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18 JUILLET 2013
I. INTRODUCTION
Le projet de loi à l'examen, visant à renforcer la protection des utilisateurs de produits et services financiers ainsi que les compétences de l'Autorité des services et marchés financiers, et portant des dispositions diverses (I), qui relève de la procédure bicamérale facultative, a été déposé à la Chambre des représentants en tant que projet de loi (doc. Chambre, nº 53-2872/1) et y a été adopté le 16 juillet 2013.
La Chambre des représentants a adopté le même jour le projet de loi visant à renforcer la protection des utilisateurs de produits et services financiers ainsi que les compétences de l'Autorité des services et marchés financiers, et portant des dispositions diverses (II), portant insertion des dispositions réglant une matière visée à l'article 77 de la Constitution (doc. Chambre, nº 53-2873/1).
Les deux projets ont été transmis le 16 juillet au Sénat, qui a évoqué le même jour le projet relevant de la procédure bicamérale facultative.
La commission a examiné les projets au cours de ses réunions du 3 juillet (en application de l'article 27.1 du règlement du Sénat) et du 18 juillet 2013.
II. EXPOSÉ INTRODUCTIF DE M. JOHN CROMBEZ, SECRÉTAIRE D'ÉTAT À LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE SOCIALE ET FISCALE, ADJOINT AU PREMIER MINISTRE
A. Projet de loi I visant à renforcer la protection des utilisateurs de produits et services financiers ainsi que les compétences de l'Autorité des services et marchés financiers, et portant des dispositions diverses (article 78 de la Constitution)
La réforme « twin peaks » de 2011 impliquait essentiellement une scission de l'ancienne Commission bancaire, financière et des assurances (CBFA), dont les compétences en matière de contrôle prudentiel ont été transférées à la Banque nationale de Belgique (BNB). Au niveau structurel, ce modèle bipolaire doit mettre en œuvre les deux objectifs principaux du contrôle financier. D'une part, la mission visant à maintenir la stabilité macroéconomique et microéconomique du système financier a été confiée à la responsabilité de la Banque nationale de Belgique, qui a repris les compétences de la CBFA en matière de contrôle prudentiel. D'autre part, il en a résulté que la CBFA, outre sa mission traditionnelle en tant qu'autorité chargée de la surveillance des marchés consistant à veiller au bon fonctionnement, à la transparence et à l'intégrité des marchés financiers, a étendu son terrain d'action au domaine du contrôle du respect des règles de conduite auxquelles sont soumis les intermédiaires financiers afin de garantir un traitement loyal, équitable et professionnel de leurs clients.
Le projet de loi vise à apporter une série de modifications aux lois (formelles) en vue de renforcer les compétences de l'Autorité des services et marchés financiers (FSMA — Financial Services and Markets Authority). L'idée sous-jacente est, à cet égard, qu'il est dans l'intérêt de la protection des utilisateurs de produits et services financiers que la FSMA dispose des compétences nécessaires pour exercer ce contrôle de la manière la plus efficace possible.
D'autre part, le projet de loi prévoit également des obligations supplémentaires que doivent remplir les prestataires de services financiers en vue de protéger les intérêts de leurs clients. Le projet de loi vise, à cet égard, à assurer la plus grande cohérence transversale possible dans la législation.
Enfin, le projet de loi contient une série de dispositions diverses de nature technique, ayant un impact limité ou nul sur le plan politique.
Renforcement des compétences de la FSMA en ce qui concerne la protection des utilisateurs de produits et services financiers
Les améliorations apportées par le projet de loi concernent notamment le pouvoir dont jouit la FSMA lorsqu'elle constate des infractions à certaines législations financières: elle peut alors sanctionner les infractions constatées en infligeant des amendes administratives ou des astreintes. Ces améliorations visent non seulement à contribuer à l'efficacité du contrôle (en prévoyant un moyen de pression financier), mais augmentent également les possibilités, pour la FSMA, de réagir aux infractions de manière proportionnée.
