5-1152/3 | 5-1152/3 |
13 JULI 2011
I. PROCEDURE
Het voorliggende optioneel bicameraal wetsontwerp werd in de Kamer van volksvertegenwoordigers ingediend als wetsontwerp van de regering (stuk Kamer, nr. 53-1590/1).
Het werd, tesamen met het verplicht bicameraal te behandelen wetsontwerp « tot wijziging van artikel 80 van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 » (stuk Kamer, nr. 53-1591/1) op 7 juli 2011 aangenomen met 109 stemmen bij 8 onthoudingen door de plenaire vergadering van de Kamer van volksvertegenwoordigers.
Dezelfde dag werd ook het optioneel bicameraal wetsontwerp « inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied » (stuk Kamer, nr. 53-1592/4) aangenomen met 115 stemmen bij 8 onthoudingen door de plenaire vergadering van de Kamer van volksvertegenwoordigers.
De drie wetsontwerpen werden dezelfde dag overgezonden naar de Senaat.
De twee optioneel bicamerale wetsontwerpen werden op 8 juli 2011 geëvoceerd.
De commissie voor de Financiën en de Economische Aangelegenheden heeft de wetsontwerpen besproken op 12 en 13 juli 2011.
II. UITEENZETTING VAN DE ONTSLAGNEMENDE STAATSSECRETARIS VOOR DE COÖRDINATIE VAN DE FRAUDEBESTRIJDING, TOEGEVOEGD AAN DE EERSTE MINISTER, EN STAATSSECRETARIS, TOEGEVOEGD AAN DE MINISTER VAN JUSTITIE
De heer Carl Devlies, staatssecretaris voor de Coördinatie van de Fraudebestrijding, toegevoegd aan de eerste minister, en staatssecretaris, toegevoegd aan de minister van Justitie, verklaart dat de drie wetsontwerpen die de regering heeft ingediend moeten worden gezien in het raam van de globale herziening van de wetgeving inzake overheidsopdrachten en van de omzetting van de Europese richtlijnen terzake.
Het eerste, het wetsontwerp tot wijziging van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 (stuk Senaat nr. 5-1152/1), omvat de bepalingen omtrent aangelegenheden als bedoeld in artikel 78 van de Grondwet.
Het tweede, het wetsontwerp tot wijziging van artikel 80 van vermelde wet van 15 juni 2006 (stuk Senaat nr. 5-1153/1), regelt een aangelegenheid als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, welke om die reden in een afzonderlijk wetsontwerp is opgenomen.
Het derde wetsontwerp ten slotte (stuk Senaat nr. 5-1145/1) voegt een nieuw hoofdstuk toe aan de wetgeving overheidsopdrachten, meer bepaald voor de overheidsopdrachten en de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied en wel in het raam van richtlijn 2009/81/EG, die uiterlijk tegen 21 augustus 2011 moet zijn omgezet.
Gelet op die stringente omzettingsdatum en omdat de twee wetsontwerpen Stuk Senaat, nr. 5-1152/1 en Stuk Senaat, nr. 5-1153/1 met het derde wetsontwerp Stuk Senaat, nr. 5-1154/1 samenhangen, heeft de regering voor alle bepalingen de spoedbehandeling gevraagd.
A. Wetsontwerp tot wijziging van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachtenvoor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 (stuk Senaat, nr. 5-1152/1)
Het eerste wetsontwerp heeft tot doel een aantal wijzigingen aan te brengen aan de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006, zijnde de wet die de basis zal vormen voor de nieuwe wetgeving overheidsopdrachten voor de klassieke en de speciale sectoren, en dit in het kader van de omzetting van de Europese richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG.
1. Een eerste reeks wijzigingen dringen zich op naar aanleiding van de omzetting van richtlijn 2009/81/EG, waarop zoals gezegd het derde wetsontwerp betreffende de overheidsopdrachten en de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied betrekking heeft. Gezien voor de bedoelde opdrachten dus een specifieke wetgeving wordt uitgewerkt, is de opheffing noodzakelijk van een aantal bepalingen van de wet van 15 juni 2006 die, vóór het uitvaardigen van voormelde richtlijn 2009/81/EG, bestemd waren om de basis te vormen voor de regels voor de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied. Meer bepaald wordt in dat verband de opheffing beoogd van de oorspronkelijke tekst van artikel 18 van de wet van 15 juni 2006, alsook de tweede zin van artikel 26, § 1, 1º, b), van die wet.
2. Een tweede reeks wijzigingen zijn nodig om een aantal wijzigingen die sinds de bekendmaking ervan zijn opgetreden in de vigerende wet overheidsopdrachten van 24 december 1993, met name als gevolg van de gewijzigde Europese en Belgische regelgeving, naar de nieuwe wet door te trekken.
Dit is het geval voor de wijziging, in de bijlagen van de wet, van de nummers van de nomenclaturen die als referentie dienen voor de opdrachten voor werken en diensten.
Dit is eveneens het geval voor artikel 42, § 6, van de wet. De regeling inzake de registratie van aannemers werd immers grondig gewijzigd door de programmawet van 27 april 2007, zodat deze bepaling niet langer van toepassing is.
3. Een derde reeks wijzigingen strekken ertoe een betere rechtsgrond te bieden voor de uitvoeringsmaatregelen die de Koning moet nemen. Dat is het geval voor de aanvulling van artikel 20, tweede lid, van de wet door artikel 16 van het ontwerp. Deze machtigt de Koning om te voorzien in een uitzondering op de verplichte uitsluiting van een kandidaat of inschrijver omwille van zijn persoonlijke toestand, in geval van kleine opdrachten (hier worden de opdrachten bedoeld die het bedrag van de opdrachten gesloten met een aanvaarde factuur niet bereiken).
Om dezelfde reden worden de artikelen 67bis tot 67quinquies ingevoegd voor de opdrachten in de speciale sectoren die onder titel IV van de wet vallen. In die artikelen worden het dynamisch aankoopsysteem, de elektronische veiling, de raamovereenkomst en de ontwerpenwedstrijd vollediger behandeld.
