5-115/4

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Sénat de Belgique

SESSION DE 2010-2011

27 JUIN 2011


Proposition de loi modifiant diverses dispositions relatives au droit des mineurs d'être entendus par le juge


RAPPORT

FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DE LA JUSTICE PAR

MMES KHATTABI ET FAES


I. INTRODUCTION

La présente proposition de loi, qui relève de la procédure bicamérale facultative, a été déposée au Sénat le 22 septembre 2010. Elle a été prise en considération le 22 octobre 2010 et envoyée à la commission de la Justice.

La commission a décidé de joindre à la discussion la proposition de loi ouvrant l'accès à la justice aux mineurs et instituant les avocats des mineurs de Mme Taelman et consorts (doc. Sénat, nº 5-604/1).

Elle a examiné les deux propositions de loi conjointement, lors de ses réunions des 1er et 15 décembre 2010, 12 et 19 janvier, 6 avril, 14 et 28 juin 2011, en présence du secrétaire d'État à la politique des Familles.

Mme Taelman a pris la décision, au cours des travaux, de retirer la proposition nº 5-604/1.

II. EXPOSÉ INTRODUCTIF DE MME DE BETHUNE, AUTEURE PRINCIPALE DE LA PROPOSITION DE LOI

La présente proposition de loi reprend le texte d'une proposition qui a déjà été déposée au Sénat le 13 octobre 2000 (doc. Sénat, nº 2-554/1 - 2000/2001). Cette proposition de loi avait été examinée conjointement avec la proposition de loi de Mme Taelman et consorts ouvrant l'accès à la justice aux mineurs et avec la proposition de loi instituant les avocats des mineurs, ce qui avait donné lieu à de très intéressants débats. Après avoir été amendée par la commission de la Justice, la proposition de loi initiale a été adoptée par l'assemblée plénière du Sénat et transmise à la Chambre des représentants le 25 juillet 2002. Le projet de loi a été frappé de caducité par suite de la dissolution des chambres législatives le 10 avril 2003, mais il a été relevé de caducité par la loi du 8 décembre 2003 (Moniteur belge du 19 décembre 2003). Il a cependant de nouveau été frappé de caducité par suite de la dissolution des chambres législatives le 2 mai 2007. La proposition initiale a été redéposée le 17 mars 2008 (voir aussi doc. Sénat, nº 4-645/1 - 2007/2008).

L'intervenante estime que le mieux est, cette fois encore, de procéder à un examen conjoint de cette proposition de loi avec celle de Mme Taelman et consorts ouvrant l'accès à la justice aux mineurs et instituant les avocats des mineurs (voir doc. Sénat, nº 5-604/1).

Le droit, pour les enfants, d'être entendus a été inscrit en 1994 à l'article 931 du Code judiciaire à l'occasion de la transposition de l'article 12 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant dans le droit belge. L'article en question prévoit que tout mineur peut exprimer son opinion dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant.

En vertu de l'article 931 du Code judiciaire, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, à sa demande ou sur décision du juge, être entendu, hors de la présence des parties, par le juge ou la personne désignée par ce dernier.

Cette réglementation, qui donne au mineur la faculté de demander à être entendu, faculté que l'on pourrait aussi qualifier de « droit d'être entendu découlant du droit commun », n'offre donc qu'une possibilité. L'initiative peut émaner à cet égard du mineur lui-même ou du juge. Lorsque le juge décide d'entendre le mineur, celui-ci peut toujours opposer un refus. Si l'initiative émane du mineur, le juge ne peut refuser d'entendre l'enfant que par une décision spécialement motivée, fondée exclusivement sur le fait que le mineur ne dispose pas de la faculté de discernement requise. L'article 931 du Code judiciaire utilise donc comme critère le fait de disposer de la faculté de discernement requise. Aucun recours n'est possible contre la décision du juge d'entendre ou de ne pas entendre le mineur.

Par ailleurs, l'on a inséré, dans la loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse, un article 56bis nouveau qui oblige le juge de la jeunesse à convoquer tout mineur de douze ans au moins en cas de litige civil concernant l'autorité parentale, l'administration des biens du mineur, l'exercice du droit de visite ou la désignation d'un subrogé tuteur.

Contrairement à ce qui est le cas en ce qui concerne l'article 931 du Code judiciaire, il est question en l'espèce d'une obligation de convocation, dans un nombre de matières limité, qui ne souffre aucune exception, et le critère utilisé est l'âge minimum de douze ans. Le juge de la jeunesse peut toutefois toujours entendre un mineur de moins de douze ans s'il l'estime opportun (article 51, alinéa 1er, de la loi relative à la protection de la jeunesse).

La réglementation existante présente donc de nombreuses lacunes.

D'une part, on constate que l'article 931 du Code judiciaire et l'article 56bis de la loi relative à la protection de la jeunesse règlent chacun à leur façon l'audition des mineurs et prévoient chacun des conditions distinctes en la matière. L'article 931 du Code judiciaire donne aux mineurs qui disposent de la faculté de discernement requise une possibilité d'être entendus dans toute procédure les concernant. Par contre, l'article 56bis de la loi relative à la protection de la jeunesse prévoit l'obligation de convoquer tous les mineurs ayant atteint l'âge de douze ans dans une série de matières énumérées limitativement.

La logique, la cohérence et la sécurité juridique s'en trouvent donc compromises, car le droit d'être entendu est garanti différemment d'un tribunal compétent à l'autre, parfois même dans les mêmes matières.

L'intervenante souligne par exemple qu'en droit commun, le mineur de douze ans qui désire être entendu dans une procédure devant le juge de paix sur la question de savoir lequel de ses parents exercera l'autorité parentale, doit adresser une demande (écrite) au juge de paix, lequel peut la rejeter s'il estime que le mineur ne dispose pas de la faculté de discernement requise.

Si ce même litige doit être tranché par le juge de la jeunesse, le mineur doit obligatoirement être convoqué, en vertu de l'article 56bis de la loi relative à la protection de la jeunesse, en vue d'un entretien avec celui-ci.

L'on peut donc parler ici d'une inégalité de traitement entre les mineurs dans des situations identiques, en fonction de la procédure qui est diligentée et du stade de la procédure.

Les développements énumèrent encore d'autres exemples mettant clairement en évidence la nécessité de légiférer.

Le Comité des droits de l'enfant des Nations unies a également mis le législateur belge en demeure sur ce point, et pour la dernière fois au cours de l'été 2010, et l'a sommé de mettre en place un droit de parole à part entière.

Par rapport à 2002, il y a un fait nouveau important qui augmente sensiblement les chances de réussite, en l'occurrence les dispositions ajoutées à l'article 22bis de la Constitution. Alors qu'au départ, cette disposition portait seulement sur la protection de l'intégrité de l'enfant, l'on y a ensuite ajouté le droit de bénéficier de tous services et le droit de parole et de participation dans toute décision et procédure qui concerne l'enfant. La Constitution dispose clairement que l'enfant a le droit de s'exprimer sur toute question qui le concerne. Ces dispositions ont été ajoutées à la Constitution pour la mettre en conformité avec la Convention internationale relative aux droits de l'enfant. Il est à présent urgent et nécessaire d'adapter dans le même sens le Code judiciaire.

La proposition de loi à l'examen instaure une obligation de convoquer les mineurs à partir de sept ans. Bien entendu, l'enfant n'est pas obligé de parler et cela doit également lui être notifié.