Les modifications que le projet de loi vise à apporter portent également sur la mission légale de la FSMA, qui est de contribuer à la protection du public contre l'offre ou la fourniture de produits ou services financiers par des personnes qui ne possèdent pas l'agrément requis à cet effet par la loi. Dans le cadre légal actuel, la FSMA dispose de très peu de pouvoirs pour intervenir contre ce type d'infractions. Le projet de loi comble cette lacune en prévoyant que la FSMA dispose également dans ce domaine de pouvoirs plus concrets.
En outre, le projet de loi vise à étendre les instruments de contrôle de la FSMA dans le but de lui permettre de vérifier comment les établissements financiers traitent leurs clients dans la pratique.
Pour ce faire, il ajoute tout d'abord la technique du« mystery shopping » à l'arsenal des méthodes de contrôle que la FSMA peut utiliser. Les « mystery shoppers » se font passer pour de véritables clients potentiels, sans faire savoir qu'ils agissent au nom de la FSMA et que les données obtenues par leur intermédiaire peuvent être utilisées par la FSMA. Cette méthode de contrôle est déjà appliquée par les autorités de contrôle en France, aux Pays-Bas et en Angleterre.
Toujours dans le but de permettre à la FSMA de vérifier comment les établissements financiers traitent leurs clients dans la pratique, le projet de loi prévoit expressément que la FSMA peut, au moins une fois par an, demander aux services de médiation externes de lui fournir des données anonymisées et agrégées sur la nature des plaintes les plus fréquentes et sur la suite qui leur a été réservée par ces services.
Pour la même raison, il est également prévu que la FSMA doit pouvoir demander aux établissements financiers de lui donner accès aux parties de leurs sites web qui sont réservées à leurs clients (sans évidemment qu'elle puisse accéder aux données des clients).
Le projet de loi affine également, dans l'intérêt des utilisateurs non professionnels de produits et services financiers, la compétence de la FSMA, instaurée dans le cadre de la réforme « twin peaks », en habilitant celle-ci, d'une part, à interdire ou à subordonner à des conditions restrictives la commercialisation de produits financiers ou de certaines catégories de produits financiers et, d'autre part, à favoriser, en prévoyant la mention obligatoire d'un label ou de toute autre façon, la transparence de tels produits, de certaines catégories de tels produits ou des risques, des prix, des rémunérations et des frais liés à de tels produits.
Renforcement des compétences de la FSMA en matière de surveillance des marchés
Le projet de loi apporte aussi plusieurs améliorations sur le plan des règles visant à refréner les abus de marché et à accroître la transparence des marchés. Il tient compte à cet égard aussi bien des initiatives prises au niveau européen que des événements observés sur les marchés financiers.
C'est la raison pour laquelle il prévoit les mesures nécessaires à la mise en œuvre du règlement (UE) nº 236/2012 du Parlement européen et du Conseil du 14 mars 2012 sur la vente à découvert et certains aspects des contrats d'échange sur risque de crédit.
Dans cette matière, il s'inspire du système français en élargissant la faculté qu'a la FSMA d'imposer, dans des circonstances de marché exceptionnelles, des mesures temporaires portant sur la négociation d'instruments financiers.
L'application de l'interdiction de manipulation de marché est quant à elle étendue aux manipulations opérées au moyen de produits dérivés ou d'instruments dits « credit default swaps ». Il est également décidé d'étendre aux « credit default swaps » l'interdiction de délit d'initié, qui, contrairement à l'interdiction de manipulation de marché, est déjà applicable à la plupart des produits dérivés.
Par ailleurs, suite au récent scandale provoqué par les (tentatives de) manipulations du Libor et/ou de l'Euribor, le projet de loi précise que la manipulation de tels indices de référence est, elle aussi, passible de sanctions administratives et pénales.
Obligations que les prestataires de services financiers doivent respecter pour protéger les intérêts de leurs clients
Il est prévu une extension des règles de conduite MiFID aux entreprises d'assurances et aux intermédiaires d'assurances: les entreprises d'assurances seront soumis à ces règles de conduite, au même titre que les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et leurs agents (auxquels les règles sont déjà applicables). Il en va de même pour les courtiers en services bancaires et en services d'investissement (une catégorie plus restreinte d'intermédiaires). Cet élément est essentiel pour garantir que les consommateurs bénéficient d'une protection identique auprès de tous les prestataires de produits financiers. Cela crée de surcroît une situation équitable pour les différents prestataires.