4. Een vierde reeks wijzigingen beogen :
— het aanbrengen van verduidelijkingen en aanvullingen inzake de berekening van de proceduretermijnen (artikel 62);
— een aan de Koning verleende machtiging om te voorzien in de omzetting van niet-verplichte bepalingen, mits vervolgens een wettelijke bekrachtiging zal gebeuren (artikel 64);
— het buiten toepassing stellen van artikel 57 van de wet van 30 maart 1976 betreffende de economische herstelmaatregelen voor de overheidsopdrachten en de concessies voor openbare werken (artikel 65);
— een aan de Koning verleende machtiging waardoor hij in de toekomst kan zorgen voor de coördinatie van verschillende wetten (artikel 67);
— het aanbrengen van enkele verduidelijkingen wat betreft de maatregelen inzake opheffing en inwerkingtreding (artikelen 68 et 71).
5. Ten slotte voorziet dit wetsontwerp in een heel reeks terminologische aanpassingen die met name tot doel hebben definities te verduidelijken en in de hele wet een beter onderscheid te maken tussen de begrippen « plaatsing », « gunning » en « sluiting » van de opdracht.
6. Ten opzichte van de oorspronkelijke tekst van het ontwerp zijn door de Kamer de volgende wijzigingen aangebracht :
a) een precisering in de definitie van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking (in artikel 3 van het ontwerp), om te onderstrepen dat deze procedure in principe twee onderscheiden fases omvat;
b) een materiële verbetering (in artikel 6 van het ontwerp) tot herinvoeging van de bepaling die het voor de onderaannemers mogelijk maakt te genieten van de prijsherziening van de opdracht;
c) de invoeging van een nieuwe bepaling (in artikel 28 van het ontwerp) die toelaat dat wanneer een overheidsopdracht of een perceel louter betrekking heeft op diensten als bedoeld in bijlage II, B, van de wet van 15 juni 2006, elementen die verband houden met de technische en de beroepsbekwaamheid van de inschrijver uitzonderlijk als gunningscriteria kunnen worden gehanteerd. Deze wijziging is aangebracht vanuit de bekommernis om voor intellectuele prestaties, waarbij het onderscheid tussen selectiecriteria, zoals de beroepservaring, en gunningscriteria niet altijd eenvoudig te maken is, met name wat betreft de diensten op het vlak van de gezondheidszorg.
B. Wetsontwep tot wijziging van artikel 80 van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 (Stuk Senaat, nr. 5-1153/1)
Dit verplicht bicameraal wetsontwerp strekt ertoe de Koning te machtigen om, in voorkomend geval in een aangepaste vorm, de bepalingen van boek IIbisvan de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten volledig of gedeeltelijk toepasselijk te maken op de beslissingen genomen :
— krachtens de wet van 15 juni 2006,
— of krachtens de wet waarvan het ontwerp u wordt voorgelegd in een derde ontwerp tot omzetting van richtlijn 2009/81/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG.
Doel is een juridisch vacuüm te voorkomen door de Koning te machtigen de rechtsbeschermingsregels die vervat zijn in boek IIbisvan de wet van 24 december 1993 toepasselijk te maken, indien :
1. de bepalingen van de nieuwe wetgeving betreffende de procedure van de concurrentiedialoog op korte termijn in werking zouden treden en/of
2. geen nieuwe rechtsbeschermingsregels zouden bestaan bij de inwerkingtreding van de wet tot omzetting van richtlijn 2009/81/EG, aangezien deze richtlijn uiterlijk tegen 21 augustus 2011 moet zijn omgezet.
Het is dus niet de bedoeling de Koning de bevoegdheid te verlenen om het algemene systeem van boek IIbisbetreffende de verhaalprocedures te wijzigen, maar wel om een juridisch vacuüm te voorkomen voor beslissingen die vergelijkbaar zijn met die bedoeld in boek IIbis, in afwachting van nieuwe rechtsbeschermingsregels die toepasselijk zullen zijn op alle opdrachten en het voorwerp zullen uitmaken van een specifiek wetsontwerp dat u binnen afzienbare tijd zal worden voorgelegd.
Ten slotte bepaalt voorliggend ontwerp dat de door de Koning genomen maatregelen het voorwerp moeten uitmaken van een wettelijke bekrachtiging binnen twee jaar na de inwerkingtreding ervan.
C. Wetsontwerp inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied (stuk Senaat, nr. 5-1154/1)
1. Het wetsontwerp zorgt hoofdzakelijk voor de omzetting van richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG. Deze omzetting moet gebeuren vóór 21 augustus 2011.
Rekening houdend met de bepalingen van deze richtlijn, dient een specifieke wetgeving te worden uitgewerkt voor de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied.
Deze wetgeving en die gebaseerd op de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 zullen naast elkaar bestaan. Bijgevolg zal laatstgenoemde wet niet van toepassing zijn op de in dit ontwerp bedoelde overheidsopdrachten en opdrachten.
De wet van 15 juni 2006, waarvan overigens aanpassingen worden voorgesteld in twee afzonderlijke wetsontwerpen (stuk nr. 5-1152/1 en stuk nr. 5-1153/1), stelt immers de stelsels vast die van toepassing zijn op de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (of speciale sectoren) enerzijds en de klassieke sectoren anderzijds. Dit vloeit voort uit de omzetting van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG.
Richtlijn 2009/81/EG maakt het voormelde onderscheid niet. De bepalingen ervan zijn zowel toepasselijk op de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten in de speciale sectoren als op de overheidsopdrachten in de klassieke sectoren.
2. Het materiële toepassingsgebied van richtlijn 2009/81/EG en van dit wetsontwerp is evenwel beperkter, aangezien het enkel de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied beoogt in de zin van artikel 15 van het wetsontwerp.
Het betreft hoofdzakelijk :
— de levering van militair materiaal,
— de levering van gevoelig materiaal,
— werken, leveringen en diensten die rechtstreeks verband houden met één van de voornoemde materialen,
— werken en diensten voor specifiek militaire doeleinden, of gevoelige werken en gevoelige diensten.
Hieruit vloeit voort dat een aanbestedende overheid zoals het Ministerie van Landsverdediging dit wetsontwerp zal toepassen voor zijn aankopen van wapens en gevoelige uitrusting. Het zal daarentegen de wet van 15 juni 2006 toepassen voor zijn opdrachten die niet vallen onder het toepassingsgebied van artikel 14 van dit wetsontwerp.