L'actuel article 931 du Code judiciaire ne définit aucun critère d'âge, mais il accorde un droit de parole aux mineurs qui disposent d'une faculté de discernement suffisante. Par contre, il est question, à l'article 12 de la Convention relative aux droits de l'enfant, de « l'enfant capable d'exprimer librement son opinion ». Après avoir consulté divers experts en matière de droits de l'enfant, les auteurs estiment que les jeunes enfants sont, eux aussi, parfaitement capables d'avoir une opinion, d'avoir une idée claire et sincère de la situation dans laquelle ils vivent journellement et de raconter à un juge ce qu'ils ressentent et ce qu'ils pensent des questions qui les intéressent personnellement. La pratique nous apprend que de jeunes enfants (de six à huit ans) en sont déjà capables. Il nous semble dès lors réaliste de prévoir l'obligation de convoquer les enfants en question dès l'âge de sept ans, c'est-à-dire l'âge à partir duquel un enfant peut exprimer correctement son opinion de vive voix, même si la fixation d'un âge déterminé a toujours quelque chose d'arbitraire et de subjectif.

Il y a lieu, pour que le droit d'être entendu puisse être appliqué efficacement, de donner aux juges une formation ciblée en matière d'audition d'enfants. L'intervenante croit savoir que le Conseil supérieur de la Justice s'était attelé, il y a quelques années, à l'organisation de tels cours, mais elle ignore ce qui existe actuellement ou quelles sont les formations en préparation. Les enfants ont le droit d'être entendus de façon adaptée et il est important que la société puisse fonctionner en se mettant à leur diapason.

III. DISCUSSION

Mme Taelman se rallie à l'intervention de Mme de Bethune et souligne que le Commissariat aux droits de l'enfant revient chaque année sur les trois propositions de loi que le Sénat a adoptées à l'époque et sur la nécessité impérieuse de légiférer en cette matière. Ces dernières années, notre pays a également été mis plusieurs fois en demeure, par les Nations unies, d'agir en la matière. L'intervenante signale également que sa proposition de loi ouvrant l'accès à la justice aux mineurs (doc. Sénat, nº 5-604/1) a été redéposée.

Mme Faes dit pouvoir souscrire largement à l'idée sous-jacente de la proposition de loi. Elle a néanmoins quelques objections à formuler, principalement à propos de l'âge à partir duquel le droit d'être entendu est d'application. Elle trouve, elle aussi, qu'il vaut mieux examiner la présente proposition de loi conjointement avec celle de Mme Taelman (doc. Sénat, nº 5-604/1).

L'intervenante propose dès lors d'organiser des auditions avec des psychologues pour enfants et des pédopsychiatres, par analogie avec ce qu'a fait le groupe de travail qui s'est penché sur « l'article 12 », pour ainsi prendre connaissance des dernières recommandations en matière d'âge, etc.

Mme Khattabi estime la proposition conforme aux recommandations du Délégué général aux droits de l'enfant. Elle s'interroge sur l'articulation de cette proposition avec la création annoncée d'un tribunal de la famille.

A priori, M. Laeremans a peu d'objections à formuler à l'encontre de la proposition à l'examen, d'autant plus que la Belgique est, à juste titre, pointée du doigt à cet égard sur le plan international. Il s'interroge néanmoins sur une série d'éléments. Il craint notamment les conséquences pour la procédure et le ralentissement susceptible de se produire si tous les enfants doivent être convoqués et entendus à partir de l'âge de sept ans, dans toutes les procédures de divorce par exemple. A-t-on bien évalué les incidences sur le fonctionnement de la Justice ?

Par ailleurs, l'intervenant a l'impression qu'il existe déjà de nombreux mécanismes permettant de tenir compte de l'intérêt des enfants concernés par une procédure. Tel est le cas, par exemple, des maisons de justice ou de la désignation, par le tribunal, d'experts chargés de vérifier la situation dans laquelle vivent les enfants. Cela est peut-être plus efficace que de convoquer systématiquement chaque enfant ayant atteint à l'âge de sept ans. L'intervenant estime que l'obligation juridique d'être présent est une obligation relativement lourde et contraignante pour des enfants dès l'âge de sept ans. L'âge de douze ans serait peut-être un seuil plus adéquat. Il faut veiller à ce que les jeunes enfants ne soient pas traumatisés. Toutes les conséquences doivent être évaluées attentivement et toute précipitation est proscrite dans ce domaine. Peut-être faudrait-il quand même organiser des auditions pour éviter que l'on procède de manière trop radicale. La proposition de loi a un champ très vaste et est formulée en des termes contraignants.

M. Swennen estime qu'il faut effectivement se pencher sur la question de l'âge minimum.

L'intervenant demande pour quel motif la discussion des propositions de loi à la Chambre s'est enlisée en 2002, après l'approbation par le Sénat.

Mme Taelman répond que la discussion a été menée en profondeur au Sénat, en collaboration avec M. Maes, qui pouvait s'appuyer sur une longue expérience en matière de droits des enfants, acquise au parquet général de Gand et en tant que conseiller au cabinet de la Justice du ministre Verwilghen. M. Maes était un pionnier et un très fervent partisan des propositions de loi à l'examen. Les dossiers en question ont évidemment de nombreuses conséquences en matière d'organisation de la Justice. Dans la législature qui a suivi, la pierre d'achoppement a été la mise à disposition des moyens nécessaires à cet égard. Le gouvernement a alors proposé une telle quantité d'amendements que plus personne ne s'y retrouvait dans le texte rendu méconnaissable par les multiples modifications apportées.

M. Delpérée souhaite pour sa part que le texte de la proposition soit le plus proche du texte de l'article 22bis de la Constitution. Ainsi, la Constitution précise que l'enfant dispose d'un droit à être entendu. Par ailleurs, l'opinion de l'enfant est prise en considération en tenant compte de son âge et de son discernement. Enfin, le texte constitutionnel parle d'intérêt primordial et non d'intérêt approprié tel que cela figure actuellement dans la proposition. Il faut donc améliorer la cohérence du texte de la proposition avec le nouvel article 22bis de la Constitution.

Mme Defraigne est consciente de la différence entre les régimes prévus par l'article 931 du Code judiciaire d'une part et par l'article 56bis de la loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse d'autre part. Toutefois, elle craint que l'automatisme prévu par la proposition fasse porter un poids terrible sur les épaules des enfants dans les conflits entre parents. L'âge de sept ans est un très jeune âge et il ne permet pas forcément à un enfant de prendre position dans un conflit. En outre, faire venir un enfant dans un tribunal génère chez celui-ci un stress important. Le risque est donc grand de faire rentrer l'enfant dans un conflit de loyauté et dans un conflit d'adulte. Si les enfants doivent être respectés, il est tout aussi important de protéger leur enfance.

Par ailleurs, que fera-t-on dans les cas où, par exemple, les parents sont d'accord sur l'hébergement et font entériner leur accord par le juge ? L'enfant sera-t-il automatiquement convoqué et entendu ? La proposition fait également mention du fait que l'enfant serait accompagné par une personne de confiance. À cet égard, il conviendra d'être extrêmement prudent quant à la définition et la détermination de cette personne de confiance. Enfin, la convocation systématique d'enfants mineurs dans toute une série de litiges pose d'une part un problème de formation dans le chef des juges et, d'autre part, des difficultés matérielles dans la gestion des audiences. Dans ce contexte, elle est également favorable à l'idée de procéder à des auditions avec des juges de la jeunesse, des avocats spécialisés et des psychologues.

Le secrétaire d'État à la politique des familles s'accorde sur la nécessité de légiférer en la matière et ce d'autant plus qu'il existe une incohérence entre les régimes des tribunaux de la jeunesse et les autres juridictions. Sans remettre en cause l'intérêt de tenir des auditions, l'intervenant indique que la problématique de l'audition des mineurs fait partie d'une proposition de loi déposée à la Chambre et portant création du tribunal de la famille. En amont, cette question a été longuement débattue dans un groupe de travail et il en était résulté non pas l'automaticité de l'audition du mineur mais l'automaticité de son invitation à être entendu s'il le souhaite. Le magistrat invite le mineur s'il le souhaite à être entendu et ce à partir de douze ans. En dessous de douze ans, le mineur peut le demander. Le mineur serait également accompagné par un avocat spécialisé chargé de l'assister durant cette audition.