En outre, il est prévu que toute personne qui entre en contact avec la clientèle doit disposer d'une connaissance essentielle des produits.
Le projet de loi instaure également des règles de conduite en ce qui concerne les comptes d'épargne. Cette mesure est essentielle pour préserver la confiance des épargnants dans ce type de produits, sachant que le compte d'épargne est le produit financier le plus répandu en Belgique.
Sanctions civiles
Le projet de loi instaure des sanctions civiles, à l'instar de la loi relative au crédit à la consommation et de la loi relative aux pratiques du marché.
Un investisseur qui a subi un préjudice à la suite d'une faute du prestataire pourra obtenir plus facilement réparation.
D'une part, une présomption réfragable est introduite pour les infractions aux règles de conduite, le lien causal entre la faute et l'opération de placement ne devant plus être prouvé par l'investisseur. Le principe est donc que l'investisseur n'aurait pas pris la décision d'investissement si le prestataire n'avait pas commis cette faute. Cette présomption permet à l'investisseur de bénéficier rapidement d'une annulation ou d'une indemnisation.
D'autre part, des sanctions civiles sont instaurées en cas d'offre illicite de produits et de services financiers. Ces sanctions s'appliquent lorsque l'intéressé ne dispose pas de l'agrément requis ou lorsqu'il offre des produits financiers sans prospectus approuvé ou sans produire d'autres documents nécessitant a priori l'approbation de l'autorité de contrôle. La sanction civile prévue est l'annulation, et une présomption irréfragable de lien de causalité entre l'infraction et le dommage est instaurée.
B. Projet de loi II visant à renforcer la protection des utilisateurs de produits et services financiers ainsi que les compétences de l'Autorité des services et marchés financiers, et portant des dispositions diverses (article 77 de la Constitution)
La loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers comporte déjà des dispositions spécifiques relatives à l'action en cessation des infractions à la législation financière sous le contrôle de la FSMA. Cette action en cessation est le moyen d'action ultime susceptible d'être utilisé pour mettre fin aux infractions lorsque le contrevenant fait totalement fi de l'intervention administrative de la FSMA. En effet, un titre judiciaire exécutoire peut être obtenu sur la base d'une action en cessation.
Ces dispositions doivent toutefois être actualisées.
Tout d'abord, l'intégration dans la loi du 2 août 2002 (loi organique de la FSMA) des dispositions légales relatives à l'action en cessation portant sur des matières relevant de la FSMA devrait rendre la législation plus accessible.
Ensuite, les dispositions relatives à l'action en cessation sont actualisées à la lumière des règles afférentes à l'action en cessation contenues dans la loi relative aux pratiques du marché. En effet, ces règles reflètent l'état le plus récent de la législation dans le domaine de l'action en cessation. C'est en outre dans cette matière que les cas d'application de l'action en cessation ont été les plus nombreux.
III. DISCUSSION GÉNÉRALE
M. Laaouej se réjouit des dispositions à l'examen. Elles font encore évoluer l'architecture de contrôle du secteur financier belge vers un modèle bipolaire, dit « twin peaks ». Dans ce modèle, la Banque nationale de Belgique contrôle la stabilité macroéconomique et microéconomique du système financier, tandis que l'Autorité des services et marchés financiers (FSMA) exerce la surveillance des marchés et le contrôle du respect des règles de conduite que les intermédiaires financiers sont tenus d'appliquer afin de garantir un service loyal, équitable et professionnel à leurs clients.
Le projet de loi à l'examen porte sur le volet du contrôle qui relève des compétences de la FSMA. Comme le fait apparaître également l'exposé du secrétaire d'État, il s'agit d'une avancée importante.
L'intervenant déclare accorder de l'importance surtout à l'instauration du principe du « mystery shopping ». Cela permettra de contrôler les intermédiaires financiers et prestataires de services financiers de manière telle que les dérives du passé ne se produisent plus. M. Laaouej se demande toutefois qui, dans la pratique, procédera à ce « mystery shopping ». La FSMA peut-elle déléguer ces táches ? Les services du service public fédéral (SPF) Économie seront-ils aussi associés à ces opérations ?