In de speciale sectoren zal dit ontwerp bijvoorbeeld van toepassing zijn voor de aankoop van gevoelig materiaal dat geclassificeerde gegevens bevat en bestemd is voor de beveiliging tegen terrorisme van havens, luchthavens of netwerken voor energietransport.
3. De structuur van het ontwerp is gebaseerd op de structuur die werd gekozen voor het eerste deel van de wet van 15 juin 2006. Het ontwerp is ingedeeld in vier titels :
— titel 1 betreft de algemene bepalingen en de definities die van toepassing zijn;
— titel 2 is van toepassing op overheidsopdrachten die door aanbestedende overheden en overheidsbedrijven worden geplaatst, zowel in de klassieke sectoren als in de speciale sectoren;
— titel 3 is van toepassing op de opdrachten van de privéondernemingen die, in de speciale sectoren, bijzondere of uitsluitende rechten genieten, en op de opdrachten van de overheidsbedrijven en de aanbestedende overheden als bedoeld in artikel 72 van de wet van 15 juni 2006;
— titel 4 bevat diverse bepalingen en slotbepalingen.
III. BESPREKING
A. Wetsontwerp nr. 5-1152-1 « Wetsontwerp tot wijziging van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 »
1. Algemene bespreking
Naar aanleiding van een door de vertegenwoordiger van de Kanselarij van de eerste minister voorgestelde tekstcorrectie in de Nederlandse tekst van artikel 28 van het wetsontwerp, meer bepaald de vervanging van het woord « toewijzingscriteria » door « gunningscriteria », ontspint zich in de commissie een discussie over de in het wetsontwerp gehanteerde terminologie.
De heer Boogaerts is er immers niet van overtuigd dat de wijziging in de juiste richting gaat en vraagt zich daarbij af of het woord « attribution » van de Franse tekst dezelfde betekenis heeft als het begrip « gunning » in de Nederlandse tekst.
De vertegenwoordiger van de Kanselarij van de eerste minister wijst er ter verduidelijking op dat in artikel 3, 16º, van het wetsontwerp de woorden « gunning van de opdracht » worden gedefinieerd als zijnde de beslissing van de aanbestedende overheid of het overheidsbedrijf om de gekozen inschrijver aan te wijzen.
Vervolgens brengt hij daarmee het begrip « gunningscriteria » in verband. Het gaat meer bepaald om de criteria (prijs, technische waarde, kwaliteit, ...) die worden gebruikt om de intrinsieke waarde van de ingediende offertes te beoordelen met het oog op de keuze van de offerte. Het begrip « gunningscriteria » sluit inhoudelijk zodoende aan bij het nieuw gedefinieerde begrip « gunning ». Het door Senator Boogaerts vermelde begrip « toewijzingscriteria » verwijst naar het begrip « toewijzing » dat vroeger, weliswaar zonder te zijn gedefinieerd, inhoudelijk overeenstemde met het in het voorliggende wetsontwerp gedefinieerde begrip « gunning », maar dat sinds de wet van 23 december 2009 tot invoeging van een boek IIbis (betreffende de motivering, informatie en rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten) in de wet van 24 december 1993, in de wetgeving niet langer wordt gebruikt. De door de voormelde van wet van 23 december 1993 geïntroduceerde nieuwe begrippen met een specifieke betekenis worden in het voorliggend wetsontwerp doorgetrokken en het gebruik van daarvan afwijkende terminologie in de wetgeving, zoals toewijzing, toewijzingscriteria, ... dient om reden van juridische duidelijkheid absoluut te worden vermeden. Het spreekt bovendien voor zich dat rechtsonderhorige enkel gebaat is met een continuïteit van de terminologie.
Om redenen van coherentie is het dan ook belangrijk dat deze tekstcorrectie in artikel 28 van het wetsontwerp wordt aangebracht.
De voorzitter sluit zich aan bij de redenering van de voorgaande spreker.
De heer Bellot wijst erop dat er in de wetgeving overheidsopdrachten een onderscheid bestaat tussen « aanbesteding », « gunning » en « notificatie ». Het gaat om drie juridische begrippen met een verschillende draagwijdte.
Wanneer het om een procedure met onderhandelingen gaat, spreekt men niet van een aanbesteding, maar gaat het om een gunning en om een kennisgeving.
De vertegenwoordiger van de Kanselarij wijst erop dat men in de nieuwe wetgeving drie begrippen onderscheidt : allereerst is er het begrip « plaatsing van de opdracht — « passation du marché », vervolgens — « gunning van de opdracht » « attribution du marché » en ten slotte « sluiting van de opdracht — la conclusion du marché ». De twee laatste begrippen worden gedefinieerd in artikel 3 van het voorliggende wetsontwerp. Deze drie begrippen gelden over de verschillende procedures (met name de aanbesteding, de offerteaanvraag en de onderhandelingsprocedure) heen.
Er bestaan inderdaad, zoals de heer Bellot terecht vermeldt, verschillende vormvoorschriften naar gelang de gebruikte procedure. Wanneer het om een procedure van aanbesteding of offerte-aanvraag gaat, is het de betekening, zijnde het verzenden van een aangetekende brief, die de contractuele verbintenis tot stand zal brengen tussen de aanbestedende overheid of het overheidsbedrijf en degene die door dat feit de opdrachtnemer wordt.
De gunning van de opdracht is daarentegen slechts de beslissing van de aanbestedende overheid of het overheidsbedrijf om de gekozen inschrijver aan te wijzen.
Ter verduidelijking van de relatie van de voormelde begrippen « plaatsing, gunning en sluiting » tot de bestaande procedures volgens dewelke een overheidsopdracht kan worden geplaatst, licht de vertegenwoordiger van de kanselarij de verschillende procedures toe. In de Belgische wetgeving staat het begrip « aanbesteding » voor de procedure waarbij een opdracht wordt gegund op basis van één enkel gunningscriterium, nl. de prijs. Verder is er nog de procedure van de offerteaanvraag, zijnde de procedure waarbij men een opdracht gunt op basis van meerdere gunningscriteria. Vervolgens bestaat er nog de onderhandelingsprocedure, met of zonder bekendmaking, waarbij men de opdracht kan gunnen op basis van één of meerdere gunningscriteria naargelang de bepalingen van het bestek.
