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1er JUILLET 2002
La présente proposition de loi tend à établir un code de droit international privé. Cette discipline vise l'ensemble des dispositions en vigueur dans un Etat qui, à propos d'une situation privée de caractère international, fixent, pour la matière civile et commerciale, la compétence des autorités nationales pour en connaître, désigne le droit national applicable au moyen de règles de conflit de lois ou règles de rattachement, et détermine les conditions dans lesquelles une décision judiciaire étrangère ou un acte authentique étranger peut recevoir effet en Belgique.
Les dispositions actuelles sont fixées dans des textes épars, anciens et partiels. En ce qui concerne la détermination du droit national applicable, on les trouve principalement dans les termes très généraux de l'article 3 du Code civil, dont la formulation n'a jamais été révisée depuis 1804. La plupart des solutions aujourd'hui appliquées découlent ainsi d'un processus d'interprétation jurisprudentielle, largement relayé par la doctrine. L'ampleur de ce processus exprime l'importance croissante de cette discipline, mais aussi l'insuffisance des dispositions légales actuelles. L'avis du Conseil d'Etat ne manque pas d'évoquer une législation rare et pas toujours cohérente.
Pour pallier cette insuffisance, le ministre de la Justice a, en 1996, demandé aux Professeurs Johan ERAUW, de la Universiteit Gent, et Marc FALLON, de l'Université catholique de Louvain, d'effectuer une recherche tendant à établir une codification d'ensemble du droit international privé (2). La présente proposition de loi s'inspire pour l'essentiel du résultat de cette recherche à laquelle ont également participé de façon active d'autres professeurs de droit international privé (3) : Monique LIENARD-LIGNY, de l'Université de Liège, Johan MEEUSEN, de la Universitaire Instelling Antwerpen, Hans VAN HOUTTE, de la Katholieke Universiteit Leuven, et Nadine WATTE, de l'Université libre de Bruxelles.
Au cours de leurs travaux, les promoteurs de la recherche ont procédé à diverses consultations auprès de magistrats et de représentants de la Fédération royale des notaires de Belgique.
Cette proposition de loi reprend un travail de grande ampleur qui a été préparé par le gouvernement. Le gouvernement a également demandé l'avis du Conseil d'Etat, qui est joint en annexe de cette proposition de loi, comme l'avant-projet de loi original.
La présente proposition réunit l'ensemble des dispositions de droit international privé dans un but de transparence. En même temps, elle permet d'imprimer une orientation générale à un secteur du droit important pour la pratique. Ces lignes de force prennent en compte un double objectif de modernité et d'internationalité, sans négliger l'apport des conventions internationales que la Belgique a ratifiées ou pourra ratifier en matière civile et commerciale.
Un souci de transparence explique le rassemblement en un seul code de sources auparavant disparates. Loin de privilégier la nouveauté en soi, le code tend souvent à clarifier des règles existantes. Il incite aussi à la formulation de règles simples en une matière complexe. La préférence va ainsi à des dispositions qui, tout en cherchant la précision, maintiennent un degré de souplesse suffisant pour permettre une adaptation de la règle à la diversité des rapports juridiques internationaux.
L'adoption d'un code permet aussi de faire l'économie de dispositions répétitives. Ces atouts donnent un avantage à la codification nationale sur la codification par la voie de traités internationaux. Ceux-ci ne couvrent le plus souvent qu'une matière spécifique et ne traduisent pas forcément une vue d'ensemble. Les contraintes de certaines négociations internationales peuvent également conduire à des solutions de compromis parfois difficilement praticables. L'inconvénient de telles difficultés est encore accentué lorsque fait défaut, comme c'est le plus souvent le cas, un mécanisme permettant une interprétation uniforme des textes conventionnels.
Le Conseil d'Etat exprime des doutes sérieux sur la raison d'être d'une codification nationale, en comparaison avec les avantages de la codification internationale. Il oppose ainsi le particularisme désuet de la première à l'élaboration d'une législation véritablement internationale, et estime que la proposition de loi éloignera le pays d'un processus d'harmonisation. Cette position, quelque peu manichéenne, repose cependant sur une vision théorique. Comme le montrent les points suivants, le droit international privé cherche, comme d'autres disciplines juridiques, à répondre aux besoins d'une société déterminée, qu'il s'efforce toutefois de concilier avec les objectifs inhérents aux nécessités de la société internationale. A cet égard, le droit des conflits de lois élaboré au début du XIXe siècle cherchait à consolider les éléments d'une nation en formation sans générer pour autant de solutions particularistes. Aujourd'hui aussi, il est possible d'adapter le droit international privé belge à l'évolution sans renier pour autant l'ouverture internationaliste qui caractérise cette discipline (4). De plus, il n'est pas établi que l'existence d'une codification éloigne du processus d'harmonisation : peu de traités en matière de conflits de lois sont en vigueur en Belgique alors même que fait défaut une codification formelle. L'important est de mesurer l'ampleur exacte à laquelle une codification internationale peut prétendre (point III ci-dessous).
Le Conseil d'Etat stigmatise aussi les inconvénients de la question de transition que pose une réforme législative, particulièrement sensible dans la matière des conflits de lois. Il relève ainsi que, pour les individus, le changement de la règle qui détermine le droit applicable provoque en même temps un changement des règles auxquelles ils sont soumis et il estime que le législateur n'est pas à même de poser de règle satisfaisante de conflit transitoire de droit international privé. Cet avis rend mal compte des règles (art. 127) par lesquelles la proposition s'efforce précisément d'éviter que le sujet de droit soit soumis à une règle puis à une autre, en posant le principe de l'application des règles nouvelles aux seuls actes et faits survenus après son entrée en vigueur. Par cette solution qui retarde l'impact réel de la réforme, le législateur manifeste précisément son souci de préserver les situations acquises. La critique émise ne tient pas compte de la sécurité juridique qu'introduit la proposition là où, précédemment, la clarté faisait défaut. Au surplus, la méthode de l'adoption éventuelle de dispositions conventionnelles, que préconise le Conseil d'Etat, implique tout autant la nécessité de dispositions transitoires. A tout le moins, l'intention du Conseil d'Etat ne saurait être de déconseiller toute évolution législative. La transition d'un droit ancien vers un droit nouveau n'est pas fondamentalement plus difficile en matière internationale. De fait, lorsqu'il y a lieu d'appliquer un droit étranger et que ce droit connaît des modifications récentes, ce droit fixe lui-même son applicabilité dans le temps.
Un objectif de modernité complète le souci de transparence. Le code tient compte de quatre facteurs d'évolution.
En premier lieu, il prend en considération l'interprétation donnée par la jurisprudence à des textes qui datent pour la plupart du Code Napoléon. De même, il s'inspire des autres codifications en Europe. La fin du siècle est en effet marquée par un vaste mouvement de codification dans les pays de l'Europe de l'Ouest comme d'ailleurs dans d'autres régions du monde (5), qui a par exemple abouti à la loi suisse sur le droit international privé du 18 décembre 1987. Les modèles les plus récents sont ceux de la loi italienne du 31 mai 1995 et de la loi du Liechtenstein du 19 septembre 1996. La Belgique avait d'ailleurs anticipé ce mouvement, en élaborant la Convention Benelux du 3 juillet 1969. La Convention n'est cependant pas entrée en vigueur suite à l'absence de ratification par l'ensemble des signataires. Depuis lors, les Pays-Bas ont entrepris, dès les années quatre-vingt, une politique de codification par étapes. Celle-ci a donné lieu à la publication, en 1992, d'un « Schets van een algemene wet betreffende het internationaal privaatrecht » (6). Par la suite, les efforts ont porté dans deux directions. En matière de conflits de lois, les dispositions nationales et internationales existantes mais éparses, ainsi que d'autres dispositions en projet, ont fait l'objet d'une consolidation en 2001. Le préambule fait apparaître la nécessité d'aboutir à un code raisonnablement complet, rassemblant les différentes matières en un tout systématique. De plus, une proposition de loi a été déposée en matière de compétence internationale (voy. les sites officiels www.minjust.nl, et www.overheid.nl).
En deuxième lieu, les rapports de société ont profondément évolué. La circulation internationale des biens et des personnes s'est banalisée. La Belgique a connu, comme d'autres pays européens, un fort mouvement d'immigration, concernant notamment des populations issues de cultures non européennes. Les législations des Etats concernés s'y sont adaptées en privilégiant, en matière familiale, un principe de solution de type territorial. Le code en rend compte qui, tout en maintenant le facteur de la nationalité, reconnaît aussi le rôle que peut jouer le facteur de la résidence habituelle. Cette tendance traduit encore une approche nouvelle de la réglementation des rapports privés internationaux, qui relativise la portée du principe d'allégeance pour reconnaître l'importance du principe de proximité (7).
En troisième lieu, un changement fondamental a affecté le mode d'acquisition de la nationalité depuis la codification du début du dix-neuvième siècle. D'un côté, la nationalité a perdu la permanence qui la caractérisait, les législations nationales ayant facilité les changements de nationalité. D'un autre côté, ces législations ont renoncé à préserver l'unité de nationalité au sein de la famille. En d'autres termes, le concept de nationalité ne garantit plus la permanence de l'état de la personne, pas davantage qu'il n'apporte l'assurance d'un rattachement unitaire des rapports de famille.
En quatrième lieu, l'adoption d'une réforme du droit international privé atteste de la volonté d'adapter la loi à l'évolution des valeurs fondamentales de société. C'est ce qu'ont fait les législateurs de pays comme l'Allemagne, l'Italie ou la Suisse qui avaient élaboré formellement une codification alors « moderne » à la fin du XIXè siècle. Et ceux-ci, comme beaucoup d'autres, n'ont pas manqué d'adapter leurs règles de droit international privé aux besoins nouveaux. Un tel besoin n'est pas inexistant en Belgique, quoi qu'en pense le Conseil d'Etat. En effet, les dispositions éparses évoquées ne constituent pas moins une codification latente (8), dans la mesure où le juge, pour chercher la solution quant au droit applicable à un rapport de droit, se doit de fonder cette solution sur une disposition légale (9).
Un objectif d'internationalité guide également le code. Le caractère national de la codification n'exclut pas un esprit d'ouverture. Le réalisme force à reconnaître le caractère national de la réglementation des rapports privés internationaux, admis dès la fin du XIXè siècle. Toutefois, cette réglementation se doit de tenir compte des intérêts de la circulation internationale des biens et des personnes. Cette circulation exige que l'on puisse assurer, autant que possible, une reconnaissance de droits régulièrement acquis à l'étranger. C'est bien dans cette tradition que se situe le droit international privé belge, soucieux de garantir l'application du droit étranger par l'intermédiaire de règles de rattachement de nature multilatérale et d'asseoir l'effectivité de cette application dans le cadre de la condition du droit étranger devant le juge.
On peut affirmer aussi que l'établissement d'une codification formelle peut contribuer par lui-même à un esprit d'ouverture. En effet, la formulation de dispositions légales matière par matière force le praticien à considérer l'applicabilité éventuelle d'un droit étranger. L'absence de règles précises ou de règles adaptées risque d'encourager une tendance naturelle à s'en référer au droit du for.
Cette perspective d'ouverture exerce une double influence sur le code. D'un côté, lors de la formulation des hypothèses visées par les règles de rattachement ou formulation de la catégorie de rattachement , le texte s'efforce de se détacher des termes propres au droit belge afin d'assurer la praticabilité de la règle au regard d'institutions juridiques étrangères de nature équivalente. D'un autre côté, lors de la formulation du facteur de rattachement, le code tend à s'inspirer, dans la mesure du possible, des tendances exprimées par les instruments internationaux existants, même si la Belgique ne les a pas ratifiés, et par les codifications nationales récentes. Conçue en de tels termes, une codification nationale ne compromet pas nécessairement un rapprochement des droits nationaux en la matière : elle constitue un pas vers l'harmonie des solutions si elle suit les tendances du droit comparé (10) et si elle privilégie un principe de proximité objective.
En adoptant un code, le législateur ne néglige pas pour autant l'intérêt de la codification internationale. Il répond d'abord à un besoin de sécurité juridique éprouvé par les milieux socio-économiques, car il est conscient des limites de la codification internationale : la négociation, suivie de l'entrée en vigueur d'un traité, peut s'avérer un processus lent et aléatoire, portant généralement sur une matière très ponctuelle; et, une fois en vigueur, le texte international devient difficile à adapter à l'évolution. De plus, l'ampleur internationale d'une telle codification est toujours relative : elle reste fonction du nombre d'Etats qui ratifient le traité. La circonstance que, dans la matière des conflits de lois, un traité contienne des règles de rattachement qui sont le plus souvent de caractère dit « universel » (11) à savoir que le traité permet de désigner le droit d'un Etat non contractant n'y change rien, contrairement à l'avis du Conseil d'Etat, car elle n'empêche pas que les règles communes arrêtées n'ont de force obligatoire que pour les juridictions des Etats qui ont ratifié le traité. Au demeurant, ce caractère « universel » est également le propre d'une règle de rattachement nationale, dite « multilatérale », puisque celle-ci, par sa nature, est apte à désigner le droit de tout Etat : une telle règle, en effet, détermine le droit applicable en désignant un Etat au moyen d'un élément abstrait, sans avoir à nommer l'Etat.
De ceci ne découle évidemment pas que, comme le craint le Conseil d'Etat, l'adoption d'un code suffise à exclure à l'avenir la ratification par la Belgique de tout traité de droit international privé. Il conviendra de procéder, comme par le passé, à un examen au cas par cas. A tout le moins, l'expérience d'Etats dotés d'une codification moderne (Allemagne, Italie, Suisse) ne montre pas un désintérêt particulier pour la participation à des négociations dans des enceintes internationales. Bien plus, l'existence d'une codification nationale peut fournir aux négociateurs une base de référence pour l'élaboration de solutions acceptables pour les parties en présence.
On peut estimer que, pour méritoire qu'elle soit, la codification internationale ne suffit pas à se passer de règles de base qui, dans chaque matière, puissent régler les situations qu'elle ne couvre pas. Au total, les réalisations sont assez modestes si l'on considère l'ensemble de la matière civile et commerciale, contrairement à ce qu'avance le Conseil d'Etat. Pour cette matière, l'on compte actuellement, en plus de quarante ans de travaux, douze conventions en vigueur (dont quatre ratifiées par la Belgique) de la Conférence de La Haye organisme le plus actif à ce jour dans le domaine du droit international privé qui concernent le conflit de lois. De plus, pour l'ensemble de ces conventions, rares sont celles qui réunissent plus de dix ratifications (12), ce qui donne à entendre que l'objectif d'uniformisation du droit est difficile à atteindre. Le contraste est net avec d'autres conventions, qui ont pour objet de régler, non le conflit de lois, mais le conflit de juridictions, certaines de ces conventions attirant de quarante à septante ratifications lorsqu'elles organisent un mécanisme de coopération administrative. Il faut relever que de telles conventions, à la différence des conventions qui traitent le conflit de lois, ne tendent pas à remplacer les règles nationales correspondantes, car elles ne valent que dans les rapports entre les Etats contractants.
En adoptant des règles de droit international privé, le législateur ne néglige pas davantage les contraintes nouvelles découlant de l'attribution, à la Communauté européenne, de compétences normatives en matière de droit international privé, attribution explicite depuis l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam le 1er mai 1999. La portée exacte des dispositions insérées dans le titre IV nouveau du traité CE intitulé « Visa, asile, immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes » est encore loin d'être assurée. L'optimisme du Conseil d'Etat selon lequel « l'unification des règles de conflit de lois [sera] entreprise avec de sérieuses chances de succès » (avis, p. 14) ne fait pas l'unanimité (13).
A ce jour, les actes adoptés sur la base de ces nouvelles dispositions concernent tous la matière des conflits de juridictions et, comme la plupart concernent seulement les relations entre Etats membres, ils laissent encore une place au droit commun (voy. le point IV ci-dessous). Précédemment, la Communauté n'avait guère adopté de règles de conflit de lois au sens strict, à savoir de véritables règles de rattachement de caractère multilatéral, contrairement à l'assertion du Conseil d'Etat selon laquelle il existerait « de nombreuses dispositions éparses dans divers règlements et directives » (avis, p. 12). En réalité, le seul exemple significatif concerne le contrat d'assurance, d'autres cas isolés étant d'interprétation plus problématique (14).
Ainsi, l'adoption d'actes communautaires dans le domaine des conflits de lois donne encore lieu à des incertitudes. Il est possible que les actions de la Communauté se limiteront aux litiges qui ont un point de rattachement suffisant avec la Communauté, ce qui laisserait alors une vocation résiduelle au droit international privé des Etats membres (15). De plus, comme l'on sait, les actes ne sont susceptibles d'être adoptés qu'à l'unanimité à l'heure actuelle dans les matières relevant du titre IV, et le traité de Nice confirme ce frein réel à l'adoption d'un acte en matière de « droit de la famille » (futur art. 67, § 5 CE). Ou encore, il est possible même si l'on songe davantage aujourd'hui au règlement que l'acte adopté soit une directive, ce qui implique alors que l'Etat se dote de dispositions appropriées.
On peut ajouter que l'adoption d'un code est susceptible de faciliter le travail d'élaboration d'un acte communautaire, dans la mesure où celui-ci se doit, en fonction de la base juridique invoquée dans le traité CE, de « rapprocher » les droits nationaux (art. 95 CE) ou d'assurer la « compatibilité » de ceux-ci (art. 65 CE), termes qui supposent l'existence préalable de règles nationales susceptibles de servir de socle à un processus de rapprochement (16).
La proposition ne porte pas atteinte à l'application ni des traités internationaux qui lient la Belgique dans une matière qui intéresse le droit international privé ni des actes des Communautés européennes, comme le confirme l'article 2.
Les traités d'une première catégorie comportent une condition de réciprocité, qui en limite le domaine d'application dans l'espace. Ces traités ne régissent que les situations ayant un lien de rattachement déterminé avec des Etats contractants. En l'absence d'un tel lien, le droit commun trouve à s'appliquer. Par conséquent, dans une matière où la Belgique a ratifié un tel traité par exemple la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en matière de compétence judiciaire et d'efficacité des décisions, ou la Convention de La Haye du 24 octobre 1956 sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants , les dispositions du code sont applicables aux situations exclues du domaine d'application de ces instruments. De tels instruments sont exceptionnels dans la matière des conflits de lois.
Les traités d'une seconde catégorie sont de caractère universaliste. Ils ont vocation à régir une situation internationale dans une matière déterminée, indépendamment de tout lien de rattachement avec des Etats contractants. Il faut et il suffit que la Belgique ait ratifié le traité pour qu'il soit susceptible d'application. En ce sens, ils contiennent des règles de caractère général, qui remplacent toute disposition nationale correspondante dans la matière concernée. La plupart des conventions sur le droit applicable ont ce caractère. On peut citer à cet égard, pour les conventions ratifiées par la Belgique, notamment, la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires, la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière.
Pour les matières régies par une convention universaliste, le code comprend, dans les chapitres appropriés, une disposition de renvoi. Le procédé (utilisé par exemple pour les obligations contractuelles ou pour les accidents de la circulation routière) ne permet pas seulement d'attirer l'attention du praticien du droit. Il a une portée plus que déclaratoire car il peut signifier que, si la convention venait à disparaître en tant qu'instrument international en raison de dénonciation ou de non-reconduction, sa substance continuerait de faire partie du droit positif. La ratification ultérieure d'une convention universaliste dans une matière couverte par la codification aura pour conséquence de nécessiter l'abrogation des dispositions correspondantes du code. Le procédé est également en harmonie avec le caractère universaliste des conventions en cause, qui pèsent directement sur le contenu de la codification. Dans certains cas (forme des testaments, obligations contractuelles), il a pour portée supplémentaire d'étendre le domaine de ces conventions à des matières exclues. Grâce à cette extension, il n'est pas nécessaire de prévoir des règles spéciales de rattachement pour les matières que ces conventions ont exclues.
Si l'on considère à présent les actes adoptés par la Communauté européenne qui affectent le droit international privé, on constate qu'ils relèvent, jusqu'à aujourd'hui du moins, de la première catégorie. En effet, le domaine des différents règlements ou directives est limité pratiquement à ce que l'on peut qualifier un « litige communautaire », à savoir une situation présentant un élément de rattachement déterminé avec un Etat membre. Ainsi, les directives 88/357/CE et 90/619/CE concernant l'assurance directe ne portent que sur la couverture de risques localisés dans un Etat membre. En matière de conflits de juridictions, le règlement 44/2001/CE dit « Bruxelles I » ne concerne que le défendeur domicilié dans un Etat membre auquel le règlement est applicable; de même, le règlement 1347/2000/CE dit « Bruxelles II », en matière de litige matrimonial, laisse une place résiduelle aux règles nationales de compétence internationale et n'affecte pas l'efficacité de décisions rendues dans des Etats tiers. Si, à l'avenir, la Communauté européenne devait adopter, dans la matière des conflits de lois, des actes de nature à se substituer aux règles nationales correspondantes, il suffirait de modifier le code en conséquence, en insérant une disposition de référence analogue à celles que contiendra déjà la version initiale pour les traités de la seconde catégorie.
Il convient de préciser que le contenu de certaines dispositions du code tient compte, dans les cas appropriés, d'orientations arrêtées par la Communauté dans la matière civile et commerciale. Les dispositions générales sur les conflits de juridictions sont partiellement inspirées du système de la « Convention de Bruxelles » du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », sauf à l'égard du Danemark. Ou encore, en matière de faillite, le code étend le système du règlement 1346/2000/CE aux situations exclues du domaine d'application dans l'espace de l'acte communautaire. Dans la matière des obligations non contractuelles, des travaux sont actuellement en cours et les dispositions que contient la proposition en cette matière en tiennent compte quant au contenu; si ces travaux devaient conduire à l'adoption d'un règlement, il suffirait de remplacer les dispositions concernées de la proposition par une référence à celui-ci; s'ils devaient conduire à une directive, il conviendrait d'adapter les dispositions nationales au contenu de celle-ci.
Le code comprend treize chapitres. Sa structure obéit aux classifications traditionnelles de la discipline du droit international privé et s'inspire à cet égard d'autres codifications récentes.
1) Dispositions générales (chapitre Ier)
Le chapitre premier comporte des dispositions générales. Celles-ci comprennent une définition des concepts de nationalité, de domicile et de résidence habituelle, facteurs servant à déterminer la compétence internationale ou le droit applicable.
Ces dispositions générales comprennent aussi des règles de compétence internationale et des règles sur l'efficacité des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers. Le code comprend deux catégories de règles de ce type. Les unes sont propres à une matière déterminée et sont insérées, pour cette raison, dans chacun des chapitres concernés. Les autres sont de caractère général. Cela signifie qu'elles ont vocation à s'appliquer en toute matière, sauf dans les cas où il en est disposé autrement. En principe donc, les règles générales complètent les règles spéciales.
En matière de compétence internationale, outre la consécration du critère du domicile du défendeur, déjà présent dans le droit actuel, les règles générales introduisent une disposition concernant les clauses attributives de juridiction ainsi que diverses dispositions concernant la vérification de la compétence. En revanche, les conventions d'arbitrage sont soumises aux dispositions pertinentes du Code judiciaire. Dans l'ensemble, ces dispositions confirment le droit actuel, tout en le précisant. Les auteurs de la proposition s'écartent ainsi de l'avis du Conseil d'Etat, sur deux points. Celui-ci considère que la proposition bouleverse le système instauré en 1876 et repris par le Code judiciaire, en ce qu'il introduit une distinction entre compétences internationale et interne : cet élément est abordé dans le commentaire de l'article 13. Il estime aussi que la proposition élargit la place du critère de la nationalité, sans toutefois fournir de précisions sur cet élargissement. Sur ce point, alors que le droit actuel permet d'utiliser le critère de la nationalité du défendeur et cela en toutes matières, force est de constater que la proposition ne retient le critère de la nationalité que dans certaines matières et, en principe, uniquement si celle-ci est commune aux parties. Il n'en va autrement que pour les matières où est en jeu l'identité d'une personne ou la protection liée à son incapacité (capacité, protection de l'incapable, nom, absence, autorité parentale), ainsi qu'en matière d'adoption. On voit ainsi que la proposition ne consacre pas de for général de la nationalité du demandeur comme le pense le Conseil d'Etat.
En matière d'efficacité des décisions étrangères, le code comporte une innovation sensible. En effet, à la suggestion du Conseil d'Etat, il étend à l'ensemble de la matière civile et commerciale le régime de la reconnaissance de plein droit d'une décision étrangère que la jurisprudence avait développé en matière d'état et de capacité. Selon ce régime, une déclaration spécifique de la force exécutoire (procédure d'exequatur) n'est pas nécessaire pour admettre l'autorité de la chose jugée, et le contrôle de la révision au fond de la décision n'est pas requis. Pour le reste, il confirme le système antérieur, dont il explicite notamment les termes en matière de force probante des décisions. De plus, il affine le système antérieur par l'organisation des procédures de reconnaissance et d'exécution, en s'inspirant de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I ».
En matière d'efficacité des actes authentiques étrangers, le code innove en systématisant les règles applicables. Il pose des règles spécifiques en ce qui concerne la force exécutoire et la force probante. En revanche, ce qu'il est convenu d'appeler la reconnaissance d'un acte se confond avec l'appréciation de l'acte privé reçu par l'autorité publique et relève donc des dispositions pertinentes désignant le droit applicable à l'acte.
En ce qui concerne la matière des conflits de lois, les dispositions générales du chapitre premier n'ont pas pour objet d'énoncer des règles générales de rattachement. Les règles de rattachement sont formulées par matière. Toutefois, ces dispositions générales comprennent une clause générale d'exception (art. 19), qui tend à exprimer le principe général de proximité qui inspire la codification, et elles réservent l'applicabilité de règles impératives qui se veulent applicables nonobstant toute règle de rattachement (art. 20). Pour le reste, ces dispositions générales énoncent des mécanismes qui, appartenant à la théorie du droit des conflits de lois, servent à la mise en oeuvre des règles de rattachement.
L'insertion dans cette partie du code de dispositions tendant à assurer une coordination des systèmes juridiques en cas d'application distributive de plusieurs droits à un rapport juridique déterminé, n'a pas été jugée appropriée. De son côté, le Conseil d'Etat, songeant à la problématique des qualifications, estime qu'il y a lieu d'établir une règle explicite pour le cas où une demande est fondée sur une disposition de droit étranger et où le juge doit alors classer la question de droit posée dans l'une des catégories qui composent le catalogue des règles belges de conflit de lois. Il appelle à cet égard à un classement qui soit fonction de la ressemblance ou équivalence de la règle étrangère avec les concepts du droit belge et non de la qualification que cette règle reçoit dans le droit étranger. Toutefois, cette réflexion, toute légitime qu'elle soit, appelle moins une règle qu'une méthode. Elle affecte un problème d'interprétation de la règle de rattachement du for lorsque la demande concerne une institution juridique n'entrant pas exactement dans les prévisions du législateur du for, notamment parce que cette institution est inconnue de celui-ci. Le juge se doit d'interpréter les catégories de rattachement du for de manière suffisamment souple, afin d'y faire entrer une institution étrangère qu'il estime équivalente aux prévisions du législateur. Dans cet esprit, le code s'attache à établir des catégories ouvertes, qui ne découlent pas nécessairement du droit matériel belge. Il énonce aussi, pour chaque matière, une liste exemplative des points de droit qui appartiennent à la catégorie constitutive de l'hypothèse de la règle de rattachement.
Les chapitres 2 à 6 comprennent l'ensemble des matières relevant du droit des personnes et de la famille, au sens large. Outre des dispositions de nature résiduelle valant, en matière d'état, pour les cas non couverts par des règles particulières, ils visent pratiquement les incapacités, le nom, le mariage, le divorce, la filiation, les obligations alimentaires. Ils incluent également les régimes matrimoniaux, s'alignant à cet égard sur le rapprochement opéré par la Cour de cassation entre cette matière et les effets du mariage (17). Ils comprennent encore d'autres dispositions susceptibles de couvrir des relations de vie commune autres que le mariage, ce qui permet de trancher les litiges concernant non seulement la cohabitation légale organisée par le droit belge mais aussi tout litige affectant une relation équivalente créée à l'étranger.
Le code confirme le principe du rattachement de la personne au droit de l'Etat dont elle possède la nationalité, tout en tenant également compte de la tendance moderne à considérer le rôle du facteur de la résidence habituelle de la personne. Il se garde à cet égard de tout présupposé théorique, pour préférer des solutions commandées par un double objectif d'équité et de praticabilité. Globalement, le critère de la nationalité perd de son importance par rapport au droit actuel. Il est cependant maintenu là où la nature particulière de la question en cause le justifie. C'est le cas, spécialement, lorsque celle-ci affecte le statut de l'individu même plutôt que d'une collectivité, par exemple pour les questions d'identité ou pour un changement d'état comme le mariage.
De fait, en ce qui concerne la détermination de l'état de la personne (nom, mariage, filiation), le facteur de la nationalité tend à assurer, autant que possible, la permanence de l'état de la personne en circulation internationale. Ainsi compris aujourd'hui, il signifie moins le maintien d'une allégeance que la prise en compte d'un élément de proximité en même temps que des intérêts des particuliers en migration internationale. A cet égard, il constitue un critère de différenciation objective. Par conséquent, le juge ne pourrait pas imposer l'application systématique du droit du for en ces matières du seul fait que l'étranger subirait une discrimination par rapport au national. S'il est vrai que, par la désignation d'un droit étranger, il peut être soumis à des règles matérielles distinctes de celles qui régissent un Belge, il est tout aussi vrai qu'il reste soumis, comme le Belge, à une règle unique, celle qui désigne la loi de la nationalité. Il pourrait y avoir discrimination au cas où le Belge relèverait, par exemple, de la loi de sa nationalité et l'étranger, de la loi de sa résidence. Une telle solution conduirait pratiquement, dans le plus grand nombre de cas, à appliquer le droit belge à tous sur le territoire.
En ce qui concerne la détermination de faits ou d'actes liés aux conditions de vie de la personne dans le milieu social, le facteur de la résidence habituelle permet de rendre compte d'une intégration de la personne dans ce milieu. Le code va en ce sens à propos de l'exercice de l'autorité parentale ou d'obligations alimentaires. Il fait de même pour le rattachement des effets ou de la dissolution d'une relation de mariage. A cet égard, la tendance en droit comparé consiste à renoncer au facteur de la nationalité lorsque les parties à la relation ne partagent pas la même nationalité au moment pertinent, et à préférer, comme facteur de localisation commun, la résidence habituelle des parties dans le même Etat.
