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5 DÉCEMBRE 2011
Les groupes professionnels en charge de la gestion professionnelle de l'argent de tiers, comme par exemple les agents immobiliers, se sont associés pour mettre sur pied un « compte de tiers », également dénommé « compte de qualité ».
Le compte de qualité est un compte dont l'intitulé indique que le titulaire détient le compte dans l'exercice d'une fonction ou qualité déterminée (1) (« qualitate qua » (2) ). Le titulaire du compte précise clairement à l'ouverture du compte qu'il ouvre celui-ci dans le cadre de l'exercice d'une profession déterminée. Le compte n'est utilisé que pour les activités professionnelles. Chaque versement destiné au professionnel et portant ou pouvant porter sur des fonds de tiers y est effectué. Les fonds de tiers ne sont versés aux tiers que par le biais de ce compte.
Le compte de qualité évite que l'argent qui y est versé ne fasse partie du patrimoine propre de l'agent immobilier. Les fonds ne sont pas détenus en nom propre, ni pour compte propre, mais sont gérés au profit de tiers. L'agent immobilier qui verse l'argent sur un compte de qualité n'est donc pas le propriétaire de ces fonds, mais le mandataire, et il détient un pouvoir d'encaissement.
Si le donneur d'ordre-créancier ne peut pas réclamer directement les fonds auprès de la banque et ne détient pas davantage de droit de créance sur celle-ci, il est néanmoins le propriétaire économique de ces fonds. Cet aspect est important lorsque le titulaire du compte est insolvable.
Il existe de manière générale deux types de compte de qualité: le compte de tiers et le compte rubriqué. Le compte de tiers accueille les fonds de divers destinataires, ce qui évite de devoir ouvrir un compte distinct pour chaque client ou tiers. Le solde du compte appartient en copropriété aux divers clients et/ou tiers, proportionnellement au montant qui leur est destiné. Le compte rubriqué n'accueille quant à lui que des fonds versés pour le compte d'un bénéficiaire déterminé ou de plusieurs bénéficiaires concernant un dossier déterminé.
L'utilisation d'un compte de qualité est une nécessité. Il y va de l'intérêt général de la catégorie professionnelle. En effet, ce compte couvre deux risques: le risque d'insolvabilité du professionnel et le risque de voir le professionnel se rendre coupable de fraude.
Cela vaut d'autant plus en ce qui concerne l'agent immobilier agréé (3) qui, d'une manière habituelle et à titre indépendant, réalise pour le compte de tiers des activités d'intermédiaire en vue de la vente, l'achat, l'échange, la location ou la cession de biens immobiliers, droits immobiliers ou fonds de commerce, ou des activités d'administrateur de biens assurant la gestion de biens immobiliers ou de droits immobiliers. Il y va de la confiance dans les relations juridiques.
Cela ne vaut bien évidemment pas pour les activités exercées dans le cadre de la fonction de syndic de biens immobiliers en copropriété. La nouvelle loi relative à la copropriété prévoit une réglementation propre (article 577-8, § 4, 5º, du Code civil). Pour cette raison, le champ d'application de la loi précitée est limité aux agents immobiliers qui exercent les activités visées à l'article 3, 1º et 2º, a), de l'arrêté royal du 6 septembre 1993 protégeant le titre professionnel et l'exercice de la profession d'agent immobilier (Moniteur belge du 13 octobre 1993).
La nécessité de légiférer en la matière a encore été confirmée récemment par un arrêt du 27 janvier 2011 de la Cour de cassation (F.07 0109.F) (4) , qui a considéré qu'en l'absence de disposition légale, les fonds qui sont déposés sur un compte de qualité ne se distinguent pas de l'ensemble du patrimoine de l'avocat et font donc partie du gage des créanciers personnels (articles 7 et 8 de la loi hypothécaire) de cet avocat. Ce raisonnement pourrait également être tenu pour l'agent immobilier.