De heer Daems vraagt of hij het goed begrepen heeft dat, afgezien van de gevolgde procedure, als de aanbestedende overheid de gekozen inschrijver aanwijst, men altijd spreekt van « gunning van de opdracht » (NL) — « attribution du marché »(F).
De vertegenwoordiger van de Kanselarij antwoordt hierop bevestigend.
De heer Laaouej meent dat wanneer men een algemene term zoekt die ongeacht de aard van de procedure toepasselijk is, men de term moet nemen met de breedste algemene betekenis : het komt de heer Laaouej in die zin voor dat het woord « gunning » een bredere algemene betekenis heeft dan het woord « aanbesteding ».
Een tweede vertegenwoordiger van de Kanselarij van de eerste minister verduidelijkt nog dat met het voorliggend wetsontwerp juist wordt beoogd om de Nederlandse en de Franse terminologie van de wetgeving overheidsopdrachten beter op elkaar te laten aansluiten, de bestaande Belgische wetgeving en de Europese regelgeving ter zake in acht genomen. In het verleden is er bij de herhaalde wetswijzigingen immers al eens begripsverwarring ontstaan, met name door de omwisseling van de begrippen « toewijzing » en « gunning » in de Nederlandse tekst. Het wetsontwerp poogt hieraan te remediëren door het in de voormelde wet van 23 december 2009 aangebrachte begrippenkader in de nieuwe wetgeving door te trekken en daarmee te bestedingen.
Ook werd het begrip « plaatsing » als begrip geïntroduceerd.
Spreker onderlijnt evenwel dat de enige twee begrippen met een specifieke juridische connotatie « gunning van de opdracht » en « sluiting van de opdracht » zijn. Op deze wijze wordt tevens nauwer aangesloten bij de terminologie van de Europese richtlijnen ter zake.
Voorts wijst spreker er nog op dat deze begrippen tot stand zijn gekomen na een grondige bespreking in de Commissie voor de Overheidsopdrachten. In deze Commissie zijn ook de gewesten en de gemeenschappen vertegenwoordigd.
Binnen deze Commissie was men er voorstander van om het begrip « attribution » in het Nederlands te vertalen als « gunning ».
Op vraag van de heer Daems naar een duidelijk glossarium van de gehanteerde begrippen, wordt verwezen naar artikel 3, 16º en 17º, van het voorliggende wetsontwerp (zie stuk Kamer, nr. 53-1590/6, blz. 4 en 5).
Op de vraag van de heer Laaouej welke begrippen gehanteerd worden in de Europese Regelgeving, wordt geantwoord dat het gaat om « gunning van de opdracht » en « sluiting van de opdracht » en het algemeen begrip « plaatsing ». Het is belangrijk om zo nauw mogelijk aan te sluiten bij deze Europese terminologie.
De vertegenwoordiger van de Kanselarij wijst er nog op dat het woord « plaatsing » als zodanig niet wordt gedefinieerd in het wetsontwerp, omdat het een generieke term betreft, waaraan geen specifieke juridische connotatie verbonden wordt, en dus bijgevolg ook geen specifieke rechtsgevolgen. Het staat eenvoudigweg voor het uitschrijven van een opdracht en dus naar het proces dat wordt gevoerd en omvat zodoende alle stadia van de procedure.
« Gunning van de opdracht » en « sluiting van de opdracht » worden daarentegen wel uitdrukkelijk gedefinieerd in artikel 3, 16º en 17º, van het wetsontwerp.
Op vraag van de heer Boogaerts waarom in het voorliggende wetsontwerp op verschillende plaatsen wordt voorgesteld het woord « gunnen » te vervangen door het woord « plaatsen », antwoordt de vertegenwoordiger van de Kanselarij dat dit komt omdat in de huidige wetgeving het driedelige begrippenkader nog niet bestaat. Het wordt juist door het wetsontwerp ingevoerd. Tot nog toe werd het begrip « gunnen » immers gebruikt als generieke term voor het uitschrijven van een overheidsopdracht alsook voor de juridische beslissing aangaande de keuze van de offerte. Juist om die verwarring te vermijden, worden deze tekstwijzigingen voorgesteld : in de wet op de overheidsopdrachten van 15 juni 2006 wordt het woord « gunnen » overal vervangen door het woord « plaatsen » als het bedoeld is als generieke term voor het uitschrijven van een overheidsopdracht zonder het te hebben over de beslissing van de overheid tot de keuze van de offerte. In de nieuwe, aangepaste wet op de overheidsopdrachten van 15 juni 2006 zal het woord « gunnen » enkel betrekking hebben op de beslissing van de aanbestedende overheid of het overheidsbedrijf om de gekozen inschrijver aan te wijzen.
Op de vraag van de heer Laaouej of de Raad van State in zijn advies op het voorontwerp van wet over deze terminologische aangelegenheid een uitspraak heeft gedaan, antwoordt de vertegenwoordiger van de Kanselarij dat de Raad van State geen bezwaren uitte ten aanzien van de introductie van de definities « gunning van de opdracht » en « sluiting van de opdracht ». Maar de Raad van State verklaarde wél voorstander te zijn van het in het wetsontwerp definiëren van het begrip « plaatsing van de opdracht » :
« 2. In diverse bepalingen van het ontwerp wordt het begrip « plaatsing van de opdracht »(passation du marché) gehanteerd. In tegenstelling tot wat het geval is voor de begrippen « gunning » en « sluiting » van de opdracht, wordt in de tekst van het ontwerp het begrip « plaatsing » nochtans niet omschreven. Wel wordt in de memorie van toelichting in dat verband vermeld : « Het begrip « plaatsing van de opdracht », dat geen definitie behoeft, verwijst meer algemeen naar het in mededinging stellen van een opdracht met toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten en daarmee naar het proces dat, na afloop ervan, normaal tot de gunning en vervolgens tot de sluiting van de opdracht leidt ». Ter wille van de duidelijkheid van de regelgeving verdient het aanbeveling om de in de memorie van toelichting vermelde omschrijving van het begrip « plaatsing van de opdracht » in artikel 3, 4, van het ontwerp op te nemen. Het betrokken begrip is immers niet enkel vatbaar voor een verschillende uitlegging, maar blijkt bovendien in de tekst van het ontwerp niet steeds op consequente wijze te worden gebruikt. » (stuk Kamer, nr. 53-1590/1, blz.43)
Na rijp beraad over dit punt in de Commissie voor de overheidsopdrachten, werd beslist het begrip « plaatsing van de opdracht » niet op te nemen in artikel 3 van het wetsontwerp, omdat het, zoals eerder vermeld, een generieke term betreft. Dit begrip wordt ook niet gedefinieerd in de Europese regelgeving.
