaling in kwestie stelt dat de rechtbank bij een met bijzondere redenen omklede beslissing bepaalde of alle schulden van de verschoonbaarheid geheel of gedeeltelijk kan uitsluiten wanneer zij aan de schuldeiser een schade zou berokkenen die kennelijk onevenredig is met het voordeel dat de gefailleerde daaruit zou halen.
Een gewone met redenen omklede beslissing moet hiertoe kunnen volstaan; een met bijzondere redenen omklede beslissing hoeft niet echt.
Art. 30bis (nieuw)
Een artikel 30bis (nieuw) invoegen luidende :
« Art. 30bis. In artikel 98 van dezelfde wet worden de woorden « op het eigen vermogen van de echtgenoot van de gefailleerde » vervangen door de woorden « op het eigen vermogen van de echtgenoot van de gefailleerde noch op het gemeenschappelijk vermogen wanneer de rechtbank de verschoonbaarheid van de gefailleerde uitspreekt. »
Verantwoording
De artikelen 96 tot 98 van de wet van 8 augustus 1997 nemen integraal de vroegere artikelen 553, 554 en 555 over zoals ze werden gewijzigd door artikel 37 van de opheffings- en wijzigingsbepalingen vervat in artikel 4 van de wet van 14 juli 1976. Hieruit kan men afleiden dat de huidige faillissementswet niet verhindert dat maatregelen worden genomen om schulden te verhalen op het vermogen van de gefailleerde echtgenoot.
Het huidige artikel 82, eerste lid, bepaalt immers dat alleen de gefailleerde die verschoonbaar is verklaard, niet meer kan worden vervolgd door zijn schuldeisers. Vele schuldeisers gaan ervan uit dat de beslissing tot verschoonbaarheid van de gefailleerde niet leidt tot een gerechtelijke kwijtschelding van de schuld daar het bestaan en de opeisbaarheid van de hoofdschuld niet zijn verdwenen. Men kan ervan uitgaan dat de gevolgen van die beslissing tot verschoonbaarheid strikt beperkt blijven tot de persoon van de gefailleerde met uitsluiting van alle derden.
Artikel 98 bepaalt dat de gemeenschappelijke schulden die de gefailleerde bij de uitoefening van zijn beroep heeft gemaakt en die niet voldaan zijn door de vereffening van het faillissement, niet kunnen worden verhaald op het eigen vermogen van de echtgenoot van de gefailleerde. Overeenkomstig artikel 1414 van het Burgerlijk Wetboek kunnen gemeenschappelijke schulden wel verhaald worden op het gemeenschappelijk vermogen van de echtgenoten.
Die toestand kan bijzonder nadelig blijken voor de echtgenoot op wie het wettelijk huwelijksvermogenstelsel van toepassing is, want die komt alleen te staan tegenover de schuldeisers van zijn gefailleerde echtgenoot.
Zoals de borg uit vrijgevigheid ontslagen wordt van zijn verplichtingen, behoort ook bepaald te worden dat de gemeenschappelijke schulden niet kunnen worden verhaald op het gemeenschappelijk vermogen in geval van verschoonbaarheid van de gefailleerde. Daartoe is een wijziging van het huidige artikel 98 noodzakelijk.
Door de schuldeisers van het faillissement toe te staan de schulden van de gefailleerde te verhalen op het gemeenschappelijk vermogen van de echtgenoten, dreigt men in een volstrekt absurde situatie terecht te komen. Ondanks het feit dat de gefailleerde verschoonbaar werd verklaard, zou de helft van zijn toekomstige inkomsten immers door welke schuldeiser ook van het faillissement kunnen worden aangeslagen wanneer de niet-gefailleerde echtgenoot geen inkomsten heeft.
Zonder de bij amendement voorgestelde wijziging zouden de schuldeisers aldus vrij makkelijk de aan de gefailleerde verleende verschoonbaarheid kunnen omzeilen door de schulden van het faillissement te verhalen op het vermogen van de echtgenoot.
Het lijkt ons derhalve wenselijk te bepalen dat de schulden van het faillissement noch op het eigen vermogen, noch op het gemeenschappelijk vermogen van de echtgenoten kunnen worden verhaald.