Actuellement, l'utilisation d'un compte de tiers est encadrée par les articles 28, 67 et 69 du code de déontologie de l'Institut professionnel des agents immobiliers (Moniteur belge du 18 octobre 2006) et par la directive déontologique relative au compte de tiers de l'agent immobilier, ayant pour objet les articles 28, 67 et 69 du code de déontologie de l'IPI (Moniteur belge du 18 octobre 2006). Le code de déontologie et la directive déontologique ont été confirmés par l'arrêté royal du 27 septembre 2006 portant approbation du code de déontologie de l'Institut professionnel des agents immobiliers (Moniteur belge du 18 octobre 2006).
La présente proposition de loi vise à donner une base légale à l'utilisation d'un compte de qualité par les agents immobiliers, et ce, de manière analogue à ce qui est prévu pour les avocats, les notaires et les huissiers de justice (5) . Comme cela a été souligné ci-avant, cette réglementation est indispensable, plus particulièrement pour les relations juridiques et la confiance en ses intermédiaires. La réglementation que contient la présente proposition de loi touche donc à l'ordre public.
Il faut séparer clairement le patrimoine privé et le patrimoine professionnel de l'agent immobilier. Cela a de toute évidence également pour conséquence que le citoyen ne doit plus craindre l'insolvabilité éventuelle du praticien professionnel concerné, ce qui renforce la confiance.
Les lignes de force de la présente proposition sont les suivantes:
1. L'instauration d'une obligation légale de séparation entre le patrimoine professionnel et le patrimoine privé du praticien professionnel
La présente proposition de loi impose d'établir une distinction entre les fonds propres et les fonds de tiers. Les agents immobiliers sont tenus de verser les sommes qu'ils perçoivent au profit de clients ou de tiers dans l'exercice de leur profession sur un compte ouvert à leur nom ou au nom de leur société, en mentionnant leur qualité.
Ce compte préserve les intérêts du client ou de tiers qui ont confié des fonds à l'agent immobilier dans un but précis ou au profit d'un destinataire précis.
Les fonds confiés à l'agent immobilier ne peuvent en aucun cas être utilisés à d'autres fins que celles pour lesquelles ils ont été donnés. Cette mesure vise à prévenir les abus et à préserver la confiance dans l'intermédiaire dans le cadre des relations juridiques.
L'ensemble des fonds de clients ou de tiers peuvent exclusivement être maniés par le biais de ce compte de qualité. Les clients et les tiers doivent être invités à effectuer des paiements exclusivement sur ce compte, sauf lorsqu'il s'agit de frais, d'honoraires ou d'un acompte sur ceux-ci. Si des clients ou des tiers effectuent malgré tout, par erreur, des paiements sur un compte personnel du praticien professionnel, celui-ci est tenu de reverser immédiatement ces fonds sur son (ses) compte(s) de qualité.
Le ou les comptes sont ouverts conformément aux règles fixées par l'Institut professionnel des agents immobiliers. L'Institut professionnel peut notamment décider que:
— l'agent immobilier autorise irrévocablement la banque à informer l'assesseur juridique auprès de la Chambre exécutive de l'Institut dont il dépend d'une éventuelle saisie effectuée sur son compte de qualité;
— l'agent immobilier autorise irrévocablement la banque à remettre à l'assesseur juridique auprès de la Chambre exécutive de l'Institut dont il dépend, à la demande de ce dernier, un relevé ou une copie de l'ensemble des opérations qui ont été effectuées sur le compte de qualité;
— les intérêts créditeurs, diminués des taxes et frais y afférents, reviennent à la partie qui a droit au principal, sans préjudice d'une décision judiciaire ou de conventions particulières conclues entre les parties concernées.
La proposition de loi ne limite pas le nombre de comptes. Dans la pratique, ce ne serait ni faisable ni souhaitable. La dernière crise financière a montré l'importance de répartir des montants considérables sur plusieurs établissements de crédit. À cet égard, on se référera également aux questions orales posées sur la garantie de l'État sur ces comptes (6) .
C'est l'agent immobilier qui gère ce compte, sans préjudice des règles complémentaires sur le maniement de fonds de clients ou de tiers fixées par l'organe compétent de l'Institut professionnel. L'Institut professionnel peut notamment prévoir que l'agent immobilier qui intervient comme courtier ne peut retirer des fonds que de manière transparente et que l'agent immobilier qui intervient comme gestionnaire ne peut retirer des fonds que par le biais d'un virement ou d'un chèque bancaire.