Le code innove en inversant cette échelle, à l'exemple de ce qu'a fait le législateur suisse. Le principe de proximité commande de rattacher les effets ou la dissolution d'une relation familiale, de préférence, au droit de l'Etat de l'intégration prépondérante des parties. Ce n'est qu'en l'absence de résidence habituelle dans le même Etat que l'on peut estimer que la nationalité commune constitue encore un indice d'intégration suffisant. Le code s'écarte ainsi de la position exprimée par le Conseil d'Etat à propos de la place qui revient à la résidence habituelle en la matière. Après avoir dénoncé les incertitudes que la concrétisation de ce facteur peut engendrer tout en en préconisant l'utilisation en matière de validité du mariage , l'avis évoque un scepticisme général à l'égard de celui-ci en tant que critère de base en matière de statut personnel. Les auteurs de la proposition sont certes conscients de la nécessité de définir avec toute la précision possible le concept de résidence, ce qui constitue l'objet de l'article 4 du code. En revanche, l'estimation du Conseil d'Etat sur le rôle qui revient au facteur de la résidence est excessive, car elle ne reflète pas totalement la réalité. Les citations sont partielles, singulièrement à propos de la Conférence de La Haye. En effet, celle-ci, dans les quelques matières d'état où elle est intervenue, utilise ce critère, non seulement dans des situations d'urgence comme le relève le Conseil d'Etat, mais encore à propos de l'autorité parentale ou du mariage; elle y recourt aussi à propos de questions patrimoniales liées à des relations de famille, à savoir en matière d'obligations alimentaires, de successions, de régime matrimonial.
L'évolution du droit étranger autant que du droit belge commande que le législateur se préoccupe aussi des questions de droit international privé intéressant d'autres formes de vie commune que le mariage. En droit comparé, ces relations connaissent des modes d'organisation qui se laissent regrouper en deux catégories, selon que le législateur leur attribue ou non un effet sur l'état de la personne. Il y a donc lieu de couvrir non seulement la cohabitation au sens visé par la loi belge, mais encore d'autres relations, conclues entre personnes de sexes différents ou de même sexe, organisées par un droit étranger, avec le cas échéant un effet sur l'état de la personne. En effet, il n'est pas exclu qu'un tribunal belge soit saisi d'une demande concernant une relation de vie commune formée à l'étranger et, ne pouvant commettre de déni de justice, se doive de statuer. Lorsque l'un des partenaires invoque un droit ou une obligation prévu par une législation nationale qui organise une telle relation, il est nécessaire de pourvoir à des dispositions qui établissent la compétence des juridictions belges pour en connaître et désignent le droit national pertinent pour statuer au fond.
La proposition soumet la relation qui affecte l'état de la personne aux règles qui régissent le mariage. Pour les autres relations, elle prévoit des règles particulières, qui établissent toutefois des solutions proches de celles qui régissent le mariage. Cette approche ne revient pas à admettre une analogie des institutions, car le code n'établit pas de règles de droit matériel. En se contentant de désigner le droit applicable, il reconnaît simplement un titre à s'appliquer au droit du lieu de conclusion de la relation en ce qui concerne les formalités à respecter, au droit national des partenaires en ce qui concerne les autres conditions de validité de la relation, et, pour les effets, pratiquement au droit de l'Etat de l'intégration prépondérante actuelle des partenaires. Cette approche permet de limiter l'impact d'éventuelles difficultés de qualification pouvant surgir au cas où le droit étranger désigné ne dissocierait pas matériellement ces relations du mariage, par exemple en les soumettant aux conditions et aux effets mêmes du mariage.
Le chapitre sept porte sur les successions. En matière successorale le code aménage le droit actuel qui repose sur les dispositions très générales de l'article 3, alinéa 2, du Code civil. Il s'inspire de la Convention de La Haye du 1er août 1989.
Le code établit une distinction, traditionnelle en la matière, entre dévolution d'une part, administration, transmission et partage d'autre part. Pour cette seconde catégorie, une attraction du rattachement territorial s'impose pour des raisons pratiques. Il faut notamment tenir compte de droits étrangers qui soumettent la mise en possession d'un bien à une formalité.
S'agissant de la dévolution légale, le texte repose sur la distinction entre les parts mobilières et immobilières de la succession, soumettant les unes au droit de l'Etat où le défunt résidait habituellement lors du décès, les autres au droit de l'Etat du lieu de situation. Même si cette distinction n'est pas constante en droit comparé et même si la Convention de La Haye ne la retient pas, cette règle, traditionnelle en Belgique, n'a pas suscité de difficultés majeures pour la pratique et est de nature à assurer la sécurité juridique.
Le code se sépare toutefois de la solution traditionnelle en permettant au défunt de faire une option de législation. Le choix du défunt est cependant limité. L'objectif poursuivi par la faculté d'option est de permettre au défunt d'exprimer son attachement à sa loi nationale, c'est-à-dire à son pays d'origine, dans un système qui, traditionnellement, considère plutôt le rattachement territorial en raison de l'incidence de la question successorale sur les biens. Une telle option est généralement acceptée en droit comparé contemporain (y compris par la Convention de La Haye de 1989), dans des termes analogues. Le risque de fraude n'est pas plus grand que dans le système antérieur. Selon ce système, il suffisait au défunt de déménager sur le tard dans le pays de son choix pour changer la loi successorale. Le code prévoit cependant une protection minimale des droits des héritiers réservataires.
Le code ne s'étend pas sur les aspects fiscaux des successions. C'est à la loi fiscale qu'il appartient de fixer ses propres règles d'applicabilité internationale. Toutefois, lors de la mise en oeuvre de cette loi, il y a lieu de tenir compte de la désignation opérée par le code, notamment pour déterminer la qualité d'héritier ou le moment de la mise en possession.
Le chapitre huit porte sur le régime des biens. Il confirme le principe du rattachement territorial, déjà consacré par l'article 3 du Code civil. Le code tend principalement à préciser la portée de ce principe à propos de biens en circulation internationale ou de titres. Des règles spéciales ont été introduites pour les biens volés et pour les biens culturels.
Le chapitre neuf regroupe les obligations contractuelles et les obligations non contractuelles. Les premières sont régies par la Convention de Rome du 19 juin 1980, de caractère universaliste. Le code se contente d'y renvoyer, tout en étendant les solutions de cette Convention aux obligations contractuelles que celle-ci exclut de son domaine.
Le code innove en matière de responsabilité civile non contractuelle, puisqu'il rompt avec le principe territorial tiré antérieurement de l'article 3, alinéa premier, du Code civil. Il introduit une solution qui suit l'évolution du droit comparé. La règle de rattachement repose sur le principe de proximité. A cet égard, il aurait été séduisant d'introduire un mécanisme de présomptions analogue à celui qui régit la matière des contrats, et que le code utilise à propos des quasi-contrats. Le système retenu recourt plutôt à des facteurs rigides, dans le souci d'assurer la sécurité juridique, c'est-à-dire la prévisibilité des solutions. Cependant, cette rigidité est compensée par la possibilité de tenir compte, de manière subsidiaire, de liens étroits, pour les cas où les facteurs de rattachement prévus font défaut, et par le biais de la clause générale d'exception (art. 19).
Pour les accidents de la circulation routière, le code renvoie à la Convention de La Haye du 4 mai 1971.
Le chapitre dix concerne les personnes morales. Le code confirme en cette matière les solutions existantes en ce qui concerne les sociétés commerciales. Il étend ces solutions aux sociétés civiles, conformément à la pratique existante. Il introduit des règles spéciales en ce qui concerne le transfert de siège et la fusion, en des termes qui confirment les solutions existantes.
Le chapitre onze porte sur l'insolvabilité. Le code regroupe sous le terme insolvabilité les divers modes de liquidation du patrimoine dans une situation d'insolvabilité. Il prend en compte le règlement nº 1346/2000/CE du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité (18), dont l'entrée en vigueur est fixée au 31 mai 2002. Ce faisant, il se situe dans le prolongement des solutions traditionnelles du droit belge en la matière. Formellement, ce règlement laisse une place résiduelle au droit international privé belge, car il ne concerne pas toutes les entreprises, à savoir celles du secteur des services financiers. Pour les entreprises couvertes, il ne concerne que les personnes dont « le centre des intérêts principaux » est dans la Communauté. Pour celles-ci, il attribue une compétence exclusive pour déclarer une faillite principale aux juridictions de l'Etat où ce centre est situé, adoptant ainsi le principe de l'universalité de la faillite. Comme le droit actuel prend pour base un critère de compétence analogue à celui du règlement et consacre aussi le principe de l'universalité, il a été nécessaire de limiter la compétence pour déclarer une faillite principale aux cas prévus par le règlement. De plus, il a paru approprié de consacrer, comme le fait le règlement pour les procédures communautaires, la possibilité d'ouvrir une faillite territoriale. Quant aux décisions rendues dans des Etats tiers, leur reconnaissance n'est pas couverte par le règlement et dépend donc du code.
Pratiquement, le système proposé maintient dans son principe le concept d'universalité de la faillite, tout en y ajoutant la possibilité d'ouvrir une faillite territoriale accessoire, et confirme le régime de reconnaissance de plein droit des décisions étrangères que la jurisprudence pratique traditionnellement en matière de faillite.
Le chapitre douze porte sur le trust. Les trust étrangers sont reconnus par la pratique belge, pour autant que les dispositions impératives en matière de droit des biens et de droit successoral ne s'y opposent pas. Cette tolérance ne répond cependant pas aux impératifs de sécurité juridique et de prévisibilité. Ceci explique pourquoi il a parfois été suggéré de ratifier la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. Il a toutefois été jugé préférable de prévoir des dispositions portant spécifiquement sur le trust dans le présent code, dispositions qui s'inspirent d'ailleurs largement de la Convention. Cette solution offre l'avantage d'intégrer ces dispositions dans un code cohérent. La Convention invite d'ailleurs les Etats signataires à faire eux-mêmes un choix entre certaines options et à compléter certains points là où le droit commun est lacunaire. Une intervention du législateur belge était dès lors de toute façon nécessaire. La terminologie utilisée par la Convention a été reprise dans le code.
Les dispositions finales de la proposition prévoient une solution du conflit transitoire. Le principe est celui de l'application des dispositions nouvelles aux actes et faits survenus après l'entrée en vigueur de la loi. De la sorte, en évitant une application rétroactive, le législateur évite de soumettre un rapport de droit à des régimes distincts en fonction de la date à laquelle le litige apparaît. Il en découle que la mise en oeuvre effective de certaines dispositions nouvelles connaîtra un retard sensible, mais la solution permet d'assurer la sécurité juridique pour le particulier.
Contrairement à l'avis du Conseil d'Etat, le changement de la règle de rattachement ne provoquera pas nécessairement un changement de la loi applicable pour l'individu : pas plus que dans la solution du conflit transitoire de droit interne, celui-ci n'est pas soumis à une règle puis à une autre. Il l'est certes si, en cours de vie, il noue des relations avant l'entrée en vigueur de la loi, et d'autres ultérieurement. Mais, à l'égard d'un rapport de droit déterminé, la règle ne change pas. Ainsi, la validité d'un acte de mariage ou d'un contrat de mariage est appréciée au regard de la règle de rattachement existant à l'époque de la passation de l'acte. Il n'en va autrement que pour les effets de certains actes, par exemple les effets personnels du mariage, qui peuvent être soumis raisonnablement aux nouvelles dispositions sans que ces dernières aient à régir aussi l'acte même célébré avant leur entrée en vigueur.
L'objectif d'adaptation à l'évolution qui est inhérent à la proposition de loi amène à des modifications importantes du droit existant. Il arrive toutefois que l'ampleur de certains changements soit difficile à déterminer, pour le motif que, le droit actuel étant largement de nature jurisprudentielle, la portée d'une règle existante peut s'avérer incertaine.
On peut considérer comme des modifications substantielles les éléments suivants :
une attribution exceptionnelle de compétence internationale en cas de nécessité (art. 11);
des dispositions sur la connexité (art. 9) et sur la litispendance (art. 14) internationales;
une rejet de la théorie du renvoi (art. 16), pratiquée par les juridictions de fond mais incertaine dans la jurisprudence de la Cour de cassation;
l'insertion d'une clause d'exception (art. 19) permettant de corriger une désignation du droit applicable qui s'avérerait artificielle en fonction des circonstances de l'espèce;
une extension du régime de la reconnaissance de plein droit des décisions étrangères aux matières patrimoniales (art. 22);
l'acceptation de l'efficacité d'actes publics étrangers en Belgique, avec une clarification du contrôle du droit applicable à l'acte (art. 27);
pour les effets d'une relation matrimoniale (effets personnels, régime matrimonial), la règle principale consacre la désignation du droit du pays de la résidence des époux, la loi nationale commune n'étant appliquée que de manière subsidiaire (art. 48 et 51);
en matière de divorce, la règle est analogue à celle qui prévaut pour les effets de la relation matrimoniale, tout en ajoutant une faculté limitée d'option de législation (art. 55);
l'insertion de dispositions concernant les relations de vie commune autres que le mariage (art. 58 à 60);
en matière de filiation, une préférence est donnée au droit du pays de la nationalité de l'auteur (art. 62);
en matière d'adoption, la règle est analogue à celle qui est introduite en matière de filiation (art. 67);
en matière d'autorité parentale et de tutelle, la règle émet une préférence pour le facteur de la résidence au lieu de la nationalité (art. 35);
en matière de succession, l'admission d'une faculté limitée d'option de législation (art. 79);
en matière d'obligations non contractuelles, un abandon de l'application systématique du droit du pays de survenance de l'acte illicite, en faveur du principe de la désignation du droit du pays avec lequel la situation présente les liens les plus étroits (art. 99);
en matière d'insolvabilité, l'adoption de dispositions portant sur d'autres hypothèses que la faillite au sens strict, et l'admission d'une faillite territoriale à l'exemple du récent règlement communautaire (art. 117);
D'autres dispositions permettent de combler une lacune, de fixer ou de préciser des points déterminés, à savoir :
le statut des clauses de juridiction (art. 6 et 7);
la confirmation du régime de la reconnaissance de plein droit des décisions étrangères en matière d'état et de capacité (art. 22) et l'organisation d'une procédure de reconnaissance ou de déclaration de force exécutoire (art. 23 et 24);
la confirmation de l'exigence de légalisation des actes publics étrangers (art. 30);
l'explicitation du statut de l'absence (art. 40 et 41);
la confirmation de l'autonomie de la volonté en matière de régime matrimonial (art. 49);
la confirmation et l'explicitation de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de répudiation (art. 57);
l'explicitation du rôle de la résidence en matière d'obligations alimentaires (art. 74);
en matière de droits réels, l'explicitation de la portée de la désignation du droit du pays de situation à propos de biens en transit, de titres négociables ou de biens immatériels (art. 88 à 93);
en matière de sociétés, l'explicitation de la portée du facteur de rattachement, notamment en cas de transfert de siège et de fusion (art. 112 et 113);
l'explicitation des conditions de reconnaissance de la constitution d'un trust (art. 124);
en chaque matière, une disposition détermine le domaine du droit désigné par la règle de conflit de lois, apportant ainsi des précisions utiles pour l'opération de qualification juridique des faits;
plus généralement, la réforme tend dans une large mesure à apporter clarté, systématisation et structure dans un domaine complexe, comme aussi à introduire l'unité dans le règlement des diverses matières, par exemple en matière de mariage ou d'obligations. Ce code développe aussi une approche technique et terminologique qui puise aux modèles incomplets mais inspirants du droit conventionnel ou du droit des Communautés européennes.
Commentaire des articles
Article 1er. Matière visée
En raison de la nature même de la proposition de loi qui vise à établir une codification, il serait peu efficace de présenter le texte en deux projets distincts. L'on a dès lors préféré maintenir les dispositions tombant dans le champ d'application des articles 77 et 78 de la Constitution dans un texte unique, suivant en cela la recommandation formulée par le Conseil d'Etat dans l'avis qu'il a donné au sujet du projet de code des sociétés (avis nº L.25 557/2 du 15 décembre 1997).
Article 2. Objet
L'article vise à donner une définition des termes « droit international privé ». Le code a pour objet l'ensemble des questions de droit international privé. Il inclut donc la détermination de la compétence internationale et du droit applicable, ainsi que la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères et des actes authentiques étrangers.
En ce qui concerne la compétence, son règlement porte essentiellement sur la compétence internationale, qui affecte le pouvoir de juridiction. Le code détermine dans quels cas l'ensemble des autorités du Royaume sont compétentes pour connaître d'une situation internationale. Quant à la compétence interne, qui détermine quel tribunal est compétent parmi les juridictions belges, il laisse intact le jeu des règles qui sont contenues dans le Code judiciaire (art. 624 et s.) ou dans des lois particulières, tout en complétant ces règles pour le cas où celles-ci ne suffiraient pas à déterminer la compétence interne alors que la compétence internationale est acquise. Cette distinction entre la compétence internationale et la compétence interne a été critiquée par le Conseil d'Etat. Sa justification apparaît dans le commentaire de l'article 13.
Le code couvre l'ensemble de la matière civile et commerciale. On retrouve le même type de délimitation du domaine d'application dans d'autres codifications nationales, singulièrement dans l'article premier de la loi suisse sur le droit international privé. L'article précise, pour autant que de besoin, que le code régit une situation internationale, c'est-à-dire toute situation comportant un élément d'extranéité.
Le code n'inclut pas de règles matérielles de droit international privé, c'est-à-dire des dispositions de caractère substantiel dont le contenu est spécialement adapté au caractère international de la situation, si ce n'est pour qualifier une règle de rattachement (par exemple à l'art. 52, alinéa 1er, seconde phrase). De telles dispositions sont disséminées dans le droit interne. Néanmoins, leur applicabilité internationale est déterminée au moyen de règles de rattachement, et donc au moyen du présent code.
Le code n'affecte pas les lois particulières qui comportent, tantôt une règle spéciale de compétence internationale, tantôt ce qu'il est convenu d'appeler une « règle spéciale d'applicabilité ». De telles dispositions visent le plus souvent à assurer l'application de règles belges de protection d'un intérêt particulier, qui appartiennent à la catégorie des lois qualifiées de police dans le Code Napoléon, catégorie qui fait l'objet d'une disposition spécifique dans le code (art. 20).
La proposition n'affecte pas non plus les dispositions particulières qui, dans le Code judiciaire, concernent l'arbitrage. L'exclusion résulte des termes mêmes de la proposition, puisque l'article évoque les « juridictions belges », ce qui ne couvre pas l'arbitre, et l'article 22, paragraphe 3, définit la décision judiciaire étrangère en ayant égard à son établissement par une « autorité », ce qui couvre un organe étatique. L'exclusion ne porte pas pour autant sur l'arbitrage en tant que matière, par exemple lorsqu'une juridiction belge est saisie d'une demande portant sur la validité d'une clause d'arbitrage.
L'article réserve explicitement l'application des traités internationaux. La réserve n'est sans doute pas indispensable, mais elle paraît utile dans une matière où les traités sont particulièrement importants. A titre de comparaison, le législateur a fait de même, par exemple, en matière de communication des actes judiciaires (art. 40 C. jud.). Les traités visés portent sur le conflit de lois ou sur le conflit de juridictions, en matière civile ou commerciale. Certains émanent de la Conférence de La Haye, d'autres ont été élaborés dans le cadre d'une coopération intergouvernementale entre les Etats membres de la Communauté européenne. D'autres traités uniformisent les règles matérielles des Etats contractants plutôt que les règles de rattachement, comme la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises : ceux-ci, soit n'affectent pas le jeu de la règle de rattachement nationale, soit contiennent une règle d'applicabilité particulière ayant pour fonction de déroger à la règle de rattachement qui gouverne la matière. A côté des traités, il est entendu qu'il faut tenir compte aussi de règlements ou directives des Communautés européennes, qui constituent ce qu'il est convenu d'appeler le droit dérivé : en vertu du principe de primauté du droit communautaire, ces actes prévalent, comme les traités, sur la codification nationale.
Article 3. Nationalité
L'article définit, comme le relève le Conseil d'Etat, la méthode à suivre pour la détermination de la nationalité pour les besoins du droit international privé. Il ne tend nullement à déterminer les conditions d'attribution ou de perte de la nationalité mais uniquement à trancher les conflits positifs ou négatifs, ainsi que le cas où la nationalité ne peut être déterminée. En ce sens, il contient une règle de conflit de lois en matière de nationalité.
La solution du conflit positif de nationalités confirme la règle classique, telle que consacrée par la Convention de La Haye du 12 avril 1930. Le code contient une règle de conflit utile, puisque le domaine de cette Convention est limité en fonction des Etats peu nombreux qui y sont parties, et la formulation de cette règle s'inspire, comme le recommande le Conseil d'Etat, de l'article 3 de cette Convention.
Lorsque la personne possède plusieurs nationalités étrangères, l'article retient, pour les besoins du droit international privé, la nationalité la plus effective, comme le fait aussi la Convention La Haye précitée. Comme cette Convention aussi, il considère que la localisation de la résidence habituelle sur le territoire d'un Etat dont la personne possède la nationalité, constitue un indice important. D'autres indices, toutefois, peuvent également être pertinents, en fonction des éléments de l'espèce. Ainsi, la circonstance que la personne ait fait inscrire dans un registre public la possession d'une nationalité déterminée, peut constituer un indice d'effectivité.
La solution donnée au conflit entre une nationalité étrangère et la nationalité belge, au sens de ce code, confirme la pratique actuelle, qui donne une préférence pour la nationalité belge. Cette solution a le mérite d'offrir une règle simple pour les autorités administratives et les diplomates et consuls.
Les conventions internationales ratifiées par la Belgique soumettent les réfugiés (Convention de Genève du 28 juillet 1951, art. 12) et les apatrides (Convention de New York du 28 septembre 1954, art. 12) à la loi du domicile et, à défaut, à la loi de la résidence habituelle. Le code ne saurait déroger à ces Conventions. Celles-ci limitent cependant cette solution aux matières concernant le droit de la personne et de la famille. C'est pourquoi le code introduit une disposition confirmant cette solution, pour les cas où le critère de la nationalité apparaît en dehors de ces matières, comme en matière de successions. Pour cette disposition, il a paru préférable de ne pas retenir le facteur du domicile mais d'utiliser uniquement, comme facteur subsidiaire, la résidence habituelle. En effet, pour la matière des conflits de lois, c'est ce critère que le code retient de préférence à celui du domicile.
Les Conventions précitées se réfèrent à la « résidence » alors que le code se réfère à la « résidence habituelle ». Cette différence n'est toutefois pas significative. Le qualificatif « habituel » est inspiré du modèle des Conventions de La Haye, postérieur aux Conventions précitées, et ajoute au terme résidence une explicitation dont le sens est donné par le paragraphe 2 de l'article 4.
Il peut parfois s'avérer impossible de déterminer la nationalité d'une personne pour les besoins du droit international privé. Ceci est notamment le cas lorsque la preuve de la nationalité ne peut être apportée pour des raisons matérielles. Sans aller jusqu'à admettre la catégorie des personnes de nationalité indéterminée, il paraît utile de prévoir une règle subsidiaire pour cette hypothèse qui doit être considérée comme exceptionnelle.
Article 4. Domicile et résidence habituelle
L'article définit les notions de domicile et de résidence habituelle pour les besoins du droit international privé.
En ce qui concerne le domicile, le code se contente d'une référence à une formalité d'inscription dans un registre public, puisque, pour les besoins du code, le domicile sert uniquement à déterminer la compétence internationale, non le droit national applicable. Ceci explique que le domicile ne soit pas défini au sens entendu par l'article 102 du Code civil. Comme la fonction du domicile est limitée à la détermination de la compétence internationale des juridictions belges, il est normal que les termes du code se réfèrent à la localisation du domicile en Belgique.
A la différence du domicile, la résidence habituelle sert le plus souvent, dans le projet, à désigner le droit applicable. En ce sens, il est nécessaire d'établir un terme qui soit susceptible de se localiser aussi à l'étranger, ce qui explique que le code utilise une définition autonome du terme, formellement distincte de celle du domicile. En cela, la proposition suit une tendance observée dans les instruments internationaux, notamment les conventions de la Conférence de La Haye de droit international privé, et il paraît approprié de recourir à un concept unique, commun aux diverses sources de la matière, même si l'interprétation exacte d'un terme d'un instrument international se doit de prendre en considération l'objectif propre à celui-ci.
Pour les besoins du conflit de lois, la définition de la résidence ne peut pas s'attacher à une formalité administrative déterminée, laquelle pourrait ne pas exister à l'étranger. Une définition légale utilisant des données factuelles est donc nécessaire. C'est d'ailleurs bien ce que fait l'article 102 du Code civil et, à cet égard, la proposition n'innove pas puisque, selon la pratique actuelle, lorsque la jurisprudence utilise le critère du domicile ou de la résidence habituelle dans la matière des conflits de lois, c'est bien au sens où l'entend cet article. De cette nature factuelle découle qu'une personne peut résider en Belgique au sens du code sans être inscrite dans aucun registre, ce que précise le texte de l'article à la suggestion du Conseil d'Etat. Le candidat réfugié ou l'apatride, ou l'étranger sans titre de séjour, peut résider en Belgique, pourvu que les éléments de la définition soient rencontrés. De plus, l'utilisation du concept de résidence recourant à des éléments objectifs détachés de toute fiction légale montre que, pour les besoins du droit international privé, la notion de « domicile dépendant » est écartée (102).
Le code établit les critères constitutifs de la résidence, étant entendu que l'appréciation des éléments de fait appartient au juge. La définition s'inspire de celle proposée par le Conseil de l'Europe dans sa résolution (72) du 18 janvier 1972, mais on retrouve aussi des éléments analogues, aujourd'hui, en droit communautaire (103). Une concentration des intérêts de la personne jointe à une certaine durée ou à une intention d'établissement stable sont des facteurs déterminants d'appréciation. Celle-ci repose nécessairement sur un ensemble d'indices, qui sont énoncés de manière plus ouverte que ce que prévoit la législation sur la tenue des registres de la population, seulement préoccupée des formalités d'enregistrement de personnes vivant en Belgique et liée aux conditions administratives d'accès et de séjour des étrangers sur le territoire. Il n'est pas nécessaire que la résidence soit de durée indéterminée, même si ceci est l'hypothèse la plus fréquente. Une personne s'établissant dans un pays pour une durée de cinq ans par exemple peut y acquérir une résidence habituelle. Il n'en va pas de même d'un étudiant qui, parti à l'étranger pour les besoins de ses études, maintient ses intérêts principaux dans son Etat d'origine. Il n'est pas nécessaire que la durée porte sur une période écoulée. Une personne déménageant vers un pays dans l'intention de s'y établir, peut y acquérir une résidence habituelle dès son installation, comme le précise le texte de l'article à la suggestion du Conseil d'Etat. L'intention ne joue donc pas un rôle déterminant dans tous les cas alors que, pour le domicile, la formalité d'inscription suppose nécessairement une démarche volontaire de la personne, mais elle peut contribuer à prouver la résidence si elle s'accompagne d'éléments de fait pertinents. Le critère de concentration des intérêts implique aussi que la résidence en question est principale, comme l'indique le texte de l'article. De la sorte, elle ne peut qu'être unique.
Comme le relève le Conseil d'Etat, la législation relative à la tenue des registres de la population tend aussi à fonder le domicile administratif sur un élément factuel objectif, qui est la résidence principale, entendue comme le lieu où une personne vit effectivement. Elle atténue donc la distinction traditionnelle entre le domicile administratif et le domicile civil tel que défini par l'article 102 du Code civil. Ainsi, la proposition ne suit pas la distinction que fait la loi suisse sur le droit international privé. Une telle analogie ne justifie pas pour autant une fusion formelle des concepts au moyen d'un renvoi à la législation sur la tenue des registres de la population, , pour les motifs propres au droit des conflits de lois, exposés ci-dessus.
Il n'empêche que lorsque la personne a été inscrite sur le registre de la population, sur le registre des étrangers ou sur le registre d'attente, une telle inscription constitue un indice mais rien de plus de la localisation de la résidence habituelle en Belgique. Il peut en aller de même en cas d'inscription à l'étranger, pourvu que celle-ci repose aussi sur l'existence d'une résidence principale. En revanche, l'absence d'inscription ne saurait constituer une présomption de l'absence de résidence habituelle au sens du projet. Par exemple, la personne peut avoir négligé de s'inscrire ou ne s'est pas encore inscrite tout comme, inversement, elle peut avoir négligé de demander la radiation de son inscription. Ou encore, son absence peut ne pas correspondre exactement aux termes qui définissent l'absence temporaire au sens de la législation sur la tenue des registres de la population.
Il peut arriver également que la personne vive en Belgique tout en restant formellement domiciliée à l'étranger, par exemple dans le cas où un étranger, au moment de se marier en Belgique, produit un certificat de domicile à l'étranger. Cette personne peut parfaitement être considérée, pour les besoins de la présente loi, comme résidant habituellement en Belgique. Le critère de la résidence pourra alors servir à déterminer le droit applicable, par exemple, à certaines questions de statut personnel, ou encore à justifier la compétence des juridictions belges en vertu de l'article 5.
Lorsque le facteur de la résidence habituelle est utilisé à propos d'activités de nature professionnelle, il est traditionnel de se référer plutôt au terme de principal établissement, comme le fait par exemple la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Au sens du code, ces concepts peuvent être considérés comme équivalents. Il n'a dès lors pas paru nécessaire d'alourdir le texte en présentant l'alternative dans chaque cas approprié.
Il arrive que le code se réfère à la résidence de plusieurs personnes dans un même pays. Il n'est pas nécessaire, dans ce cas, que l'une et l'autre personnes résident dans un lieu unique, sauf lorsque le code évoque exceptionnellement les termes de « résidence habituelle commune » (art. 42).
L'application des critères du domicile et de la résidence habituelle aux personnes morales appelle une adaptation.
S'agissant du domicile, une référence au siège statutaire permet de respecter l'analogie avec la référence à une formalité administrative que constitue, pour la personne physique, l'inscription au registre de la population.
La résidence habituelle est, au sens entendu ci-dessus, un terme utilisant des données factuelles qui traduisent le centre de vie de la personne. Pour les personnes morales, le siège réel correspond le mieux à ce concept. Il est similaire au principal établissement. Sa concrétisation dans un cas d'espèce dépend, comme pour la résidence habituelle, des éléments de la situation et, à ce titre, relève du pouvoir d'appréciation de l'autorité qui est appelée à statuer. Le code introduit cependant, comme pour la personne physique, des critères d'appréciation constitutifs d'indices, et ceux-ci sont placés dans un ordre de priorité décroissant. Le centre de direction qui peut correspondre à l'administration centrale dans la terminologie de la Convention de Rome du 19 juin 1980 paraît devoir être le critère le plus important. Le centre des affaires ou, pour les sociétés civiles, le centre des activités peut, avec d'autres éléments, aider à localiser le centre de direction. Le siège statutaire, aussi, peut exercer un certain rôle, dans la mesure où il peut aider à exprimer la volonté des fondateurs de localiser la personne morale en un lieu significatif. Ce critère ne suffit cependant pas à lui seul, même si, pour être valablement constituée selon le droit belge, une société doit pratiquement posséder en Belgique son siège statutaire. La combinaison de tels indices permet par exemple de considérer comme ayant son siège réel en Belgique la filiale d'une société dont le siège réel est à l'étranger, dès lors que le centre des affaires et le siège statutaire sont situés en Belgique : en d'autres termes, la seule circonstance que le pouvoir de direction s'exerce à partir d'une société mère située à l'étranger ne suffirait pas à disqualifier la localisation du siège réel en Belgique.