Een uitgebreidere motivering hiervoor vinden de commissieleden terug in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp. (zie stuk Kamer, nr. 53-1590/1, blz.4)
Op verzoek van de commissie verduidelijkt de vertegenwoordiger van de Kanselarij dat de voorliggende wetsontwerpen zo snel als mogelijk zouden moeten worden aangenomen.
België is geconfronteerd met een inbreukprocedure die het stadium van met redenen omkleed advies heeft bereikt voor een dossier van de Duitstalige Gemeenschap waarin de Europese Commissie het gebruik van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking heeft betwist. Ook andere aanbestedende overheden dreigen met hetzelfde probleem te worden geconfronteerd.
De Europese Commissie zou de zaak evenwel niet bij het Hof van Justitie aanhangig maken, indien België de nieuwe procedure van de concurrentiedialoog op korte termijn invoert, dat wil zeggen zonder te wachten op de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving (eerste semester 2012). Hiertoe werd een ontwerp van koninklijk besluit betreffende de vervroegde inwerkingtreding van de concurrentiedialoog in de loop van de maand augustus voor advies aan de Raad van State overgezonden, onder voorbehoud van het aannemen van de wetsontwerpen door het Parlement.
Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, moet vóór 21 augustus 2011 naar Belgisch recht zijn omgezet.
Tijdens de vergadering van 13 juli 2011 legt de staatssecretaris een verklarende nota neer betreffende de begrippen « plaatsing », « gunning » en « sluiting » in het wetsontwerp (1) .
Ingevolge deze nota beslist de commissie een tekstcorrectie aan te brengen aan de Nederlandse tekst van artikel 28 van het wetsontwerp.
2. Bespreking van de amendementen
Artikel 22
De heer Morael en mevrouw Thibaut dienen amendement nr. 1 (stuk Senaat, nr. 5-1152/2), dat ertoe strekt in het voorgestelde artikel 26, § 2, 4, een nieuw lid in te voegen, luidende : « Er kan gebruik worden gemaakt van elementen met betrekking tot de technische capaciteit en de financiële en economische capaciteit als gunningscriterium in de gevallen bedoeld in § 2, 1, d, en in het vorige lid. ».
Mevrouw Thibaut legt uit dat dit amendement gebaseerd is op een amendement van mevrouw Gerkens (volksvertegenwoordigster) op artikel 28 van het wetsontwerp dat werd besproken in de Kamer van volksvertegenwoordigers (stuk Kamer, nr. 53-1590/3). Ook al betekent dit aangenomen amendement een vooruitgang, het betreft enkel de diensten bedoeld in bijlage II, B, van de wet van 15 juni 2006, waarvoor de elementen die verband houden met de technische en beroepsbekwaamheid van de inschrijver kunnen uitzonderlijk als gunningscriteria worden gehanteerd. Die mogelijkheid kan alleen worden aangewend als wordt aangetoond dat de bijzondere eisen van de opdracht of van het betrokken perceel zulks noodzakelijk maken.
Met dit amendement heeft men bijzondere aandacht willen schenken aan de gezondheidsdiensten, door het meer bepaald mogelijk te maken om binnen de gunningscriteria rekening te kunnen houden met ervaring, in het bijzonder bij de aanwerving van geneesheren.
De tekst van het amendement dat in de Kamer is aangenomen vormt een stap in de goede richting, maar de bespreking in de Kamer van volksvertegenwoordigers is zo snel moeten verlopen dat het toch mogelijk is om beter te doen.
Amendement nr. 1 van de heer Morael en mevrouw Thibaut wil het verbod om elementen met betrekking tot ervaring als gunningscriterium niet alleen voor de diensten van lijst II, B, van de wet, maar ook voor alle diensten beneden de drempels, schrappen. Dit zou de zaken vereenvoudigen, vermits men dan niet langer een verantwoording zou moeten geven voor het in aanmerking nemen van de ervaring als gunningscriterium. Het gaat dus om een reële vereenvoudiging.
De ontslagnemend staatssecretarisvoor de Coördinatie van de Fraudebestrijding herinnert eraan dat een amendement, dat door mevrouw Gerkens werd ingediend tijdens de bespreking van het wetsontwerp in plenaire vergadering in de Kamer van volksvertegenwoordigers. Amendement nr. 1 heeft een verschillende draagwijdte.
Ten eerste biedt het de mogelijkheid selectiecriteria te gebruiken als gunningscriteria voor de diensten van bijlage II, B, van de wet. Hieraan werd reeds tegemoetgekomen door de wijziging aan artikel 28 van het ontwerp naar aanleiding van het amendement van mevrouw Gerkens in de Kamer van volksvertegenwoordigers.
Het amendement van mevrouw Gerkens voorziet erin dat de Koning de nadere regels en bijzondere voorwaarden moet vaststellen, wat niet het geval is met dit amendement.
Ten tweede maakt het amendement nr. 1 het tevens mogelijk om diezelfde criteria te hanteren voor alle opdrachten voor werken, leveringen en diensten onder de Europese drempels. Dat betekent dat voor een opdracht voor werken van 4,7 miljoen euro de aanbestedende overheid de selectie- en gunningscriteria zou kunnen vermengen, terwijl vanaf 4,845 miljoen euro dergelijke praktijken volstrekt verboden zouden zijn. Dit zou indruisen tegen de regelgeving met betrekking totde erkenning van aannemers van werken, waarbij er een verschillende behandeling ontstaat voor werken van dezelfde aard. Dit dreigt tevens onderraming van de opdrachten in de hand te werken met de bedoeling deze versoepeling te kunnen genieten. Dit amendement lijkt dan ook niet opportuun.