Mme Taelman souligne que la proposition de loi relative aux tribunaux de la famille prévoit également le droit à un avocat pour les mineurs.


À la suite de cette première discussion, la commission décide de joindre à la discussion la proposition de loi ouvrant l'accès à la justice aux mineurs et instituant les avocats des mineurs de Mme Taelman et consorts (doc. Sénat, nº 5-604/1).

Pour la présentation de ce texte, il est renvoyé aux développements précédant la proposition de loi (voir doc. Sénat nº 5-604/1).


La commission a également décidé de procéder à une série d'auditions. Ces auditions ont porté à la fois sur la proposition de loi nº 5-115/1 modifiant diverses dispositions relatives au droit des mineurs d'être entendus par le juge et sur la proposition de loi nº 5-604 ouvrant l'accès à la justice aux mineurs et instituant les avocats des mineurs.

IV. AUDITIONS

A. Audition de:

— M. Bruno Vanobbergen, Commissaire flamand aux droits de l'enfant

— M. Bernard De Vos, Délégué général aux droits de l'enfant

1. Exposé de M. Bruno Vanobbergen

M. Vanobbergen rappelle que le Commissariat flamand aux droits de l'enfant s'est déjà penché par le passé sur le thème du « droit de parole » puisqu'en juin 2008, il a formulé un avis sur la problématique de la protection juridique des mineurs et, en particulier, sur le droit de parole.

Le Commissariat flamand aux droits de l'enfant a examiné la proposition de loi en discussion à la lumière de plusieurs documents, dont l'avis précité de juin 2008, l'Observation générale nº 12 du Comité des Nations unies pour les droits de l'enfant, qui traite spécifiquement du droit de l'enfant d'être entendu, et les lignes directrices du Conseil de l'Europe sur une justice adaptée aux enfants.

Pour ce qui est de la proposition de loi, M. Vanobbergen tient à mettre l'accent sur sept points principaux:

1. En ce qui concerne la fixation du critère d'âge à sept ans. Le Commissariat flamand aux droits de l'enfant pense qu'il est particulièrement judicieux de fixer l'âge minimum à sept ans. Il ressort en effet de l'expérience acquise par le service de médiation du Commissariat que les enfants de moins de douze ans expriment eux aussi régulièrement le besoin d'être entendus. Le Commissariat flamand aux droits de l'enfant approuve également les dispositions qui concernent les enfants de moins de sept ans. Il s'agit plus spécifiquement des dispositions qui prévoient que le juge doit décider lui-même si l'enfant dispose d'une faculté de discernement suffisante, que le mineur peut interjeter appel et que le juge peut considérer que l'affaire dont il s'agit est d'intérêt manifestement secondaire pour l'enfant. M. Vanobbergen demande toutefois que l'on soit attentif à l'écart relativement grand entre les âges de sept et de dix-huit ans et souhaite que l'on adopte, à l'égard des mineurs, une approche différenciée en termes de communication et de sensibilisation.

2. Le Commissariat flamand aux droits de l'enfant se réjouit également que l'on veuille instaurer une obligation de convocation parce que celle-ci contribuera à renforcer les droits du mineur. De plus, elle aura un effet de « neutralisation »; en effet, si le droit de parole fait partie de la procédure standard intégrale, on ne pourra pas reprocher à l'enfant de vouloir se faire entendre à tout prix. Le fait que la procédure de convocation s'effectue par écrit est une bonne chose, mais M. Vanobbergen préconise une communication sur mesure qui tienne compte de l'âge de l'enfant. Il faudrait également donner une description de ce que recouvre le droit de parole ainsi que de la procédure dans son ensemble. Dans cette optique, le Commissariat flamand aux droits de l'enfant suggère d'améliorer la proposition de loi de deux manières: d'une part, en dressant la liste des éléments à mentionner dans la lettre de convocation et, d'autre part, en précisant clairement que cette lettre doit être rédigée dans un langage compréhensible.

3. Le Commissariat flamand aux droits de l'enfant n'est pas favorable à l'instauration d'une obligation de comparution. Il considère en effet que pour le mineur, il s'agit d'un seuil trop élevé. M. Vanobbergen propose de prévoir, dans la lettre de convocation, un talon-réponse où l'enfant puisse indiquer s'il souhaite ou non exercer son droit de parole. Il faudrait prévoir aussi la possibilité d'indiquer par une croix que le mineur souhaite avoir un entretien avec l'avocat des mineurs.

4. Le Commissarait flamand aux droits de l'enfant estime que la formation des magistrats est un aspect très important. Il faut investir au maximum dans la formation, l'intervision et la connaissance des méthodes d'audition des enfants. Il serait également judicieux de procéder après un certain temps à une évaluation afin de voir comment les jeunes vivent toute cette procédure.

5. Le Commissariat flamand aux droits de l'enfant déplore que la proposition de loi ne donne pas une description plus détaillée du concept de « personne de confiance » et demande qu'il y soit remédié. Il s'agit en effet d'un élément très important. Plusieurs questions se posent à ce sujet: qui peut être la personne de confiance en question ? Un des deux parents ? Y a-t-il certains critères à remplir à cet effet ? Qui décide en fin de compte si une personne de confiance est acceptée ou non ? Les réponses à ces questions devraient déjà figurer dans la loi. En marge de ces questions, il y aussi celle de l'assistance de l'avocat des mineurs. Elle n'est pas obligatoire par définition, mais elle doit faire partie des possibilités.

6. La finalité du droit de parole fait l'objet d'une description détaillée dans les développements de la proposition de loi, mais elle n'occupe qu'une place marginale dans le dispositif du texte. M. Vanobbergen souligne qu'il est important de considérer le droit de parole comme un processus de participation et de ne pas le limiter à un moment isolé dans le temps. Dans cette optique, il est essentiel de dire très clairement à l'enfant dès le début quelle est la finalité du droit de parole.

7. Le Commissariat flamand aux droits de l'enfant déplore que les parties ne reçoivent pas une copie du procès-verbal de l'entretien alors que leurs avocats peuvent prendre connaissance de celui-ci. Le mineur doit pouvoir d'emblée marquer son accord sur le contenu du procès-verbal. Il est essentiel qu'il sache de quelle manière le procès-verbal de son entretien avec le juge sera dressé et qui pourra en prendre connaissance. Ce sont des informations qui devraient déjà figurer dans la lettre de convocation du mineur. Il faudrait aussi que le juge donne lecture du procès-verbal au mineur afin que celui-ci puisse y apporter l'une ou l'autre modification le cas échéant. En fait, le terme « procès-verbal » n'est pas très heureux en l'espèce puisque le droit de parole n'est pas une « audition » telle qu'elle est pratiquée en matière pénale.

2. Exposé de M. Bernard De Vos

M. De Vos rappelle que la position défendue par son collègue Vanobbergen est une position commune à celle du Délégué général aux droits de l'enfant et au Kinderrechtencommissariaat. Il n'aura dès lors que très peu de commentaires supplémentaires à faire.

Il rappelle que les deux objections avancées à l'audition des enfants sont la crainte de l'instrumentalisation des enfants et la crainte que le conflit de loyauté soit très important. Or, il existe des possibilités d'éviter ces écueils en veillant à accompagner l'enfant dans une procédure adaptée à son discernement. Par ailleurs, il est important de rappeler que la Convention internationale relative aux droits de l'enfant énonce que l'enfant dispose du droit d'être entendu dans des procédures juridiques et administratives. M De Vos observe que le magistrat conserve le droit de suivre ou non l'opinion de l'enfant et que le fait de donner une automaticité à la convocation de l'enfant amoindrit ce risque d'instrumentalisation. Enfin, la question de la personne de confiance mérite d'être mieux explicitée dans la proposition de loi.