Article 5. Compétence internationale fondée sur le domicile ou la résidence habituelle du défendeur
L'article consacre le principe traditionnel de la compétence fondée sur le domicile du défendeur. Cette solution figure déjà dans l'article 635 du Code judiciaire, ainsi que dans l'article 2 du règlement « Bruxelles I ». Le texte ajoute au critère du domicile celui de la résidence habituelle, comme le fait déjà l'article 635 du Code judiciaire. Il exige cependant, à la différence de l'article 635, que cette résidence soit « habituelle ». En revanche, à la différence de l'article 635, il ne retient pas le domicile élu. En effet, les dispositions du code relatives à la prorogation volontaire de juridiction (art. 6 et 7) suffisent à cet égard.
Le paragraphe 2 distingue le cas d'une pluralité de défendeurs. La disposition s'inspire de l'article 6, 1º, de la Convention de Bruxelles, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », tout en ajoutant une exigence de protection du codéfendeur analogue à celle qui régit la demande en garantie ou en intervention.
L'article concerne uniquement la détermination de la compétence internationale, non celle de la compétence interne, comme c'est aussi le cas des autres articles qui règlent la compétence judiciaire en des matières particulières (voy. le commentaire de l'article 2).
Article 6. Prorogation volontaire de compétence internationale
Le code est favorable à l'autonomie de la volonté en matière de compétence internationale, sous certaines conditions que l'article précise en ce qui concerne la désignation d'une juridiction étrangère.
La juridiction visée est une juridiction étatique. N'est donc pas en cause ici la question de la validité d'une clause d'arbitrage. Celle-ci fait l'objet des dispositions particulières de la sixième partie du Code judiciaire.
Le paragraphe premier exige que les droits visés par la clause soient disponibles. Une condition analogue figure à l'article 1676 du Code judiciaire.
Il suppose aussi que la convention soit valablement conclue. En raison de la nature contractuelle de l'acte qui contient la clause de juridiction, il y a lieu d'apprécier la validité de cet acte en tant que contrat en fonction du droit applicable aux obligations contractuelles en vertu de l'article 98.
L'appréciation de la disponibilité des droits peut dépendre non seulement de la nature du rapport juridique en cause, mais encore du contenu de règles de protection. Ainsi, il appartient au droit belge de décider de la disponibilité des droits en matière familiale. Lorsque l'indisponibilité résulte d'une règle de protection, il y a lieu de vérifier au préalable si cette règle est applicable à la situation internationale visée. Cette applicabilité peut résulter d'une règle spéciale, visée à l'article 20. Ainsi, la concession exclusive de vente appartient à une matière, celle des contrats, où les droits sont disponibles. Cependant, le législateur (loi du 27 juillet 1961, art. 6) a posé une règle d'inopposabilité au concessionnaire d'une clause conclue avant la naissance du différend, lorsque la concession s'exécute en Belgique. Par conséquent, passé ce moment, les droits du concessionnaire sont disponibles. Avant ce moment, ils ne le sont pas. La jurisprudence a précisé par une règle matérielle qu'il peut en aller autrement si la clause désigne les tribunaux d'un Etat qui appliqueront des règles de protection équivalentes à celles prévues par le droit belge (104). Lorsque cette condition est établie, les droits en cause peuvent être considérés comme disponibles.
Le chapitre consacré aux obligations (art. 97) précise que les droits du travailleur et du consommateur sont réputés indisponibles avant la naissance du différend. Pour d'autres chapitres, lorsque la règle de compétence propre à la matière se réfère aux dispositions générales du code concernant la compétence, cette référence est sans préjudice de la qualification d'indisponibilité des droits qui pourrait découler du droit belge pour cette matière.
Lorsque la clause désigne un tribunal belge, celui-ci peut se déclarer incompétent en l'absence de lien significatif avec la Belgique. On peut estimer que le for belge est inapproprié dans ce cas. Cette réserve ne devrait cependant jouer que dans des cas exceptionnels. Par exemple, serait constitutive d'un lien suffisamment étroit, la localisation de la résidence d'une des parties en Belgique, ou encore la circonstance que le tribunal belge appliquerait le droit belge au fond du litige.
L'article ajoute (par. 1er, al. 2) au cas de la clause de juridiction celui de la comparution volontaire, selon des termes inspirés de l'article 18 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I ».
Article 7. Dérogation volontaire à la compétence internationale
L'article vise le cas où la clause de juridiction désigne un tribunal étranger et contient une structure analogue à celle de l'article précédent.
Le texte ajoute des précisions, propres à l'objet de la clause, qui intéressent les relations entre les juridictions belge et étrangère, comme le fait aussi l'article 14 au sujet de l'exception de litispendance internationale.
En effet, il y a lieu d'organiser un mécanisme de surséance et de dessaisissement. Comme pour la litispendance, le dessaisissement est soumis à une condition, concernant la possibilité de reconnaissance de la décision du juge étranger désigné. Une telle condition reprend celle que la jurisprudence a imposée en cette matière. Par exemple, à propos de la résiliation d'une concession de vente exclusive visée par la loi du 27 juillet 1961, la désignation d'un juge étranger ne suffit pas à écarter la compétence des juridictions belges lorsqu'il n'est pas établi que le juge étranger accorderait une protection équivalente à celle qu'offre la loi belge normalement applicable (105).
Article 8. Demande en garantie ou en intervention et demande reconventionnelle
L'article s'inspire des dispositions de l'article 6 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I ».
Article 9. Connexité internationale
La consécration d'une règle de connexité internationale constitue une innovation. Le règlement « Bruxelles I » contient également une règle à ce sujet mais, à la différence de l'article 28 de ce règlement, la proposition n'établit pas une exception, comme c'est le cas pour la litispendance (voy. l'art. 14), mais plutôt un chef attributif de compétence (106). On voit ainsi que l'exception est limitée au cadre strict de la litispendance. Il n'y a pas lieu de l'étendre à la connexité en dehors du contexte d'un traité international.
Article 10. Mesures provisoires et conservatoires et mesures d'exécution
L'article introduit un chef de compétence propre à la matière des mesures provisoires ou conservatoires ou des mesures d'exécution telle une saisie-exécution , sans exclure pour autant que le juge compétent pour connaître du fond en vertu du code puisse adopter des mesures provisoires ou conservatoires.
La disposition s'inspire du système mis en place, d'abord par la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », ensuite par le règlement 1347/2000/CE « Bruxelles II ». Le texte même de l'article 31 du règlement « Bruxelles I » se contente, il est vrai, d'un renvoi aux règles de compétence du for. Toutefois, la jurisprudence récente de la Cour de justice des Communautés européennes (107) voit dans ce texte une condition concernant l'existence d'un élément de rattachement suffisant avec le territoire du for.
Article 11. Attribution exceptionnelle de compétence internationale
L'article introduit une compétence de nécessité. Afin de parer à l'excès de rigidité que peut comporter l'établissement d'une liste de compétences internationales, et pour éviter notamment le risque d'un déni de justice, le code retient à titre subsidiaire et exceptionnel la faculté de saisir une juridiction belge lorsqu'il serait impossible ou trop difficile pour le justiciable d'agir à l'étranger. La disposition permet de couvrir le cas où les garanties d'un procès équitable pourraient ne pas être assurées à l'étranger. Ou encore, il pourrait être déraisonnable d'exiger une action à l'étranger, avec les coûts que cela supposerait au regard des éléments de localisation de la situation, alors que les intérêts financiers en litige seraient hors de proportion avec de tels surcoûts.
La notion de for de nécessité est consacrée, notamment, par l'article 3 de la loi suisse sur le droit international privé. La jurisprudence belge y a également fait écho en admettant, malgré l'abrogation formelle de l'article 14 du Code civil, qu'un Belge puisse accéder aux juridictions belges en matière de statut personnel, à défaut de tout autre élément de rattachement pertinent au territoire belge (108). L'article ne revient cependant pas à permettre d'invoquer dans tous les cas le critère de la nationalité du demandeur. A la différence de la jurisprudence évoquée, la compétence de nécessité doit reposer sur l'appréciation des conditions énoncées au texte de l'article.
Article 12. Vérification de la compétence internationale
Le code précise les conditions de la vérification de la compétence internationale. Il a paru nécessaire de prévoir que le juge saisi vérifie sa compétence d'office. La disposition va plus loin que le règlement « Bruxelles I ». Elle permet d'éviter que les juridictions belges soient saisies de manière arbitraire, et notamment de contrôler si la condition exprimée à propos des clauses de juridiction est remplie. La vérification d'office n'est pas incompatible avec la nature de la compétence internationale. Celle-ci s'entend comme le pouvoir de juridiction de l'Etat, et non comme une question de compétence purement territoriale. En ce sens, elle appelle à un contrôle rigoureux de la même manière que la compétence d'attribution.
La faculté pour les parties de soulever le déclinatoire de juridiction lorsque le juge omet de vérifier d'office sa compétence, obéit aux dispositions pertinentes du Code judiciaire, notamment quant au moment où le déclinatoire doit être soulevé.
Article 13. Compétence interne
L'article fixe la méthode à suivre pour la détermination de la compétence interne une fois que la compétence internationale a été établie, à savoir pour déterminer lequel, parmi les tribunaux belges, peut ou doit être saisi.
Normalement, la réponse est à chercher parmi les règles de compétence interne que prévoit le Code judiciaire (art. 624 et s.) ou contenues dans des lois particulières. Cela signifie qu'il convient de respecter le jeu des règles impératives ou d'ordre public de compétence interne. Par exemple, si le demandeur en divorce réside en Belgique au sens de l'article 42 et que la dernière résidence conjugale est également en Belgique, il y a lieu de respecter le prescrit de l'article 628, 1º, du Code judiciaire.
Toutefois, il se peut que la compétence internationale soit acquise alors que la situation ne présente aucun des points de contact qui servent à fixer la compétence interne. Deux cas peuvent se présenter.
Soit cette compétence internationale repose sur un critère territorial distinct de celui que prévoit la règle de compétence interne lorsque celle-ci est impérative ou d'ordre public. Par exemple, elle repose sur la résidence habituelle du demandeur en matière de divorce (art. 42) alors que l'article 628, 1º, du Code judiciaire suppose la localisation du domicile du défendeur ou de la dernière résidence conjugale. Force est alors d'admettre que le demandeur puisse assigner au lieu de sa résidence habituelle en Belgique, en vertu du code.
Soit encore la compétence internationale repose sur le critère de la nationalité alors que la situation ne présente aucun lien territorial avec la Belgique. Par exemple, une demande en divorce est introduite en Belgique concernant des Belges alors que les parties sont domiciliées et résident à l'étranger où se trouve aussi la dernière résidence conjugale. Dans ce cas, il y a lieu d'établir une règle subsidiaire, comme le préconisait aussi la doctrine dans le droit actuel : la proposition désigne à cet effet le juge de l'arrondissement de Bruxelles.
L'avis du Conseil d'Etat critique vivement l'établissement d'un double jeu de règles distinctes de compétence internationale et de compétence interne. La proposition tient compte d'une partie de la critique, qui regrettait que la détermination de la compétence interne fût négligée : c'est pour y répondre que l'article a été rédigé. En revanche, il maintient la distinction opérée entre les deux ordres de compétence, car l'appréciation du Conseil d'Etat repose sur une lecture de textes anciens qui ont certes été repris tels quels par le Code judiciaire mais, il faut le constater à la lecture des travaux préparatoires, sans une réflexion approfondie. De plus, cette lecture n'emporte pas totalement l'adhésion et, contrairement à ce que pense le Conseil d'Etat, la proposition peut être vue comme un prolongement du système antérieur. En effet, celui-ci tendait à la fois à délimiter les cas où l'étranger pouvait être assigné en Belgique et à instaurer un traitement égalitaire de l'étranger et du Belge. Cette égalité ne pouvait certes être parfaite puisque le Belge, lui, pouvait être assigné du seul fait de sa nationalité, mais elle était recherchée au stade où, la compétence internationale étant préalablement fixée à l'égard du Belge en vertu de l'article 15 du Code civil, celui-ci se voyait opposer une règle de compétence interne. Aussi l'article 52 de l'ancien Code de procédure civile auquel se sont substitués les articles 635 et s. du Code judiciaire était à l'étranger ce que l'article 15 du Code civil était au Belge. Dans un tel système, dès lors que l'égalité est recherchée pour la détermination de la compétence interne et elle ne peut l'être qu'à ce niveau , la seule méthode utile à la réalisation de cet objectif consiste à soumettre l'étranger aux mêmes règles de compétence interne que le Belge. Cette méthode s'impose d'autant plus dès lors que, au fil des ans, le législateur a ajouté une liste de règles impératives ou d'ordre public. Comme l'admet le Conseil d'Etat, ce phénomène n'a pas affecté les dispositions sur la compétence internationale dans le Code judiciaire; on peut estimer qu'il n'avait pas à le faire dans la mesure où ces dispositions concernaient aussi l'étranger dans les cas où la compétence internationale des juridictions belges était vérifiée.
Article 14. Litispendance internationale
Le code introduit une règle de litispendance internationale. On trouve également une telle règle dans des contextes conventionnels, et notamment dans l'article 27 du règlement « Bruxelles I ». La règle de litispendance du code s'inspire plutôt de la solution que la jurisprudence française a développée (109) et qu'ont suivie certaines codifications étrangères (110). A la lumière de ces expériences, la surséance à statuer n'a lieu que s'il est prévisible que la décision étrangère à intervenir pourra être reconnue en Belgique. Le dessaisissement a lieu dès que la reconnaissance du jugement étranger est constatée.
En demandant au juge de tenir compte des exigences d'une bonne administration de la justice, le texte laisse un pouvoir d'appréciation au juge. Ce faisant, le code n'impose pas une obligation de surseoir, à la différence de ce que peut prévoir un traité international. En effet, en l'absence de traité international, un règlement uniforme de la compétence internationale fait défaut, de sorte qu'il convient de laisser au juge le soin d'apprécier si une surséance est appropriée. Le texte suppose que la décision prise sur la surséance soit dûment motivée.
Il va de soi que lorsque le juge étranger a décliné sa compétence, les conditions de la litispendance n'étant plus réunies la procédure devant le juge belge reprend son cours normal.
Article 15. Application du droit étranger
Le code confirme l'orientation adoptée par la jurisprudence belge, tendant à considérer le droit étranger comme du droit plutôt que comme du fait. Il en découle que la charge de la preuve du contenu du droit étranger incombe au juge, et non au demandeur. Cependant, en raison de la difficulté particulière à pouvoir se procurer les documents pertinents, le juge peut exiger de toutes les parties qu'elles collaborent de bonne foi à cette recherche (111).
Il va de soi en vertu d'un principe procédural qui régit l'application de la règle de droit que ces dispositions sont sans préjudice de la préservation des droits de la défense, à savoir que le juge, ayant pris connaissance du contenu du droit étranger, doit ouvrir le débat sur ce contenu (112).
Le droit étranger est interprété selon les solutions et méthodes en vigueur à l'étranger (113). De même, les conflits transitoires de droit étranger sont résolus selon les solutions en vigueur à l'étranger.
Dans la recherche du contenu du droit étranger, le juge peut recourir au mécanisme mis en place par la Convention de Londres du 7 juin 1968 dans le domaine de l'information sur le droit étranger. De plus, la production d'un certificat émanant d'une autorité étrangère, telle une représentation diplomatique, peut contribuer utilement à l'établissement de ce contenu, même si un tel document ne lie pas nécessairement le juge.
Le code admet que le droit étranger soit écarté lorsque la preuve de son contenu s'avère impossible. La jurisprudence avait admis une exception de ce type, mais uniquement en matière de mesures provisoires et au vu de l'urgence (114). L'hypothèse visée par le texte doit être interprétée dans un sens restrictif, et le juge doit être attentif à motiver sa décision à cet égard.
Article 16. Renvoi
Le code rompt avec une pratique des juridictions de fond en Belgique (115), en excluant le recours à la technique du renvoi. Cette méthode consiste à appliquer, dans le droit étranger désigné, une règle de rattachement plutôt qu'une règle matérielle. L'exclusion du renvoi repose sur le principe que la règle de rattachement du for a pour objet normal de désigner des règles matérielles, non d'autres règles de rattachement (116).
Au demeurant, cette technique est impuissante à réaliser un objectif d'harmonie internationale des solutions, chaque fois qu'elle est utilisée, non seulement par le juge saisi, mais également par un juge de l'Etat dont le droit est désigné par la règle de rattachement du for (117). Aussi la doctrine moderne, tout en soulignant, comme avantage essentiel, la commodité pour le juge d'appliquer son propre droit que permet souvent le jeu du renvoi, préfère à une consécration générale de la technique, une acceptation ponctuelle, liée à l'objectif de certaines règles de rattachement (118). C'est aussi en ce sens que peut se comprendre la position de l'Institut de droit international, pourtant citée par l'avis du Conseil d'Etat, qui tend principalement à faire admettre la validité d'un rapport juridique valablement formé à l'étranger.
L'exclusion du renvoi que le Conseil d'Etat semble regretter n'est toutefois pas absolue. La prise en compte du droit international privé étranger peut intervenir dans plusieurs contextes, en fonction de l'objectif de la règle de rattachement. En réservant le cas de dispositions particulières, l'article vise notamment les règles spéciales d'applicabilité visées par l'article 20, de telles règles faisant partie du droit international privé tout en n'étant pas assimilables à des règles de rattachement au sens strict. De plus, le code prévoit une règle de renvoi en matière de successions (art. 78, § 2) et de personnes morales (art. 110, al. 2). Dans les deux cas, le texte ne permet l'application du renvoi que si la règle étrangère prévoit un facteur de rattachement déterminé. Cette forme de renvoi à caractère substantiel met cette technique au service d'une politique poursuivie par le législateur belge de droit international privé dans la matière concernée. En outre, quant à la suggestion de prendre en compte un rapport de droit valablement formé à l'étranger suggestion que préconise l'Institut de droit international dans sa résolution récente citée par le Conseil d'Etat , le code en tient compte au moyen de la clause d'exception (art. 19).
Article 17. Système plurilégislatif
L'article vise le cas où la règle belge de rattachement désigne le droit d'un Etat composé de plusieurs entités auxquelles correspondent des systèmes juridiques distincts.
Ce peut être le cas d'un système fédéral, comme celui des Etats-Unis, ou d'un système confessionnel, comme celui de pays qui donnent un effet civil à la loi coranique ou au droit canon.
L'article s'inspire des solutions adoptées à ce propos par les conventions de la Conférence de La Haye de droit international privé. Chaque fois que la règle du for est apte à désigner directement l'un des systèmes du droit étranger, il est fait application des règles matérielles de ce système. Par exemple, si le facteur de rattachement est de type territorial, comme la résidence habituelle, et que le droit étranger repose sur une construction territoriale, comme le droit des Etats-Unis, le juge belge applique directement le droit de l'Etat dans lequel la personne réside habituellement. Une difficulté ne se présente que lorsque la règle du for utilise le critère de la nationalité (par. 2), ou lorsqu'elle désigne un droit de type confessionnel (par. 2, al. 2). Dans ces cas, la solution consiste à se référer aux règles étrangères de conflit de lois s'il en existe, ce qui constitue une forme d'utilisation de la technique du renvoi (119). A défaut, il est fait application du principe de proximité.
Article 18. Fraude à la loi
La théorie générale du droit international privé permet au juge saisi de faire abstraction de tout facteur de rattachement créé de manière artificielle par les parties dans le seul but d'échapper au droit normalement applicable. Il y va d'un impératif d'effectivité des règles posées par le législateur (120).
Article 19. Clause d'exception
Le code introduit une clause d'exception, à l'exemple de certaines codifications modernes, comme l'article 15 de la loi suisse sur le droit international privé. Cette clause traduit un objectif général inhérent au droit moderne des conflits de lois, à savoir que les règles de rattachement expriment une volonté de saisir la situation internationale en fonction de la proximité de celle-ci avec un ordre juridique étatique. Dans cet esprit, la doctrine tend à accueillir favorablement la clause (121), malgré le risque d'imprévisibilité des solutions qu'elle peut engendrer. Un tel risque exige qu'elle soit formulée en des termes aussi précis que possible.
Sous un angle pratique, la clause est destinée à revêtir un caractère exceptionnel, ce que tendent à exprimer ses termes restrictifs. Il appartient à toute décision qui en ferait usage d'exprimer le respect de ses conditions dans la motivation.
La clause peut aider à nuancer le caractère parfois excessivement rigide de la mise en oeuvre d'une règle de rattachement. Elle peut aider le juge à donner une réponse équitable à des difficultés issues du manque de coordination de systèmes étatiques différents. Notamment, elle peut aider à résoudre la problématique des droits acquis à l'étranger.
Le paragraphe 2 montre que le recours à la clause doit également être fonction de l'objectif poursuivi par la règle de rattachement qui concerne la matière en cause. Ainsi, le texte explicite qu'elle est inconciliable avec un choix du droit applicable fait par les parties, une telle règle de choix poursuivant plutôt un objectif de sécurité juridique. De même, le procédé se concilie mal avec un système de rattachement complexe utilisant plusieurs droits de manière alternative, dans le but de désigner celui dont le contenu répond à une attente du législateur du for, comme c'est le cas des articles 35, 62, § 1er, al. 2, 64, 67, 68, al. 2, 74, § 2, 90, al. 2, 92, al. 2, 106 et 114. De fait, l'utilisation de la clause d'exception ne saurait servir à faire dépendre la désignation du droit applicable du contenu de celui-ci.
Les précisions apportées au texte de la proposition tendent à suivre l'avis du Conseil d'Etat. Celui-ci, apercevant le pouvoir de correction qu'une clause d'exception peut laisser au juge, met en garde contre le risque d'insécurité juridique et d'ébranlement de la fermeté des règles du code. Il admet en même temps que la diversité des conflits de lois puisse justifier un jeu d'exceptions, à condition que celles-ci soient encadrées législativement. Pratiquement, l'avis conclut à la nécessité de préserver les droits régulièrement acquis à l'étranger, comme le faisait la Convention Benelux du 3 juillet 1969. Le texte de la proposition tend à fournir un tel encadrement, tout en maintenant la portée générale de la clause d'exception. En effet, le juge, en cette matière particulièrement, occupe une place privilégiée dans le processus d'application de la règle, dès lors que le législateur, ne pouvant, selon les termes de Portalis (122), « tout régler et tout prévoir », se prononce par des dispositions générales.
Les précisions apportées au texte suite à l'avis du Conseil d'Etat insistent encore sur le caractère exceptionnel de la clause en exigeant que la constatation des liens en question soit manifeste. De plus, comme le suggère la doctrine, elles énoncent des critères d'appréciation évoquant le besoin de prévisibilité du droit applicable pour les parties et la théorie des droits acquis à l'étranger, ainsi que l'exclusion de la clause d'exception lorsque la règle de rattachement, en désignant de manière alternative plusieurs droits en fonction de leur contenu, exprime un objectif de protection plutôt que de proximité.
L'avis du Conseil d'Etat émet encore des critiques de nature théorique sur la présence de la clause d'exception en raison de la pluralité d'objectifs que poursuit le projet. En effet, la clause serait peu compatible avec le principe de souveraineté, que la proposition exprimerait lorsque la règle de rattachement utilise pour facteur la nationalité, puisque, en cas de conflit positif de nationalités, la nationalité belge est préférée à une nationalité étrangère en vertu de l'article 3. Une telle appréciation est compréhensible, mais elle repose sur une perception traditionnelle du rôle de la nationalité en droit international privé et de la dualité entre souveraineté et proximité.
De soi, la nationalité n'est pas incompatible avec le principe de proximité, de même que le facteur de la résidence habituelle n'est pas incompatible avec le principe de souveraineté. Le Conseil d'Etat admet d'ailleurs que la nationalité puisse, sans aucune incohérence, signifier une proximité lorsqu'elle est commune aux parties mais il estime qu'elle perd cette signification lorsqu'elle ne revêt pas ce caractère. Or, ce qui peut être vrai à propos d'une relation impliquant plusieurs parties peut également l'être lorsque la question de droit intéresse l'état d'une personne. De plus, l'évaluation de la proximité peut différer en fonction de la nature de la question de droit en cause. Ainsi, il n'est pas contradictoire de préférer le facteur de la résidence à celui de la nationalité pour apprécier les effets d'une relation d'état telle que le mariage, mais de retenir le facteur de la nationalité pour apprécier la validité même du mariage : dans le premier cas, ce qui est en cause, c'est l'organisation d'une situation de vie dans un environnement social déterminé, alors que, dans le second, où l'on se situe en amont de la constitution de cette situation, il convient de localiser la personne elle-même et d'assurer, autant que possible, la pérennité de son état. Ceci n'exclut pas que, dans des cas exceptionnels, la résidence, accompagnée d'autres éléments de localisation, puisse mieux réaliser cet objectif.
De son côté, le droit de la nationalité ensemble de règles qui déterminent les conditions d'acquisition et de perte de la nationalité a connu une nette évolution au cours des dernières décennies. Les réformes législatives successives ont mis en avant un élément de proximité, donnant notamment une place au facteur de la résidence, de sorte que, lorsque l'article 3 accorde une préférence pour la nationalité belge, il opte pour un système qui attribue de l'importance au facteur d'intégration de la personne au système du for.
Article 20. Règles spéciales d'applicabilité
Cet article comporte une disposition inspirée de l'article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. En tant que réglementation générale du droit des conflits de lois, le code, pas plus que la convention, ne porte atteinte aux règles insérées dans des lois particulières, qui ont pour fonction de déterminer l'applicabilité dans l'espace de telles lois. Même si, comme donne à l'entendre le Conseil d'Etat, cette solution s'impose en l'absence de l'article, celui-ci se justifie pourtant en ce qu'il clarifie la nature des règles visées. La règle d'applicabilité remplit la même fonction qu'une règle de rattachement et, en ce sens, elles résout le conflit de lois. C'est pour cette raison qu'elle est de nature à prévaloir sur celle-ci. Il ne s'agit donc pas d'une simple disposition matérielle dont l'application serait subordonnée à la désignation préalable du droit de l'Etat en cause par une règle de rattachement.
Dans la terminologie classique héritée du Code Napoléon, ce concept est connu sous l'expression de loi de police, que consacre l'article 3 du Code civil, et le Conseil d'Etat en recommande l'usage. La formulation ici proposée en lieu et place de cette disposition correspond mieux à l'évolution de la matière. On trouve des formulations analogues, notamment, dans les articles 18 et 19 de la loi suisse sur le droit international privé, ou dans l'article 17 de la loi italienne sur le droit international privé (123). En néerlandais, l'expression « voorrangsregel » est d'utilisation courante. On remarque certes, comme le fait observer le Conseil d'Etat, que l'intitulé de l'article 7 précité de la Convention de Rome du 19 juin 1980 a repris le terme « loi de police », mais celui-ci n'a pas été traduit comme tel dans la langue anglaise, tandis que la version en langue néerlandaise évoque « Bepalingen van bijzonder dwingend recht » : ceci atteste du malaise entourant le terme « loi de police » en droit international privé contemporain.
Concrètement, la règle d'applicabilité fixe de manière directe le domaine d'application international des règles matérielles contenues dans la loi, c'est-à-dire sans utiliser le détour d'une règle de rattachement. Le procédé est fréquent en matière de contrats, où l'on peut citer, par exemple, l'article 2 de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation (124). Dans la matière du droit des personnes, la réglementation relative au port du nom peut également constituer un exemple, ou probablement, en droit français, l'article 146-1 du Code civil exigeant la présence à l'acte de mariage lorsqu'un époux est français, disposition tendant à déroger, dans le seul cas d'un Français, à la désignation de la loi du lieu de célébration en ce qui concerne le mariage par procuration. En matière de droit des sociétés, on peut citer des dispositions ayant en vue la protection de l'investisseur (voy. le commentaire de l'article 114).
La règle d'applicabilité a bien pour fonction de déroger à la règle de rattachement. La portée de cette dérogation doit cependant être bien comprise. Elle affecte toujours un point de droit particulier, alors que la règle de rattachement a pour vocation de régir un rapport juridique considéré dans son ensemble. Par exemple, l'article 2 de la loi précitée du 12 juin 1991 affecte seulement les points réglés par cette loi, ce qui ne couvre pas l'ensemble des questions intéressant le contrat. Pour ces questions, le droit applicable est déterminé conformément à la règle de rattachement pertinente.
Les dispositions impératives visées sont uniquement celles qui entendent déroger au jeu normal des règles de rattachement et, le plus souvent, elles constituent une dérogation aux règles matérielles mêmes qui, plus généralement, régissent le rapport juridique. Cette volonté de dérogation d'une loi particulière est normalement marquée par la présence d'une règle d'applicabilité dans le corps de cette loi, mais il est arrivé que la jurisprudence déduise l'existence d'une telle règle par voie d'interprétation (125), en ayant égard à l'objectif particulier des règles matérielles en cause. Pourvu que cette démarche reste exceptionnelle afin de ne pas ôter tout effet utile au jeu de la règle de rattachement, il n'y a pas lieu de l'exclure. Pour marquer ce caractère exceptionnel, le texte exige que la volonté de dérogation à la règle de rattachement soit manifeste. La liberté d'appréciation du juge n'est donc pas totale et celui-ci devra motiver l'interprétation qu'il donne à la loi particulière. De la sorte, l'article contient le risque dénoncé par le Conseil d'Etat de créer une casuistique pouvant « subvertir » les dispositions du code. A tout le moins, les termes de la proposition ne sont pas moins restrictifs, contrairement à ce qu'estime le Conseil d'Etat, que ceux utilisés par l'article 7, § 2, de la Convention de Rome lequel se contente d'un renvoi inconditionnel aux règles du for ou par l'article 19 de la loi suisse sur le droit international privé.
Le paragraphe 2 vise le cas particulier des règles prévues par un législateur étranger. Comme c'est aussi le cas de la Convention de Rome pour la matière des contrats, les termes en sont cependant plus restrictifs qu'à propos de l'application des règles du for.
Article 21. Exception d'ordre public
Le code introduit une disposition sur l'ordre public qui est conforme à la pratique belge et étrangère. Il consacre une conception de l'ordre public dit fonctionnel ou atténué, en ce sens que la mise en oeuvre de l'exception doit comporter, non une condamnation du droit étranger en raison de son contenu, mais la constatation de l'impossibilité de procéder à son application en raison des effets de cette application dans le cas d'espèce. En ce sens, l'ordre public du droit international privé est plus restreint que celui de l'ordre public interne (126).
L'article présente deux critères d'appréciation prépondérants. Il convient de tenir compte à la fois de l'intensité du rattachement de la situation avec l'ordre juridique belge et de la gravité des effets postulés.
Cette conception de l'ordre public du droit international privé implique par exemple que les autorités belges pourraient refuser de participer à la conclusion d'une union polygamique, alors que l'attribution de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice subi par l'épouse d'un polygame ne constituerait pas un effet incompatible avec l'ordre public (127). Ou encore, s'il est acceptable de ne pas admettre l'adoption d'un majeur par application du droit étranger, l'appréciation peut différer si l'application du droit étranger exclut l'adoption en raison d'une interdiction de principe alors que l'adopté est un enfant en bas âge, abandonné et hébergé en Belgique.
Dans cette conception, il ne suffit pas au juge belge de comparer le contenu du droit étranger avec celui du droit belge, même si l'ampleur de l'écart constitue un indice.