Mevrouw Thibaut trekt naar aanleiding van dit antwoord haar amendement nr. 1 in.
B. Wetsontwerp nr. 5-1153/1 « Wetsontwerp tot wijziging van artikel 80 van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 »
Het wetsontwerp geeft geen aanleiding tot een verdere bespreking in de commissie.
C. Wetsontwerp nr. 5-1154/1 « Wetsontwerp inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied »
De heer Miller deelt de bezorgdheid die van dit wetsontwerp uitgaat, meer bepaald waar hierin wordt uitgelegd dat de lidstaten van de Europese Unie het erover eens zijndat een technologische en industriële basis voor de Europese defensie moet worden opgebouwd. Dit is een zeer belangrijke en absoluut lovenswaardige doelstelling.
Een industriële en technologische basis voor de gemeenschappelijke Europese defensie opbouwen rekening houdend met de grote doelstellingen van het buitenlands beleid is een uitstekende zaak, maar dat moet ook een — misschien betere — controle op de verkoop en herverkoop van wapens en militair materiaal mogelijk maken. Komt deze tekst ook aan deze doelstelling tegemoet ?
Wat betreft de lijst van uitzonderingen vermeld n artikel 18 van het wetsontwerp, kan men begrijpen dat de lidstaten bezorgd zijn om hun veiligheid; men legt veel nadruk op de begrippen gevoelig materiaal, gevoelige operatie. Is er een instantie die dit gevoeligheidsniveau omschrijft ? Is er wat dat betreft ergens parlementair toezicht gepland ?
Het wetsontwerp is niet van toepassing op opdrachten die door een regering bij een andere regering worden geplaatst op het gebied van levering van militaire uitrusting en gevoelige uitrusting. Er hebben een tijd terug wederverkopen aan andere staten plaatsgevonden en bepaalde dossiers hebben voor problemen gezorgd. Bepaalde types materiaal werden doorverkocht via types overheidsopdrachten van landsverdediging aan staten, wat voor moeilijkheden heeft gezorgd. Er zijn toch vragen gekomen vanwege bepaalde ngo's. Biedt dit wetsontwerp meer garanties wat dat betreft ?
Er is sprake om de gezamenlijke Europese basis te versterken, maar wat als het gaat om verkoop of wederverkoop tussen Europese of niet-Europese regeringen ? Sommige Staten maken deel uit van lijsten die vragen doen rijzen. Het probleem in België is dat wapenverkoop een bevoegdheid is die naar de gewesten is overgeheveld en dat alles onder controle is op het niveau van de gewesten, maar dat er een probleem kan rijzen op federaal niveau.
In de memorie van toelichting wordt erop gewezen dat een klassieke aanbestedende overheid zoals het Ministerie van Landsverdediging, de federale politie of een politiezone het stelsel van de wet van 15 juni 2006 zal toepassen voor opdrachten voor civiele aankopen, terwijl voor aankopen van wapens of uitrusting ze zullen vallen onder dit ontwerp. Indien het de bedoeling van deze tekst is om een gemeenschappelijke Europese basis te hebben, zou deze tekst dan nog toelaten dat de federale politie zich uitrust met Amerikaanse wapens in plaats van Europese wapens, en in het bijzonder Belgische of Waalse wapens ?
De ontslagnemend staatssecretaris meent dat het veeleer om opportuniteitskwesties gaat.
De controle op verkoop en wederverkoop van wapens is niet in dit wetsontwerp opgenomen, dit is een andere aangelegenheid.
Dezelfde opmerking geldt voor de wederverkoop aan andere landen. Dit ontwerp handelt immers enkel over de verwerving van militair en gevoelig materiaal door de Belgische aanbestedende overheden.
Wat de versterking van de gemeenschappelijke Europese basis betreft, moet men er op toezien niet te discrimineren en onze internationale verplichtingen na te komen.
De vertegenwoordiger van de Kanselarij van de Eerste Minister legt uit dat wat de gevoelige uitrusting betreft, het wetsontwerp niet enkel wapens in strikte zin beoogt, maar tevens civiel materiaal voor zover dit civiel materiaal verband houdt met het gebruik van geclassificeerde gegevens. Er bestaat heden geen harmonisering op Europees niveau over wat onder geclassificeerde gegevens wordt verstaan. De classificatieniveaus kunnen variëren van de ene staat tot de andere. Dit is de reden waarom de richtlijn en de regelgeving verwijzen naar de geldende stelsels in elke lidstaat. In België zal deze controle worden uitgeoefend door de Nationale Veiligheidsoverheid.
De heer Miller is tevreden met de antwoorden, want zo kan hij de tekst zonder problemen aannemen. Er zijn prima doelstellingen en goede bedoelingen. Indien er bepaalde elementen in het wetsontwerp hadden gestaan die ingingen tegen de opmerkingen die hij heeft geformuleerd, zou hij zich waarschijnlijk onthouden.
Het wetsontwerp geeft geen aanleiding tot een verdere bespreking in de commissie.
IV. STEMMINGEN
A. Wetsontwerp (nr. 5-1152/1) tot wijziging van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 (artikel 78 van de Grondwet)
Het wetsontwerp in zijn geheel wordt eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden.
B. Wetsontwerp nr. 5-1153/1 « Wetsontwerp tot wijziging van artikel 80 van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en dienstenvan 15 juni 2006 » (artikel 77 van de Grondwet)
De artikelen 1 tot en met 3, alsmede het wetsontwerp in zijn geheel, worden achtereenvolgens eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden.
C. Wetsontwerp nr. 5-1154/1 « Wetsontwerp inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied » (artikel 78 van de Grondwet)
Het wetsontwerp in zijn geheel wordt eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden.