Art. 30
In het vierde lid van het voorgestelde artikel 82 het woord « bijzondere » doen vervallen.
Verantwoording
De bepaling in kwestie stelt dat de rechtbank bij een met bijzondere redenen omklede beslissing bepaalde of alle schulden van de verschoonbaarheid geheel of gedeeltelijk kan uitsluiten wanneer zij aan de schuldeiser een schade zou berokkenen die kennelijk onevenredig is met het voordeel dat de gefailleerde daaruit zou halen.
Een gewone met redenen omklede beslissing moet hiertoe kunnen volstaan, een met bijzondere redenen omklede beslissing hoeft niet echt.
Art. 30
In het vierde lid van het voorgestelde artikel 82, de laatste volzin vervangen als volgt :
« De borg uit vrijgevigheid die zijn verbintenis is nagekomen tussen het vonnis van faillietverklaring en het vonnis betreffende de verschoonbaarheid van de gefailleerde, zelfs indien aan deze laatste verschoonbaarheid is verleend. »
Verantwoording
Het is immers algemeen aanvaard dat de borg die heeft betaald, zijn verhaal op de gefailleerde verliest volgens het in artikel 82 bepaalde principe dat een gefailleerde niet meer kan worden vervolgd door zijn schuldeisers.
Aangezien de borg uit vrijgevigheid door de rechtbank kan worden ontslagen van zijn schulden ten aanzien van de schuldeiser indien hij financieel in de problemen zou komen, klinkt het dan ook vreemd dat de borg uit vrijgevigheid zijn verhaal op de gefailleerde behoudt. Als hij niet van deze schulden wordt ontslagen, hetzij omdat hij daartoe geen aanvraag heeft gedaan, hetzij omdat de rechter van mening was dat zijn financiële situatie hem toelaat zijn verplichtingen na te komen, is het verhaal op de gefailleerde niet langer gerechtvaardigd.
Als het echter louter de bedoeling is de borg uit vrijgevigheid die betaalt tussen het ogenblik waarop het vonnis van faillietverklaring is geveld en dat waarop het vonnis over de verschoonbaarheid wordt geveld, de mogelijkheid te bieden zich te verhalen op de gefailleerde, moet dit verduidelijkt worden en mag dit enkel gelden voor de borg uit vrijgevigheid die geheel of gedeeltelijk van zijn schulden is ontslagen door de rechtbank.
| Clotilde NYSSENS. |
(Subamendement op amendement nr. 3)
Art. 8
In fine van de voorgestelde bepaling, de woorden « en dat gevoegd wordt bij het bundel » toevoegen.
Verantwoording
Dit subamendement beoogt volledigheid.
| Hugo VANDENBERGHE. |
(Subamendement op amendement nr. 16 van de heer Dubié)
Art. 8
De in dit artikel voorgestelde aanvulling vervangen als volgt :
« In dat geval vraagt hij om vervangen te worden. »
| Clotilde NYSSENS. |
Art. 8
In het 2º, na het vierde lid, een nieuw lid invoegen, luidende :
« De voorzitter oordeelt of de verklaring de uitvoering van zijn opdracht als curator verhindert. »
| Hugo VANDENBERGHE. |
Art. 26
Dit artikel vervangen als volgt :
« Art. 26. In artikel 75 van dezelfde wet, worden de volgende wijzigingen aangebracht :
1º § 1 wordt vervangen als volgt :
« § 1. Vanaf de sluiting van het proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen of vanaf elke latere datum, gaan de curators over tot de vereffening van het faillissement. De rechter-commissaris roept de gefailleerde op om hem te horen, in aanwezigheid van de curators, nopens de best mogelijke tegeldemaking van de activa. Er wordt hiervan een proces-verbaal opgesteld. De curators verkopen onder meer de onroerende goederen, koopwaren en roerende goederen, een en ander onder toezicht van de rechter-commissaris en met naleving van de artikelen 51 en 52, zonder dat het nodig is om de gefailleerde op te roepen. Zij kunnen de bij artikel 58 voorgeschreven dadingen aangaan over om het even welke aan de gefailleerde toekomende rechten, niettegenstaande elk verzet zijnerzijds. »
2º § 2 wordt opgeheven. »
| Martine TAELMAN. |