3. Échange du vues

M. Mahoux s'interroge quant au danger de convoquer obligatoirement les mineurs dans toutes les procédures civiles et ce dès l'âge de sept ans. Si l'on assimile dans une certaine mesure un mineur à un majeur en lui conférant des droits ayant trait à la procédure (par exemple, le fait de pouvoir interjeter appel de la décision du juge de l'entendre), on risque de donner des arguments à ceux qui souhaitent abaisser l'âge de la responsabilité pénale; ce à quoi il est totalement opposé.

M. Laeremans juge que l'on ne peut évidemment pas imposer une obligation de comparution à des enfants de sept ans. Il insiste sur le fait que les enfants seront très probablement intimidés par l'appareil judiciaire et que leurs déclarations pourront, dans certains cas, avoir des conséquences dramatiques. Il déplore aussi que les développements ne présentent pas un aperçu de ce qui existe déjà en matière d'interventions et d'avis d'experts et de conseillers à la jeunesse. L'intervenant se demande si la proposition à l'examen n'enlève pas une charge de travail à ces experts pour l'imposer au juge. Est-il souhaitable que ce soit le juge qui interroge lui-même l'enfant ? Ne serait-il pas préférable de recevoir un rapport très motivé et circonstancié d'un expert ou d'un conseiller à la jeunesse qui a pu, par exemple, évaluer la situation de l'enfant à son domicile ? N'y a-t-il pas d'alternatives à une obligation de convocation et de comparution dans un environnement judiciaire ?

Mme De Bethune demande aux deux commissaires s'ils ont reçu des plaintes concernant la manière dont les enfants sont entendus à l'heure actuelle, dans les procédures tant pénales que civiles, et, le cas échéant, si des conclusions en ont été tirées. L'intervenante demande ensuite si les commissaires ont connaissance de certains pays où le droit de parole des enfants est garanti comme il se doit.

Enfin, il convient de signaler que les juges entendent déjà beaucoup d'enfants à l'heure actuelle. Les structures existantes ne sont toutefois pas adaptées aux enfants. Tendre vers une justice qui soit aussi adaptée aux enfants est une obligation sociale.

Concernant l'âge de sept ans retenu par la proposition, M. De Vos estime qu'il s'agit de permettre à l'enfant d'exprimer directement auprès du juge le contexte dans lequel il vit. Il ne s'agit pas pour lui d'exprimer son souhait d'être avec l'un de ses parents ou de trancher un conflit. Par ailleurs, selon M De Vos, les éléments de procédure sur lesquels le mineur peut se positionner sont restreints: le mineur peut décider de répondre positivement à la convocation ou non, de s'y faire représenter ou non et d'y aller accompagné ou non.

M. Mahoux demande des précisions sur la portée des droits qui sont accordés au mineur et plus particulièrement le droit d'interjeter appel par rapport à une décision du juge. Cela fait référence à une certaine formalisation de la volonté du mineur et à un acte de procédure judiciaire. Une clarification s'impose car on risque d'aboutir à modification du statut du mineur.

Mme de Bethune indique que la Cour constitutionnelle a reconnu, dans le cadre de la législation actuelle, que l'enfant a le droit d'aller en appel. Tel n'est pas le cas lorsque le juge se prononce sur le fait que l'enfant n'est pas en mesure de se forger une opinion.

M. Mahoux répond que la Cour constitutionnelle établit, par rapport au mineur et au principe d'égalité, le droit de bénéficier des mêmes droits qu'un majeur dans toute décision le concernant. Le principe du droit à l'appel est aussi applicable aux mineurs. M. Mahoux rappelle qu'il y a deux éléments importants dans la proposition: le premier réside dans l'abaissement de l'âge de douze à sept ans de sorte que le critère de discernement devient accessoire et le second qui consiste à donner au juge un pouvoir d'appréciation de sorte qu'un appel est prévu si le juge n'entend pas le mineur. Ces deux éléments transforment fondamentalement la notion de mineur en lui donnant une personnalité juridique.

M. De Vos partage les craintes de M. Mahoux mais doute que l'on puisse transposer automatiquement au pénal ce qui serait prévu au civil.

Mme Defraigne met en garde contre le risque de faire porter sur les épaules de l'enfant le poids de la décision et ce, même si le juge conserve le droit de ne pas suivre l'opinion de l'enfant. En pratique, le juge a une tendance naturelle à prendre en considération le point de vue de l'enfant. Elle est également interpellée par la remarque de M. Mahoux car il sera difficile dans le futur d'affirmer que le mineur dispose de la personnalité juridique pour certains actes mais pas pour d'autres. En termes de responsabilité civile, la notion de capacité de discernement varie selon la personnalité de l'enfant. Mais si une loi énonce indirectement qu'on a le discernement à sept ans, il sera difficile pour les parents attraits en justice pour la réparation de dommages causés par leur enfant d'échapper à cette notion de capacité de discernement.

M. Delpérée rappelle que la Constitution énonce que chaque enfant (sans détermination d'un âge quelconque) a le droit de s'exprimer sur toute question qui le concerne. C'est une donnée dont on ne peut faire abstraction et il n'y a donc pas lieu de mettre des limites à ce droit constitutionnel.

M. Vanobbergen précise qu'il ressort du rapport d'étude de Mme Kilkelly sur une « justice adaptée aux enfants » que le caractère « adapté aux enfants » ne relève pas du domaine matériel, mais se manifeste dans la manière dont les enfants sont entendus. Le rapport montre que la majorité des trois mille enfants interrogés attachent surtout beaucoup d'importance à la manière dont on leur parle et dont on les écoute. L'endroit où ils sont entendus a manifestement moins d'importance. 82 % de ces enfants indiquent également qu'ils jugent essentiel de parler directement à la personne qui prend la décision.

Le service de médiation du Commissariat aux droits de l'enfant ne dispose pas de données suffisantes pour avoir une vue d'ensemble des différents types de plaintes. Le rapport d'étude de Mme Kilkelly met toutefois en avant deux éléments: l'importance de la personne de confiance et l'intérêt pour l'enfant de recevoir des informations complètes.

M. De Vos précise que quelques plaintes concernent le fait que certains magistrats émettent d'emblée des considérations morales et donnent ainsi des signes de partialité. Il pense à l'hypothèse dans laquelle le magistrat affirme, au début de l'audition, qu'il est important que l'enfant voit ses deux parents. Dans de telles conditions, l'expression de l'enfant est rendue plus compliquée. La formation des magistrats est donc primordiale pour éviter ce genre d'erreurs.

M. Mahoux demande si c'est nécessairement le juge doit qui doit procéder à l'audition de l'enfant ou si finalement l'avis d'un expert ne devrait pas être prépondérant.

Mme Khattabi rappelle qu'il convient, sur le plan des principes, d'accorder une place à l'enfant dans le débat familial. L'audition participe de cette reconnaissance. Toutefois, elle est sensible au risque que d'aucuns tirent argument de la présente proposition pour demander un abaissement de l'âge en matière de responsabilité pénale.

M. De Vos rappelle que le juge ne se prive pas du droit à une expertise lorsqu'il auditionne l'enfant. Les deux modalités peuvent aller de pair. Il fait cependant remarquer qu'en sa qualité de Délégué aux droits de l'enfant, il reçoit de nombreuses plaintes à propos des expertises. La contestation des expertises est très fréquente et il n'est pas rare que des experts aboutissent à des conclusions divergentes à propos d'un même dossier. Enfin, il rappelle que les parties dont les droits ont été respectés au cours de la procédure sont celles qui assument le mieux leurs obligations par la suite. Par contre, ceux dont les droits ont été refusés ou stigmatisés sont souvent moins enclins à respecter leurs obligations par rapport à la société. Il y a donc un aspect sociétal.