Ensuite, le membre souligne l'importance de l'instauration de la présomption réfragable en vertu de laquelle l'investisseur ne devra plus prouver le lien de causalité entre la faute et l'opération de placement. Par cette mesure, le législateur tient compte des rapports de force entre les différentes parties.
Il demande aussi au gouvernement de fournir des explications supplémentaires au sujet des sanctions concernant, par exemple, le retrait de l'agrément, les amendes et les peines. À quoi un établissement doit-il s'attendre, et quand ? Serait-il possible de fournir de plus amples précisions, afin que les personnes concernées sachent bien ce qu'elles encourent ?
Enfin, l'intervenant demande où en est le projet « rémunérations dans le secteur financier ». Le système de rémunération peut en effet susciter des comportements à risque, qu'il convient d'endiguer. Le gouvernement peut-il faire part de ses intentions à cet égard ? Pourrait-il aller le plus loin possible sur ce point ?
M. Bellot renvoie au rapport intitulé « La crise financière et bancaire » (doc. Sénat; nº 4-1100/1), publié le 7 avril 2009 au nom de la commission spéciale chargée d'examiner la crise financière et bancaire, qui contient une série de recommandations. Le gouvernement peut-il préciser les recommandations qui ont déjà été mises en œuvre et faire le point sur les autres recommandations ?
M. Daems renvoie aux dispositions du projet de loi qui concernent le short selling, à savoir les articles 22 et 28 proposés. Quelle est la portée exacte de ces dispositions ? Si l'intervenant comprend bien, la législation existante est remplacée par des dispositions d'un règlement qui ne précise en fait pas exactement ce qu'il doit advenir du « short selling ». Que signifie l'article 37ter proposé, qui prévoit que la FSMA agit sur avis conforme du ministre qui, au sein de l'autorité concernée, a les Finances dans ses attributions, ou sur avis conforme de l'Agence de la dette ou de l'autre administration compétente pour les titres de la dette souveraine concernés ?
M. Verstreken constate qu'à partir du 1er janvier 2014, les entreprises d'assurances et les intermédiaires d'assurances seront aussi soumis aux règles de conduite MiFID. Ce délai est-il toutefois tenable pour le secteur et pour l'autorité de contrôle ?
Mme Maes résume en disant que les dispositions à l'examen renforcent le contrôle exercé par la FSMA sur le secteur des assurances. Pour ce faire, les règles MiFID de l'UE actuellement en vigueur pour les produits de placement sont étendues à l'ensemble des produits d'assurance, bien que ces derniers ne relèvent pas du champ d'application de la directive. Le but est d'informer et de protéger le consommateur mieux et de manière plus transparente en ce qui concerne les contrats d'assurance.
L'intervenante croit savoir que l'UE envisage un changement de cap à propos des dispositions à l'examen. Elle se demande si une concertation préalable a eu lieu avec les instances européennes compétentes.
La membre fait remarquer que les produits d'assurance couvrent un champ d'application très vaste englobant notamment les assurances incendie. Ces produits d'assurance qui n'ont aucunement vocation d'investissement ne pourront être exclus du champ d'application qu'a posteriori. Il eût été plus logique de le prévoir dans la loi. Pourquoi a-t-on opté pour cette méthode ?
Les dispositions à l'examen ont été écrites conformément aux dispositions de la FSMA et la responsabilité repose désormais surtout sur les épaules des intermédiaires: les courtiers en assurances. Cette manière de procéder aura pour effet que les courtiers ne vendront plus de produits. Ne peut-on pas attendre de la FSMA qu'elle joue un rôle plus proactif ? Ne pourrait-elle pas évaluer les produits préalablement et déterminer ceux qui satisfont et ceux qui ne satisfont pas ?
Il est permis de se demander à propos de l'article 8 proposé du deuxième projet, s'il est proportionné et équitable qu'en cas d'infraction à la diffusion de publicité, l'imprimeur puisse également voir sa responsabilité engagée. Cette disposition semble aller trop loin.
L'article 9 du deuxième projet dispose qu'une action peut également être engagée à l'encontre d'un groupement professionnel ou interprofessionnel ayant la personnalité juridique. Or, la majorité des organisations interprofessionnelles n'a pas la personnalité juridique. Ces organisations tombent-elles sous le coup de la loi ?