2. L'instauration d'une obligation légale de règlement ou de placement rapide sur un compte rubriqué
La proposition de loi établit une distinction entre le compte de tiers (général) et le compte rubriqué.
Le compte de tiers est un compte global sur lequel sont déposés ou gérés des fonds qui doivent être versés à des clients ou à des tiers.
La destination des fonds versés sur ce compte n'est pas d'emblée connue. Les sommes perçues sont souvent destinées tant à des clients ou à des tiers qu'au titulaire de la profession lui-même (frais et honoraires). D'un point de vue comptable, il est pratiquement impossible de scinder, dès leur perception, les fonds entre ceux qui sont destinés aux clients, aux tiers (dont le fisc) et aux titulaires eux-mêmes (frais et honoraires).
La présente proposition prévoit l'obligation de reverser les fonds de tiers le plus rapidement possible à leur destinataire. Une exception est prévue pour l'agent immobilier régisseur, eu égard à sa mission particulière de gestion de biens immobiliers ou de droits immobiliers (article 3, 3º, a), de l'arrêté royal du 6 septembre 1993). L'agent immobilier régisseur a souvent convenu avec son client d'un délai dans lequel le décompte doit être établi. Il arrive par ailleurs qu'au terme du délai convenu, ce décompte soit négatif, de sorte que le client soit tenu de payer des frais supplémentaires. C'est la raison pour laquelle la proposition de loi prévoit que l'obligation de reverser immédiatement les fonds de tiers perçus ne s'applique pas s'il y a été dérogé par convention.
Pour réaliser la séparation de patrimoines le plus rapidement possible et de manière aussi optimale que possible, il est prévu que l'agent immobilier ne peut conserver les fonds plus de deux mois à compter du jour de leur réception.
Si toutefois, pour des raisons valables, il ne peut remettre les fonds à leur destinataire dans le délai de deux mois, il les verse sur un compte rubriqué.
Sont notamment considérés comme « valables », le fait que l'acte notarié ne sera passé qu'à une date ultérieure.
Le compte rubriqué est un compte individualisé ouvert dans un dossier ou pour un client particulier. Il s'agit notamment des comptes ouverts en attendant qu'un accord soit mis en œuvre.
Cette obligation n'est pas applicable lorsque le total des fonds reçus soit pour le compte d'une même personne, soit à l'occasion d'une même opération, soit par dossier, n'excède pas 2 500 euros. Le Roi peut adapter ce montant.
3. Fixation des normes minimales applicables au compte de tiers et au compte rubriqué
Le compte de tiers et le compte rubriqué doivent satisfaire à plusieurs normes minimales. Premièrement, il s'agit de comptes ouverts dans un établissement agréé par la Banque nationale de Belgique (7) sur la base de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit.
De plus, ce compte doit satisfaire à plusieurs exigences déjà prévues dans la directive déontologique du 14 septembre 2006 relative au compte de tiers, mais qui, pour garantir la sécurité juridique, sont reproduites explicitement dans la loi:
1º le compte ne peut jamais être en débit;
2º aucun crédit, sous quelque forme que ce soit, ne peut être consenti sur le compte, lequel ne pourra jamais servir de sûreté;
3º aucune compensation, fusion, ou stipulation d'unicité de compte entre le compte de qualité et d'autres comptes en banque ne peut exister. Les conventions de netting ne peuvent pas s'appliquer à ce compte.
Une convention de netting est une convention de novation ou de compensation bilatérale ou multilatérale (8) .
Il est disposé que l'Institut professionnel peut en outre édicter lui-même des règles supplémentaires applicables au maniement des fonds de clients ou de tiers en fonction des besoins concrets du secteur professionnel.
4. Un contrôle effectif du respect de ces obligations
Afin d'assurer un respect effectif de ces prescriptions, il est prévu que l'Institut professionnel organise un règlement de surveillance qui inclut également les mesures et les sanctions en cas de non-respect des obligations susmentionnées.