Lorsque, par son contenu, le droit étranger s'écarte d'une règle du droit international public, il y a lieu d'écarter la disposition en cause, non en vertu de l'article 21, mais en vertu du droit international public même. Il y va du respect de droits fondamentaux communs, consacré par des instruments tels que les Pactes des Nations unies du 16 décembre 1966 sur les droits de l'homme, les Conventions concernant la traite des êtres humains, l'esclavage, l'élimination de toute forme de discrimination raciale ou ethnique, les droits fondamentaux de l'enfant. Au niveau régional aussi, le juge belge ne peut pas faire abstraction des exigences inhérentes à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ou au traité sur l'Union européenne.
Article 22. Reconnaissance et force exécutoire des décisions judiciaires étrangères
Le paragraphe premier de cet article pose une règle générale relative à la reconnaissance et à la force exécutoire des décisions judiciaires étrangères, matière actuellement réglée par l'article 570 du Code judiciaire, qui évoque à cet égard le concept d'exequatur. A la différence de celui-ci, le code, dans un souci de clarté, dispose en des articles distincts les règles de compétence et de procédure ainsi que les motifs de refus opposables à une décision.
Pour la force exécutoire, l'alinéa premier confirme l'exigence selon laquelle une telle force n'est accordée qu'après une déclaration spécifique du tribunal spécialement compétent.
Pour la reconnaissance, l'alinéa 2 étend à l'ensemble de la matière civile et commerciale le régime de la reconnaissance de plein droit développé par la jurisprudence en matière d'état et de capacité. Une telle extension est encouragée par le Conseil d'Etat (voy. ci-dessous, à propos de l'article 25). Selon ce régime, une décision régulièrement rendue à l'étranger produit ses effets en Belgique, « indépendamment de toute déclaration d'exequatur », sauf si l'on s'en prévaut pour des actes d'exécution sur les biens ou de coercition sur les personnes (128).
Cette décision peut ainsi faire l'objet d'une exception de chose jugée, comme le confirme l'alinéa 3. Dans ce cas, la décision prise par le juge belge sur l'incident est revêtue elle-même de l'autorité de la chose jugée dans la mesure où ce motif est inséparable du dispositif (129). La décision étrangère peut également être présentée à toute autorité belge, tel l'officier de l'état civil aux fins de mention ou de transcription dans un registre (voy. l'article 31).
Un tel régime est également mis en place par l'ensemble des conventions bilatérales conclues par la Belgique et, surtout, par la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », ainsi que par le règlement « Bruxelles II » relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs (130).
Que ce soit pour la reconnaissance ou pour la force exécutoire, la décision étrangère doit respecter une série de conditions, énoncées par l'article 25. La vérification de ces conditions est également faite par toute autorité amenée à reconnaître de plein droit la décision étrangère.
Le paragraphe 2 explicite la notion d'action en opposabilité ou en inopposabilité. Reconnue nettement par la jurisprudence française (131) comme une implication du régime de la reconnaissance de plein droit, son admission par la jurisprudence belge n'est pas certaine. Une telle action se justifie du fait que la partie concernée par la décision a intérêt à voir fixé dans un jugement belge ayant autorité de la chose jugée que la décision étrangère peut être reçue en Belgique. Dans le système de la reconnaissance de plein droit, lorsque l'autorité administrative est amenée à reconnaître la décision après avoir vérifié les conditions énoncées par l'article 25, une telle reconnaissance est nécessairement précaire puisque l'appréciation faite ne bénéficie d'aucune autorité de la chose jugée. La faculté offerte par le paragraphe devrait notamment être utilisée par la partie à laquelle, par exemple, l'officier de l'état civil refuse la reconnaissance d'une décision de divorce invoquée préalablement à la célébration d'un nouveau mariage.
Le paragraphe 3 donne au terme « décision judiciaire » un sens large, indépendant de la dénomination de l'autorité qui a pris la décision. Il permet de couvrir toute autorité, même administrative, faisant acte de juridiction. La section s'applique également, par analogie, aux décisions rendues en matière gracieuse. Elle couvre indifféremment les décisions étrangères négatives et positives, c'est-à-dire que la reconnaissance peut être accordée à une décision étrangère qui refuse par exemple une modification de l'état d'une personne, telle une décision rejetant une demande en divorce (132). Il résulte également des termes de l'article 25 que la décision étrangère non définitive, c'est-à-dire qui peut encore faire l'objet d'un recours ordinaire dans l'Etat d'origine, ne peut pas être reconnue. Toutefois, selon l'article 23, elle peut déjà donner lieu à des mesures d'exécution provisoires, pourvu que les autres motifs de refus visés à l'article 25 ne soient pas présents.
Le paragraphe 3 précise également ce que recouvre la reconnaissance. Celle-ci tend, sous son aspect négatif, à empêcher qu'une demande nouvelle soit introduite de manière inconciliable avec ce qui a été décidé : elle couvre donc l'exception de chose jugée. Sous son aspect positif, elle constate la force obligatoire de la décision, c'est-à-dire que ce qui a été décidé, en fait et en droit, échappe désormais à toute contestation future. En tenant pour établi ce qui a été décidé, elle couvre l'opposabilité aux tiers de la décision. L'objet même de la reconnaissance, à savoir établir la situation juridique fixée par la décision étrangère, explique également pourquoi le juge requis n'a pas d'autre choix que d'accepter celle-ci fût-ce en partie seulement ou de la refuser, sans pouvoir modifier ce qui a été jugé.
Article 23. Compétence et procédure pour la reconnaissance ou la force exécutoire
Cet article établit la procédure à suivre pour obtenir la reconnaissance judiciaire ou la force exécutoire d'une décision étrangère.
Le code s'inspire de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », en prévoyant une procédure sur requête. L'objectif est d'accélérer la prise de décision, tout en préservant le respect des droits de la défense.
Toute décision étrangère peut être mise à exécution en Belgique dès lors qu'elle est exécutoire dans l'Etat où elle a été rendue. En matière patrimoniale, sont visées les décisions exécutoires par provision (contre lesquelles une voie de recours ordinaire est encore ouverte), ou les décisions portant des mesures provisoires ou conservatoires. Ainsi, pour la mise à exécution, la condition que la décision étrangère ne soit plus susceptible de recours ordinaire, n'est pas applicable. En ce qui concerne une astreinte établie par une juridiction étrangère, la partie qui s'en prévaut peut en demander le recouvrement devant le juge belge en vertu du titre qui la prévoit, si le droit de l'Etat d'origine de la décision ne requiert pas une liquidation préalable de l'astreinte. Si ce droit prévoit cette condition, c'est de cette décision établissant le montant définitif de l'astreinte que la partie peut se prévaloir. Si ce droit ne prévoit pas cette condition, l'on ne saurait exiger en Belgique le préalable d'une fixation définitive du montant.
La reconnaissance ou l'exécution peut être accordée pour le tout, ou pour une partie seulement de la décision étrangère.
Le code prévoit une protection du défendeur contre des mesures d'exécution intempestives consécutives à une décision autorisant l'exécution, dans la ligne de ce que prévoit la Convention de Bruxelles, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I ». Il y a donc ici dérogation à l'article 1029 du Code judiciaire. De même, la protection du justiciable est plus étendue que ce que prévoit l'article 1714 du Code judiciaire en matière d'arbitrage, cette disposition prévoyant seulement la faculté pour la partie concernée de demander un sursis à l'exécution. Il faut éviter en effet, dans le cadre d'une disposition valant pour l'ensemble des matières civile et commerciale, que la partie condamnée qui a introduit un recours non suspensif, soit lésée par une exécution provisoire de la décision qui autorise l'exécution.
La procédure pour la reconnaissance est la même que pour l'exécution. L'apposition de la formule exécutoire après contrôle judiciaire est régie par le droit belge. L'autorité de la chose jugée qui s'attache à la décision belge qui rejette la requête ou qui déclare la reconnaissance ou la force exécutoire, est analogue à celle d'une décision belge rendue sur le fond dans une matière identique à celle qui a fait l'objet de la décision étrangère.
Article 24. Pièces à produire pour la reconnaissance ou la force exécutoire
Cet article énonce les pièces que doit produire le demandeur qui invoque la reconnaissance ou qui demande la force exécutoire. Cette production peut également être exigée en cas d'invocation de la reconnaissance devant une autorité administrative. En ce cas, les dispositions du paragraphe 2 sont applicables par analogie.
Ces dispositions s'inspirent de celles des articles 46 à 48 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais articles 53 à 55 du règlement « Bruxelles I ».
Article 25. Motifs de refus de la reconnaissance ou de la force exécutoire
L'article s'inspire de l'article 570 du Code judiciaire. Il établit une liste de motifs de refus qui portent tantôt sur la substance de la décision, tantôt sur le respect de dispositions de caractère procédural.
L'article contient des dispositions générales, sans préjudice de conditions additionnelles valant pour certaines matières, énoncées au paragraphe premier, 9º.
Il réajuste le contrôle de la compétence indirecte comme tel en y substituant un contrôle de la fraude à la loi, qui paraît correspondre mieux au but recherché. Le seul contrôle prévu par l'article 570 du Code judiciaire porte sur le chef de la nationalité du demandeur. Il s'agit d'une sanction à l'égard d'un for exorbitant. En réalité, on voit mal pourquoi porter cette sanction dans les cas où les parties ont agi sans fraude et où la décision étrangère aboutit à un résultat satisfaisant. En revanche, il paraît approprié de sanctionner le cas où une partie se déplace à l'étranger en y obtenant un résultat au fond qu'elle n'aurait pas pu obtenir devant son juge naturel. Ce peut être le cas, par exemple, en matière de contrats, lorsqu'un contractant assigne à l'étranger pour éviter l'application d'une loi de police qui protège le cocontractant, par exemple consommateur, travailleur ou concessionnaire, même si le tribunal étranger a été saisi en vertu d'une clause de juridiction qui, valable selon le droit du for étranger, serait inopposable à la partie faible selon le droit belge.
L'article prévoit cependant un contrôle de la compétence indirecte (paragraphe premier, 9º), mais dans des matières spéciales. D'un côté, ce contrôle vise le cas où les juridictions belges ont reçu une compétence exclusive. D'un autre côté, des dispositions spéciales tendent à affiner la lutte contre la fraude, comme à propos du divorce (art. 57) ou de l'adoption (art. 72). De plus, le code permet de refuser de reconnaître une décision étrangère lorsque le juge d'origine n'a pu fonder sa compétence que sur la simple présence d'une personne ou de biens sans relation directe avec le litige.
Le motif de refus selon lequel la décision, pour être reconnue, ne peut pas faire l'objet d'un recours ordinaire, apparaît comme devant être maintenu. Toutefois, il n'exclut pas que la décision étrangère puisse faire l'objet de mesures d'exécution provisoires, afin de préserver les intérêts du demandeur à l'exécution contre le risque d'une délocalisation de biens saisissables par le défendeur (art. 23, § 4).
Une solution est apportée aux conflits de décisions et aux conflits de procédures. Comme le fait la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », le code exige que la décision étrangère ne soit pas inconciliable avec une décision rendue en Belgique. Cette exigence pourrait, au vrai, faire partie d'un ordre public de procédure, qui tend à assurer la cohérence institutionnelle de l'ordre juridique du for. Par décision rendue en Belgique, il faut également entendre une décision belge qui s'est prononcée sur la reconnaissance ou sur la force exécutoire d'une décision étrangère. Le point 5º est complété utilement par le point 6º, qui vise le cas particulier où la procédure étrangère, portant sur le même objet, a été introduite après la saisine de la juridiction belge. Ce motif de refus, qui revient à exiger l'antériorité de la date de l'introduction de la demande à l'étranger pour que l'exception de chose jugée à l'étranger puisse être opposée, tend à éviter que le défendeur devant le tribunal belge ne cherche, par une « course au jugement », à obtenir une décision plus favorable devant un tribunal étranger, avant le prononcé de la décision belge. En l'absence de ce motif de refus, ce plaideur pourrait, par cette démarche, contourner la règle de priorité de la décision rendue dans le for après la décision étrangère, en bloquant préventivement toute possibilité d'un prononcé en Belgique.
L'article exclut la révision au fond ainsi que le contrôle du droit appliqué. Il confirme ainsi la solution qui prévaut actuellement en matière d'état et de capacité, tout en l'étendant aux autres matières. En effet, la pratique ne semble pas avoir montré que la révision au fond était déterminante pour rejeter une décision étrangère. La solution s'aligne ainsi sur le règlement « Bruxelles I ». On la trouve aussi dans l'article 27 de la loi suisse sur le droit international privé. Il en découle notamment que la reconnaissance ne peut pas être refusée pour la seule raison que l'autorité étrangère a appliqué un droit autre que celui qui aurait été applicable selon le code. Un certain contrôle du droit appliqué est cependant maintenu dans le cadre du paragraphe premier, 3º, de l'article. Dans ce cas en effet, la seule raison pour refuser la reconnaissance n'est pas seulement le droit appliqué, mais encore la fraude commise par une partie.
Tout en approuvant la généralisation de la suppression de la révision au fond, le Conseil d'Etat a souhaité que la proposition étende aussi à l'ensemble des matières ce qui apparaît comme un corollaire, à savoir la suppression de la nécessité d'un exequatur en ce qui concerne la reconnaissance (voy. le commentaire de l'article 22).
Article 26. Force probante des décisions judiciaires étrangères
Le code explicite les conditions dans lesquelles la force probante d'une décision étrangère peut être admise. Ce faisant, il confirme la distinction qu'il convient de faire entre la force probante et la reconnaissance. Cette distinction est importante, puisque les conditions auxquelles la première est admise sont plus libérales. En d'autres termes, la force probante n'est pas soumise aux conditions auxquelles le code soumet la reconnaissance.
Le code distingue la force probante externe et la force probante interne. La première couvre la question de l'authenticité. La décision doit respecter à cet égard les dispositions en vigueur dans le droit de l'Etat d'origine. Le cas échéant, une légalisation doit être obtenue, en vertu de l'article 30. La force probante interne se limite à la seule constatation de faits par le juge étranger. Elle ne s'étend pas à une appréciation, par le juge, de faits qu'il n'a pas constatés personnellement : cette appréciation relève de la reconnaissance. Entre par exemple dans le domaine de la force probante interne, la constatation qu'une personne a comparu ou a fait une déclaration.
Article 27. Validité et force exécutoire des actes authentiques étrangers
Le code s'inspire de l'article 50 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais article 57 du règlement « Bruxelles I ».
L'article traite du cas particulier d'un acte exécutoire dont l'exécution est exigée en Belgique à titre exceptionnel, après obtention d'une déclaration de force exécutoire par le tribunal qui dispose de la plénitude de juridiction. Il traite en même temps de la question plus générale de la production d'un acte authentique étranger aux fins d'obtenir sur cette base, par exemple, la reconnaissance d'une modification de l'état civil établie dans cet acte. Cela peut concerner la question de l'établissement de la filiation d'une personne ou de l'état d'époux d'une personne.
L'article précise que la question de savoir si l'acte peut être tenu pour valable, doit être résolue selon le droit applicable en vertu de la règle de rattachement pertinente du code. Cette vérification s'impose d'ailleurs en dehors de l'hypothèse où la force exécutoire est demandée. En effet, la question de la « reconnaissance » terme parfois utilisé par analogie avec les jugements d'un acte authentique étranger se confond avec l'appréciation de sa validité. Or, celle-ci a lieu selon les dispositions du code qui déterminent le droit applicable aux rapports de droit, à savoir, par exemple pour le droit des personnes, les dispositions des chapitres II et suivants.
En renvoyant aux articles 18 et 21, l'article rappelle encore les conditions générales relatives à l'absence de contrariété à l'ordre public belge et à la prise en considération d'une fraude à la loi lors de l'établissement de l'acte étranger. Il est en effet apparu que des documents obtenus par fraude à l'étranger soient produits en vue de leur reconnaissance, par exemple par des personnes résidant simplement en Belgique ou dans un autre pays de l'Union européenne et faisant établir dans un pays tiers un acte de reconnaissance ou de mariage alors qu'ils ne pouvaient pas obtenir de tels actes selon ce qu'en dirait normalement le droit applicable selon la présente loi. Dorénavant, l'efficacité pourra être refusée en Belgique par toute autorité administrative ou juridictionnelle amenée à connaître d'un tel acte, en dehors même de toute intervention juridictionnelle. Il n'est donc pas nécessaire de faire établir l'inopposabilité de l'acte étranger par une décision judiciaire.
Le code n'étend pas aux actes authentiques la procédure prévue par l'article 23. En effet, dès lors que le contrôle de l'acte porte aussi sur la validité de celui-ci au regard du droit normalement applicable, de manière comparable au contrôle de la régularité d'un tel acte lorsque la demande ne concerne pas la force exécutoire, il est cohérent d'avoir recours à la procédure normale de l'introduction de la demande par voie de citation. Il y a cependant lieu d'étendre à l'hypothèse visée par l'article, les dispositions de l'article 24, relatives à la production de pièces, puisque de telles dispositions sont inhérentes à la production en Belgique de pièces en provenance de l'étranger.
Article 28. Force probante des actes authentiques étrangers
Le commentaire de l'article 26 vaut par analogie pour cette disposition.
L'article tend à remplacer l'article 47 du Code civil, dont il reprend la substance. Il établit une force probante intrinsèque, portant sur la preuve des faits constatés par l'autorité étrangère. Il présuppose que l'acte respecte les formes locales, mais aussi qu'il réponde à l'exigence de légalisation lorsque cette exigence est prévue. Cette disposition permet par exemple de prouver un état civil sur production d'une pièce émanant de l'autorité étrangère compétente, sans exiger qu'il s'agisse nécessairement d'une pièce d'état civil.
Article 29. Effet de fait des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers
L'article confirme que les conditions auxquelles le code soumet la reconnaissance, la force exécutoire ou la force probante, ne sont pas applicables lorsque l'on invoque un simple effet de fait d'une décision ou d'un acte étranger. Un tel effet est en cause, par exemple, lorsqu'une partie invoque une décision étrangère en tant que fait constitutif de la force majeure comme cause libératoire d'une obligation contractuelle. En ce cas, cette partie peut prouver que la seule existence d'une décision l'a mise dans l'impossibilité d'exécuter l'obligation.
Il va de soi que la décision qui remplit les conditions de la reconnaissance, de la force exécutoire ou de la force probante jouit a fortiori d'un effet de fait. Ce que la disposition veut indiquer, c'est que l'effet de fait peut être attribué à une décision ou à un acte qui ne remplit pas les conditions nécessaires à la reconnaissance, à la mise à exécution ou à la force probante.
Article 30. Légalisation
Selon la pratique actuelle, une légalisation a lieu en l'absence de traité conclu avec l'Etat d'origine de la décision ou de l'acte. Cette pratique ne repose cependant pas sur une disposition légale de portée générale. Le code entend désormais combler cette lacune.
L'exigence de légalisation ne s'impose qu'à défaut de toute disposition contraire d'un traité international.
La légalisation nécessite un examen de l'identité et de la compétence de l'autorité étrangère, ainsi que du pouvoir de représentation et de la régularité de la mission de la personne qui légalise. Les exigences de traduction applicables en matière administrative ou judiciaire régissent également la production des pièces visées.
Le contrôle se limite à ce type de vérification formelle, dont le paragraphe premier, alinéa 2, fixe les termes, selon une formulation inspirée de l'article 2 de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 supprimant l'exigence de la légalisation des actes publics étrangers, Convention que la Belgique a ratifiée. Ce contrôle est distinct d'une vérification de la reconnaissance de la décision ou de la validité de l'acte au regard du droit normalement applicable, vérification qui relève des autres dispositions pertinentes du code.
L'article complète la loi du 31 décembre 1851 sur les consulats et la juridiction consulaire. Alors que l'article 16 de cette loi vise l'acte d'un consul belge, le présent article concerne une décision ou un acte d'une autorité étrangère, qu'il s'agit uniquement de faire légaliser par un consul belge. Quant à l'article 14 de cette loi, il habilite le consul à légaliser, selon les modalités établies par l'arrêté royal du 23 mars 1857 réglant les attributions des consuls en matière de légalisations et de significations judiciaires. Le code complète cette disposition. En effet, il tend uniquement à établir un ordre de priorités parmi des habilitations conférées à des autorités distinctes. De son côté, l'article 14 de la loi de 1851 organise une habilitation spéciale du consul belge, c'est-à-dire des autorités visées au point 1º du paragraphe 2 du présent article. Cette habilitation désigne spécialement le consul en fonction du territoire de sa juridiction, alors que le présent article se contente, pour établir l'ordre des priorités, de se référer à un type d'autorités. Pratiquement, il y aura lieu, en matière civile, d'appliquer d'abord le présent article et, lorsque l'on se trouve dans le cas du point 1º, d'appliquer ensuite l'article 14 de la loi de 1851 pour déterminer le consul spécialement compétent.
Article 31. Mention et transcription des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers en matière d'état et de capacité
Actuellement, la problématique des mentions et transcriptions des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers dans les actes de l'état civil et dans les registres publics tenus en Belgique, ne fait l'objet d'aucune disposition légale spécifique. Il en est résulté une certaine incertitude, quant aux conditions de ces mentions et transcriptions, et quant à leur portée juridique. Toutefois, le législateur a, par la loi du 14 juillet 1966 relative à certains actes de l'état civil dressés en dehors du Royaume, établi un système de dépôt, de caractère facultatif, ouvert aux Belges et applicable aux décisions et aux actes rendus ou établis dans certains pays.
Il est désormais bien établi comme le confirme l'article 14, paragraphe 2, du règlement nº 1347/2000/CE du Conseil du 29 mai 2000, dit « Bruxelles II », pour la matière du divorce (133) que la formalité de la mention ou de la transcription ne concerne pas la force exécutoire mais présuppose seulement la régularité de la décision ou de l'acte. Selon la pratique actuelle, l'autorité administrative accepte de procéder à la formalité, en ce qui concerne les décisions, sans déclaration préalable de force exécutoire, comme une implication du système de la reconnaissance de plein droit (134). Le code confirme cette pratique, tout en précisant les modalités d'intervention de l'autorité administrative. En effet, le dépositaire de l'acte ou du registre, tel l'officier de l'état civil, peut éprouver des difficultés à apprécier correctement la régularité de la décision ou de l'acte étranger. De plus, ces appréciations peuvent diverger d'un dépositaire à l'autre. Il s'impose donc de favoriser une coordination de la « reconnaissance administrative » d'une décision ou d'un acte étranger. Une autre solution aurait consisté à soumettre la formalité à l'intervention préalable d'une juridiction belge. Ceci aurait cependant comporté le risque d'encombrer les tribunaux de demandes inutiles. La solution retenue tend donc à assurer un équilibre entre l'intérêt d'une sécurité juridique et la nécessité de limiter la lourdeur du système.
L'article ne crée pas de droit nouveau à une mention. Il prévoit seulement que là où une mention a lieu conformément au droit belge, celle-ci présuppose certaines conditions. Le terme « mention » doit être entendu dans son sens le plus large. Il est distingué de la transcription.
Les actes en cause sont des actes de l'état civil, tantôt dressés par l'autorité étrangère compétente (acte de naissance, de décès), tantôt reçus par une telle autorité. La seconde hypothèse vise par exemple un acte de mariage ou de reconnaissance de paternité.
L'article précise que la mention ou la transcription d'un acte ne peut avoir lieu qu'après vérification de sa validité selon les conditions prévues par l'article 27, dont le non-respect constitue un motif de refus. Lorsque l'acte se contente d'établir un fait, comme la naissance ou le décès, le contrôle porte uniquement sur l'absence de fraude à la loi. Pour les décisions, la question du contrôle de la régularité se présente en des termes différents. Puisque la formalité s'analyse comme une reconnaissance de la décision, il faut et il suffit de contrôler que cette reconnaissance ne se heurte pas à l'un des motifs de refus énoncés par la loi. Ces motifs sont ceux visés par l'article 25, auxquels s'ajoutent d'autres motifs que peuvent contenir des dispositions particulières, à savoir les articles 39 (nom), 57 (divorce) et 72 (adoption).
Lorsque l'officier de l'état civil vérifie la validité de l'acte étranger, cette vérification peut être contestée devant toute juridiction compétente, de même que tout acte reçu par une autorité publique.
Ainsi, l'article ne soustrait au pouvoir des tribunaux aucun conflit opposant le particulier à l'officier de l'état civil, comme le requiert l'article 144 de la Constitution, évoqué par le Conseil d'Etat pour contester le système mis en place. Cela n'empêche pas le législateur d'organiser une procédure de coopération entre autorités. Le paragraphe 2 permet à l'officier de l'état civil de consulter le ministère public. Le Conseil d'Etat critique le texte qui évoque un cas de « doute ». Cependant, la proposition ne fait que confirmer une pratique existante qui n'a pas soulevé de problème particulier à cet égard. Suite à une observation du Conseil d'Etat, il est précisé que la demande est transmise au ministère public pour avis. La proposition confirme ainsi le lien qui existe en matière d'état civil entre l'officier de l'état civil et le ministère public, lequel est chargé par l'article 53 du Code civil de la vérification des registres de l'état civil. Si la doctrine s'accorde à reconnaître à l'officier de l'état civil une indépendance absolue dans l'exercice de ses fonctions, il est toutefois communément admis qu'il peut et doit même, dans les cas douteux et difficiles, demander l'avis du procureur du Roi. S'il n'est pas tenu de s'y conformer, il a néanmoins été jugé que « si l'officier de l'état civil, refusant de suivre l'avis du parquet, ou ne l'ayant point consulté, est assigné et succombe, il doit être condamné aux frais » (135). Si l'avis du procureur du Roi ne le lie pas, « il est cependant conseillé à l'officier de l'état civil de le suivre » (136).
De la même façon, la proposition confirme la pratique très ancienne des circulaires ministérielles en matière d'état civil. L'officier de l'état civil relève du ministère de la Justice en ce qu'il est soumis à la surveillance immédiate du procureur du Roi qui est chargé de la vérification annuelle des registres et de la poursuite des infractions constatées. L'importance de la bonne tenue des registres rend ces circulaires utiles et souvent nécessaires. Contrairement à ce qu'affirme le Conseil d'Etat, ces circulaires ne visent pas à mettre en cause l'indépendance de l'officier de l'état civil. L'internationalisation croissante de la société a des répercussions importantes dans la sphère des relations privées, rendant la tâche des officiers de l'état civil d'autant plus complexe. Parallèlement, le citoyen est de mieux en mieux informé et exigera souvent, à juste titre, un traitement aussi objectif et équitable que possible. Dans certains cas, les divergences qui pourraient se manifester entre les différentes communes pourraient apparaître comme source d'insécurité juridique et donner l'impression de différences de traitement injustifiées. Les circulaires ministérielles sont appelées, dans ce contexte, à jouer un rôle important d'harmonisation des pratiques, ce qui ne fait pas obstacle à ce que la personne concernée ait toujours le droit, si elle s'estime lésée, de faire appel aux Cours et tribunaux.
Lors des discussions qui ont servi de base au présent projet, certains professeurs de droit international privé impliqués ont souhaité que, dans le but d'améliorer la sécurité juridique, un registre central mentionnant les actes et décisions judiciaires ayant fait l'objet d'une décision expresse de reconnaissance soit créé, par exemple au sein du Département de la Justice. Ce système aurait en quelque sorte prolongé le système de dépôt déjà existant auprès du ministère des Affaires étrangères sur la base de la loi du 14 juillet 1966, tout en l'étendant aux étrangers résidant en Belgique. Il a paru préférable de laisser provisoirement cette question ouverte afin de permettre au Ministère de la Justice de tirer profit d'études qui ont été engagées dans le but de modemiser l'état civil ainsi que de l'expérience que ce Département devrait recueillir dans ses fonctions d'autorité centrale pour l'adoption internationale, lorsqu'il sera amené à apprécier les adoptions conclues hors du cadre de la Convention de La Haye du 29 mai 1993. Pour ces motifs, le texte proposé se limite à déléguer au Roi la possibilité de créer un tel registre.
Article 32. Compétence internationale en matière d'état et de capacité
L'article vise à établir une règle générale, de caractère résiduel, en matière de droit des personnes et de la famille, pour les cas non prévus dans des matières particulières.
Il permet de saisir une juridiction belge, en matière d'état et de capacité, sur la base de la nationalité ou de la résidence habituelle. Cela vise autant les procédures contentieuses que gracieuses. Ce faisant, le législateur exprime qu'il est normal que la personne puisse accéder à son juge d'origine pour qu'il soit prononcé sur son identité ou sa capacité. A cet égard, il serait excessif de soumettre le critère de résidence à une condition de durée déterminée, comme c'est le cas en matière matrimoniale. Cette disposition revêt toutefois un caractère exceptionnel, car elle se réfère au for du seul demandeur. Aussi ne vaut-elle qu'à défaut de dispositions particulières. Ceci signifie que l'article ne peut pas être invoqué dans une matière qui fait l'objet de règles spécifiques. Il s'agit par exemple de l'article 36 (matière du nom) ou de l'article 42 (matière matrimoniale).
En réservant les cas prévus par les dispositions générales de la loi, l'article montre que le for du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur reste applicable en matière d'état.
Article 33. Compétence internationale en matière d'autorité parentale, de tutelle et de protection de l'incapable
En renvoyant à l'article 32, l'article définit de manière alternative les critères de compétence internationale susceptibles de permettre de saisir une juridiction belge. Outre les cas d'urgence, il consacre le critère du lieu de la résidence habituelle de la personne à protéger, qui sert aussi à désigner le droit applicable (voy. l'article 35), tout en maintenant le critère de la nationalité de la personne. Le for du patrimoine vaut uniquement en ce qui concerne les biens situés en Belgique : il ne saurait être question de tirer profit de la localisation d'un bien en Belgique pour obtenir des mesures concernant d'autres biens se trouvant à l'étranger.
Les mesures visées sont toute mesure susceptible de contribuer à la protection de la personne et des biens. Ainsi, pour le mineur, le terme reçoit un sens analogue à celui que lui donne la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants. Il couvre l'attribution, l'exercice ou le retrait de l'autorité parentale, ainsi que la délégation de celle-ci, le droit aux relations personnelles et l'hébergement, la tutelle et la curatelle, l'attribution de fonctions de gestion ou de représentation à un organisme, le placement dans une famille d'accueil, notamment dans le cas de la « kafala », l'administration des biens de la personne, ou encore une mesure de déchéance de l'autorité parentale. Ce qui est en cause, c'est l'aspect civil de la protection, le code ne visant que la « matière civile » au sens de l'article 2. En revanche, les mesures en cause ne sont pas de celles qui relèvent de la protection sociale ou résultent d'un comportement dangereux de la personne à protéger.
Une règle spéciale porte sur les demandes concernant l'exercice de l'autorité parentale ou du droit aux relations personnelles, lorsqu'elles sont accessoires à une demande en matière de divorce, de séparation ou de nullité de mariage.
L'alinéa 3 explicite une compétence pour prendre des mesures commandées par l'urgence, à propos de toute personne se trouvant en Belgique. Une disposition analogue figure dans la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 ou dans la loi suisse sur le droit international privé.
Article 34. Droit applicable en matière d'état et de capacité
L'article établit une règle générale, de caractère résiduel, applicable aux questions non couvertes par une règle de conflit de lois particulière en matière d'état. Cette disposition consacre, en matière d'état et de capacité de la personne, le principe de nationalité que connaît déjà l'article 3 du Code civil.