Mme de Bethune se réfère au cas d'abus sexuels sur des enfants qui a été récemment dévoilé aux Pays-Bas. Il y a deux ans, un enfant de quatre ans avait signalé que quelque chose d'anormal s'était passé à la crèche. En l'occurrence, aucun service n'avait voulu entendre ni la mère ni l'enfant lui-même, les services concernés estimant qu'un enfant de quatre ans ne pouvait pas avoir la faculté de discernement. Il s'avère à présent qu'une soixantaine d'enfants ont été abusés. Cela prouve que les enfants sont tout à fait en mesure de décrire une situation déterminée dans leur propre langage.

À la question de savoir si des plaintes existent dans des cas où l'avis de l'enfant diverge de celui unanime des parents, M. De Vos rappelle que l'audition a pour objectif principal de permettre au juge de se forger une opinion sur la situation familiale de l'enfant et ne doit pas être centrée sur l'accord ou le désaccord avec les parents ou entre les parents.

Mme Defraigne souligne que les procès-verbaux ne reprennent souvent que les réponses des enfants et non les questions qui leurs ont été posées, ce qui est pernicieux. Dès lors, le débat judiciaire se basera entre autres sur une pièce qui est tronquée et incomplète. M. De Vos suggère, pour éviter cette critique, de prévoir qu'un résumé de l'entretien — et non un procès-verbal — soit établi dont le contenu sera approuvé par l'enfant. Mme Defraigne doute de la capacité de l'enfant à émettre un avis sur le compte-rendu de ce qu'il a dit. L'enfant osera-t-il éventuellement aller à l'encontre de l'autorité qui a rédigé le procès-verbal ou le résumé ?

B. Audition de représentants des barreaux

1. Exposé de Mme Verstrepen, représentante de l'Orde van Vlaamse Balies (OVB)

Mme Verstrepen présente brièvement le point de vue de l'OVB en ce qui concerne l'audition de mineurs par le juge, ainsi que leur assistance par un « avocat des mineurs » et l'instauration d'un tel titre.

Pour l'OVB, il est souhaitable que l'audition de mineurs ait lieu le plus souvent possible. L'Ordre est convaincu que les jeunes sont de plus en plus capables de s'exprimer et qu'ils aiment donner leur avis lorsqu'une décision judiciaire les concernant est prise. Par ailleurs, il est plus facile pour les enfants de comprendre et d'accepter certaines décisions lorsqu'ils ont eux-mêmes été entendus dans l'affaire concernée. L'intervenante cite l'exemple d'un divorce dans le cadre duquel il faut définir le régime de droit de garde et de droit aux relations personnelles en cas de désaccord entre les parents sur ce point. Dans ce cas, le juge doit rendre, pour ainsi dire, un jugement de Salomon. Quelle que soit la décision prise, elle sera plus facile à accepter pour l'enfant s'il a été entendu par le juge et qu'il a pu exprimer son avis sur la question. L'audition doit bien entendu être effectuée par des magistrats formés à cet effet. En effet, il n'est pas simple de procéder à l'audition d'enfants et encore moins de jeunes enfants. Une formation est donc absolument nécessaire. Par ailleurs, il est important que les coordonnées d'un avocat figurent déjà sur la convocation envoyée à l'enfant, qui se posera beaucoup de questions lorsqu'il la recevra. En effet, il s'agit très souvent d'une procédure entre ses parents et il importe pour l'enfant de savoir à qui il peut adresser ses questions concernant la convocation. Il est important que la convocation précise clairement quel avocat peut être consulté, afin que l'enfant puisse s'adresser à une personne capable de lui fournir des explications et des conseils en toute neutralité. L'enfant doit notamment connaître les conséquences de ce qu'il dira au juge et savoir, par exemple, si ses propos seront ou non communiqués à ses parents.

L'OVB n'est pas favorable à ce que les enfants puissent se rendre à l'audience avec une personne de confiance, car il n'est pas sûr que cette personne soit toujours objective. Il se peut par exemple qu'elle soit envoyée par l'un des parents et qu'elle essaie d'influencer l'enfant, avec pour conséquence que celui-ci n'ose plus exprimer sa propre opinion.

Par ailleurs, l'OVB plaide pour que le mineur ait la possibilité d'intenter des actions. Dans ce cas, il faut néanmoins réfléchir sans délai à un régime de paiement du tuteur ad hoc.

L'instauration d'avocats des mineurs est un point très sensible au sein de l'Orde van Vlaamse Balies. Si le titre d'« avocat des mineurs » est consacré par la loi et que l'on détermine quels avocats pourront le porter, ce sera la première fois qu'une spécialisation serait citée nommément dans la loi. Il n'y a pas d'unanimité au sein de l'OVB concernant cette nouveauté. La question a déjà été débattue maintes fois au conseil d'administration et en assemblée générale; les spécialisations ont leurs partisans et leurs détracteurs. Aucune décision univoque n'a jusqu'à présent été prise à ce sujet. Bien entendu, il s'agit en l'occurrence d'une catégorie particulière de justiciables, à savoir des personnes très vulnérables, et l'on pourrait peut-être prévoir une exception à cet égard. Le Livre vert européen souligne également que les intéressés ont besoin d'une protection spéciale et prévoit une assistance judiciaire particulière pour les mineurs d'âge, les étrangers et les malades mentaux. Une exception peut être faite en ce sens, mais cela risque de créer des précédents. D'autres catégories de justiciables exigeront également des spécialisations particulières, comme les étrangers, les malades mentaux, les faillis, etc.

Si le législateur décide malgré tout d'inscrire le terme « avocat des mineurs » dans la loi, l'OVB insiste pour que la compétence relative à l'octroi de ce titre et au contrôle du respect des conditions y afférentes soit confiée aux Ordres. En effet, l'expérience visée existe déjà à l'heure actuelle. Dans la pratique, on désigne déjà des « avocats des mineurs », même si on ne les appelle pas comme cela. En 2005, l'OVB a adressé une recommandation à tous les barreaux en leur demandant de dresser la liste des avocats qui peuvent être désignés pour assister des mineurs. Tous les deux ans, un cours intensif est organisé en vue de permettre aux avocats de se familiariser avec les droits des mineurs et d'apprendre à communiquer au mieux avec les mineurs. Il s'agit d'une formation très poussée, qui comprend aussi des cours donnés par des psychologues et qui est sanctionnée par une attestation. La liste des avocats pouvant être désignés pour assister des mineurs ne reprend que des avocats ayant suivi cette formation ou s'engageant à participer à la suivante. Dans la pratique, les mineurs bénéficient donc déjà de l'assistance spéciale d'avocats formés en la matière. La question se pose dès lors de savoir s'il est nécessaire d'inscrire le terme « avocat des mineurs » dans la loi et de citer nommément cette spécialisation dans la loi.

Le mineur doit cependant toujours avoir la possibilité de choisir librement un avocat. Si un enfant établit une relation de confiance avec un avocat qui n'est pas un « avocat des mineurs », il doit pouvoir faire appel à lui, le cas échéant, pour l'assister. L'obligation de désigner un avocat ayant suivi la formation ne vaut donc que si l'enfant n'opère pas un libre choix.

2. Exposé de Mme Carine Vander Stock, représentante de l'Ordre des barreaux francophones et germanophone (OBFG)

— Droit des mineurs d'être entendus par le juge (proposition de loi nº 5-115/1)

La proposition de loi prévoit l'audition systématique des mineurs de plus de sept ans dans toute procédure qui le concerne. Elle prévoit l'obligation de convoquer le mineur et celui-ci est obligé de se présenter.