5. Intégrer des garanties contre l'insolvabilité du titulaire de la profession
La présente proposition de loi vise à contraindre légalement les agents immobiliers à ouvrir un compte bancaire distinct sur lequel ils doivent conserver les fonds destinés à leurs clients ou à des tiers. Ce compte bancaire a exclusivement cette affectation et ne peut donc pas être utilisé à d'autres fins par le titulaire de la profession en question, par exemple pour y faire verser de propres sommes ou (exclusivement) des honoraires. Cette obligation de ségrégation a été instaurée pour protéger les clients du titulaire de la profession, en opérant une séparation claire entre les propres avoirs du titulaire de la profession et les avoirs qu'il conserve pour le compte de tiers. Ce « compte de tiers » doit également être mentionné sur le papier à lettres du titulaire de la profession.
La question se pose de savoir si ce cloisonnement est également opposable aux tiers et, notamment, aux créanciers du titulaire du compte. Dans notre système juridique, le patrimoine d'un sujet de droit est unique et indivisible (article 8 de la loi hypothécaire). Les créanciers peuvent donc en principe saisir l'ensemble du patrimoine de leur débiteur qui est leur gage commun. Ce principe souffre cependant des exceptions. C'est ainsi que notre droit connaît de nombreux cas légaux de scission de patrimoine (9) et notamment aussi de comptes de qualité (10) . On considère qu'une telle scission de patrimoine peut être autorisée lorsque 1) celle-ci sert un intérêt commun et 2) qu'elle ne porte pas préjudice aux droit de tiers, à savoir par le fait qu'elle fait l'objet de la publicité requise (11) .
La présente proposition de loi satisfait à la première condition. L'utilisation obligatoire du compte de qualité vise à renforcer la confiance dans les intermédiaires dans le cadre des relations juridiques. On ne peut en effet admettre que des clients n'obtiennent pas les fonds qui leur reviennent parce que leur agent immobilier est devenu insolvable, est en instance de divorce ou décède.
Le compte de qualité d'un agent immobilier répond également à la deuxième condition grâce à la présente proposition de loi, dès lors que tout créancier sait ou doit savoir qu'il n'y a pas sur un compte de qualité d'avoirs « propres » de l'agent immobilier. En outre, lors de la dénomination du compte au moment de son ouverture, il est indiqué que le compte est ouvert en cette qualité, de sorte que la banque en est également informée.
Sous cet angle, même si la banque ne connaît que le praticien professionnel, le compte de qualité ne constitue pas le gage des créanciers du praticien professionnel, si bien que ses créanciers (après saisie), son conjoint (après divorce) ou ses héritiers (après décès) ne peuvent prétendre à ces fonds. De même, la banque ne peut procéder, en ce qui concerne ce compte, à une compensation avec une créance qu'elle détient sur le titulaire du compte.
Après l'arrêt de la Cour de cassation du 27 janvier 2011, l'absence de fondement légal pour le compte de qualité d'un agent immobilier a renforcé la nécessité d'une initiative législative. (12) Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt, le fisc avait procédé à une saisie à charge de l'avocat sur le compte de tiers de ce dernier. Le juge du fond avait estimé qu'il ne pouvait pas être procédé à cette saisie. Cette décision est toutefois annulée, dès lors que la séparation faite dans le patrimoine de l'avocat entre le compte de tiers et les autres avoirs ne repose sur aucun fondement légal. Il est indéniable que cet arrêt tend à inciter le législateur à légiférer en la matière.
6. Une réglementation pour les fonds placés à long terme sur des comptes de qualité
Une réglementation légale est également instaurée pour les cas où des sommes « traînent » pendant très longtemps sur un compte de qualité (« comptes dormants »).
La présente proposition prévoit que, si ces sommes ne sont pas récupérées par le(s) bénéficiaire(s), ou ne lui (leur) ont pas été restituées deux ans après le dernier acte posé dans le dossier à la suite duquel ils ont été reçus par le praticien concerné, elles sont versées à la Caisse des dépôts et consignations. L'obligation de reversement incombe au praticien qui a reçu ces fonds dans l'exercice de ses fonctions. Le délai est suspendu tant que les sommes placées sur le compte de qualité font l'objet d'un procès.
Ces dépôts sont inscrits au nom du ou des bénéficiaire(s) désigné(s) par le praticien concerné. La Caisse des dépôts et consignations les tient à la disposition du bénéficiaire jusqu'à l'expiration du délai fixé à l'article 25 de l'arrêté royal nº 150 du 18 mars 1935.