La question de l'existence (commencement et fin) de la personnalité lorsqu'elle apparaît comme une condition d'application de dispositions régissant un rapport juridique déterminé, ne dépend pas de la loi nationale mais de la loi qui régit le rapport juridique soulevant la question. Ainsi, la loi successorale décide si un legs peut être fait à un enfant conçu, et le droit applicable au lien de filiation décide si une reconnaissance de paternité peut être faite à l'égard d'un enfant conçu.
Le paragraphe premier couvre seulement la détermination des causes d'incapacité, comme l'âge ou l'état mental, non l'étendue de l'incapacité, visée par l'article 35. Il couvre également l'émancipation.
La disposition concernant l'effet d'un changement de nationalité sur la capacité (§ 1er, al. 2) est inspirée de l'article 7 de la loi allemande portant réforme du droit international privé.
Article 35. Droit applicable en matière d'autorité parentale, de tutelle et de protection de l'incapable
L'article soumet à une loi unique l'autorité parentale et la tutelle d'une part, et la protection de l'incapable d'autre part. Le code rompt ainsi partiellement avec les solutions actuelles, qui opèrent une distinction entre l'exercice de l'autorité parentale, régi par la loi nationale de l'incapable en vertu de l'article 3 du Code civil, et l'adoption de mesures protectionnelles, qui obéit à un facteur de type territorial en raison d'une qualification comme lois de police des dispositions qui organisent cette protection. Il tend ainsi à s'aligner sur le régime prévu par la Convention de La Haye du 19 octobre 1996, qui exprime une tendance actuelle en droit comparé.
Le regroupement dans une même catégorie des mesures protectionnelles au sens strict et des dispositions relatives à l'autorité parentale ou à la tutelle, permet d'éviter les difficiles questions de délimitation de catégories juridiques, illustrées par l'affaire Boll soumise à la Cour internationale de Justice à propos de l'application de la Convention de La Haye de 1902 pour régler la tutelle des mineurs (137).
La catégorie de la règle s'étend à la protection des mineurs comme des majeurs. Comme l'indique le commentaire de l'article 33, elle couvre non seulement les mesures de protection, mais aussi toute disposition concernant l'exercice de l'autorité parentale, la tutelle ou la curatelle, ou une disposition analogue prévue par le droit étranger applicable. Le système du code implique toutefois que lorsque la mesure de protection est fixée dans le cadre d'un accord entre époux qu'exige le droit applicable au divorce, l'obligation d'un tel accord relève de ce droit en vertu de l'article 56.
Les règles concernant les mesures de protection couvrent notamment la question de la représentation, ainsi que celle des formes habilitantes. Par exemple, à propos de la vente en Belgique d'un bien appartenant à un mineur résidant à l'étranger, savoir s'il convient de procéder à une vente publique dépend de la loi étrangère de résidence. Si celle-ci prévoit l'intervention d'une autorité étrangère, il appartient cependant au droit belge de désigner l'autorité compétente pour procéder à l'habilitation en Belgique. Lorsque l'immeuble est situé à l'étranger et que l'incapable réside en Belgique, l'autorité belge amenée à décider une mesure de protection concernant les modalités de la vente fait bien, dans le cadre de la liberté d'appréciation que lui donne le droit belge, de faire dépendre l'intérêt d'une vente publique de conditions propres au marché local.
Article 36. Compétence internationale en matière de nom et de prénoms
La règle de compétence concernant le nom et le prénom confirme celle qui est consacrée plus généralement pour les questions d'état. Elle opère cependant une distinction selon que la demande vise à asseoir la détermination du nom ou d'un prénom, ou à obtenir un changement de nom ou de prénom. Dans le premier cas, il n'y a pas de raison d'exclure un accès aux juridictions belges à un demandeur étranger. Dans le second cas, qui ne peut viser, au regard des compétences attribuées selon le droit belge, que des autorités administratives, la demande est réservée aux nationaux. La solution est dans la ligne de la Convention d'Istanbul du 4 septembre 1958, conclue dans le cadre de la Commission internationale de l'état civil. Actuellement déjà, la procédure de changement de nom est réservée aux Belges ainsi qu'aux personnes couvertes par les instruments internationaux relatifs aux réfugiés et aux apatrides (138).
La disposition est en cohérence avec l'article 39, alinéa 2, qui n'admet pas la reconnaissance d'une décision étrangère portant changement volontaire de nom d'un Belge, comme elle l'est aussi avec l'esprit de la Convention d'Istanbul.
De son côté, la loi du 15 mai 1987 relative aux noms et aux prénoms n'empêche pas une telle limitation. En effet, elle contient uniquement des règles matérielles, et non des règles de droit international privé. Elle ne préjuge donc pas de la question en cause. Il ne semble donc pas non plus qu'il y ait lieu de la modifier.
L'alinéa premier est applicable à une demande concernant la rectification d'une erreur dans le nom d'un étranger figurant dans un acte belge. En réalité, l'alinéa 2 concerne uniquement l'hypothèse d'un changement volontaire. La rectification ne soulève pas de question particulière de droit international privé et appelle l'application de la règle générale pertinente, en l'occurrence celle de l'article 37.
Article 37. Droit applicable à la détermination du nom et des prénoms
Le code consacre le principe de l'application de la loi de la nationalité au nom et aux prénoms. Il confirme ainsi la solution existante, qui repose sur l'article 3 du Code civil.
Cette catégorie recouvre aussi l'attribution de titres liés au nom.
Article 38. Droit applicable au changement de nom ou de prénoms
L'effet d'un changement d'état sur le nom est régi par le droit applicable à la détermination du nom. Cette solution résulte du principe du rattachement autonome du nom. Elle implique que la question du nom échappe au domaine du droit applicable à une relation d'état susceptible d'avoir une incidence sur le changement de nom, par exemple un rapport de filiation, biologique ou adoptive, ou encore une décision de divorce (139).
L'effet utile de l'article est apparemment réduit puisqu'un changement volontaire de nom d'un étranger ne pourrait pas avoir lieu en Belgique. Pourtant, l'article conserve son utilité à l'égard d'un étranger puisqu'il couvre aussi un changement intervenu par l'effet de la loi. De plus, une juridiction pourrait avoir à connaître d'une demande concernant un changement volontaire intervenu à l'étranger, et l'article est alors utile pour le cas où ce changement a pu être opéré sans l'intervention d'une décision judiciaire.
Le rattachement autonome du nom implique que, entre époux, celui dont la loi nationale prévoit une faculté de choix d'un nom commun, puisse faire un tel choix. Si la loi nationale de l'autre époux ne permet pas un tel choix, celui-ci sera refusé à cet époux. Ainsi, un Allemand épousant une Belge pourra choisir le nom de l'épouse, aux conditions prévues par le droit allemand, c'est-à-dire notamment avec l'accord de l'épouse; en revanche, l'épouse ne pourra pas choisir le nom du mari. L'application distributive des lois nationales est plus souple qu'un rattachement de type cumulatif, qui ne permettrait d'option que si elle est prévue par chacune des lois nationales en présence.
La solution retenue pour le choix du nom entre époux nécessite une adaptation de la règle contenue dans l'article 35 du Code civil : cette disposition ne permet pas à l'officier de l'état civil de refuser de mentionner le choix pour le seul motif qu'un tel choix n'est pas prévu par le droit interne belge.
Quant au nom de l'enfant issu d'un couple qui a fait valablement un tel choix, il est déterminé de façon autonome, au regard du droit de l'Etat dont cet enfant a la nationalité.
Article 39. Détermination ou changement de nom ou de prénoms intervenu à l'étranger
L'article contient une précision sur la reconnaissance d'une décision administrative ou judiciaire étrangère établissant la détermination ou le changement d'un nom ou d'un prénom. Les règles générales concernant la reconnaissance restent applicables. Toutefois, le code ajoute parmi les motifs de refus que contient l'article 25, une règle de compétence indirecte.
Lorsque la personne intéressée est belge, la reconnaissance est refusée si la décision porte un changement de nom ou de prénom. C'est dire que la compétence des autorités belges en la matière doit être considérée comme étant normalement exclusive.
Lorsque la personne est de nationalité étrangère, le code exige la vérification d'un lien de rattachement suffisamment objectif entre la situation et la procédure pour admettre la reconnaissance. Il considère que la reconnaissance peut être admise si l'Etat dont la personne a la nationalité organise la détermination ou le changement de nom, ou reconnaît une détermination ou un changement de nom intervenu à l'étranger. Cette condition relative au contrôle du droit appliqué par l'autorité étrangère constitue l'un des cas particuliers dans lesquels le code instaure une révision au fond atténuée d'une décision étrangère.
Article 40. Compétence internationale en matière d'absence
Les règles de compétence en matière d'absence dérogent aux règles générales, en s'appuyant exclusivement sur un principe de proximité. Cela explique que la compétence pour prendre des mesures sur des biens soit limitée aux biens situés en Belgique. Il faudrait exclure que la situation de certains biens en Belgique soit utilisée pour obtenir une décision portant sur des biens situés à l'étranger. A côté des règles de compétence établies par le code, il faut encore avoir égard aux compétences dévolues aux autorités diplomatiques ou consulaires, par la loi belge ou par les conventions bilatérales.
La demande couverte par la disposition concernant la compétence est une demande principale. Par conséquent, si une demande successorale par exemple est introduite en Belgique et que, pour statuer, le juge doit se prononcer sur l'absence d'un héritier étranger résidant en dernier lieu à l'étranger, il pourra connaître de la question de l'absence comme une question préalable, nécessaire à la solution de la question successorale.
L'article est sans préjudice des dispositions générales susceptibles de fonder une compétence internationale pour connaître de mesures provisoires. Une telle compétence appartient aux juridictions compétentes pour connaître du fond, ou aux juridictions désignées par l'article 10.
Article 41. Droit applicable à l'absence
L'absence obéit au principe de rattachement qui régit le droit des personnes. Toutefois, la liquidation des biens de l'absent obéit, par identité de motifs, aux règles qui seraient applicables en cas de partage successoral.
La catégorie de l'absence inclut également des demandes similaires mais autrement qualifiées sur la base du droit étranger applicable. Par exemple, elle inclut une demande tendant à déclarer une présomption de décès, aux conditions prévues par la loi nationale de la personne disparue.
Article 42. Compétence internationale en matière de relations matrimoniales
L'article tend à faciliter l'accès à la justice pour le demandeur, tout en exigeant une certaine proximité avec l'ordre juridique belge. Cet assouplissement traduit la volonté de protéger les intérêts du conjoint qui est resté en Belgique, alors que l'autre l'a abandonné en partant à l'étranger. La liste des critères correspond à la tendance en droit comparé, comme le montre notamment le règlement 1347/2000/CE du Conseil du 28 mai 2000, dit « Bruxelles II« (140).
Les critères retenus sont pour la plupart de nature territoriale. La nationalité belge n'est pertinente que si elle est commune aux parties. En l'absence de tout lien territorial, cette nationalité commune suffit à créer une proximité suffisante. Le critère de la résidence habituelle du demandeur est également retenu. Toutefois, afin d'inciter le tribunal saisi à veiller au caractère habituel de cette résidence et d'éviter une attraction artificielle du défendeur devant une juridiction belge, le code précise à l'instar de plusieurs législations étrangères (141), de la Convention de La Haye du 1er juin 1970 sur la reconnaissance des divorces et des séparations de corps, ou encore du règlement « Bruxelles II » précité , que la résidence doit avoir eu une durée de douze mois au minimum.
De son côté, le règlement « Bruxelles II » n'est pas sans incidence sur l'article. Sous l'angle de son domaine matériel, sa portée est certes limitée puisqu'il concerne uniquement une demande portant sur la validité du mariage ou le principe de la dissolution sans s'étendre à la question des effets. Mais, en ce qui concerne les questions visées, il comporte un domaine d'application dans l'espace qui peut confiner l'article à une place résiduelle. En effet, le règlement « Bruxelles II » affecte non seulement les litiges que l'on peut qualifier de communautaires, à l'instar de ce que fait la Convention de Bruxelles, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », définis au moyen des critères de la nationalité et de la résidence du défendeur (art. 7); il affecte aussi les autres hypothèses, ne laissant de place aux règles nationales que « Lorsque aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu des articles 2 à 6 » (art. 8). C'est dire que, pratiquement, un défendeur ressortissant d'un pays tiers et résidant dans un pays tiers pourra être assigné en Belgique en vertu du règlement « Bruxelles II », par exemple par un Belge, dès lors que ce dernier réside habituellement en Belgique depuis plus de 6 mois. Mais le règlement n'exclut pas que l'article 42 serve à fonder aussi la compétence sur les critères que celui-ci établit, de manière résiduelle.
Article 43. Extension de compétence en matière de mariage et de divorce
Aux critères énoncés par l'article 42, l'article ajoute, de manière complémentaire, d'autres critères concernant la conversion d'une séparation en divorce ou la révision de dispositions arrêtées à propos des effets du mariage, du divorce ou de la séparation (1º). Il explicite aussi un droit d'action du ministère public portant sur la validité du mariage (2º). Le critère de nationalité de l'un des époux se justifie ici pour éviter qu'un Belge se marie à l'étranger dans le seul but de contourner la loi belge sur l'acquisition de la nationalité (condition de l'étranger) : dans ce cas aussi, l'action du ministère public doit être possible. Il se peut que, dans l'un des cas visés par l'article (point 2º), l'une des parties veuille aussi introduire une action en nullité du mariage. Normalement, les critères de compétence pertinents sont ceux de l'article 42, et ces critères veillent à concilier les intérêts du demandeur avec la nécessité d'assurer à la fois les objectifs de protection juridictionnelle du défendeur et de bonne administration de la justice. En d'autres termes, le particulier ne devrait pas chercher à fonder la compétence internationale des juridictions belges sur d'autres critères que ceux autorisés par l'article 42. Toutefois, il convient de relever que les dispositions générales de l'article 11 restent applicables.
Le Conseil d'Etat a critiqué ce droit d'action du ministère public, pour le motif qu'il amène la juridiction belge à anéantir un acte accompli par une autorité étrangère. En réalité, la proposition s'aligne sur la pratique existante, quant à la possibilité de se prononcer sur la validité d'un mariage célébré à l'étranger : ce qui fait l'objet du contrôle est moins l'acte formel étranger que la validité de l'acte privé (negotium) (202). Il n'y a pas non plus contradiction avec la possibilité de donner force probante au sens de l'article 28, car celle-ci a un objet très limité, à savoir, en matière de mariage par exemple, faire foi du fait constaté par l'autorité publique que les époux se sont présentés devant lui et ont exprimé un échange de consentements. Quant à l'article 27, il concerne le cas marginal de la mise à exécution d'un acte public disposition analogue à l'article 57 du règlement « Bruxelles I » , tout en permettant de contrôler la validité de l'acte au fond en vertu du droit applicable.
Le Conseil d'Etat suggère à cet égard de s'inspirer de la loi suisse sur le droit international privé, qui se contente d'établir une règle sur la reconnaissance du mariage célébré à l'étranger. Cette méthode est également utilisée par la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité des mariages ratifiée par peu d'Etats, dont le Luxembourg et les Pays-Bas. Toutefois, elle impliquerait un bouleversement du droit des conflits de lois, fondé sur l'utilisation de règles de rattachement multilatérales, pour y substituer un jeu de règles asymétriques, puisque la règle de rattachement concernant la validité quant au fond varierait en fonction du lieu de célébration. Et elle commanderait d'être étendue comme le montre la loi suisse qui a adopté une telle méthode à d'autres actes reçus à l'étranger, par exemple en matière de filiation. Une telle méthode peut inciter les parties à choisir le lieu de conclusion de l'acte de manière artificielle. Au demeurant, elle ne s'impose pas par analogie avec le régime appliqué aux décisions étrangères, dès lors que l'intervention de l'autorité étrangère n'est pas assortie d'une autorité de la chose décidée.
Article 44. Compétence des autorités belges pour célébrer le mariage
Le code ajoute une disposition réglant la compétence des officiers de l'état civil en cas de mariage international. Une disposition suffisamment large est prévue pour permettre à un Belge expatrié de se marier en Belgique. La disposition contient notamment une référence au domicile. Cette référence s'entend au sens propre du code, non au sens entendu par l'article 102 du Code civil.
L'article s'attache à formuler une règle de compétence internationale, c'est-à-dire qu'il règle l'accès aux autorités belges sans déterminer à laquelle de ces autorités il convient de s'adresser : cette question-ci trouve sa réponse dans les règles de compétence interne du Code civil (art. 63 nouveau, introduit par la loi du 4 mai 1999).
Article 45. Droit applicable à la promesse de mariage
L'article prévoit une disposition propre à la promesse de mariage, dans le but de soumettre l'ensemble des litiges au droit d'un Etat avec lequel la relation interpersonnelle a un lien de proximité. Le rattachement prévu utilise des critères analogues à ceux qui régissent les relations personnelles entre époux (voy. l'article 48).
Le code ne prévoit pas de règle spéciale de compétence internationale, les dispositions concernant les relations entre époux étant inappropriées. Il est alors renvoyé aux règles générales de compétence, qui privilégient le for du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur.
Article 46. Droit applicable à la formation du mariage
L'article confirme la règle traditionnelle de l'application de la loi nationale des parties, déjà consacrée par l'article 170ter du Code civil. Cette règle implique que lorsque les époux sont de nationalité différente, chacun est soumis à sa loi nationale, de manière distributive. Toutefois, une condition de validité intéressant les deux époux (différence d'âge, lien de parenté ou d'alliance) est soumise cumulativement aux deux lois nationales, la loi la plus restrictive étant alors appliquée.
Il n'a pas paru approprié de modifier cette règle traditionnelle dont la mise en oeuvre n'a pas suscité de difficultés particulières , par exemple en y substituant une référence au critère de la résidence habituelle, ou encore en adoptant une structure à étages, comme le propose le Conseil d'Etat, désignant d'abord la loi de la nationalité commune et, à défaut d'une telle nationalité, la loi de la résidence habituelle commune après le mariage. Le code maintient le principe selon lequel l'état d'un individu relève, chacun en ce qui le concerne, de sa loi d'origine, pour rendre compte d'un attachement de la personne aux valeurs propres au milieu culturel dont elle est issue. Cette considération tend autant à permettre la validité d'un acte de mariage valablement célébré dans le pays d'origine, qu'à s'assurer, autant que possible, de la validité dans le pays d'origine d'un acte célébré en Belgique. Quant au critère de la résidence habituelle, il est plus apte à concrétiser une intégration sociale de la personne dans un milieu de vie ce qui explique l'importance que le code donne à ce critère pour les effets du mariage et le divorce , la résidence dans un même pays des parties à une relation qui a déjà reçu sa configuration ayant alors une portée significative. En revanche, lorsqu'il s'agit de former une relation de vie et de se prononcer sur la possibilité de passer un acte, la nationalité comporte un avantage de stabilité et de certitude. Au demeurant, en droit comparé, la plupart des pays européens restent fidèles au critère de la nationalité en la matière, à la différence de la Suisse qui, de manière plus générale en matière d'état, privilégie le facteur du domicile.
Par application de ce principe, l'aptitude au remariage dépend de la loi nationale de chaque personne au moment du remariage. Ainsi par exemple, l'aptitude à contracter un mariage polygamique dépend de la loi nationale de l'homme, sans préjudice de l'utilisation de l'exception d'ordre public.
La sanction de nullité du mariage pour violation d'une condition légale dépend de la loi nationale dont une disposition a été violée (203). Il en est ainsi de la putativité.
Le code ne prévoit pas de règles matérielles de nature à lutter contre la simulation de mariage, puisqu'il se limite aux questions de droit applicable. La place de telles dispositions se trouve plutôt dans une réglementation du mariage comme tel. Ainsi, c'est à la loi nationale applicable aux conditions de validité du mariage qu'il appartient de déterminer les conditions du consentement et, lorsque ce consentement a été donné dans des conditions qui violent cette loi, il ne convient pas d'invoquer la violation de la loi belge mais plutôt de la loi étrangère (204). Cependant, le code offre certains moyens qui sont propres au droit international privé, comme l'attribution d'une compétence internationale en cas d'action du ministère public (art. 43) ou, plus généralement, l'invocation de l'exception de fraude à la loi (art. 18 et 25, § 1er, 3º). Certains abus ont été établis à propos de personnes résidant habituellement en Belgique et se rendant à l'étranger pour contourner l'application normale des règles belges de conflit de lois relatives à la célébration du mariage. Certaines autorités étrangères, et notamment des autorités religieuses étrangères qui, dans leur propre pays, peuvent bénir un mariage qui sera valable civilement, n'établissent pas toujours les mêmes exigences que celles qui prévalent en Belgique au sujet de la production des documents nécessaires à la célébration du mariage. Ainsi est-il arrivé qu'un candidat au mariage n'établisse pas son identité ou cache son statut de personne mariée, tout en obtenant la conclusion du mariage et l'acte qui en résulte. De tels actes devront dorénavant être examinés par les fonctionnaires de l'état civil selon les conditions fixées par l'article 27 du code en combinaison avec l'article 31. Il ne sera pas nécessaire de faire établir l'inopposabilité de l'acte dans l'ordre juridique belge par une décision judiciaire. Cela constituera un moyen efficace de lutte contre certains abus et, en même temps, cette possibilité de contrôle a posteriori n'engendrera ni un obstacle administratif ni des formalités supplémentaires pour les particuliers qui se seront rendus à l'étranger sans intention de fraude à la loi ou qui, à l'époque de l'établissement de l'acte à l'étranger, résidaient habituellement dans le pays d'origine de l'acte.
Le code ne prévoit pas de disposition propre aux rapports de droit dits « boiteux ». Il s'agit par exemple du cas où le droit étranger applicable au remariage refuse de reconnaître la validité de celui-ci ou de lui attribuer des effets en raison de l'existence d'un précédent mariage qui a fait l'objet d'une annulation ou d'une dissolution prononcée ou reconnue en Belgique. Ou encore, ce peut être le cas où le droit étranger applicable au divorce refuse de reconnaître la validité du mariage conclu en conformité avec le droit international privé belge.
Par ce silence, le code indique qu'il n'y a pas lieu de prévoir de solution particulière dans ce type d'hypothèse. Une autre attitude aurait consisté à écarter l'application du droit étranger pour sauvegarder la cohérence propre au système étranger. Il n'apparaît cependant pas qu'il y ait lieu de déroger aux règles de rattachement du for pour ce seul motif. Lorsque l'on considère l'objet précis de la règle du for qui désigne le droit étranger, on voit qu'il consiste uniquement à rendre applicable les seules dispositions concernant la catégorie de rattachement en cause, à l'exclusion de celles qui régissent d'autres questions juridiques, de nature préalable.
Il convient de préciser que l'article, de même que les autres articles concernant le mariage, couvre tout rapport juridique équivalent au mariage, quelle qu'en soit l'appellation. Comme l'indique la partie générale du présent exposé, le droit international privé exige l'utilisation de catégories juridiques ouvertes, qui soient susceptibles de s'adapter aux particularités d'un droit étranger différent du droit belge. Ainsi, la jurisprudence et la doctrine ont accepté sans peine, depuis de nombreuses années, de considérer l'union polygamique comme un « mariage » au sens de l'article 170ter du Code civil. Aujourd'hui, la même souplesse doit valoir pour de nouvelles formes de relations de vie commune dont l'effet sur l'état de la personne équivaut à celui du mariage entre personnes de sexe opposé. On peut songer à l'organisation du partenariat enregistré dans certains pays scandinaves, ou à l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe en droit néerlandais.
Le législateur, en Belgique notamment, peut organiser encore d'autres formes de relations de vie commune dont les effets, toutefois, n'équivalent pas à ceux du mariage quant à l'affectation de l'état de la personne. La proposition prévoit cette hypothèse, sous le chapitre IV.
Article 47. Droit applicable aux formalités relatives à la célébration du mariage
L'article confirme la solution traditionnelle de l'application impérative de la loi du lieu de célébration du mariage. Le terme « formalités » est préféré au terme « forme ». Il vise mieux que le second que cette règle couvre uniquement la manière de procéder pour célébrer le mariage.
L'article contient des précisions sur l'inclusion de certaines questions dans la catégorie des formalités. Il précise que la transcription dans le pays de célébration obéit, comme la sanction du non-respect de la formalité, à la loi de ce pays. Quant à la transcription dans les registres belges, elle obéit aux conditions que prévoit le droit belge. L'application de la loi du lieu de célébration emporte qu'il convient de reconnaître en Belgique un mariage religieux célébré dans un Etat qui confère des effets civils à cette forme de célébration du mariage (205). Le texte précise également qu'il appartient à la loi étrangère de déterminer si la présence des époux est requise (206).
Article 48. Droit applicable aux effets du mariage
L'article comprend une règle générale concernant les effets du mariage, dont les termes ont été précisés suite aux observations du Conseil d'Etat. Cette règle générale ne vise pas le régime matrimonial qui, selon l'approche traditionnelle, relève d'un rattachement particulier (voy. le commentaire des articles 49 à 54). C'est ce qu'exprime la réserve de l'article 53. Celle-ci signifie simplement que toute question concernant le régime matrimonial relève de la loi propre au régime, et non pas que la loi du régime régit aussi, de manière alternative, les questions visées par l'article. Celui-ci couvre ainsi une catégorie résiduelle, incluant effets personnels et pécuniaires. Cependant, malgré la dissociation opérée par la combinaison des articles 48 et 53, le code tend à rapprocher le contenu des règles applicables, en suivant en cela la tendance de la jurisprudence actuelle.
Le rattachement des effets du mariage privilégie un facteur de type territorial. Celui-ci a pour mérite de correspondre le plus souvent à une intégration du couple dans un milieu social. Il est probable que cette règle conduira le plus souvent à l'application du droit belge. Le code innove ainsi par rapport à la situation actuelle. Sur la base de l'article 3 du Code civil, la jurisprudence a rattaché les effets du mariage à la loi nationale commune des époux (207). A défaut de nationalité commune, une hésitation s'est fait sentir entre un rattachement à la loi de la première résidence conjugale (208) et un rattachement à la loi de la résidence conjugale lors du litige (209). La solution établie par le code tend à une plus grande égalité entre époux sous l'angle international. En effet, la règle consistant à privilégier la nationalité commune introduit une différence de traitement entre nationaux selon que les époux partagent ou non la même nationalité. En revanche, la règle proposée n'établit pas une telle distinction sur base de la nationalité, mais sur base de la résidence, assurant une égalité entre résidents nationaux et étrangers sur le territoire (210).
L'article précise, comme le font d'autres articles en d'autres matières, la solution à donner au conflit mobile, en indiquant que les facteurs de rattachement sont considérés tels qu'ils se concrétisent au moment où l'effet est invoqué. Cette actualisation du facteur de rattachement est liée à l'objectif de la règle, qui est de retenir une intégration de la relation de vie quotidienne dans le milieu social. Le Conseil d'Etat a critiqué la référence à ce moment, pour le motif qu'il peut être malaisé de le déterminer, tout en admettant qu'une référence au moment de l'introduction de la demande serait excessivement étroite puisque l'effet peut être revendiqué avant toute instance.
Le code ne retient pas la faculté d'une option de législation par les époux, pour divers motifs. Une telle option ne pourrait se concevoir que comme l'expression d'une volonté d'intégration des époux, soit dans leur pays d'origine, soit dans le pays d'accueil. La structure de la règle insérée dans le code implique que l'option n'aurait de sens qu'en faveur d'une préférence pour le droit du pays d'origine. Or, les pays qui connaissent une telle option (Allemagne, Espagne) ne l'admettent qu'à défaut de nationalité commune des époux. Une telle solution ne garantit pas un rattachement au droit d'un Etat avec lequel les époux ont un lien de proximité significatif. Une faculté d'option en faveur de la loi de la nationalité commune, certes concevable en soi, ne rejoindrait pas le souci du code de prendre en compte le facteur d'intégration que constitue la résidence habituelle commune en présence de flux migratoires. Au demeurant, sous un angle pratique, l'octroi de la faculté d'option peut conduire à affaiblir la position d'une partie. Si l'option devait être effectuée au moment du mariage, c'est-à-dire avant la naissance de tout différend entre époux, le risque d'une pression exercée par l'un des conjoints ou par des membres de l'une des familles sur l'autre est considérable. Pour contrer ce risque, il y aurait alors lieu d'admettre une faculté de modification de l'option à tout moment, mais une telle mutabilité semble contraire à l'esprit qui guide le concept d'option en cette matière.
La technique de la règle de rattachement multilatérale est utilisée pour déterminer le droit applicable aux effets du mariage, de préférence à l'insertion de règles spéciales d'applicabilité dans chaque disposition concernée. Les questions affectant les intérêts des tiers sont également soumises à la loi des effets du mariage. Le choix de ce rattachement est lié au poids qu'y reçoit le facteur territorial de la résidence actuelle.
La disposition concernant l'affectation des revenus couvre les modalités d'ouverture d'un compte de dépôt ou de location d'un coffre. En ce qui concerne l'ouverture d'un coffre, le facteur du lieu de l'établissement du banquier est certes tentant, mais il est difficilement acceptable en cas d'ouverture à l'étranger si les époux résident en Belgique (risque de fraude à la loi). Il reste vrai que l'établissement étranger ne se verra pas tenu par la loi belge en ce qui concerne l'obligation d'informer.
La disposition concernant les effets d'un acte passé par un époux à l'égard de l'autre vise des demandes relatives à l'article 224 du Code civil ou à une disposition analogue du droit étranger. Elle concerne uniquement le cas où le recours est introduit par un époux, non celui où ce recours émane d'un tiers. Le cas du recours d'un tiers contre l'époux avec lequel il n'a pas contracté et dont il invoque la solidarité, relève de l'article inséré dans la section relative au régime matrimonial (art. 54 du code).
En ce qui concerne la protection du logement familial, l'application de la loi du lieu de situation de l'immeuble paraît la plus praticable et la plus conforme au principe de proximité (211).
Article 49. Choix du droit applicable au régime matrimonial
En matière de régime matrimonial, la Cour de cassation a, en l'absence de disposition légale spécifique , lié le rattachement du régime légal au mariage et à ses effets, et consacré le principe de l'application de la loi nationale commune des époux par le fait du mariage (212). De plus, pour le cas de situations mixtes, elle a acté implicitement l'abandon du rattachement à la loi nationale du mari (213) sans préciser toutefois la solution qu'il convient de donner au conflit transitoire et elle paraît avoir donné à entendre qu'il conviendrait d'appliquer la loi de la première résidence conjugale des époux (214). Ensuite, en spécifiant que les solutions précitées valent pour « les époux mariés sans contrat », la haute juridiction donne à entendre sans avoir encore eu l'occasion de le confirmer qu'une clause de choix du droit applicable dans un contrat de mariage serait jugée valable, ce qu'estiment aussi les juges du fond (215), solution compatible avec le contenu de l'article 1389 du Code civil. Le code prend en compte cette jurisprudence, contrairement à ce qu'estime le Conseil d'Etat, tout en considérant aussi l'évolution du droit comparé, qu'exprime notamment la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux. En comparaison avec cette Convention, le code se veut plus précis sur le rôle de la nationalité, sur l'effet du conflit mobile et sur la protection des tiers, dans le but d'assurer autant de sécurité juridique que possible.