L'OBFG se réjouit que l'on veuille uniformiser les pratiques relatives à l'audition des mineurs. À l'heure actuelle, la législation règle de manière différente l'audition des mineurs selon qu'ils sont entendus devant le tribunal de la jeunesse (article 56bis de la loi sur la protection de la jeunesse) ou dans le cadre d'une procédure de référé ou devant le juge de paix (article 931 du Code judiciaire). L'OBFG regrette cependant que le législateur cherche de façon persistante à formater le droit familial. Or, c'est justement une matière dans laquelle il faut tenir compte de la particularité des cas. Les modifications récentes adoptées en droit familial sont souvent difficiles à appliquer sur le terrain car elles ne permettent plus de tenir compte de ces particularités.

La proposition à l'examen soulève deux questions fondamentales. La première est relative à l'âge à partir duquel le mineur doit être convoqué. L'OBFG pense qu'il n'est pas adéquat d'imposer la convocation de mineurs à partir de l'âge de sept ans. La pratique devant les tribunaux de la jeunesse, où la limite d'âge est de douze ans, est satisfaisante. Pour les enfants de moins de douze ans, selon les circonstances et si le magistrat estime que le mineur dispose du discernement nécessaire, il peut accepter son audition.

L'OBFG estime qu'il n'y a pas de raisons de descendre la limite d'âge à sept ans. L'intervenante souligne que la pratique quotidienne montre que l'instrumentalisation des enfants dans les conflits familiaux est une réalité. Dans ce type de litige, les enfants sont également confrontés à un conflit de loyauté vis-à-vis de leurs parents. Les développements de la proposition de loi minimisent ces deux éléments par rapport à l'importance qu'ils donnent à la parole de l'enfant. Or, pour un mineur, quel que soit son âge, c'est toujours une épreuve que d'être entendu par un magistrat, même lorsque l'audition a lieu à la demande du mineur. Descendre l'âge de l'audition à sept ans ne correspond ni au terrain ni au vécu des enfants.

L'OBFG plaide pour la prudence. Il prône le maintien de l'obligation de convocation du mineur à partir de l'âge de douze ans et il faut confier au magistrat le soin d'apprécier l'opportunité d'entendre des enfants de moins de douze ans.

La proposition de loi prévoit en outre une possibilité de recours en faveur du mineur dont la demande d'audition a été refusée par le juge. Mme Vander Stock rappelle que le mineur n'est pas partie à la cause. Ouvrir un recours en faveur du mineur nécessiterait dès lors une adaptation du Code judiciaire.

La proposition de loi prévoit d'autre part que le mineur est obligé de donner suite à la convocation du juge. Mme Vander Stock pense qu'il faut laisser au mineur le droit de ne pas se présenter à la convocation. Il semble en effet utopique de croire que le droit de se taire offre au mineur des garanties suffisantes. Quel mineur osera déclarer au magistrat devant lequel il est tenu de se présenter qu'il refuse de parler ?

Pour ce qui concerne les modalités pratiques de l'audition, Mme Vander Stock se rallie au point de vue défendu par l'OVB. Il faut que le jeune soit accompagné lors de son audition. La meilleure personne de confiance qu'on puisse lui adjoindre est un avocat. Cet avocat doit avoir été désigné en veillant à ce qu'il n'y ait pas de conflit d'intérêt avec les parents. L'avocat assure au mineur la liberté de pouvoir s'exprimer et réduit les risques de manipulation de la part des parents.

Mme Vander Stock attire ensuite l'attention sur certaines conséquences pratiques de la proposition de loi à l'examen. Que se passera-t-il lors de procédures urgentes ? L'intervenante pense notamment aux procédures introduites sur la base de l'article 584 du Code judiciaire. À quel moment le mineur sera-t-il entendu ? Avant la mise en état de la cause ? Dans le cadre du calendrier de mise en état ? Le jour des plaidoiries avec un rapport verbal du magistrat à l'audience ? La proposition de loi est muette quant à l'organisation des auditions. Il faut en effet éviter que l'audition des mineurs ne retardent pas la procédure. L'oratrice fait remarquer qu'à Bruxelles, à chaque audience, plus de vingt nouvelles affaires sont introduites en référé. Si l'on prend une moyenne de deux enfants par couple, cela signifierait qu'il faut entendre quarante enfants par jour d'audience. C'est irréaliste dans l'état actuel de l'organisation.

Enfin, l'intervenante se demande ce qu'il se passera en cas d'accord des parents. Il se peut que les parents veuillent absolument éviter de mêler les enfants à leur conflit. Faudra-t-il dans un tel cas malgré tout les entendre ?

— Avocats des mineurs (proposition de loi nº 5-604/1)

L'OBFG est totalement défavorable à l'idée d'instituer par voie légale une catégorie d'avocats, quelle qu'elle soit. L'Ordre a pris des dispositions pour que les avocats qui interviennent devant les juridictions de la jeunesse soient formés et spécialisés. L'OBFG a créé des formations dans ce domaine. L'Ordre prépare un texte qui prévoit l'obligation pour les avocats qui interviennent auprès de mineurs de suivre des formations spécifiques aussi bien sur le plan juridique que sur le plan psychologique.

Il ne serait cependant pas bon d'instituer dans la loi une catégorie spéciale d'avocats. Ce serait ouvrir la porte à une liste sans fin de catégories.

En pratique, l'avocat du mineur existe déjà à travers le système de l'aide juridique. Le mineur est une des catégories qui donnent droit à l'accès à l'aide juridique. Des permanences d'avocats spécialisés sont d'ailleurs organisées dans ce cadre.

3. Échange de vues

3.1. Questions des membres

M. Mahoux fait remarquer que devant les juridictions du travail, le travailleur n'est pas exclusivement représenté par un avocat. Lorsque le mineur est confronté à la justice, il a un statut particulier. Sa représentation doit-elle nécessairement être confiée à un avocat ?

Les textes à l'examen visent à donner de nouveaux droits aux mineurs. Certes, il est important de progresser quant au fait que la parole des mineurs n'est pas entendue, en ce compris par rapport aux personnes qui les représentent en droit. Ne risque-t-on cependant pas de glisser progressivement vers l'attribution d'une personnalité juridique aux mineurs ? Cela ne va-t-il pas aboutir à terme à un abaissement de l'âge de la responsabilité pénale des mineurs ?

Mme Khattabi constate que la proposition de loi nº 5-115 vise à instaurer un droit universel au profit du mineur d'être entendu dans toute procédure qui le concerne. Ce droit est-il vraiment universel dès lors qu'il ne s'applique que lorsqu'il y a un contentieux entre les parents ? Si les parents ont un accord, l'enfant ne sera pas entendu, même si l'accord ne lui convient pas. Ne faudrait-il pas élargir la réflexion ? Le but doit être d'entendre les mineurs sur leurs propres intérêts alors que la proposition de loi a pour effet de les entendre sur le contentieux qui existe entre les parents. C'est l'intérêt de l'enfant qui doit primer dans toutes les situations.

Mme de Bethune croit avoir compris que l'OVB n'est pas favorable à la possibilité d'un recours pour le mineur dans le cas où le juge rejetterait sa demande d'être entendu. L'intervenante demande quelles en sont les raisons précises.

Mme Taelman comprend d'une part que l'expression « avocat des mineurs » soit sujette à caution.

D'autre part, les barreaux ont réagi très rapidement lorsque le parlement a pour la première fois examiné les thématiques en question, en proposant d'organiser eux-mêmes des formations et en veillant à ce que le mineur puisse être assisté avec tous les gages de qualité. Faisant abstraction de l'aspect purement terminologique, l'intervenante se demande s'il y aurait des objections à ce que l'on inscrive dans la loi différents critères auxquels un avocat devrait satisfaire dans l'hypothèse où un juge le désignerait d'office pour assister un mineur. Elle ne voit pas d'inconvénient à ce que l'on inscrive dans la loi que l'avocat désigné doit figurer sur une liste d'avocats satisfaisant à plusieurs critères en matière de formation permanente, de connaissance approfondie de la Convention relative aux droits de l'enfant ou d'aptitude psychologique à dialoguer avec le mineur en se mettant à son niveau.