Le président constate que pour obtenir le tableau de suivi précité, le mieux est de s'adresser à la commission de suivi.
Le secrétaire d'État compétent résume en disant que les dispositions à l'examen doivent rétablir l'équilibre plus avant. En ce qui concerne le mystery shopping, il est prévu que la FSMA peut confier ces missions à des tiers. En effet, si ce sont chaque fois les mêmes personnes qui doivent se charger du mystery shopping, cela nuira à la crédibilité des contrôles.
Le secrétaire d'État poursuit en soulignant l'importance de l'inversion de la charge de la preuve. Il est aussi partisan d'un suivi des recommandations de la commission spéciale.
En ce qui concerne les dispositions relatives au short selling, le secrétaire d'État renvoie aux dispositions existantes. Dans ce cadre, il convient d'observer que le marché a décalé ses activités de « short selling » direct, c'est-à-dire la vente d'un produit sans le détenir, vers le produit dérivé du « short selling », c'est-à-dire des produits qui ont une valeur sous-jacente cotée en bourse. Vu le glissement, constaté au sein du secteur financier, d'une activité importante de « short selling » direct vers un « short selling » indirect, le « short selling » direct a toujours été beaucoup mieux réglementé que les produits dérivés qui peuvent avoir le même impact que le « short selling » direct. Les dispositions à l'examen tendent à y remédier bien que l'intervenant se rende bien compte que ces activités sont une « cible mouvante », ce qui rend la législation elle aussi « mouvante ».
Sur le plan de la faisabilité, l'intervenant déclare que les établissements concernés doivent respecter la date butoir. S'agissant de l'autorité de contrôle, il convient de relever qu'elle est actuellement beaucoup plus focalisée sur la protection du consommateur. Elle doit donc aussi pouvoir prendre les mesures qui s'imposent pour protéger le consommateur de manière adéquate.
Le secrétaire d'État Crombez répond que les dispositions à l'examen ont été écrites en fonction de la protection du consommateur. En ce qui concerne la concertation avec l'Union européenne, l'intervenant déclare qu'il y a une concertation permanente entre le gouvernement et les autorités de contrôle, d'une part, et les instances européennes, d'autre part. Il n'y a eu aucune concertation séparée, mais les dispositions ont été rédigées en collant au plus près aux dispositions de la directive. Les évolutions futures seront également suivies, par exemple en ce qui concerne le champ d'application.
Pour ce qui est de la responsabilité incombant aux intermédiaires, le secrétaire d'État comprend l'observation de Mme Maes. L'intention explicite est toutefois qu'ils acquièrent le réflexe de conclure des ventes fidèles à la réalité. Il faut également que les fiches de produit soient d'une extrême clarté. Si elles manquent de clarté, la vente est à éviter.
L'intervenant ajoute que l'on attend de la FSMA qu'elle joue un rôle proactif. Elle pourra bannir certains produits. Elle devra déterminer si les fiches de produit sont admises ou non et les produits vendus devront être conformes au profil du client.
Comme l'a dit Mme Maes, il paraît excessif qu'un imprimeur puisse voir sa responsabilité engagée. Il s'agit en fait d'une étape logique dans le système de la cascade repris de la loi existante du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché.
En ce qui concerne les dispositions de l'article 9, le secrétaire d'État renvoie au 3º de l'article 127, § 1er, proposé, qui fait référence aux intéressés. Ils jouent ici un rôle crucial.
IV. VOTES
Le projet nº 5-2214 a été approuvé par 10 voix et 1 abstention.
L'article 1er du projet nº 5-2215 a été approuvé à l'unanimité des 11 membres présents.
Les articles 2 à 13, ainsi que l'ensemble du projet de loi, ont été adoptés par 10 voix et 1 abstention.
Confiance a été faite aux rapporteurs pour un rapport oral.
| Les rapporteurs, | Le président, |
| Rik DAEMS. Louis SIQUET. | Ludo SANNEN. |
Les textes adoptés par la commission sont identiques aux textes des projets transmis par la Chambre des représentants (voir les docs. Chambre, nº 53-2872/006 et nº 53-2873/4).