L'article consacre la faculté pour les époux de choisir le droit applicable au régime matrimonial. Cette forme de l'autonomie de la volonté se distingue formellement de celle qui consiste à permettre le choix d'un régime, même si, pratiquement, le choix du droit sans précision du choix du régime emporte choix du régime légal. L'autonomie ici en cause, qui seule intéresse le droit international privé, porte sur la désignation même d'un système juridique en tant que tel. C'est ce système qui détermine le degré d'autonomie des époux dans le choix d'un régime.
Le code ne laisse pas une liberté totale dans le choix du droit applicable. La règle retenue s'apparente plutôt à une option de droit, limitée à une liste de lois fixée par le législateur. Celui-ci ne considère comme pertinents que certains éléments de localisation qu'il estime en relation suffisante avec la situation. Outre la nationalité ou la résidence habituelle de l'un des époux au moment du choix, l'article se réfère aussi à la première résidence des époux dans le même pays directement après la conclusion du mariage. Un tel facteur, qui présente la particularité de ne se réaliser qu'après le choix, est aussi retenu par la Convention de La Haye du 14 mars 1978. Comme y incite le Conseil d'Etat, il appelle quelque précision. Dans le cas marginal où l'acte de mariage ne serait suivi d'aucune résidence commune les époux ne cohabitant pas , le choix effectué serait sans effet. La même appréciation devrait valoir au cas où les époux vivent immédiatement après le mariage dans un pays sans y fixer leur résidence habituelle au sens du code. Ou encore, au cas où les époux, après la conclusion du mariage, adoptent une résidence autre que celle qui a été projetée, le choix sera sans effet. Par conséquent, lors du choix du droit applicable, les époux font bien de s'assurer de la portée de leur choix en fonction de leur résidence future et de s'en tenir à d'autres possibilités offertes par le code, en faveur de la loi de la nationalité ou de la loi de la résidence actuelle de l'un des futurs époux.
Article 50. Modalités du choix du droit applicable
L'article fixe les modalités de l'option de législation.
En spécifiant que le choix doit porter sur l'ensemble des biens, il exclut le dépeçage, à savoir la soumission du régime à des droits différents. Les époux ne peuvent donc pas désigner le droit applicable à une partie seulement de leurs biens. Le choix porte sur les biens présents et à venir. De plus, il ne peut porter que sur le droit d'un seul Etat : il ne peut rendre ni laisser applicable aucun élément d'un droit autre que celui qui a été désigné. Un choix qui ne respecterait pas cette condition ne serait pas clair et serait donc considéré comme inexistant.
En revanche, le choix d'un régime particulier prévu par le droit d'un Etat peut s'effectuer en désignant sa dénomination, ou en citant les dispositions légales pertinentes du droit de cet Etat.
Le choix peut être fait après la conclusion du mariage. Sauf stipulation contraire, le droit ainsi choisi régit le contrat pour l'avenir. La Convention de La Haye du 14 mars 1978 prévoit cette solution en cas de changement du facteur de rattachement pertinent, en dehors de l'hypothèse d'un choix (art. 8). Elle ne dit rien du cas où le changement du droit applicable résulte d'un choix des parties mais une application de la loi nouvelle en ce cas à l'ensemble des biens, même ceux acquis antérieurement, semble résulter a contrario du libellé de l'article 8. La solution retenue par la Convention dans l'hypothèse où il n'y a pas de choix du droit applicable paraît préférable.
Article 51. Droit applicable à défaut de choix
En l'absence de choix du droit applicable par les parties, le code consacre un rattachement en cascade, qui donne la priorité au facteur territorial de la première résidence habituelle des époux. Il y a ici innovation par rapport au système actuel, puisque celui-ci donne la priorité au facteur de la nationalité commune (voy. le commentaire de l'article 49). Le code s'inspire à cet égard, notamment, de la Convention de La Haye du 14 mars 1978.
Cette résidence doit s'entendre au sens déterminé par le code, c'est-à-dire qu'elle doit s'accompagner d'une localisation des intérêts principaux ou d'une intention d'établissement stable (voy. le commentaire de l'article 4). Ainsi, des étudiants qui habitent à l'étranger après le mariage pour les besoins de leurs études, n'acquièrent pas une résidence habituelle dans cet Etat au sens du code.
La priorité donnée au facteur de la résidence habituelle rendra sans doute plutôt exceptionnelle l'application de la loi nationale commune.
A titre subsidiaire, le code renvoie au lieu de célébration du mariage. Cette solution a le mérite d'être simple et certaine, sans pour autant retomber automatiquement sur le droit du for. Ce lieu peut certes être fortuit, mais, dans les cas visés, ce sera le seul élément de localisation déterminant de la situation. Il n'est par ailleurs pas exclu que les époux, en choisissant ce lieu, aient entendu être régis, quant à leur régime, par le droit de cet Etat.
Article 52. Droit applicable à la forme du choix d'un régime matrimonial
La forme du choix d'un régime matrimonial obéit à une règle alternative qui tend à favoriser la validité de l'acte. Cette technique est traditionnelle dans le domaine des contrats internationaux. On la retrouve également dans la Convention de La Haye du 14 mars 1978.
Le terme « formalités » qu'utilise l'alinéa 2 couvre les conditions de publicité. Dès lors qu'un notaire belge est appelé à intervenir, il faut respecter la condition de publicité prévue par l'article 1395 du Code civil.
Article 53. Domaine du droit applicable au régime matrimonial
Le code définit une liste des points de droit qui sont régis par le droit applicable au régime matrimonial. Cette liste regroupe un ensemble de points de droit affectant le régime des biens résultant du mariage.
L'article regroupe en les distinguant, plusieurs questions voisines touchant à la formation de la relation contractuelle. La question du consentement sur le choix du droit applicable est distincte de celle qui concerne la validité du contrat, laquelle se distingue aussi de la question de l'admissibilité du choix d'un régime déterminé. En réalité, la question de la validité du « contrat » couvre l'ensemble des questions de nature purement « contractuelle » (par exemple, existence d'un consentement, moment de la conclusion du contrat) qui, en l'absence de la disposition en cause, relèveraient de la règle de rattachement concernant les obligations contractuelles.
Le texte montre aussi que le choix du droit applicable au régime matrimonial oblige les époux à n'établir entre eux d'autre régime que l'un de ceux que permet le droit désigné.
La faculté pour les époux de changer de régime dépend aussi du droit applicable au régime matrimonial. La proposition suit en cela une observation du Conseil d'Etat. Lorsque ce droit ne prévoit pas cette faculté, il suffit aux époux de modifier le choix du droit applicable au régime matrimonial, en respectant les conditions des articles 49 et 50, avant de procéder à la mutation.
En ce qui concerne le consentement quant au choix du droit applicable, la solution s'inspire notamment de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Cette question intéresse en effet la validité d'une stipulation contractuelle relative à la formation du contrat. La solution ne s'étend pas à l'admissibilité du choix ni à son mode d'expression. Ces questions dépendent des articles concernant l'autonomie de la volonté et font partie du libellé de la règle de rattachement même.
Certaines questions, non citées dans la liste, relèvent d'autres règles de rattachement. Ainsi, l'attribution du patrimoine commun au survivant dépend de la loi successorale. La capacité dépend de la loi nationale, non de la loi du régime matrimonial. Le moment de la dissolution du régime matrimonial à la suite du divorce dépend de la loi du régime et non de la loi du divorce. Les modalités du partage dépendent du droit du lieu de situation des biens, mais la faculté de transiger dépend du droit applicable au régime.
Pour des raisons pratiques, le rattachement des modalités du partage subit l'attraction du lieu de situation des biens. Il convient de s'attacher à cet égard à la situation factuelle des biens, non à une localisation fictive en vertu de la loi.
Article 54. Protection des tiers
Le code tend à préserver les intérêts de tiers, en s'inspirant de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 autant que de certaines codifications nationales, notamment le projet de code néerlandais concernant le droit international privé.
S'agissant des règles de publicité, la règle est formulée de manière multilatérale. Il est donc indifférent que la Belgique n'organise pas de publicité (sauf pour les commerçants). La désignation de la loi du régime est traditionnelle (Convention de La Haye), mais elle pourrait être inefficace ou inappropriée, en raison d'un manque de proximité. Il est cependant difficile de déterminer un rattachement territorial adéquat. La clause d'exception (art. 19) pourrait jouer éventuellement.
La disposition sur la connaissance du régime par le tiers s'inspire de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Il n'y a pas imprudence au sens du paragraphe premier, 2º, de l'article, si la loi du régime n'organise pas de publicité. Le cas où les époux n'ont pas respecté les règles de publicité alors que le tiers connaissait le régime peut sans doute prêter à discussion : ce tiers doit-il être protégé ? Une protection supplémentaire semble superflue. La protection du tiers est en effet l'exception par rapport au principe. Dès lors que le tiers a eu connaissance du régime, le but de la règle protectionnelle est atteint. La loi du régime matrimonial trouve donc à s'appliquer.
Le paragraphe 2 précise que la loi du régime matrimonial régit la répartition entre époux de la charge d'une dette contractée pour les besoins du ménage. Sa portée ne doit pas être confondue avec celle de l'article 48, paragraphe 2, 6º, qui permet à l'époux qui n'a pas contracté d'invoquer la nullité d'une dette lorsque celle-ci porte atteinte aux intérêts de la famille.
Article 55. Droit applicable au divorce et à la séparation de corps
Le code rompt avec la règle traditionnelle. Celle-ci établit une série de distinctions, en fonction de la nature du divorce (consentement mutuel, cause déterminée) et en fonction de la nationalité des époux. Ces distinctions découlent d'une combinaison de l'article 3 du Code civil et de la loi du 27 juin 1960. Le premier a conduit la jurisprudence à soumettre le divorce par consentement mutuel au rattachement cumulatif des lois nationales des époux (216). La seconde a exprimé le souci du législateur de l'époque de permettre à un Belge d'obtenir le divorce en vertu du droit belge, même lorsque le droit étranger du conjoint ne le permet pas. Dans son ensemble, ce système a été fermement critiqué par la doctrine, notamment en raison des distinctions qu'il introduit selon les formes de divorce et selon la nationalité des parties. De plus, le droit comparé du divorce a nettement évolué depuis 1960, puisque la règle de l'inadmissibilité du divorce est devenue exceptionnelle.
La règle établie par le code tend à un rattachement unitaire. La distinction entre diverses catégories de divorce s'est révélée souvent impraticable dans la mesure où elle se basait sur des qualifications propres au droit belge, conduisant alors à des impasses lorsque le droit étranger désigné ignore de telles distinctions. De plus, une différenciation selon que l'un des conjoints est belge ne se justifie plus au regard de l'évolution du droit comparé en matière de divorce.
Le code établit une échelle de rattachements en cascade, qui émet une préférence pour le critère territorial de la résidence habituelle des époux. Cette solution est de nature à favoriser une égalité de traitement entre familles unitaires et familles mixtes sous l'angle de la nationalité. La résidence en question ne doit pas être commune, puisque le texte n'exige pas cette condition. Il suffit que les deux époux résident dans le même pays, même dans des résidences séparées.
Le code innove en permettant une option de législation. Il s'agit d'une autonomie strictement limitée, quant à l'objet de la désignation et quant au moment de la désignation. Une option comparable est admise en droit néerlandais (217). Elle permet notamment aux époux d'exprimer une préférence pour leur loi d'origine. Ceci leur permet non seulement d'affirmer un attachement à leur culture d'origine, mais encore de s'assurer éventuellement de l'efficacité de la décision belge à l'étranger, chaque fois que le droit étranger soumet la reconnaissance d'un jugement à un contrôle de la loi appliquée.
Le paragraphe 3 prévoit le cas où le droit étranger désigné ignore le principe du divorce, en permettant d'écarter une telle interdiction au caractère désormais exceptionnel. Par exemple, si le droit de l'Etat sur le territoire duquel les époux résident habituellement ignore le principe du divorce, il convient de descendre dans l'échelle des rattachements et d'appliquer, le cas échéant, le droit de l'Etat dont les époux ont la nationalité. Il va de soi que ce paragraphe n'intéresse pas le cas où le droit étranger applicable empêche la dissolution du mariage pour le motif qu'il ne prévoit pas une cause de divorce que connaît le droit belge.
Article 56. Domaine du droit applicable au divorce et à la séparation de corps
L'article établit une liste des questions qui relèvent du droit applicable au divorce ou à la séparation. Cette liste confirme la pratique existante. Elle précise qu'appartient à ce domaine, la question de l'obligation d'accord préalable entre époux, ce qui ne couvre pas la détermination du contenu de cet accord, question qui relève du droit qui régit chacune des matières concernées (par exemple, l'autorité parentale, l'obligation alimentaire). La disposition relative à l'admissibilité n'évoque que celle de la séparation, non celle de la dissolution. Ceci s'explique par le fait que l'article 55 exclut l'application d'une loi qui interdirait le principe de la dissolution.
La liste ne comprend pas la détermination des effets du divorce ou de la séparation, si ce n'est le principe même de la dissolution ou séparation. La question du droit applicable aux effets a été débattue en doctrine, l'hésitation étant permise entre l'application de la loi du divorce, celle de la loi qui régit les effets du mariage ou un rattachement autonome de ces effets (218).
Selon le code, les effets du divorce ne relèvent pas du domaine du droit applicable au divorce, mais de celui du droit qui régit chacune des institutions juridiques concernées. Par exemple, la question des aliments dépend du rattachement des obligations alimentaires. La question de l'effet du divorce sur le nom dépend du droit applicable au nom. Evidemment, si le droit applicable aux aliments ou au nom prévoit une disposition concernant les conditions du divorce par exemple que les aliments ne sont pas dus si le divorce a été prononcé aux torts du créancier , cet élément est apprécié en fonction du droit applicable au divorce.
Article 57. Dissolution du mariage à l'étranger fondée sur la volonté du mari
L'article établit un régime particulier, dont les termes ont été précisés suite à l'avis du Conseil d'Etat, pour le cas de divorces prononcés à l'étranger sur la base de la volonté unilatérale du mari, alors que la femme n'y dispose pas d'un tel droit. Ce mode de dissolution du mariage se rencontre notamment dans des pays de culture islamique, qui connaissent l'institution traditionnelle de la répudiation. Cette disposition ne concerne pas le cas d'un divorce prononcé suite au consentement des époux ou même à une séparation prolongée , mais uniquement celui où la dissolution trouve sa cause même dans la seule volonté de l'un des époux.
Les conditions spéciales que l'article énonce constituent une explicitation des motifs généraux de refus énoncés par l'article 25, à propos d'une forme de dissolution du mariage inconnue en droit belge qui comporte des risques particuliers pour la femme.
Pour l'application de l'article, il y a lieu de considérer comme « dissolution du mariage fondée sur la volonté d'un époux » aussi bien la répudiation unilatérale (talak) que la répudiation moyennant compensation (khôl) qui est l'acte par lequel la femme invite son mari à la répudier moyennant une compensation qu'elle lui verse.
La solution retenue confirme la tendance jurisprudentielle la plus récente, en s'assurant de l'acceptation de l'acte par l'autre époux. Elle ajoute une condition relative à la résidence des époux, afin de contourner les comportements frauduleux, consistant par exemple pour un époux qui réside en Belgique à se rendre à l'étranger aux seules fins de divorcer alors que l'autre époux réside également en Belgique (219).
Le paragraphe premier exige que la répudiation ait au moins donné lieu à une décision judiciaire, au sens entendu par l'article 22, pour pouvoir être reconnue.
Le paragraphe 2 énonce des motifs de refus particuliers, qui explicitent certains de ceux qu'énonce l'article 25.
Certains motifs de refus tendent à assurer une protection de l'épouse : ainsi, il faut que la femme ait été mise en mesure d'être présente à la procédure étrangère (1º), et il faut qu'elle ait accepté la dissolution au moment même de cette procédure (2º). Cela signifie que si la femme était absente alors qu'elle n'a pas été convoquée en temps utile afin qu'elle puisse se rendre à la procédure pour y présenter les éléments que la loi étrangère applicable comme aussi les règles fondamentales de procédure, lui permettent de produire, la décision étrangère ne pourra pas être reconnue. De plus, si la femme n'a accepté la dissolution que postérieurement à la procédure, par exemple par son comportement ultérieur, comme le fait de demander une transcription de la décision ou de faire acter son statut de divorcée, cette attitude ne suffit pas à assurer la reconnaissance de la décision.
Les autres motifs de refus ont égard à un degré de proximité de la situation avec un pays qui, comme la Belgique ou d'autres pays voisins, ignorent ce mode de dissolution du mariage. Dans ces pays, la reconnaissance d'une répudiation donne lieu à une vérification stricte de l'ordre public par la jurisprudence. Celle-ci tient compte de l'intensité du rattachement de la situation avec l'ordre juridique du for, comme elle le fait aussi dans la matière des conflits de lois en des termes explicités par l'article 21. Le paragraphe 2 précise l'intensité de ce rattachement, en énonçant le degré de proximité pertinent au moyen des critères de la résidence (3º) et de la nationalité (4º) de l'homme ou de la femme. Il signifie qu'en cas de résidence en Belgique ou de nationalité belge d'une des parties, la reconnaissance sera refusée, confirmant la pratique administrative existante en ce qui concerne la nationalité (220). Le texte précise, à propos du critère de nationalité (4º, seconde phrase), que celui-ci n'est pas pris en compte pour apprécier le degré de proximité si la situation ne présente pas d'autre lien significatif avec la Belgique. Il pourrait en être ainsi lorsqu'un couple est installé de façon stable à l'étranger et n'a conservé aucune attache en Belgique, alors que l'un des conjoints possède la nationalité belge et une nationalité étrangère. Le Conseil d'Etat déclare inadmissible cette faculté laissée au juge d'apprécier le caractère significatif du lien d'allégeance entre l'Etat et ses sujets. Toutefois, il s'agit moins d'évaluer ici la valeur de la nationalité comme expression d'un lien d'allégeance que de vérifier le degré de proximité d'une situation considérée dans sa globalité.
L'alinéa 2 du paragraphe 2 vise le cas où aucune des parties ne réside en Belgique ou est belge. Il établit un contrôle analogue à celui que prévoient les points 3º et 4º de l'alinéa premier du paragraphe 2. Toutefois, ce contrôle est limité à une vérification de nature objective; il ne s'étend pas à la manière dont le juge étranger aurait contrôlé la décision dans le cas individuel. Il consiste uniquement à apprécier si la répudiation, en tant que telle, est susceptible de reconnaissance, en fonction de la résidence ou de la nationalité. Il ne permet pas de refuser la reconnaissance pour d'autres motifs prévus par le droit étranger, par exemple une révision au fond ou un contrôle de la compétence du juge d'origine. L'objectif est seulement d'établir une condition analogue à celle que prévoit l'alinéa premier. En effet, il est cohérent d'étendre le refus de reconnaissance au cas où la proximité requise est établie à l'égard de tout pays placé dans une situation analogue à la Belgique au regard de l'institution de la répudiation. Le droit anglais prévoit une disposition similaire dans la sous-section 46(2) du Family Law Act 1986, aux termes de laquelle la reconnaissance est refusée non seulement en cas de résidence habituelle de l'un des époux au Royaume-Uni au moment de l'acte, mais également si l'un des époux était domicilié dans un pays dont le droit ne reconnaît pas la dissolution intervenue.
L'ensemble de ces motifs de refus peut conduire à estimer que, dans la pratique, la reconnaissance d'une répudiation en Belgique sera plutôt exceptionnelle. L'avis du Conseil d'Etat condamne en termes très sévères cette institution étrangère, non seulement parce que la prise en considération du respect des droits de l'épouse serait illusoire, mais encore au nom du principe d'égalité des sexes. Pourtant, force est de constater que la Cour de cassation, alors qu'elle était saisie d'un pourvoi invoquant l'un et l'autre moyens, a préféré statuer sur celui du respect des droits de la défense, tout en constatant que, dans le cas d'espèce, l'épouse n'avait pas pu être présente à l'acte. On constate ainsi, malgré un refus assez catégorique de l'institution par la Cour de cassation de France que relève le Conseil d'Etat, une tendance du juge, que montre bien la jurisprudence belge, à apprécier, non pas l'institution en tant que telle, mais l'ensemble des circonstances de l'espèce, notamment l'attitude de l'épouse et le degré de proximité de la situation avec un pays qui n'est pas de culture islamique. Une telle approche fonctionnelle, respectueuse du système étranger, se remarque aussi plus généralement à propos de l'exception d'ordre public dans la matière des conflits de lois, ce que confirme l'article 21. En exigeant, quant à la condition relative à l'attitude de l'épouse, que cette attitude soit celle adoptée au moment même de l'homologation et non pas ultérieurement, l'article ne permet pas à l'épouse, contrairement à ce qu'estime le Conseil d'Etat, de disposer à son gré de la procédure.
Un refus de principe de reconnaître toute répudiation en raison de la nature de l'institution conduirait à des résultats inéquitables. Il serait excessif que, par exemple, une femme de statut musulman, nationale d'un pays de culture islamique et résidant dans un tel pays, ne puisse pas invoquer en Belgique une répudiation pour attester de sa qualité d'épouse divorcée à propos d'une action de nature patrimoniale.
Les dispositions générales de l'article 25 restent applicables à d'autres divorces dits touristiques, par exemple lorsque les deux époux se déplacent à l'étranger pour y obtenir un divorce autre que fondé sur la volonté unilatérale qu'ils ne pourraient pas obtenir en Belgique. Dans un tel cas, les dispositions générales concernant les motifs de refus opposables à une décision étrangère singulièrement le contrôle de la fraude à la loi sont à prendre en considération pour apprécier un refus de reconnaissance.
Article 58. Notion de « relation de vie commune »
Comme l'indique la partie générale de l'exposé des motifs, le législateur ne peut ignorer aujourd'hui l'évolution du droit comparé au sujet de l'organisation de relations de vie commune à côté de celle du mariage. A la différence du mariage, ce phénomène soulève toutefois certaines difficultés d'ordre technique sous l'angle du droit international privé. En effet, l'émergence de ces nouvelles formes de relation de vie commune est récente et, par conséquent, délicate à analyser. Par le fait même, le phénomène est nettement moins répandu en droit comparé que le mariage. De plus, son organisation par le législateur semble multiforme. Pourtant, le nombre de systèmes juridiques qui admettent une forme ou l'autre de relation de vie commune ne cesse de croître, et il semble possible de classer aujourd'hui ces institutions en deux grandes catégories, selon que la relation juridique affecte ou non l'état de la personne d'une manière équivalente au mariage.
L'élaboration de règles de droit international privé en la matière s'impose d'autant plus que le conflit de lois est aigu en raison de la disparité des législations nationales. De telles règles se doivent de maintenir une certaine souplesse pour tenir compte de la disparité des institutions et de leur évolution possible. Elles doivent aussi tenir compte de l'absence possible d'organisation de relations de vie commune autre que le mariage dans certains systèmes juridiques.
Suite à l'avis du Conseil d'Etat, la terminologie utilisée par la proposition a été précisée autant que possible.
L'article définit la relation de vie commune au moyen de termes généraux, permettant une adaptation à la diversité possible de demandes fondées sur un droit étranger. A titre d'exemple, ils couvrent la cohabitation légale instituée par le droit belge ou le pacte de solidarité du droit français.
Une relation de vie commune établissant des liens équivalents au mariage ne relève pas du chapitre IV, mais du chapitre concernant le mariage. Il sied donc, comme le demande plus généralement le droit international privé, d'interpréter souplement le concept de mariage afin de pouvoir y faire entrer une institution étrangère d'effet équivalent, attitude que la jurisprudence a suivie, par exemple, à propos du mariage polygamique. A l'inverse, une relation de vie commune dont la portée se réduit aux effets d'un contrat, ne relève pas non plus de ce chapitre mais des dispositions concernant les obligations contractuelles.
Il est certes difficile de définir en termes généraux et abstraits les élément de l'équivalence au mariage face à la diversité des institutions en cause. Pourtant, la circonstance que l'institution attribue les effets que le mariage a sur la personne des époux constitue un indice déterminant. Il en va ainsi de l'obligation de fidélité ou de la création d'un empêchement à contracter un mariage subséquent. En d'autres termes, il convient de s'attacher davantage à la fonction exercée par l'institution qu'à la dénomination qu'elle a reçue du législateur.
Article 59. Compétence internationale en matière de relations de vie commune
Comme l'indique la partie générale de l'exposé des motifs, l'article procède à un renvoi aux règles de compétence qui régissent la relation matrimoniale.
L'alinéa 2 contient une règle de compétence internationale, dont l'objet est analogue à celui de l'article 44 relatif à la célébration du mariage. Comme le demande le Conseil d'Etat, les termes en ont été adaptés aux spécificités de la relation de vie commune.
Au-delà des règles énoncées dans l'article, il y a encore lieu d'être attentif, comme le relève le Conseil d'Etat, aux limites de la compétence d'attribution de l'autorité administrative. En vertu du principe Auctor regit actum, cette autorité ne pourrait pas agir en dehors des attributions qu'elle a reçues de la loi belge. Son intervention est donc limitée au cas où la demande porte sur une formalité connue du droit belge. Tant que celui-ci ne connaît que la cohabitation légale, il ne pourra pas enregistrer d'autre forme de relation de vie commune connue du droit étranger.
En revanche, une telle limitation n'affecte pas la compétence du tribunal de première instance qui, dans le cadre de la plénitude de sa juridiction, peut connaître de toute demande portant sur la validité de la création ou de la cessation d'une relation, quelle qu'en soit la forme. Autre est la question d'une demande tendant à prononcer la dissolution de la relation. Lorsque le droit étranger applicable à la dissolution d'une relation d'effet équivalent à celui du mariage prévoit que la dissolution intervient par l'intervention d'une autorité juridictionnelle, les juridictions belges sont compétentes pour en connaître aux conditions que prévoit le chapitre III. Autre serait la question de savoir si, quant au fond, il y aurait lieu d'écarter l'application du droit étranger déclaré applicable, appréciation qui dépend des conditions de mise en oeuvre de l'exception générale d'ordre public (art. 21).
Article 60. Droit applicable à la relation de vie commune
L'article établit les règles de rattachement concernant l'établissement, les effets et la cessation de la relation de vie commune. Pour des motifs qui ont déjà été explicités dans la partie générale du présent exposé, ces règles tendent, autant que possible, à une analogie avec les règles concernant le mariage, ses effets et sa dissolution, non pas en raison de la nature des institutions en présence, par définition différente, mais en raison de leur fonction sociale, à savoir organiser une situation de vie commune, et en raison du souci de limiter les difficultés de qualification. Notamment, il y a lieu de limiter le risque que des partenaires contournent, par un simple choix de l'institution entraînant un choix du droit applicable, les exigences du droit du mariage en recourant à une autre forme de relation de vie commune.
Une solution alternative, que le Conseil d'Etat semble privilégier à une application analogique des règles sur le mariage, consisterait à centrer le rattachement sur le lieu de conclusion de la relation, soumettant celle-ci à une loi unique, tant pour la validité que pour les effets et la dissolution. Une telle solution, qui comporte certes l'avantage de la simplicité, serait excessivement rigide, car elle pourrait soumettre les partenaires, en ce qui concerne les effets actuels de la relation et sa cessation, au droit d'un pays qu'ils peuvent avoir quitté depuis longtemps. Il est vrai que la solution évite la difficulté pouvant surgir lorsque le droit applicable aux effets ou à la cessation ignore l'institution en cause. La proposition y répond par le paragraphe 4.
Les paragraphes premier et 2 concernent le droit applicable à l'établissement de la relation et à ses effets. S'agissant de l'établissement de la relation, la règle signifie pratiquement, comme pour le mariage, une application distributive des lois nationales des parties, et l'impossibilité d'établir la relation si la loi nationale de l'une des parties ignore l'institution. Cette vérification concernant l'admission de l'institution en droit étranger se doit d'être suffisamment souple, pour permettre de considérer toute institution en fonction de sa portée réelle, indépendamment de sa dénomination. Par exemple, un Belge et un Français pourront établir une relation de cohabitation en Belgique, par application distributive de la loi belge pour le premier, et de la loi française sur le pacte civil de solidarité pour le second. Quant aux effets, le texte prévoit une dérogation pour les relations conclues en Belgique. L'application d'une loi unique se justifie du fait que l'accord des parties que prévoit le droit belge n'a d'effet que par un acte administratif, non un acte d'état civil, et que le législateur a entendu soumettre au même droit les effets d'une relation conclue en Belgique, du fait du risque que le droit étranger ayant normalement vocation à régir les effets puisse ignorer toute organisation d'une relation de vie commune, élément que le paragraphe 4 prend plus généralement en considération.
Le paragraphe 3 porte sur la cessation de la relation. Lorsque la relation a été enregistrée en Belgique, il soumet les causes et les formalités de la cessation au droit belge. Ainsi, pour mettre fin volontairement à une telle relation, il ne suffirait pas d'effectuer un enregistrement à l'étranger; il faudrait aussi y procéder en Belgique. Lorsque la relation a été conclue à l'étranger, l'article renvoie par analogie aux règles qui concernent le divorce et la séparation. La portée de l'analogie doit être bien entendue. Elle ne donne pas à entendre que la cessation d'une relation de vie commune opère nécessairement un changement de l'état d'une personne. L'emprunt à l'article 55 signifie uniquement l'utilisation d'une règle de rattachement que le législateur juge appropriée et il lui permet d'éviter un doublon dans le code. Il est entendu qu'en raison de particularités de la réglementation des relations de vie commune, l'ensemble des points de droit évoqués dans la liste qui configure le domaine de la loi applicable (art. 56) ne trouve pas nécessairement à s'appliquer à de telles relations.
Contrairement aux dispositions concernant le mariage, il y a lieu de prévoir une disposition spéciale dans la mesure où il peut être mis fin à la relation de vie commune par un acte privé, alors que la dissolution du mariage doit faire l'objet d'une décision juridictionnelle. L'alinéa 2 du paragraphe 3 établit à cette fin une règle de conflit de lois qui utilise le principe de l'application du droit de l'Etat sur le territoire duquel l'acte privé a été établi. En d'autres termes, lorsqu'un tel acte a été établi ou lorsqu'il est envisagé de le faire , il convient de se référer aux formalités que prévoit le droit de cet Etat. Ainsi, s'il est envisagé d'établir un tel acte en Belgique, celui-ci devra respecter l'article 1476, paragraphe 2, du Code civil.
Lorsque la cessation de la relation a eu lieu à l'étranger par la voie judiciaire, ou si une décision étrangère s'est prononcée sur cette cessation, une telle décision peut être reconnue en Belgique aux mêmes conditions que celles qui régissent plus généralement les décisions étrangères (art. 22 et suivants).