Mme Faes aimerait connaître la position de l'OVB à propos de l'âge minimum.

L'intervenante abonde par ailleurs dans le sens de Mme Taelman quant au fait que la formation spécifique pour avocats de mineurs existe déjà dans la pratique. De plus, les avocats qui suivent ladite formation peuvent déjà annoncer cette spécialisation. Dans ce cas, quels sont exactement les arguments pour et contre la proposition d'inscrire ces critères dans la loi ?

3.2. Réponses

À la question de la représentation du mineur, Mme Vander Stock pense que l'avocat est la personne la plus habilitée à le représenter.

L'intervenante fait remarquer que la question de la représentation du mineur se pose non seulement dans le cadre de procédures civiles mais également dans les procédures pénales et les procédures protectionnelles qui le concernent. Si l'on étend la représentation du mineur à d'autres intervenants que l'avocat, on risque d'instaurer une confusion des genres. L'avocat a un rôle spécifique qui est celui de la défense. Il s'inscrit dans un système judiciaire. L'avocat est la meilleure liaison entre le mineur et le système judiciaire dans lequel il va devoir se mouvoir. D'autres acteurs, tels que les travailleurs sociaux, interviennent soit dans le cadre protectionnel, soit dans le cadre civil en qualité d'expert. Il faut laisser à chacun son domaine d'intervention.

Quant aux risques liés à la reconnaissance de nouveaux droits aux mineurs, l'intervenante rappelle que l'audition du mineur vise à donner au magistrat un élément complémentaire d'appréciation. Le mineur n'est pas nécessairement partie au procès. Il est là pour informer. Si l'audition reste dans ce cadre, on limite le risque de vouloir, comme corollaire, abaisser l'âge de la responsabilité pénale des mineurs.

En réponse à la remarque de Mme Khattabi, M. Vander Stock rappelle que l'OBFG n'est pas favorable à la notion de droit universel du mineur d'être entendu. Il faut éviter de mêler de façon systématique le mineur aux dossiers qui concernent ses parents. Dans un divorce par consentement mutuel, c'est le parquet qui représente le mineur. Dans toutes les affaires qui concernent les mineurs, le parquet donne son avis lorsque les enfants n'ont pas été entendus. Si le parquet siège dans les affaires familiales, c'est précisément pour vérifier que les intérêts du mineur sont respectés. Le parquet garde son droit de regard même en cas d'accord.

Enfin, pour ce qui concerne le recours du mineur contre le refus de l'entendre, dans l'état actuel du droit il semble difficile de donner un droit d'appel à quelqu'un qui n'est pas partie au procès. Si l'on veut ouvrir un recours au mineur il faut adapter le Code judiciaire.

S'agissant de ce droit universel, Mme Verstrepen souhaite préciser que l'OVB pense justement qu'un mineur doit être entendu lorsqu'il en fait la demande. Il n'est effectivement pas certain que l'accord conclu par les parents s'inscrit bien dans l'intérêt de l'enfant. D'après l'intervenante, le contrôle effectué par le parquet n'offre pas suffisamment de garanties parce qu'il est rarement au courant de la situation sous-jacente.

C'est pour cette même raison que l'OVB est favorable à une possibilité de recours. L'on ne peut pas forcer un enfant à participer à une audition, mais si c'est lui qui demande explicitement à être entendu, on peut supposer qu'il a quelque chose à dire. Si le juge rejette sa demande, l'enfant doit avoir la possibilité d'introduire un recours, conformément à l'arrêt qui a été rendu.

En ce qui concerne les spécialisations, l'intervenante confirme que dans la pratique, les barreaux se conforment déjà au texte à l'examen. Les avocats qui sont désignés dans le cadre du droit de la jeunesse ont suivi une formation. Ceci ressort du moins de la recommandation qui a été faite aux barreaux et qui a été suivie par douze des quatorze barreaux.

Si certains hésitent à inscrire cette spécialisation dans la loi, c'est par crainte de créer un précédent. En inscrivant ces critères dans la loi, on entrouvre pour d'autres catégories de justiciables la possibilité d'exiger également des avocats spécialisés, par exemple en droit des étrangers. Il est vrai qu'un demandeur d'asile est aussi une personne vulnérable, tout comme une personne en médiation de dettes.

En ce qui concerne l'âge minimum, Mme Verstrepen répond que l'OVB n'a pas pris position sur la question. Il appartient plutôt à des psychologues, et non à des avocats, de déterminer à partir de quel âge un enfant est capable de se forger et d'exprimer sa propre opinion.

L'OVB demande en revanche d'élargir le plus possible le droit d'être entendu. L'intervenante conçoit parfaitement que certains enfants de sept ans soient suffisamment matures pour exprimer leur opinion face à un juge et que d'autres enfants de douze ans soient encore trop timides pour donner leur avis. Cela dépend de l'enfant et aussi de la gravité de la situation.

Mme Turan se réfère aux activités parallèles qu'elle mène au Parlement flamand dans le domaine de la jeunesse, et plus spécialement au sein de la commission de la jeunesse — institutions communautaires et placement de jeunes.

L'intervenante est d'avis qu'il est très important que les barreaux organisent une spécialisation. Il faut à tout prix éviter que des avocats qui n'entrent jamais en contact avec des enfants soient soudainement saisis d'un dossier de mineurs et ignorent comment les aborder. L'avocat doit rassurer le jeune et l'informer, dans un langage qui lui est accessible, sur les éventuelles conséquences de la procédure. À défaut, il risque de semer une grande panique dans son esprit.

C'est la raison pour laquelle l'intervenante est préoccupée par la proposition de loi 5-115, qui instaure non seulement une obligation de convocation mais aussi une obligation de comparution. Il ne faut pas négliger l'impact d'une invitation nominative adressée par le tribunal. L'intervenante trouve l'obligation de comparution et le droit de se taire quelque peu contradictoires.

Elle juge en tout cas positif que des mineurs puissent être entendus. Il est vrai qu'en cas de « divorces conflictuels », les enfants deviennent trop souvent les otages de leurs parents. L'un d'eux peut faire pression sur le mineur pour qu'il demande à être entendu. C'est la raison pour laquelle il est important que le magistrat qui entend le mineur connaisse les conditions dans lesquelles l'enfant effectue sa déclaration. Il faut que les magistrats bénéficient d'une formation en ce sens. L'intervenante souligne que cela ne concerne pas seulement quelques magistrats. Presque tous les juges sont confrontés à cette problématique (le juge des référés, le juge de paix, les juges près le tribunal de première instance, les juges de la jeunesse).

M. Mahoux demande comment on peut améliorer la situation du mineur dans les procédures en référé. Il faut permettre l'audition du mineur selon une procédure praticable pour l'intéressé tout en tenant compte du caractère urgent de ce type de procédure.

Mme Vander Stock pense que les principes qui s'appliquent à l'heure actuelle devant le tribunal de la jeunesse devraient s'appliquer devant toutes les juridictions, en ce compris les procédures en référé. Les jeunes devraient être convoqués à partir de douze ans.

L'intervenante précise qu'il y a relativement peu d'auditions de mineurs devant le juge des référés. C'est essentiellement devant les juridictions de la jeunesse que les mineurs sont entendus.

Une affaire introduite en référé trouvera en principe son issue dans les trois mois qui suivent son introduction. S'il faut introduire dans cette procédure l'audition systématique du mineur, cela ne manquera pas de retarder les procédures. Actuellement, les auditions se font dans le cadre des expertises. Les mineurs sont entendus par des spécialistes à l'occasion de l'enquête sociale, de l'expertise psychologique ou de l'expertise psychiatrique.

Si une audition doit se systématiser, cela ne peut se faire que pour les enfants à partir de douze ans. Il faut par ailleurs que l'audition ait lieu dès le moment où l'affaire est introduite. Cela permet aux parents de s'expliquer par rapport à ce que l'enfant a déclaré au juge. L'enfant donne une information au magistrat et les parents doivent pouvoir s'expliquer par rapport à cette information.