7. Attention accordée à l'entrée en vigueur
Pour laisser aux agents immobiliers suffisamment de temps pour se conformer aux exigences de la présente proposition de loi et pour permettre à l'Institut professionnel des agents immobiliers d'y adapter, au besoin, ses règlements, il est prévu que la loi n'entre en vigueur que six mois après sa publication au Moniteur belge.
| Sabine de BETHUNE. | |
| Peter VAN ROMPUY. | |
| Martine TAELMAN. |
Article 1er
La présente loi règle une matière visée à l'article 78 de la Constitution.
Art. 2
La présente loi s'applique aux agents immobiliers visés à l'article 2 de l'arrêté royal du 6 septembre 1993 protégeant le titre professionnel et l'exercice de la profession d'agent immobilier, qui exercent les activités visées à l'article 3, 1º et 2º a), du même arrêté.
Art. 3
§ 1er. Tout agent immobilier établit une distinction entre ses fonds propres et les fonds de tiers.
Les fonds reçus par les agents immobiliers dans l'exercice de leur profession au profit de clients ou de tiers sont versés sur un ou des comptes ouverts à leur nom ou au nom de leur société, en mentionnant leur qualité. Ce compte est ouvert conformément aux règles à fixer par l'Institut professionnel des agents immobiliers.
L'agent immobilier manie les fonds de clients ou de tiers par le biais de ce compte. Il demande toujours aux clients et aux tiers de payer exclusivement sur ce compte.
Ce compte est géré exclusivement par l'agent immobilier, sans préjudice des règles complémentaires concernant le maniement de fonds de clients ou de tiers fixées par l'Institut professionnel des agents immobiliers.
§ 2. Les comptes visés au paragraphe 1er sont subdivisés en comptes de tiers et en comptes rubriqués.
Le compte de tiers est un compte global sur lequel sont reçus ou gérés des fonds qui doivent être transférés à des clients ou à des tiers.
Le compte rubriqué est un compte individualisé ouvert dans le cadre d'un dossier ou pour un client déterminé.
§ 3. Le compte de tiers et le compte rubriqué sont des comptes ouverts auprès d'une institution agréée par la Banque nationale de Belgique sur la base de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit, qui répondent au moins aux conditions suivantes:
1º le compte de tiers et le compte rubriqué ne peuvent jamais être en débit;
2º aucun crédit, sous quelque forme que ce soit, ne peut être consenti sur un compte de tiers ou sur un compte rubriqué, lesquels ne pourront jamais servir de sûreté;
3º toute compensation, fusion, ou stipulation d'unicité de compte entre le compte de tiers, le compte rubriqué et d'autres comptes en banque est exclue. Aucune convention de netting ne peut s'appliquer à ces comptes.
L'Institut professionnel des agents immobiliers peut fixer des règles complémentaires concernant le maniement de fonds de clients ou de tiers.
§ 4. Sauf circonstances exceptionnelles ou, en ce qui concerne l'agent immobilier régisseur, sauf convention contraire, l'agent immobilier reverse dans les plus brefs délais les fonds reçus sur son compte de tiers.
Si, pour des raisons fondées, l'agent immobilier ne peut transférer les fonds au destinataire dans les deux mois de leur réception, il est tenu de les verser sur un compte rubriqué.
Sans préjudice de l'application de règles juridiques impératives, l'alinéa 2 n'est pas d'application lorsque le total des fonds reçus soit pour le compte d'une même personne, soit à l'occasion d'une même opération, soit par dossier, n'excède pas 2 500 euros. Le Roi peut adapter tous les deux ans le montant prévu ci-dessus, en tenant compte de la situation économique. Cette adaptation entre en vigueur le 1er janvier de l'année suivant la publication de l'arrêté d'adaptation.
§ 5. L'Institut professionnel des agents immobiliers est tenu d'instaurer et d'organiser un régime de contrôle réglant au moins par qui, sur quoi, quand et comment un contrôle est exercé en ce qui concerne le respect des dispositions des paragraphes 1er à 4. Sans préjudice des sanctions disciplinaires pouvant éventuellement être appliquées, ce régime de contrôle fixe en particulier les sanctions et les mesures pouvant être prises en cas d'infraction.