Une disposition particulière est nécessaire pour le cas où le droit normalement applicable aux effets ou à la cessation de la relation ne connaît pas le principe même d'une telle relation, à la différence du droit qui est applicable à la validité de cette relation en vertu du code. Il serait incohérent que le législateur admette la validité de la relation en vertu du droit applicable, tout en conduisant, au sujet des effets ou de la cessation de la même relation, à l'application d'un droit qui ne règle pas ces effets ou cette cessation pour le seul motif qu'il n'organise pas une relation du même type. En revanche, cette objection n'a pas lieu lorsque le droit applicable aux effets ou à la cessation ne permet pas de faire droit à la demande, pour la raison que celle-ci ne satisfait pas aux conditions auxquelles il soumet la relation de vie commune. En d'autres termes, le recours à cette règle exceptionnelle ne se conçoit que lorsque le droit désigné refuse l'admissibilité de la relation envisagée.
Pour déterminer le droit applicable dans un tel cas, l'article désigne subsidiairement le droit du pays dans lequel l'une et l'autre parties avaient leur résidence habituelle au moment de l'enregistrement et, plus subsidiairement encore, le droit du pays où l'enregistrement a eu lieu.
Article 61. Compétence internationale en matière de filiation
Le code établit une liste de critères de compétence internationale, qui s'ajoute aux règles générales. Cette liste couvre l'ensemble des demandes tendant à établir ou à contester un lien de filiation biologique.
La nécessité de prévoir le for du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur en plus du for de la résidence habituelle de la personne dont la paternité ou maternité est en cause, tient à ce qu'une demande peut être introduite contre un tiers, en l'absence de l'auteur concerné, par exemple contre le conjoint ou contre un descendant de cette personne à l'occasion d'un litige successoral.
Comme en d'autres matières affectant une relation de droit des personnes ou de la famille, le code ne retient la nationalité comme critère de compétence que si elle est commune aux parties à la cause.
Article 62. Droit applicable à la filiation
Le code rompt avec la règle traditionnelle, qui ne trouvait d'autre base légale que dans le prescrit très général de l'article 3, alinéa 3, du Code civil. Il en était résulté, dans la jurisprudence, une dissociation selon la nature du lien de filiation. Le code préfère à cette approche une solution unitaire, qui rende compte de l'évolution du droit de la filiation dans le sens d'une égalité entre les enfants.
En ce qui concerne la filiation des enfants nés hors mariage, la règle traditionnelle conduit à un rattachement au droit de l'Etat dont l'enfant a la nationalité, pour le motif que c'est l'intérêt prépondérant de l'enfant qui est en cause (221). La doctrine a émis des réserves sur cette solution, notamment en termes de praticabilité. Elle engendre un cercle vicieux en cas d'établissement de la filiation avant la naissance. Elle ne désigne pas nécessairement la loi la plus favorable à l'enfant. Enfin, la nationalité de l'enfant sera le plus souvent celle de l'un de ses auteurs (222).
Une alternative consisterait, tantôt à retenir la loi nationale de l'auteur, tantôt à formuler une règle de rattachement de type alternatif, qui prévoit, parmi plusieurs lois, celle qui est la plus favorable à l'établissement du lien de filiation. Cette dernière solution est dominante en droit comparé. Elle a été défendue en Belgique (223). Mais elle ne tient pas compte de l'intérêt des autres parties à la relation de filiation, ni de l'intérêt éventuel de l'enfant à contester un lien de filiation.
Une autre alternative, qu'évoque l'avis du Conseil d'Etat, aurait été de désigner la loi qui régit les effets du mariage. Cette solution, que connaît le droit allemand, présente toutefois l'inconvénient de dissocier filiations légitime et naturelle, comme aussi de se référer à un rattachement qui, en cas de conflit mobile, suit la concrétisation actuelle des éléments de rattachement au jour où les effets sont invoqués, alors que l'établissement du lien de filiation appelle plutôt une concrétisation au jour de la naissance ou de l'établissement d'un acte volontaire. Au demeurant, toute référence à la loi du milieu social paraît artificielle lorsque le litige concerne un enfant en bas âge, ce milieu étant nécessairement celui de l'un des parents; elle ne cadrerait pas davantage avec la conception du code en ce qui concerne la formation de l'état d'une personne, question pour laquelle la référence au milieu social de vie revêt moins de signification que la référence au milieu d'origine.
C'est pourquoi le code recourt à la désignation de principe de la loi nationale de chacun des auteurs concernés individuellement par l'établissement du lien. Ce rattachement est déjà proposé en doctrine et pratiqué par la jurisprudence (224) , chaque fois que la paternité ou maternité en cause est établie de plein droit par l'effet de la loi (225).
Le code soumet toutefois la question du consentement de l'enfant au droit de la résidence habituelle de celui-ci, du moins lorsque la loi de la filiation ne prévoit pas la nécessité d'un consentement. La solution, qui trouve un pendant en matière d'adoption, se justifie autant par un principe de proximité que par le souci de préserver les intérêts de l'enfant.
Le code ne soumet pas les effets du lien de filiation à une loi unique. En effet, ces effets se laissent regrouper sous d'autres catégories préconstituées. Si l'établissement du lien de filiation, effet premier, dépend bien de la loi de la filiation, l'effet sur le nom dépend de la loi nationale de l'enfant, en raison du principe du rattachement autonome du nom adopté par le code. L'autorité parentale et le droit aux aliments relèvent des règles de rattachement concernant chacune de ces matières.
La solution retenue par la proposition en faveur de l'application de la loi nationale de l'auteur nécessite une règle particulière pour le conflit de filiations, comme y encourage le Conseil d'Etat. Lorsque la filiation est établie régulièrement, en vertu de chacune des lois applicables distributivement, à l'égard de plusieurs personnes du même sexe, il convient d'emprunter à une loi unique la solution du conflit. La Convention Benelux, évoquée dans la partie générale du présent exposé, prévoyait également la désignation de la loi nationale de l'auteur, sans trancher toutefois le conflit de filiations, si ce n'est, dans l'exposé des motifs, en évoquant la possibilité de retenir, parmi les lois en présence, celle qui présente le lien le plus étroit avec l'enfant. L'article explicite la solution du conflit de filiations, en présentant les différents cas possibles de conflit. La règle proposée repose sur l'idée que la problématique affecte la portée, sur un lien de filiation déterminé, d'un acte volontaire ou, en cas de pluralité d'actes volontaires, de l'acte établi en second lieu. Dans ce cas, la question de la portée d'un tel fait sur la validité du lien en cause relève logiquement du droit qui régit ce lien. En cas de conflit sans doute exceptionnel entre des liens établis de plein droit en vertu de la loi, préférence est donnée au principe de proximité.
Article 63. Domaine du droit applicable à la filiation
L'article présente, à la demande du Conseil d'Etat, une explicitation des questions de droit qui sont régies par le droit applicable au lien de filiation, étant entendu que, en cas de reconnaissance volontaire, les formalités à suivre sont déterminées conformément à l'article 64.
La question de la preuve relève de la loi de la filiation, autant pour l'admissibilité des modes de preuve que pour la détermination de la charge et de l'objet de la preuve. Cette solution est en harmonie avec la solution plus générale de la soumission des questions de preuve au droit applicable au rapport juridique concerné (226). En contenant une précision relative à la possession d'état, l'article montre que les conditions et les effets de la possession d'état, même acquise en Belgique, relèvent du droit applicable à la filiation, alors que le Conseil d'Etat évoque plutôt un rattachement de type territorial en raison de la nature de ce mode de preuve. Un recours au principe territorial s'observe effectivement en droit français (art. 311-15 C. civ.), mais il n'y est que partiel. En effet, la désignation n'y joue que de manière unilatérale, au bénéfice du seul droit français. De plus, l'application de cette loi ne vaut que si les conditions de la possession d'état selon le droit français sont réunies, ce qui signifie que la désignation de la loi de la filiation subsiste en tant que principe (227). Cette solution exceptionnelle, qui a été critiquée en doctrine (228), se justifie sans doute dans un système qui permet de soumettre à la loi nationale de la mère la détermination de la filiation paternelle. Les auteurs de la proposition n'ont pas cru utile d'introduire un tel facteur de complication, suivant en cela la tendance du droit comparé.
L'article confirme aussi que la détermination des personnes ayant qualité pour agir et la détermination des délais de prescription relèvent de la loi de la filiation.
Article 64. Droit applicable aux formalités de la reconnaissance
En ce qui concerne les formalités à accomplir pour établir un acte de reconnaissance de filiation, le code recourt à la maxime « Locus regit actum » qui gouverne la forme des actes. Dans son acception traditionnelle, cette règle est utilisée dans un sens alternatif, favorable à la validité de l'acte. Ainsi la jurisprudence a-t-elle admis la validité d'un acte de reconnaissance établi à l'étranger conformément à la loi de la nationalité, applicable aux conditions de fond de l'acte, déclarant alors irrecevable une nouvelle demande en homologation de l'acte en Belgique (229).
Article 65. Compétence pour recevoir la reconnaissance
Le code introduit une règle de compétence internationale tendant à faciliter l'établissement d'un acte de reconnaissance en Belgique.
Article 66. Compétence internationale en matière d'adoption
L'article complète l'article 350, paragraphe premier, alinéa 2, du Code civil. Celui-ci permet de désigner le tribunal spécialement compétent en Belgique, en présentant une suite de situations internationales. Les règles de compétence interne qu'il contient présupposent une règle de compétence internationale, désignant les juridictions belges en tant que telles. C'est ce que fait l'article 66.
L'article n'est pas en contradiction avec le projet de loi réformant l'adoption. Celui-ci ne contient pas de règle concernant la détermination de la compétence internationale.
Article 67. Droit applicable aux conditions de l'établissement de l'adoption
Le code s'aligne sur une tendance du droit comparé. Il cherche aussi à assurer une cohérence avec l'établissement de la filiation biologique, car il existe des interactions entre les deux modes d'établissement de la filiation. Ainsi, à propos de parents naturels, les conditions dans lesquelles peut être établi un lien de filiation biologique peuvent être fonction, dans certains droits nationaux, de celles qui président à l'établissement d'un lien de filiation adoptive. D'un autre côté, la soumission de l'adoption à des conditions légales strictes peut induire un comportement tendant à faire établir un lien sans nul doute artificiel de filiation biologique selon les conditions plus souples régissant ce mode d'établissement du lien de filiation.
Les règles sur la filiation adoptive concernent uniquement les institutions qui établissent un rapport de filiation. Elles ne valent donc pas pour celles qui établissent seulement un rapport d'autorité.
Le code rompt avec la solution antérieure, puisqu'il ne distingue plus selon l'âge de l'adopté et ne soumet plus l'adoption d'une personne de plus de quinze ans à un rattachement cumulatif. Il tend à assurer l'application du droit de l'Etat avec lequel la situation présente la proximité la plus significative, tout en exprimant une faveur à l'adoption en permettant l'établissement du lien malgré le contenu du droit étranger.
Le rattachement de l'adoption repose sur une règle en cascade, prévoyant successivement l'application de la loi nationale des adoptants et, à défaut de nationalité commune, celle de leur résidence habituelle dans le même Etat. Toutefois, le code prévoit une clause particulière d'exception, en faveur du droit belge, dans le but de sauvegarder l'intérêt supérieur de l'enfant. Lorsqu'il aura recours à cette clause, le juge devra évidemment motiver sa décision en ce sens. La référence subsidiaire au critère de la résidence et le recours à une clause spéciale d'exception s'expliquent en raison de l'importance particulière de la dimension sociologique de l'adoption en tant que mode d'établissement de la filiation, par comparaison avec l'établissement de la filiation biologique.
Le code n'évoque pas le cas d'une adoption établie à l'étranger ou en Belgique pour frauder la réglementation administrative sur l'accès au territoire. Le tribunal pourra prononcer la nullité de l'acte ou l'inefficacité de la décision étrangère pour fraude à la loi résultant de la simulation, au sens des règles générales relatives à l'exception de fraude (art. 18 et 25, § 1er, 3º). Une disposition spécifique à cet effet ne paraît pas nécessaire.
L'article n'est pas en conflit avec le projet de loi réformant l'adoption. En effet, celui-ci ne comporte pas de règle de rattachement, à savoir une règle pouvant désigner un droit étranger. Toutefois, il comporte une disposition particulière posant une règle matérielle sur l'aptitude à adopter qui s'applique à toute demande introduite en Belgique (art. 357, C. civ.). Une telle disposition peut être vue comme comprenant une règle particulière d'applicabilité au sens de l'article 20, prévoyant l'application des dispositions pertinentes du Code civil à toute procédure ouverte en Belgique.
Article 68. Droit applicable au consentement de l'adopté
L'article prévoit un rattachement spécial de la question du consentement de l'adopté. Le facteur du lieu de la résidence de celui-ci, qui correspondra normalement à ce que l'on peut appeler son Etat d'origine, s'impose au nom du principe de proximité et de l'attente légitime de la personne appelée à exprimer le consentement.
L'article cherche cependant à préserver l'intérêt de l'enfant en prévoyant l'application subsidiaire du droit belge au cas où le droit étranger ne prévoit pas la nécessité d'un consentement de l'enfant.
Article 69. Droit applicable au mode d'établissement de l'adoption
La détermination du droit applicable à la forme de l'acte obéit à une règle en deux phases, distinguant selon que l'acte est passé en Belgique ou à l'étranger. Une telle dissociation a paru nécessaire puisque, si l'acte a été établi à l'étranger, la disposition sur la reconnaissance des actes étrangers est applicable. La règle implique qu'un acte d'adoption conclu valablement à l'étranger par acte privé sans intervention d'une autorité, ne peut pas être tenu pour valable en Belgique.
Le code précise que la procédure entamée à l'étranger peut être poursuivie en Belgique si le droit étranger prévoit la nécessité d'une intervention judiciaire. En revanche, si le droit étranger n'exige pas d'homologation, alors il ne serait pas possible de demander l'homologation en Belgique.
Article 70. Nature du lien créé par l'adoption
Il va de soi que l'effet de l'adoption sur la création du lien de filiation et sur la dissolution du lien de filiation biologique avec la famille d'origine, relève de la loi applicable à l'établissement de l'adoption.
Les autres effets de l'adoption n'obéissent pas à un rattachement spécifique. Le code rompt ainsi avec le droit actuel. Non seulement il n'y a pas lieu de faire de différence selon que le lien de filiation est établi ou non par voie d'adoption, mais encore la soumission de l'ensemble des effets au droit appliqué à l'acte d'adoption risque de faire varier le rattachement selon que l'acte a été établi à l'étranger ou en Belgique, situation risquant d'inciter les adoptants à recommencer une procédure en Belgique alors que l'adoption a déjà été établie régulièrement à l'étranger.
Article 71. Droit applicable à la révocation de l'adoption
Le code établit, pour la révocation de l'adoption, une disposition analogue à celle qui régit l'établissement de l'adoption, tout en actualisant les éléments de rattachement en cas de conflit mobile.
Une règle spéciale de compétence internationale figure à l'article 66, alinéa 2.
Article 72. Reconnaissance d'une adoption établie à l'étranger
La question de l'efficacité des décisions étrangères en matière d'adoption appelle une approche nuancée.
Le régime de la reconnaissance étend à la matière de l'adoption le régime général de la reconnaissance de plein droit des décisions étrangères, à savoir que (1º) la reconnaissance a lieu de plein droit sans révision au fond ni contrôle du droit appliqué, mais que (2º) il existe une faculté d'action en reconnaissance ou en inopposabilité, pour chaque partie concernée et pour le ministère public, et que (3º) tout juge saisi d'une exception de chose décidée à l'étranger est compétent pour statuer sur celle-ci. Un tel alignement, qui accepte le libéralisme de la reconnaissance de plein droit, est plus praticable qu'une solution plus rigide : on ne peut pas exiger d'une personne de passage par exemple, dans un litige successoral, la question préalable de filiation est posée de demander préalablement une déclaration judiciaire de force exécutoire.
Le régime de la reconnaissance de plein droit de la décision étrangère implique clairement que, dès lors que l'autorité de la chose décidée est admise, il devient impossible de procéder en Belgique à un nouvel acte d'adoption, sauf évidemment à procéder à une adoption plénière lorsque la procédure étrangère portait uniquement sur une adoption simple.
Le code introduit une restriction propre à la matière, en établissant une règle de compétence indirecte de nature à assurer que la procédure suivie à l'étranger l'a été dans un Etat avec lequel la situation présente un lien de proximité suffisant. Cette règle de compétence indirecte permet de tenir compte des intérêts de l'Etat d'origine de l'enfant, conformément à une tendance qui se dessine en droit comparé et que tend à exprimer la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale. Cette Convention facilite la reconnaissance des décisions entre Etats contractants puisque seule la contrariété manifeste avec l'ordre public de l'Etat requis constitue un motif de refus de la décision étrangère. Toutefois, elle exige que l'adoption soit certifiée conforme à la Convention par un certificat, qui indique que les Autorités centrales du pays d'origine et du pays d'accueil ont marqué leur accord pour l'adoption. Le régime introduit par le code n'est pas moins sévère puisque (1º) l'exception d'ordre public comme l'exception de fraude à la loi reste ouverte, et (2º) le code introduit un contrôle de la compétence indirecte.
Le projet de loi réformant l'adoption complète le code en organisant, pour la facilité des personnes, un système d'enregistrement unique des décisions étrangères. Lors de cet enregistrement, les conditions de la reconnaissance seront vérifiées par application de l'article.
De plus, au moment de l'entrée en vigueur de la loi réformant l'adoption, il y aura lieu de modifier l'article de manière à y insérer, comme motif de refus complémentaire, la violation de certaines conditions d'aptitude à l'adoption et d'adoptabilité imposées par les nouveaux articles 361-1 à 361-4 et 362-2 à 362-4 du Code civil. En outre, une disposition particulière devra étendre l'article à une décision de conversion d'un adoption simple en adoption plénière.
Article 73. Compétence internationale en matière d'obligation alimentaire
L'article ajoute aux règles générales de compétence internationale, une règle particulière qui permet d'agir en Belgique sur la base du critère de la résidence habituelle du créancier d'aliments ou du critère de la nationalité commune des parties. Il contient également une règle extensive de compétence pour les demandes alimentaires accessoires à un litige en matière d'état.
Le critère de la résidence habituelle du créancier se justifie du fait que, normalement, ce critère sert aussi à déterminer le droit applicable à l'obligation alimentaire. Il est d'ailleurs consacré par l'article 5, 2º, du règlement « Bruxelles I ».
Le critère de la nationalité commune permet à des Belges expatriés de vider leur différend en Belgique. Le code maintient plus généralement ce critère dans les matières du droit des personnes et de la famille. Le règlement « Bruxelles I » lui-même ne le renie pas, puisqu'il l'accepte lorsque la demande est accessoire à une demande en matière d'état.
Article 74. Droit applicable à l'obligation alimentaire
Le code s'inspire à la fois de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires et de l'article 18 de la loi allemande portant réforme du droit international privé. Par comparaison avec la Convention de La Haye, il tend à ne privilégier, en la matière, que les relations entre époux et entre parents et enfants; il écarte l'application de la loi du divorce dans les relations entre ex-époux; il couvre le cas d'une délocalisation du créancier au moyen d'une règle de rattachement de caractère multilatéral.
Le principe devenu traditionnel est celui du rattachement par le lieu de résidence habituelle du créancier d'aliments. Le code prévoit une exception dans un cas particulier, celui où le créancier est parti à l'étranger alors que, dans leur ensemble, les éléments de la situation continuent de se localiser dans l'Etat d'origine : le code veut éviter que le simple déplacement de celui qui se prétend créancier puisse avoir une conséquence sur le droit applicable. Dans d'autres circonstances, à savoir lorsque les parties ne partagent pas la même nationalité et que le créancier est parti résider à l'étranger dans le seul but d'obtenir un effet qu'il n'aurait pas obtenu en résidant dans le pays d'origine, le code permet encore plus généralement d'opposer l'exception de fraude à la loi (art. 18), voire d'utiliser la clause d'exception (art. 19).
Le paragraphe 2 consacre un rattachement alternatif en cascade qui permet de protéger le créancier dans le cadre de la cellule familiale. Il repose sur une appréciation concrète de l'application du droit désigné : on compare ce que peut obtenir le créancier en vertu de l'un ou de l'autre droit.
Le code renonce à toute distinction entre créanciers mineur et majeur, dans la ligne de l'évolution des travaux de la Conférence de La Haye.
L'article couvre le droit applicable à la fixation d'aliments dans le cadre du divorce, tout en laissant à la loi du divorce de déterminer si un accord des époux est nécessaire (voy. l'article 56).
Article 75. Convention alimentaire
L'article prévoit le cas d'une convention alimentaire conclue dans le cadre de rapports de famille. La disposition n'affecte cependant pas la question de savoir si, dans le cadre d'une procédure de divorce ou de séparation, une convention préalable est nécessaire, question relevant de la loi du divorce (voy. l'article 56). De plus, les conventions alimentaires conclues en dehors de relations de famille sont soumises aux règles de rattachement qui régissent les obligations contractuelles, c'est-à-dire à la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
Article 76. Domaine du droit applicable à l'obligation alimentaire
L'article définit une liste de questions qui relèvent du droit applicable à l'obligation alimentaire. Cette liste s'inspire de celle que contient l'article 10 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973.
Il ajoute une disposition concernant le cas où le demandeur est subrogé aux droits du créancier. Conformément aux principes en la matière, l'existence de la subrogation est régie par le droit de l'Etat en vertu duquel le demandeur a payé le créancier, mais il est évident que le demandeur n'a pas droit à plus que ce que prévoit le droit applicable à la créance alimentaire.
Article 77. Compétence internationale en matière de succession
Le code favorise une concentration des litiges ce qui explique la dérogation apportée au for du domicile du défendeur (230) , tout en sauvegardant la compétence des autorités territoriales à l'égard de biens situés en Belgique, ou pour le partage.
La compétence locale ne se conçoit que pour la partie du patrimoine située en Belgique. Le demandeur ne pourrait pas assigner en Belgique sur base de ce chef de compétence pour attraire un défendeur à propos de biens situés à l'étranger.
Article 78. Droit applicable à la succession
Tout en s'inspirant de la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort, le code ne rompt pas avec la solution traditionnelle. En comparaison avec la Convention de La Haye, il conserve le principe de la distinction entre les masses mobilière et immobilières, marque avec plus de précision la relation entre nationalité et résidence, et limite davantage la faculté de choix du droit applicable à la succession.
Pour la succession mobilière, le rattachement de principe à la loi de la résidence habituelle du défunt au moment du décès correspond à la solution traditionnelle (231). Celle-ci s'explique autant par la proximité avec la situation du défunt, que par l'incidence de la question successorale sur le statut des biens. Le caractère habituel de la résidence doit décourager les déménagements de pure complaisance.
Pour la succession immobilière, le rattachement au droit de l'Etat du lieu de situation correspond aussi à la solution traditionnelle (232).
Le paragraphe 2, alinéa 2, de l'article prévoit cependant une forme de renvoi, de caractère substantiel. La règle de rattachement belge peut en effet, dans une hypothèse bien déterminée, désigner, dans le droit étranger du lieu de situation, non les règles matérielles, mais les règles de rattachement. Il faut à cet effet non seulement que la règle étrangère ne désigne pas elle-même le droit de l'Etat en question, mais qu'elle conduise au droit de l'Etat de la dernière résidence habituelle du défunt, soit directement, soit indirectement par la désignation du droit d'un autre Etat qui, lui, prévoit cette désignation.
Le renvoi ainsi opéré n'est pas aveugle. Il tend uniquement à restituer l'unicité de la loi successorale, chaque fois que le droit étranger ne prétend pas assurer sa propre emprise sur la dévolution de l'immeuble.
Le cas de l'adoption ne nécessite pas de disposition particulière. La succession au patrimoine de l'adoptant ou de l'adopté dépend de la règle générale en matière de succession. La qualité de successible de l'adopté au patrimoine de l'adoptant dépend aussi de cette règle. En revanche, il appartient au droit applicable à la filiation adoptive de déterminer, comme un préalable, si la condition de filiation posée par la loi successorale est remplie.
La proposition suggère encore d'abroger l'article 912 du Code civil, qui organise le droit de prélèvement. Issue d'une époque où l'étranger ne pouvait succéder à des biens localisés sur le territoire qu'à condition de réciprocité, cette disposition a suscité des critiques sévères dans la doctrine (233). Indépendamment d'une discrimination à raison de la nationalité qu'elle maintient entre ressortissants d'Etats membres de la Communauté européenne, la règle du prélèvement introduit un concept de rétorsion qui contredit l'essence d'une règle de rattachement qui, sous sa forme multilatérale, est susceptible de soumettre à un droit étranger des biens meubles situés en Belgique. La suppression de la règle concorde avec l'esprit d'ouverture internationale qui inspire le code.
Article 79. Choix du droit applicable à la succession
Le code innove en permettant une option de législation (voy. le commentaire général). Une telle faculté est prévue par la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort. On la trouve également à l'étranger, comme dans l'article 46 de la loi italienne sur le droit international privé ou dans l'article 90 de la loi suisse sur le droit international privé.
Comme dans les matières du droit des personnes et de la famille où elle est admise, l'option est strictement limitée. Elle permet essentiellement au défunt d'exprimer son attachement à son pays d'origine, qui peut être celui de sa nationalité ou celui de sa résidence habituelle au moment de l'option. Cette faculté permet de soumettre la succession à une loi unique et certaine. Une autre limite à l'option consiste à considérer comme une protection minimale celle qui est donnée à un héritier réservataire par le droit applicable à défaut d'option. Il s'agit d'éviter que par l'option, le défunt ne prive de la réserve un héritier qui y a normalement droit. En revanche, si le droit valablement désigné est plus favorable aux réservataires, les dispositions de ce droit sont applicables.
L'option doit être exprimée dans une déclaration revêtant la forme d'une disposition à cause de mort, tel un testament, et cette formulation doit être valable selon le droit applicable à la forme d'une telle disposition, en vertu de l'article 83.
Article 80. Domaine du droit applicable à la succession
L'article énonce une liste de questions qui sont régies par la loi successorale, à l'exemple de ce que fait l'article 7 de la Convention de La Haye du 1er août 1989.
La loi successorale détermine notamment si la succession peut aller à un absent ou à un enfant seulement conçu. En revanche, il appartient au droit applicable à l'absence de déterminer si la condition de l'absence est remplie. La loi successorale régit aussi la validité au fond des testaments (savoir si par exemple un testament doit respecter la quotité disponible) et des pactes successoraux, que le terme « dispositions à cause de mort » permet d'inclure. En cas de pluralité de personnes concernées par le pacte, l'on procède alors à un rattachement cumulatif.
La loi successorale ne régit pas une cause d'incapacité qui résulte de la personne même de l'incapable ou d'une personne morale, questions relevant respectivement des catégories de l'incapacité et du droit des sociétés. Elle régit seulement, en matière d'incapacité, les causes spéciales liées au droit successoral, comme l'incapacité de recevoir dans le chef du médecin qui a soigné le défunt.
La question des droits de l'Etat sur une succession relève de la loi successorale. Il appartient à cette loi de décider si l'Etat reçoit un bien, à quelque titre que ce soit. Au cas où une loi successorale étrangère n'attribue aucun droit à l'Etat par hypothèse étranger , ou à une institution publique, on peut estimer que la question relève du droit des biens. Aussi, savoir si l'Etat belge reçoit un bien sans maître situé en Belgique relève du droit belge au titre de droit applicable à la détermination de droits réels.
Article 81. Modalités du partage
La détermination des lots obéit, en raison d'un impératif d'effectivité, aux contraintes imposées par le droit de l'Etat sur le territoire duquel le partage est opéré.
Le conflit mobile se résout par référence à la localisation des biens au moment du partage. Cela n'empêche certes pas un déplacement artificiel d'un bien en vue du partage, mais le code permet de contrer un tel comportement au cas où les éléments de la fraude à la loi au sens de l'article 18 sont présents.
Article 82. Administration et transmission de la succession
Le régime de l'indivision et de la sortie d'indivision dépend du rattachement régissant le partage.
La loi locale de situation effective des biens a un titre privilégié à régir les questions concrètes d'administration, de transmission et de partage. Pour les meubles, le code retient la résidence habituelle du défunt, facteur qui détermine la loi successorale. Ceci permet une concentration. Cette solution diffère cependant du système antérieur en ce qu'une exception est introduite pour le cas où la loi du lieu de situation effective (par exemple le lieu d'un compte en banque) ne permet l'entrée en possession que par l'intermédiaire d'une personne ou autorité : un impératif d'effectivité commande de tenir compte de cette circonstance.
Toute question liée à l'incapacité d'une personne (faculté de participer au partage, représentation, habilitation, forme du partage) relève du droit applicable aux mesures de protection de l'incapable.
Le trust à cause de mort fait l'objet des dispositions particulières de l'article 124.
Le paragraphe 2 permet de reconnaître les attributions d'un administrateur nommé en vertu du droit étranger applicable à la succession. Cette règle matérielle contient implicitement une règle soumettant à la loi successorale la détermination des personnes ayant un titre à exercer des pouvoirs d'administration. Cette même loi détermine les personnes auxquelles les biens sont transmis (par. 1er). La reconnaissance des attributions d'un administrateur étranger correspond à une tendance en ce sens observée par la doctrine (234).
Le paragraphe établit une limite aux pouvoirs de l'administrateur lorsqu'ils se heurtent à une décision inconciliable rendue en Belgique ou reconnue en Belgique. En revanche, en l'absence d'une telle décision, l'administrateur peut prendre des mesures à propos de biens situés en Belgique même dans le cas où, en vertu du droit applicable, il se heurte à un héritier. En réalité, s'il s'agit d'un héritier en vertu du droit belge, au cas où le droit belge est applicable à la succession, ce dernier aura gain de cause en raison de la priorité qu'il reçoit, par exemple, sur l'exécuteur testamentaire. En revanche, si la succession est régie par un droit étranger et que le défunt a laissé un bien meuble en Belgique, l'administrateur investi en vertu du droit étranger pourra exercer ses pouvoirs en Belgique.
Il est entendu que si l'administrateur investi en vertu du droit étranger l'a été, non de plein droit mais par l'intervention d'une autorité de justice, comme c'est le cas en Allemagne ou au Royaume-Uni, il convient de s'assurer d'abord que cette décision étrangère, pour recevoir effet en Belgique, obéisse aux conditions établies plus généralement par le code à propos de l'efficacité d'une décision judiciaire étrangère (voy. les articles 22 et sv.).
Article 83. Forme des dispositions à cause de mort
Pour le droit applicable à la forme du testament, il suffit de renvoyer à la Convention de La Haye du 5 octobre 1961, ratifiée par la Belgique et de caractère universaliste. Le code étend cette Convention, par analogie, à d'autres formes de dispositions à cause de mort, tel le pacte successoral, à l'instar de ce qu'ont fait certains législateurs étrangers, par exemple l'article 93 de la loi suisse sur le droit international privé.
Quant au fond, la validité des dispositions dépend du droit applicable à la succession ab intestat (235). Cependant, la capacité testamentaire dépend de la règle générale relative à la capacité, à savoir du droit de l'Etat dont le déclarant possède la nationalité au moment de l'acte.