Vertrouwen werd geschonken aan de rapporteur voor het opstellen van dit verslag.
| De rapporteur, | De voorzitter, |
| Louis SIQUET. | Frank VANDENBROUCKE. |
A. Behoudens de hieronder weergegeven tekstcorrectie, is de door de commissie aangenomen tekst van het wetsontwerp tot wijziging van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 dezelfde als de tekst aangenomen door de Kamer van volksvertegenwoordigers (zie stuk Kamer nr. 53-1590/6) :
— artikel 28, eerste lid, 2/ : in de Nederlandse tekst van de voorgestelde § 3 :
• het woord « professionele capaciteit » vervangen door « beroepsbekwaamheid »;
• het woord « toewijzingscriteria » vervangen door « gunningscriteria »;
• het woord « gehanteerd » vervangen door « gebruikt ».
B. De door commissie aangenomen tekst van het wetsontwerp « tot wijziging van artikel 80 van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 »is dezelfde als de tekst aangenomen door de Kamer van volksvertegenwoordigers (zie stuk Kamer nr. 53-1591/2).
C. De door commissie aangenomen tekst van het wetsontwerp« inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied » is dezelfde als de tekst aangenomen door de Kamer van volksvertegenwoordigers (zie stuk Kamer nr. 53-1592/5).
Toelichtende nota ten behoeve van de leden van de Senaatcommissie voor de Financiën en voor de Economische Aangelegenheden betreffende de begrippen « plaatsing », « gunning » en « sluiting » in het wetsontwerp nr. 5-1152/1.
Plaatsing van een overheidsopdracht
Zoals verduidelijkt in de memorie van toelichting van het wetsontwerp (blz. 4 en 5) verwijst het begrip « plaatsing » meer in het algemeen naar het uitschrijven van een opdracht met toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten en daarmee naar het proces dat, na afloop ervan, normaal tot de gunning en vervolgens tot de sluiting van de opdracht leidt.
Het verwijst met andere woorden eerder naar de procedurele aspecten van een overheidsopdracht. Naargelang de gebruikte procedure (aanbesteding/ offerteaanvraag/ onderhandelingsprocedure met of zonder voorafgaande bekendmaking/ concurrentiedialoog) omvat dit de verschillende fasen van een overheidsopdrachtenprocedure, gaande van de bekendmaking van een aankondiging van opdracht in de officiële publicatiebladen, over de kwalitatieve selectie, het onderzoek van de regelmatigheid en de evaluatie van de offertes, tot en met de keuze van de offerte (gunning) en de betekening van die keuze aan de opdrachtnemer (sluiting).
Na rijp beraad in de Commissie voor de overheidsopdrachten werd beslist geen gevolg te geven aan het verzoek van de Raad van State in zijn advies 49.529/1 van 5 mei 2011 om het begrip « plaatsing » te definiëren.
Ter verdediging hiervoor is ingeroepen dat :
— anders dan wat geldt voor de begrippen « gunning » en sluiting » (zie verder), aan de notie « plaatsing » geen specifieke juridische gevolgen zijn verbonden, en deze notie in de algemene betekenis van het woord dient te worden begrepen (met als alternatieven het uitschrijven van een overheidsopdracht, het opzetten van een overheidsopdracht, ...). In dat verband kan worden herinnerd aan de regel dat een begrip in het kader van een wet of reglementaire tekst maar dient te worden gedefinieerd in de mate dat hieraan een specifieke, van de algemene betekenis van het woord afwijkende, betekenis dient te worden gegeven, met name ook rekening houdende met eventuele andere betekenissen die hieraan zouden worden gegeven in andere wetgevingen;
— in de Europese richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, die ten grondslag liggen aan de wet overheidsopdrachten van 15 juni 2006 en dus ook aan het voorliggend wetsontwerp, wordt het begrip « plaatsing » dat daarin in dezelfde betekenis wordt gebruikt, evenmin gedefinieerd.
In de huidige wetgeving overheidsopdrachten gebaseerd op de wet overheidsopdrachten van 24 december 1993, alsook in de huidige wet overheidsopdrachten van 15 juni 2006, wordt deze algemene notie « plaatsing » niet gebruikt. Men heeft het daarin over de « gunning », met als gevolg dat die notie daar dus zowel in de voormelde algemene betekenis wordt gebruikt, als in de specifieke betekenis van de aanwijzing van de gekozen inschrijver. Gezien de specifieke juridische gevolgen die, zoals verder zal blijken, aan deze laatste notie zijn verbonden en met het oog op een beter begrip van de wetgeving, wordt de huidige situatie best ongedaan gemaakt.
Vandaar dat in het voorliggend wetsontwerp de woorden « gunnen » en « gunning » systematisch worden vervangen door de woorden « plaatsen » en « plaatsing » telkens hiermee wordt verwezen naar het uitschrijven van een overheidsopdracht (volgens de ene of de andere procedure) in de voormelde algemene betekenis.
Ter illustratie kan worden verwezen naar artikel 8 van het ontwerp dat beoogt in artikel 8, § 1, betreffende de belangenvermenging het woord « gunning » te vervangen door « plaatsing » waardoor het bedoelde artikel als volgt zou gaan luiden :
« Art. 8 — § 1. — Onverminderd de toepassing van andere verbodsbepalingen die voortvloeien uit een wet, een decreet, een ordonnantie, een reglement of statuut, is het elke ambtenaar, openbare gezagsdrager of ieder ander persoon die op welke wijze dan ook aan de aanbestedende overheid verbonden is, verboden, op welke wijze dan ook, rechtstreeks of onrechtstreeks tussen te komen bij de plaatsing en de uitvoering van een overheidsopdracht zodra hij daardoor, persoonlijk of via een tussenpersoon, zou kunnen terechtkomen in een toestand van belangenvermenging met een kandidaat of inschrijver. »
Het mag inderdaad duidelijk zijn dat een mogelijk probleem van belangenvermenging niet enkel kan ontstaan op het ogenblik dat de beslissing rond de aanwijzing van de gekozen inschrijver wordt genomen, maar in alle fasen van de procedure (bijvoorbeeld reeds bij het opstellen van het bestek, de voorafgaande selectie van de kandidaten in een beperkte procedure, ...). Het woord « plaatsing » is hier dus niet alleen beter op zijn plaats maar heeft dus ook een groot inhoudelijk belang.
Gunning en sluiting van de opdracht
In tegenstelling tot het begrip « plaatsing » van de opdracht worden aan de begrippen « gunning » en « sluiting » van de opdracht in het wetsontwerp specifieke juridische betekenissen en gevolgen verbonden.