§ 6. L'agent immobilier verse à la Caisse des dépôts et consignations l'intégralité des sommes, quel qu'en soit le montant, qui n'ont pas été réclamées par l'ayant droit ou ne lui ont pas été versées dans les deux ans suivant la clôture du dossier dans le cadre duquel elles ont été reçues par l'avocat. Le délai est suspendu tant que ces sommes font l'objet d'une procédure judiciaire.
Les dépôts sont immatriculés au nom de l'ayant droit ou des ayants droit désignés par l'agent immobilier. La Caisse des dépôts et consignations les tient à la disposition de l'ayant droit ou des ayants droit jusqu'à l'expiration du délai visé à l'article 25 de l'arrêté royal nº 150 du 18 mars 1935.
Art. 4
Dans la loi hypothécaire du 16 décembre 1851, il est inséré un article 8/1 rédigé comme suit:
« Art. 8/1. — Par dérogation aux articles 7 et 8, les créances sur les avoirs placés au profit d'un tiers sur les comptes visés à l'article 3 de la loi du .... relative au compte qualitatif des agents immobiliers ne sont pas le gage commun des créanciers du titulaire du compte. Ces créances ne ressortissent pas au concours entre créanciers du titulaire du compte et toutes les opérations afférentes à ces créances peuvent être opposées à la masse pour autant que ces opérations aient un lien avec l'affectation de ces avoirs. »
Art. 5
La présente loi entre en vigueur le premier jour du sixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge.
21 novembre 2011.
| Sabine de BETHUNE. | |
| Peter VAN ROMPUY. | |
| Martine TAELMAN. |
(1) E. Dirix, « Kwaliteitsrekeningen », TPR 1996, p. 76, no 5.
(2) Voir M.E. Storme, Vertegenwoordiging, lastgeving, kwaliteitsrekening en aanverwante rechtsfiguren. Syllabus ten behoeve van het vak notarieel zaken- en contractenrecht, édition 2009-2010, http://webh01.ua.ac.be/storme/ZCR-lastgeving.pdf, p. 62 e.s.
(3) Agrément réglé par l'arrêté royal du 6 septembre 1993 protégeant le titre professionnel et l'exercice de la profession d'agent immobilier, Moniteur belge du 13 octobre 1993.
(4) Voir également. A. Michielsens, « Cassatie zet voortbestaan derdenrekening op de helling », Juristenkrant, 9 février 2011, 6-7.
(5) Voir la proposition de loi modifiant la législation en ce qui concerne le compte de qualité des avocats, des notaires et des huissiers de justice et la séparation de patrimoines, DOC Sénat no 5-1354/1.
(6) Q. et R. Chambre 2008-09, 15 décembre 2008, 12109- 12112 (Q. no 548 Terwingen); Q. et R. Chambre 2010-2011, 19 janvier 2011, 7-10 (Qestion no 1833 Terwingen).
(7) Cf. l'arrêté royal du 3 mars 2001 mettant en œuvre l'évolution des structures de contrôle du secteur financier, Moniteur belge du 9 mars 2011, entré en vigueur le 1er avril 2011 et modifiant l'article 7 de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit, Moniteur belge du 19 avril 1993.
(8) Cf. articles 3, 4, § 2, 14, 15 et 16 de la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers (Moniteur belge du 1er février 2005). Cette loi assure la transposition de la directive 2002/47/CE.
(9) H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, V, 1975, 564, no 578 et suiv.
(10) Voir par exemple l'article 34 de la loi contenant organisation du notariat et l'arrêté royal no 62 du 10 novembre 1967 favorisant la circulation des instruments financiers (coordonné par l'arrêté royal du 27 janvier 2004, Moniteur belge 23 février 2004).
(11) W. Van Gerven, Algemeen Deel, Anvers, 1969, 246.
(12) Cass. 27 janvier 2011 (F.07 0109.F), JT, 2011 ... avec les conclusions de l'avocat général A. Henkes et note G. de Leval et F. Georges, RW, 2010-11, note V. Sagaert (sous presse), Juristenkrant, 2011 (reproduction Michielsens, A.), liv. 223, 6.