Le code n'affecte pas les formalités évoquées par les articles 976 (dépôt du testament olographe ou du testament en la forme internationale) et 1008 du Code civil (envoi en possession du légataire universel par le juge). Il s'agit de règles matérielles, dont l'applicabilité internationale est fonction, tantôt des règles de rattachement prévues par le code (pour l'art. 1008, la règle relative à la transmission), tantôt d'une règle spéciale d'applicabilité. Ainsi, il convient de lire l'article 976 comme s'accompagnant d'une règle implicite visant tous les testaments trouvés en Belgique. Au demeurant, il n'appartient pas au code d'inclure l'ensemble des règles spéciales déterminant directement, et de manière unilatérale, l'applicabilité de règles matérielles particulières. Tout au plus reconnaît-il la priorité aux règles spéciales d'applicabilité, par une disposition de caractère général (art. 20).
Article 84. Interprétation des dispositions à cause de mort
La détermination des règles applicables à l'interprétation d'une disposition à cause de mort donne lieu à une solution qui privilégie l'autonomie de la volonté, dans le cas où le défunt en a fait usage. Lorsque ce n'est pas le cas, une hésitation est permise entre la désignation du droit du pays dans lequel la personne a testé et celle du droit de l'Etat où elle réside habituellement.
L'article adopte une solution qui tend à assurer, autant que possible, le respect d'une volonté présumée du testateur quant au choix du droit applicable, en considérant que le lieu du testament peut avoir été fortuit dans l'esprit de celui-ci. Une référence au lieu de la résidence habituelle correspond mieux à une intégration prépondérante de la personne, mais l'article utilise ce facteur uniquement comme un indice dans la recherche du pays avec lequel l'acte a les liens les plus étroits. En effet, le lieu de la résidence habituelle ne sera pas toujours significatif, par exemple lorsque le testateur s'est déplacé à l'étranger dans une intention précise.
Article 85. Compétence internationale en matière de droits réels
L'article consacre le for du lieu de situation, tout en maintenant le for général du domicile du défendeur (art. 5).
Lorsqu'une action à l'étranger s'avère impossible ou déraisonnable, notamment dans certaines hypothèses d'action en revendication d'un bien volé, les tribunaux belges peuvent trouver un fondement de leur compétence dans l'article 11, qui organise sous certaines conditions un for de nécessité.
Article 86. Compétence internationale en matière de propriété intellectuelle
L'article retient la faculté pour le demandeur d'agir en Belgique dès lors qu'il revendique une protection de ses droits de propriété intellectuelle pour le territoire belge. L'admission de ce for est en harmonie avec la règle de rattachement en la matière (art. 93). Ce chef de compétence s'ajoute aux règles générales, notamment au for du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur (art. 5). La compétence basée sur l'alinéa premier ne vaut que pour la protection revendiquée pour le territoire belge. Elle ne permet pas de saisir les juridictions belges en vue de revendiquer une protection pour des territoires étrangers. Cette limite ne vaut pas lorsque la compétence est fondée sur le for du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur.
L'article consacre une compétence des juridictions belges en matière de validité d'inscription de droits en Belgique, à l'exemple de ce que prévoit l'article 16 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, devenu article 22 du règlement « Bruxelles I ». Le caractère exclusif de cette compétence se traduit, non pas au stade de la saisine d'une juridiction étrangère, en l'absence de règle de litispendance internationale dans le système étranger, mais au stade de la reconnaissance du jugement étranger en Belgique (voy. l'article 95).
La référence à une convention internationale se comprend dans la mesure où les termes « est réputé » ont égard aux dispositions qu'un tel instrument est susceptible de contenir.
Les règles posées par cet article ne portent pas préjudice à d'autres dispositions fixées par des actes internationaux. Ceux-ci reçoivent évidemment la priorité. On peut citer notamment le règlement « Bruxelles I », qui remplace la Convention de Bruxelles depuis le 1er mars 2002, ou les conventions conclues dans le cadre du Benelux.
Il est possible que l'existence d'un droit soit en cause à l'occasion d'une action en responsabilité civile. En ce cas, l'examen de la compétence se fera en ayant égard aux règles concernant cette matière.
Article 87. Droit applicable aux droits réels
L'article porte sur l'ensemble des droits réels susceptibles d'affecter un meuble ou un immeuble, y compris la détermination des sûretés réelles.
Il distingue la détermination des droits sur un bien qui est régie par la loi du lieu de situation au moment où une prérogative liée à ces droits est exercée ou doit pouvoir être exercée, et la question de l'acquisition (ou de la perte) d'un droit réel. Pour celle-ci, la solution donnée au conflit mobile se réfère plutôt au moment où le bien se situait lors de cette acquisition (ou perte).
Le Conseil d'Etat voit dans cette seconde solution un raisonnement circulaire, car la loi ainsi désignée ne sera connue qu'après avoir déterminé la loi qui régit l'acquisition ou la perte du droit.
Pourtant, la solution retenue est analogue à celle que prévoit l'article 100 de la loi suisse sur le droit international privé, seul modèle connu en la matière. En réalité, comme le suggère la formulation corrigée de l'article, la règle signifie que, pour savoir si un droit a été acquis sur un bien, il suffit de se référer à la localisation du bien au moment où cette acquisition est prétendue s'être réalisée. Quant à savoir si l'acquisition a été valable suite à la conclusion d'un contrat, il appartient encore au droit qui régit le contrat, tel que déterminé par le chapitre IX, d'en décider. Il arrive fréquemment qu'une règle de rattachement se réfère à un élément de rattachement dont la preuve de l'existence relève du droit à désigner : ainsi, la désignation de la loi nationale de l'auteur en matière de filiation porte sur l'auteur prétendu, et c'est à cette loi de confirmer si cette prétention est fondée. Une démarche analogue s'impose pour déterminer le droit applicable à l'existence d'un contrat.
L'article signifie par exemple que, si une voiture acquise en Allemagne est ensuite déplacée en Belgique et qu'il y a litige entre le possesseur et l'ancien propriétaire, la détermination des droits du possesseur est régie par le droit belge, mais savoir si l'ancien propriétaire a acquis un droit de propriété dépend du droit allemand. Dans le cas inverse d'un véhicule se trouvant en Allemagne mais vendu auparavant en Belgique, il est normal que, pour les besoins d'un litige entre le détenteur et celui qui se prétend propriétaire, la qualité de celui-ci s'apprécie au regard de la situation du bien au moment de l'acquisition en Belgique, et non en vertu des règles allemandes concernant le transfert de propriété de la chose vendue.
Article 88. Droit applicable au bien en transit
Les dispositions sur les biens en transit et sur les moyens de transport dérogent au principe de la loi du lieu de situation. Il y a lieu de distinguer les deux hypothèses. La règle sur les biens en transit couvre par exemple les marchandises transportées, alors que celle concernant les moyens de transport porte sur le wagon de chemin de fer contenant ces marchandises.
Article 89. Droit applicable au moyen de transport
L'article n'appelle pas d'autre commentaire que celui de l'article 88.
Article 90. Droit applicable au bien culturel
La revendication d'un bien culturel obéit à une règle dérogatoire. Le code suit ainsi une évolution qui tend à la protection des biens culturels, dont témoignent plusieurs instruments internationaux, notamment la directive 93/7/CE du Conseil des Communautés européennes du 15 mars 1993 relative à la restitution de biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d'un Etat membre.
L'article donne une option au demandeur. Cette option tend à permettre l'application, dans un sens favorable à la revendication, soit de la loi du lieu de situation, soit de la loi de l'Etat d'origine du bien. La dérogation consiste donc à ajouter au titre de la loi du lieu de situation qui constitue le principe consacré par l'article 87, un titre de la loi d'origine à être appliquée. Le texte précise que l'option doit être demandée par l'Etat d'origine, c'est-à-dire par son représentant à l'action.
La qualification d'un bien culturel, comme celle de l'illicéité de sa présence sur le territoire d'un Etat, relève du droit de l'Etat d'origine du bien.
Conformément à la tendance exprimée dans les instruments internationaux, l'article contient une disposition permettant d'écarter l'application du droit invoqué par l'Etat et de revenir à l'application du droit du lieu de situation actuelle du bien, en vue de la protection du possesseur de bonne foi.
Article 91. Droit applicable au titre négociable
La détermination du droit applicable aux titres négociables requiert des nuances, concernant respectivement les mérites de la loi du lieu de situation et le domaine de la loi réelle.
Traditionnellement, ce droit était désigné par référence à la localisation matérielle du titre au porteur. La solution, qui découle du principe de l'application de la lex rei sitae que consacre l'article 87, favorise la sécurité juridique des transactions. Une telle règle ne convient cependant pas à propos de titres nominatifs, puisqu'une transaction n'opère pas transfert du titre même seulement d'un certificat mais doit donner lieu à une modification du registre détenu par la société émettrice.
L'évolution des méthodes de traitement des titres représentatifs d'une part de société montre une tendance à la dématérialisation des titres, tendance qui contribue à marginaliser le rôle du lieu de présence physique d'un titre et à rechercher un mode de rattachement qui présente une certaine analogie avec la problématique des titres nominatifs.
De fait, le titre dématérialisé se présente d'une manière analogue à un titre nominatif en ce sens qu'il ne donne pas lieu à délivrance d'un meuble corporel négociable. La société qui a émis les titres en tient une liste en Belgique, dans le registre des titres nominatifs selon l'article 468 C. soc. faisant apparaître le nombre de titres en circulation sans identification de chaque titre par son numéro. Une liste des noms des propriétaires ou des détenteurs des titres avec mention de leur nombre, ou des noms d'intermédiaires financiers, lesquels, à leur tour, possèdent une liste analogue, est tenue par un intermédiaire financier appelé teneur de comptes agréé dans l'article 468 C. soc. Une différence importante subsiste certes entre le titre dématérialisé et le titre nominatif, puisque la liste qui contient le premier n'identifie pas le propriétaire au regard d'un titre numéroté. Toutefois, lors d'une cession, l'un et l'autre ont en commun de donner lieu uniquement à une inscription dans un registre, sans transfert d'un support mobilier corporel.
Pour les titres dématérialisés, une localisation par le lieu de situation d'un support corporel n'a donc pas de raison d'être. Il faut alors s'en tenir à un lieu d'inscription, comme pour les titres nominatifs. Pour ces derniers, l'inscription pertinente est dans le registre des actionnaires localisé au siège de l'émetteur. Dans le cas de titres dématérialisés, ce lieu est celui où se situe l'inscription en compte au nom du propriétaire ou du détenteur.
Cette règle vaut aussi pour un titre au porteur faisant l'objet d'une telle inscription, au sein d'un organisme de compensation, du moins lorsque celui-ci est organisé en vertu de la loi. Dans ce cas, la règle qui se réfère à la localisation d'un titre par le lieu de situation de son support reçoit une place subsidiaire, ne jouant que dans le cas où le titre ne fait pas l'objet d'une inscription en compte auprès d'un intermédiaire financier agréé.
L'article présente, sous une formulation générale, le principe du rattachement selon le lieu d'inscription dans un registre, le registre pertinent étant celui où figure le nom des titulaires de droits, soit le registre des parts nominatives détenu par la société émettrice, soit, dans d'autres cas, le registre détenu par un intermédiaire financier. Le texte précise que l'inscription pertinente est celle dont l'organisation est prévue par la loi. Pour éviter un raisonnement circulaire déjà évoqué à propos de l'article 87, il s'agit de la loi à laquelle il est prétendu que l'inscription sur un registre s'est conformée. Par cette référence à une organisation réglementaire, le texte suppose pratiquement que l'intermédiaire à considérer soit un intermédiaire agréé en vertu de la loi.
Le principe retenu par la proposition est dans la ligne de travaux en cours à la fois au sein de la Conférence de La Haye de droit international privé, où est en cours de négociation une convention sur la loi applicable aux droits réels portant sur des titres intermédiés, et au sein des Communautés européennes, où existe une proposition de directive concernant les contrats de garantie financière. Pratiquement, lorsqu'elle aura été adoptée, cette directive appellera une loi de transposition qui contiendra, parmi d'autres, une disposition appliquant le principe aux contrats de garantie portant sur un titre : sous un angle formel, cette disposition spéciale complètera l'article au cas où le titre est utilisé comme une garantie.
Ces travaux illustrent la difficulté à localiser avec certitude le registre, dès lors que, grâce à l'utilisation des nouvelles technologies, celui-ci est constitué d'un fichier électronique. C'est pourquoi l'article spécifie, par une présomption, que la localisation du registre est au lieu de l'établissement principal de la personne qui tient le compte. Comme il ne s'agit que d'une présomption, elle pourra être renversée, par exemple en établissant, à l'appui de documents contractuels, que la volonté de l'investisseur et de l'intermédiaire financier a été de localiser le compte auprès d'une simple succursale de l'intermédiaire.
Le paragraphe 3 indique que la loi du titre n'a cependant pas vocation à régir toute question relative au titre.
La détermination des droits attachés à un titre (par exemple le droit de vote en ce qui concerne des parts de société) est régie par le droit applicable à la personne morale. Cette question intéresse en effet le fonctionnement de celle-ci.
Le droit du lieu d'émission régit encore la question de savoir si un titre représente un bien ou une valeur. Ce droit détermine par exemple, conformément à l'article 94, la validité du certificat, en cas de litige entre des titulaires de certificats distincts qui prétendent l'un et l'autre viser les mêmes parts sociales.
Article 92. Droit applicable au bien volé
La revendication d'un bien volé, comme celle de l'Etat pour ses biens culturels, obéit à une règle dérogatoire, qui tend à favoriser l'action en revendication. Dans les deux cas, il y a déplacement illicite d'un bien et le code tend à neutraliser ce déplacement. Comme pour les biens culturels, la qualification de vol dépend de la loi d'origine du bien.
L'article contient, à propos de la protection du possesseur de bonne foi, une disposition analogue à celle qui concerne la revendication d'un bien culturel par l'Etat.
Article 93. Droit applicable à la propriété intellectuelle
En matière de propriété intellectuelle, la règle de la protection territoriale est classique. Le code la consacre, même si les recherches en ce domaine commencent à dégager d'autres alternatives. Il est vrai que l'application du principe territorial peut soulever des difficultés, lorsque la protection est demandée pour plusieurs pays ou lorsque la violation du droit de propriété intellectuelle a lieu au moyen de supports qui transcendent le phénomène de frontière. On peut songer aux diffusions par satellite ou à l'utilisation de l'internet. Une réponse appropriée à ces questions semble cependant devoir être trouvée plutôt dans le cadre d'enceintes internationales.
Le code ne se contente d'ailleurs pas d'une référence rigide au principe territorial, puisque les dispositions générales de la clause d'exception (art. 19) permettent à la juridiction saisie d'écarter le droit désigné par la règle de rattachement, lorsque la situation a un lien très faible avec l'Etat dont le droit est ainsi désigné, et un lien très étroit avec un autre Etat.
Le terme « propriété intellectuelle » se veut large, puisque la règle de rattachement est destinée à couvrir l'ensemble de la catégorie des droits couverts sous cette appellation. Plutôt que de prévoir une définition de ce concept propre au code, il paraît suffisant de renvoyer aux conventions internationales en la matière, essentiellement à l'article 2 de la Convention de Stockholm, du 14 juillet 1967, instituant l'Organisation Mondiale de la Propriété intellectuelle.
L'alinéa 2 soumet à une règle particulière la question de la titularité originaire d'un droit de propriété industrielle. Cette disposition ne vaut pas pour le droit d'auteur et les droits voisins. Pour ceux-ci, la nature des dispositions législatives récentes, à savoir de la loi du 30 juin 1994, justifie le maintien du principe de territorialité.
Il n'a pas paru nécessaire de définir la notion de propriété industrielle : le code s'en tient, à cet égard, à la définition reçue par le législateur à l'occasion de la ratification de traités internationaux en la matière, notamment la Convention de Paris du 20 mars 1883, avec ses révisions successives.
L'alinéa 2 tend à consacrer le principe de la loi d'origine, tout en édictant une disposition suffisamment souple. Celle-ci donne un poids particulier à la circonstance que l'activité intellectuelle en cause s'est déroulée dans le cadre de relations contractuelles, par exemple dans le contexte de relations de travail ou d'une prestation de services. Elle se réfère, par la voie d'une présomption, au droit applicable à ces relations en vertu du code, ce qui désigne les dispositions pertinentes de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (art. 98). La mise en oeuvre de cette Convention peut apporter une certaine protection au titulaire. En effet, en l'absence de choix par les parties du droit applicable au contrat, celui-ci sera normalement régi par le droit du pays où se situe la résidence habituelle de l'inventeur, car celui-ci devrait être considéré comme le débiteur de la prestation caractéristique du contrat qui le lie à l'autre partie. De plus, l'article 7 de la Convention de Rome permet comme le fait plus généralement l'article 20 de la proposition de donner effet à des règles impératives qualifiables de lois de police, qui entendent s'appliquer à la situation indépendamment du droit désigné par la règle de rattachement. En outre, lorsque le contrat en question porte sur des relations de travail, l'article 6 de la Convention assure au travailleur la protection offerte par le droit de l'Etat sur le territoire duquel celui-ci exécute habituellement ses prestations ou, s'il n'accomplit pas habituellement son travail dans le même pays, par le droit de l'Etat sur le territoire duquel se situe l'établissement qui l'a embauché, à moins que le contrat n'ait des liens plus étroits avec un autre Etat. Ces dispositions sont dans la ligne de ce que prévoit l'article 60 de la Convention de Munich sur le brevet européen du 5 octobre 1973. Le législateur suisse a adopté une politique analogue, en soumettant au droit applicable au contrat de travail les droits sur des inventions que le travailleur a réalisées dans le cadre de l'accomplissement de son travail (art. 122, § 3, de la loi fédérale sur le droit international privé).
L'alinéa 2 déroge partiellement à l'article 94, puisque celui-ci, comme règle générale, inclut la titularité dans le domaine du droit applicable à la propriété intellectuelle, comme il le fait aussi pour la disponibilité des droits. Celle-ci reste donc soumise au droit du pays pour le territoire duquel la protection est demandée, que désigne l'alinéa premier. En d'autres termes, l'alinéa 2 détermine, pour les droits de propriété industrielle, la titularité originaire.
La juridiction saisie pourrait encore être tentée d'écarter l'application d'un droit étranger en matière de propriété intellectuelle pour le motif que le contenu de ce droit diffère de dispositions qui, en Belgique, sont considérées comme fondamentales, comme l'indisponibilité du droit moral ou le privilège réservé à une personne physique d'être titulaire d'un droit d'auteur. Elle ne pourrait cependant le faire que par le biais de la mise en oeuvre de l'exception d'ordre public, dont traite l'article 21. Il suffit de renvoyer au commentaire de cette disposition, qui met en lumière les nuances qu'appelle le recours à cette exception, en s'appuyant sur la jurisprudence existante.
Article 94. Domaine du droit applicable au régime des biens
Le domaine du droit applicable au régime du bien est entendu dans un sens large. Il comprend notamment l'opposabilité de la réserve de propriété aux tiers, qui est ainsi régie par la loi du lieu de situation actuelle du bien. Cependant, la validité et les conditions de constitution de la réserve de propriété entre parties dépendent du droit applicable à l'acte constitutif de cette réserve.
En ce qui concerne la constitution volontaire d'une sûreté, l'opération même relève du rattachement de la matière contractuelle. En ce sens, le chapitre IX détermine les conditions de constitution, de transmission volontaire, d'extinction d'une sûreté conventionnelle résultant du statut du contrat. En revanche, l'existence et l'étendue d'un droit réel relèvent du présent chapitre.
Article 95. Efficacité des décisions en matière de propriété intellectuelle
Le code contient une règle spéciale sur l'efficacité des jugements étrangers en matière de propriété intellectuelle. Cette règle confère un caractère exclusif à la compétence internationale instituée par l'article 86. La méthode est analogue à celle qu'utilise le règlement « Bruxelles I », dont l'article 35 sanctionne la méconnaissance de l'article 22, qui contient également une règle de compétence exclusive en cette matière.
L'article contient une règle de compétence indirecte, méthode également utilisée par d'autres règles spéciales sur l'efficacité des jugements étrangers que contient le code.
Cette règle de compétence indirecte s'ajoute aux autres motifs de refus que contient plus généralement l'article 25.
Article 96. Compétence internationale en matière d'obligations contractuelles et non contractuelles
L'article reprend sans le modifier, en ce qui concerne les obligations contractuelles, le texte de l'article 635, 3º, du Code judiciaire. Se référant autant au lieu de naissance de l'obligation qu'au lieu d'exécution, le texte est assez large pour permettre une compétence des juridictions belges sur une base objective. La référence au lieu de naissance de l'obligation permet notamment de situer en Belgique un litige portant sur l'existence ou la validité d'un contrat qui y a été conclu ou est réputé l'y avoir été.
En matière délictuelle et quasi délictuelle, l'article s'inspire de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, selon l'interprétation qu'en a donnée la Cour de justice des Communautés européennes (236). La règle offre une alternative au demandeur. Si celui-ci agit en Belgique au titre de la survenance du dommage, il ne pourra demander que la réparation du dommage subi en Belgique (237).
Article 97. Compétence internationale en matière de relations de travail et de consommation
L'article introduit une disposition protectrice du travailleur et du consommateur.
Le consommateur est défini au moyen du critère du but non professionnel, critère déjà utilisé par le législateur, par exemple dans la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation. Indépendamment des règles générales de compétence ou des dispositions de l'article 96, il peut agir en Belgique s'il réside dans ce pays, dans deux hypothèses présentées alternativement : soit le consommateur a contracté l'engagement en Belgique, soit il a reçu une offre ou publicité en Belgique. Ces termes s'inspirent de ceux que contiennent les articles 13 et 14 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, avant leur remplacement par les articles 15 et 16 du règlement « Bruxelles I ». Ils protègent cependant d'avantage le consommateur, puisqu'ils n'exigent pas une coïncidence du lieu de l'offre et du lieu de l'engagement du consommateur. Ainsi, celui-ci est protégé même lorsque le professionnel a fait une offre en Belgique tout en l'attirant à l'étranger pour conclure le contrat. L'existence de telles pratiques a permis de montrer que les termes utilisés par la Convention de Bruxelles pour définir la catégorie des consommateurs protégés étaient particulièrement stricts, ce qui explique les modifications intervenues dans le règlement « Bruxelles I ». Toutefois, en y substituant le critère de la localisation d'une activité commerciale du professionnel en rapport avec le contrat litigieux, le législateur communautaire introduit une notion au contenu imprécis pour les besoins de la détermination de la compétence internationale, qui, si elle était retenue, se dissocierait de la méthode plus généralement suivie par le code.
Pour le travailleur, le texte contient une précision concernant la localisation du lieu d'exécution, selon une méthode qu'a utilisée également l'article 5, 1º, de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, repris par l'article 19 du règlement « Bruxelles I ». Il n'est pas nécessaire que l'exécution se fasse exclusivement en Belgique. Peut notamment être considéré comme exécutant habituellement ses prestations en Belgique, le travailleur qui n'a été que détaché à l'étranger pour une durée ou une prestation déterminée. Le moment pertinent à considérer n'est pas celui de l'introduction de la demande en justice, mais celui de la naissance du différend, par exemple le moment de la résiliation unilatérale sans préavis du contrat par l'employeur.
La protection vaut également à l'égard d'une clause attributive de compétence. Cette clause est inopposable si elle a été conclue avant la naissance du différend. La solution s'inspire de la Convention de Bruxelles. Elle complète, pour la compétence internationale, des règles de protection existant sur le plan de la compétence interne.
Article 98. Droit applicable aux obligations contractuelles
La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles constitue le droit commun en Belgique depuis son entrée en vigueur le 1er avril 1991. Le législateur avait cependant anticipé l'application de ses dispositions par la loi du 14 juillet 1987, applicable aux contrats conclus après le 1er janvier 1988.
La Convention de Rome exclut certaines matières, notamment les obligations contractuelles découlant du droit de la famille, le régime des titres, les conventions d'arbitrage et d'élection de for, le droit des sociétés, l'engagement du représenté à l'égard d'un tiers, le trust, les contrats d'assurance portant sur un risque localisé dans la Communauté européenne.
Le code étend l'application de la Convention de Rome aux matières ainsi exclues, du moins tant que ces matières intéressent une obligation de nature contractuelle. Il s'inspire de ce qu'a fait le législateur italien (art. 57 de la loi sur le droit international privé), ainsi que, sous forme d'une transposition du contenu de la Convention dans une loi nationale, le législateur allemand (art. 27 et s. de la loi portant réforme du droit international privé).
Le code entend ainsi soumettre aux mêmes principes de rattachement l'ensemble de la matière des contrats. Ceci n'exclut pas pour autant que certaines matières soient régies par des règles spéciales. De telles règles peuvent figurer dans une convention internationale. Il en est ainsi du chèque, de la lettre de change ou du billet à ordre (238), ou encore de la convention d'arbitrage en matière commerciale (239). Il en est encore ainsi en matière de contrat d'assurance, pour les risques localisés dans la Communauté, dans la mesure où les dispositions du droit belge découlent de la transposition de directives du Conseil (240), dispositions auxquelles la Convention de Rome consent la priorité.
Des règles spéciales peuvent également résulter du code, par exemple pour les conventions alimentaires (art. 75) ou les conventions préalables au divorce (art. 56, 3º).
Le contrat de donation entre époux, en tant que contrat, relève du présent chapitre, à l'exception de l'admissibilité et de la révocation (art. 48, § 2, 4º).
Le contrat de mariage est visé par l'article 53.
Le trust est régi par l'article 124 et le contrat de société, par l'article 111.
En revanche, l'extension reçoit une portée utile en ce qui concerne, par exemple, la convention d'élection de for, pour en apprécier la validité en tant que stipulation contractuelle.
Article 99. Droit applicable aux obligations dérivant d'un fait dommageable
Comme l'indique le commentaire général, le code innove en matière de responsabilité civile non contractuelle en abandonnant le critère exclusif du lieu de l'acte générateur du dommage, que la jurisprudence a fondé sur l'article 3 du Code civil (241).
La règle générale utilise des rattachements en cascade. Elle donne la priorité au droit de l'Etat de la résidence habituelle des parties. Cette convergence de facteurs de localisation marque un lien étroit significatif avec le droit de l'Etat en cause. Ensuite, le code retient le lieu du fait dommageable. Celui-ci n'est significatif que s'il est aisément déterminable, c'est-à-dire si ses éléments constitutifs ne sont pas éparpillés dans des Etats différents. De même, ce facteur ne peut pas être pris en compte lorsque les circonstances de l'espèce rendent impossible la détermination du lieu pertinent (par exemple, un objet a été volé au cours d'un transport international).
Le lieu de survenance du dommage ne s'entend pas comme le lieu où le dommage est ressenti, mais comme celui où il s'est matérialisé, le lieu où il a produit ses effets à l'égard de la victime (242).
Le paragraphe 2 de l'article introduit également des règles spéciales. Celles-ci tendent à donner une certaine place au lieu de survenance du dommage. Lorsque le dommage se localise dans des Etats différents, il y a lieu de faire une application distributive des droits des Etats concernés.
En matière d'atteinte à la vie privée, une option est donnée à la victime entre le droit du lieu de l'acte (le plus souvent le lieu d'édition) et le droit du lieu de survenance du dommage (le plus souvent le lieu de résidence de la victime). Cette solution a été préférée à la désignation inconditionnelle de la loi de la résidence de la victime, qui peut n'avoir aucun lien significatif avec le processus de diffusion de l'information litigieuse.
En matière d'atteinte à la vie privée comme de responsabilité du fait d'un produit ou d'un service défectueux, le critère du lieu du dommage peut être contesté par le défendeur, pour le motif que ce lieu serait imprévisible pour lui. Lorsque cette preuve est apportée, il y a lieu de se référer à la règle générale. Celle-ci reste également pertinente lorsqu'il est impossible de localiser avec précision le lieu de survenance du dommage, notamment en cas de diffusion mondiale d'une information concernant une personnalité mondialement connue. Toutefois, dans le cas d'une atteinte à la vie privée, le retour à la règle générale n'a lieu que si l'acte générateur n'est pas localisable avec précision.
Il est précisé que les rattachements spéciaux peuvent céder devant la preuve de liens plus étroits avec un autre Etat, aux conditions que prévoit la clause générale d'exception de l'article 19.
Article 100. Rattachement accessoire
L'article consacre la notion de rattachement accessoire, connue notamment du droit suisse (art. 133, § 3, de la loi sur le droit international privé). Cette règle permet d'assurer l'application d'une loi unique à des obligations relevant de rapports distincts mais connexes. Ainsi, une obligation non contractuelle entre parties liées à un contrat peut être soumise au droit applicable à ce contrat.
Article 101. Choix du droit applicable aux obligations dérivant d'un fait dommageable
L'article permet aux parties de déroger aux règles de rattachement précitées, en choisissant le droit d'un autre Etat. Cette faculté était admise implicitement par la jurisprudence (243). On en trouve une illustration dans l'article 132 de la loi suisse sur le droit international privé, mais uniquement en faveur du droit du for.
La clause doit toutefois être expresse et, dans le but de protéger la partie la plus faible, elle est inefficace si elle a été stipulée avant la naissance du différend. Ce moment pourra être postérieur au moment du fait dommageable, puisque la victime peut n'avoir pas eu une connaissance immédiate de ce fait dès sa survenance.
Article 102. Prise en considération des règles de sécurité et de comportement
Aux règles de rattachement au sens strict énoncées par le code, il y a encore lieu d'ajouter les dispositions concernant des lois spéciales de protection.
Les unes sont des lois impératives ou d'ordre public assorties d'une règle spéciale d'applicabilité au sens général du terme. Leur prise en considération peut avoir lieu en vertu de la disposition générale que contient le code à cet égard (art. 20).
Les autres sont des normes de sécurité ou de comportement, qui prétendent régir tout acte ou fait commis sur le territoire de l'Etat dont émane la règle. Ces normes doivent être prises en compte lors de l'appréciation de la licéité du comportement, comme en atteste, par exemple, la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de la circulation routière (article 7). Les normes les plus typiques sont celles du code de la route, mais l'on peut citer également les normes sur la composition des produits, en matière de responsabilité du fait des produits, ou encore les normes environnementales.
Article 103. Domaine du droit applicable aux obligations dérivant d'un fait dommageable
Le code définit le domaine du droit applicable de manière large, en s'inspirant de dispositions analogues utilisées notamment dans la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de la circulation routière. Il convient de préciser que le terme « condition » couvre notamment la question de la capacité délictuelle.
La responsabilité de l'Etat pour les actes accomplis dans l'exercice de la puissance publique n'est pas régie par le droit applicable à l'obligation non contractuelle au sens du code. En revanche, ce droit régit la responsabilité de l'Etat pour les autres actes.
Article 104. Droit applicable aux obligations quasi contractuelles
Dans le souci de couvrir l'ensemble des obligations en matière civile, quelle qu'en soit la nature, le code comprend une disposition portant sur les obligations dérivant de faits autres qu'un fait dommageable (quasi-contrats). En cette matière, le lieu du fait exerce une attraction prépondérante.
La variété des obligations quasi contractuelles justifie une règle suffisamment souple. Ceci explique le recours à un mécanisme de présomptions, analogue à celui qu'utilise la Convention de Rome du 19 juin 1980 pour les contrats. Il convient de préciser que la règle ne s'applique pas à l'enrichissement résultant d'un contrat résolu ou annulé : l'obligation en résultant appartient au domaine de la loi du contrat.
Article 105.