Bijgevolg is ervoor geopteerd deze noties in het wetsontwerp te definiëren, meer bepaald in de nieuw ontworpen artikelen 3, 16º en 17º, van de wet van 15 juni 2006 :
Artikel 3, 16º — gunning van de opdracht : de beslissing van de aanbestedende overheid of het overheidsbedrijf om de gekozen inschrijver aan te wijzen
Artikel 3, 17º — sluiting van de opdracht : de totstandkoming van de contractuele band tussen enerzijds de aanbestedende overheid of het overheidsbedrijf en anderzijds de opdrachtnemer.
Deze begripsopdeling heeft zich met name opgedrongen in het kader van de rechtsbeschermingsmaatregelen, inzonderheid wat betreft de opdrachten die onderworpen zijn aan een voorafgaande Europese bekendmaking. Voor die opdrachten geldt op grond van de Europese richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG, zoals gewijzigd door richtlijn 2007/66/EG, immers de verplichting om tussen het ogenblik van de beslissing tot aanwijzing van de gekozen inschrijver en het ogenblik van de contractsluiting — wat doorgaans, althans in het kader van de gewone procedures van aanbesteding en offerteaanvraag, gebeurt door de betekening van de beslissing aan de opdrachtnemer — een zg. wachttermijn (15 dagen) in te lassen teneinde de mogelijk benadeelde inschrijvers toe te laten tegen de gunningsbeslissing verhaal aan te tekenen voor de bevoegde rechtelijke instantie, om zo hun kansen op een herstel in natura (mogelijkheid tot uitvoering van de opdracht) gaaf te houden.
Deze begripsopdeling werd in die context overigens reeds ingevoerd in de wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, de informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten (de wet die oorspronkelijk bestemd was om de rechtsbeschermingsmaatregelen te bepalen voor de opdrachten die ressorteren onder de wet van 15 juni 2006 maar die door richtlijn 2007/66/EG ondertussen achterhaald is), zij het dat daarin geen definities werden opgenomen en dat daarin naast het begrip « gunning » het begrip « toewijzing » werd gebruikt in plaats van « sluiting ».
De begrippen « gunning » en « sluiting » met bijhorende definities in de bovenstaande zin werden vervolgens opgenomen in de wet van 23 december 2009 tot invoeging van een nieuw boek (IIbis) betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, die ertoe strekte, in afwachting van een volledig nieuwe rechtsbeschermingsregeling, omzetting te geven aan de voormelde Europese richtlijn 2007/66/EG (zie meer bepaald artikel 65/1, 10º en 11º van de wet van 24 december 1993).
Voor de volledigheid kan ter zake nog worden verwezen naar de desbetreffende commentaar in de memorie van toelichting bij de wet van 23 december 2009 (doc. 52 2276/001) :
« Wat betreft de Nederlandse begrippen « gunning van de opdracht » en « sluiting van de opdracht » in de 10º en 11º, wordt ervoor geopteerd om het advies van de Commissie voor de overheidsopdrachten te volgen en, in de Nederlandse tekst van het ontwerp, de terminologische omkering van deze begrippen in voormelde wet van 16 juni 2006 gedeeltelijk te behouden. De Franse term « attribution » stemt bijgevolg overeen met de Nederlandse term « gunning » en de Franse term « conclusion » met de Nederlandse term « sluiting ». Dit verandert evenwel niets aan de theoretische invulling van het onderscheid tussen deze beide begrippen.
De definitie van « gunning van de opdracht » in 10º bepaalt dat het gaat om de beslissing van de aanbestedende instantie om de gekozen inschrijver aan te wijzen. Het begrip « gunning »vormt een toepassing van de theorie van de afsplitsbare rechtshandeling. Volgens deze theorie is de gunningsbeslissing een eenzijdige rechtshandeling, die afsplitsbaar is van de overeenkomst die nadien wordt gesloten, en die bij de Raad van State kan worden aangevochten (voor zover de overheid die de beslissing heeft genomen een administratieve overheid is als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State). We wijzen erop dat het in het administratief recht gekende begrip « afsplitsbare rechtshandeling » (de gunningsbeslissing) via deze bepaling wordt verruimd. Voortaan zal het immers van toepassing zijn op de geschillen voor de gewone rechtscolleges, ook wanneer de gunningsbeslissing niet uitgaat van een administratieve overheid.
In 11º wordt vervolgens de sluiting van de opdracht gedefinieerd als de totstandkoming van de contractuele band tussen de aanbestedende instantie en de begunstigde. Ter herinnering : de sluiting van de opdracht vindt plaats door de betekening aan de gekozen inschrijver van de goedkeuring van zijn offerte. Voor de onderhandelingsprocedure kan de Koning evenwel andere wijzen van sluiting van de opdracht bepalen. »
Het onderhavige wetsontwerp strekt er dus mede toe de noodzakelijke begripsopdeling die in de wetgeving overheidsopdrachten werd ingevoerd door de voormelde wet van 23 december 2009, door te trekken naar de nieuwe wetgeving overheidsopdrachten. Het spreekt voor zich dat de rechtsonderhorige enkel gebaat is met een continuïteit van de terminologie.
Wat ten slotte nog de notie « gunningscriteria » en de band met de notie « gunning » betreft :
De gunningscriteria betreffen de criteria (prijs, technische waarde, kwaliteit, ...) die worden gebruikt om de intrinsieke waarde van de ingediende offertes te beoordelen met het oog op de keuze van de offerte. Het begrip « gunningscriteria » sluit inhoudelijk zodoende aan bij het nieuw gedefinieerde begrip « gunning ».
Het in de overheidsopdrachtenpraktijk al eens gebruikte begrip « toewijzingscriteria » verwijst naar het begrip « toewijzing » dat vroeger, weliswaar zonder te zijn gedefinieerd, inhoudelijk overeenstemde met het in het voorliggende wetsontwerp gedefinieerde begrip « gunning », maar dat sinds de voormelde wet van 23 december 2009 in de wetgeving overheidsopdrachten niet langer wordt gebruikt, en om reden van juridische duidelijkheid en coherentie dus absoluut dient te worden vermeden.
(1) Zie tekst als bijlage bij dit verslag.