Mme Verstrepen relève enfin que le problème de la formation des magistrats sera résolu une fois que les tribunaux de la famille auront été créés.

C. Audition de représentants de l'Union Royale des juges de paix et de police, de l'Union francophone des magistrats de la jeunesse, de l'Unie van de Nederlandstalige jeugdmagistraten, ainsi que de Madame Cécile Hayez et Monsieur Cardon de Lichtbuer, juges des référés à Bruxelles

1. Audition de représentants de l'Union royale des juges de paix et de police

M. Janssens (juge de paix à Anvers) indique que le juge de paix entre en contact direct avec le mineur surtout dans le cadre des mesures urgentes et provisoires en cas de mésentente grave entre les époux.

Le juge de paix rencontre également le mineur, certes dans une moindre mesure, lorsqu'il est question de tutelle. Mais dans ce type de dossier, il ne s'agit pas toujours d'une situation conflictuelle et les intérêts ne sont pas directement opposés, si bien qu'il est moins souvent nécessaire d'entendre le mineur.

En ce qui concerne le principe de l'audition du mineur, l'intervenant se réfère au droit commun. Le mineur peut être entendu à sa demande ou à la demande du juge. Le critère applicable en l'espèce est celui de la faculté de discernement suffisante. Il s'agit purement d'une question de fait. Quoi qu'il en soit, le juge de paix ou un autre magistrat doit disposer d'une certaine marge de manoeuvre pour évaluer si le mineur est suffisamment capable de s'exprimer et de faire preuve de discernement dans la situation dramatique où il s'est retrouvé.

Cette mesure de droit commun est très positive, car il peut être très utile pour le juge de paix ou les autres magistrats d'entendre le mineur et d'avoir ainsi une bonne vision d'ensemble de la situation dans laquelle le mineur s'est retrouvé à la suite de la rupture du mariage.

Évoquant son expérience de terrain, l'intervenant explique qu'il travaille depuis dix ans comme juge de paix à Anvers. Pendant toutes ces années, durant lesquelles il a été amené à traiter chaque semaine une ou deux procédures en matière de mesures urgentes et provisoires, il n'a rencontré que trois cas dans lesquels il a jugé nécessaire d'entendre le mineur. Dans ces trois cas, ce n'est pas le mineur qui a pris lui-même l'initiative. L'intervenant a entendu le mineur à la demande des deux parents ou de l'un d'entre eux. Il est clair que trois cas en dix ans, c'est extrêmement peu. Cela ne signifie pas que l'intervenant n'ait connu que trois situations conflictuelles impliquant des mineurs, mais qu'il résout ces conflits d'une autre manière. Lorsqu'il constate une situation problématique et qu'il se rend compte que les parents ne parviennent pas à se mettre d'accord sur le droit de résidence, le droit aux relations personnelles, etc., il désigne un expert judiciaire, à savoir un assistant social. Ce dernier travaille de manière autonome, est indépendant du parquet et remet au juge de paix un rapport sur la situation familiale dans les quinze jours. La désignation d'un expert judiciaire professionnel et compétent est non seulement une mesure peu coûteuse, mais aussi une formule qui permet d'entendre le mineur chez lui, dans son environnement familier. L'audition du mineur pourra donc y être effectuée dans de meilleures conditions. L'expert professionnel sait comment entendre le mineur. De plus, le recours à cet expert permet d'épargner un surcroît de travail au magistrat, déjà débordé, et lui évite de devoir suivre une formation sur la manière de communiquer avec les mineurs. Par ailleurs, le mineur a toujours le droit de demander, par l'intermédiaire de l'assistant social, d'être entendu par le juge. L'intervenant pense que cette méthode résout pas mal de problèmes et qu'elle est nettement moins traumatisante pour le mineur, déjà perturbé par l'échec du mariage de ses parents.

L'intervenant n'est pas très favorable au principe de l'audition systématique du mineur par le juge de paix. Le fait d'être entendu par le juge de paix représente assurément une charge psychologique très lourde pour le mineur. L'intervenant sait d'expérience que les citoyens sont très stressés lorsqu'ils doivent comparaître devant un juge et qu'ils éprouvent alors souvent des difficultés à s'exprimer. Tel sera le cas, a fortiori, pour un mineur très jeune.

Ensuite, il arrivera souvent que les parents influencent leurs enfants, lesquels seront alors ballottés entre les deux parents, voire manipulés.

Le mineur devra comparaître en personne devant le tribunal; il sera confronté au traumatisme et craindra souvent de prendre position à l'égard de ses parents (conflit de loyauté).

L'intervenant conclut en indiquant qu'une obligation de convocation ou de comparution créera généralement plus de problèmes qu'elle n'en résoudra. De surcroît, elle imposera encore une charge de travail supplémentaire aux magistrats qui sont déjà débordés. Enfin, l'audition systématique des mineurs entraînera un énorme absentéisme scolaire.

En conclusion, l'intervenant note qu'il faut mettre en balance deux intérêts. D'une part, il y a l'intérêt des mineurs, peu nombreux selon lui, qui ont besoin d'être entendus par le juge. D'autre part, il y a l'intérêt de l'énorme majorité des mineurs qui n'éprouvent nullement le besoin d'être entendus par un magistrat et qui ressentiront plutôt l'audition comme une expérience traumatisante de plus dans l'expérience déjà douloureuse que constitue la rupture du mariage de leurs parents.

Madame Blondiau (juge de paix à Wavre) précise que si elle est actuellement juge de paix à Wavre, elle a précédemment été juge de la jeunesse pendant dix-sept ans.

Elle souligne que l'Union est favorable à l'audition des enfants de plus de douze ans, mais pas par les juges de paix. En effet, le juge de paix est compétent dans le cadre de l'application de l'article 223 du Code civil, lorsque les parents vivent une crise et se séparent. Le juge de paix intervient donc dans l'urgence à un moment où la décision de séparation n'a pas encore été prise par les parents. C'est en l'occurrence le juge de paix qui va officialiser cette décision de résider séparément. Or, souvent l'enfant n'est pas au courant de la décision de séparation de sorte que l'audition est difficilement compatible avec l'urgence que requiert la décision de séparation. Le risque existe aussi que les parents attendent du juge qu'il annonce lui-même à l'enfant la décision de séparation avec la conséquence que l'enfant sera soumis à la pression du choix de la résidence conjugale. Pour ces raisons, Madame Blondiau est d'avis que, sauf exceptions, il ne convient pas d'entendre devant le juge de paix des enfants, qu'ils aient ou non plus de douze ans.

Quant à la capacité des enfants, Madame Blondiau préfère adopter un critère relatif au niveau scolaire (l'entrée en humanités). Elle constate qu'un enfant qui rentre en humanités se développe rapidement tant sur le plan intellectuel que physique. Il prend de l'autonomie et commence à vouloir exprimer sa propre position. Elle estime par conséquent que la proposition de loi, en ce qu'elle oblige le juge de la jeunesse à entendre les enfants de plus de douze ans, est appropriée. Faut-il entendre des enfants de moins de douze ans ? Cela semble extrêmement dangereux car à partir de trois ou quatre ans l'enfant est dans une relation très particulière avec ses parents et le risque de conflit de loyauté existe. De manière générale, un spécialiste psychologue est mieux à même d'entendre un enfant de moins de douze ans. Cette audition ne peut s'apparenter à une expertise mais doit uniquement être destinée à connaître le ressenti de l'enfant. Toutefois, dans la pratique, les juges constatent que les parents pensent qu'à partir de douze ans leur enfant dispose d'un droit de décision.

Par ailleurs, si l'enfant doit pouvoir s'exprimer à partir de douze ans, il convient que l'audition réponde à des conditions minimales. Or, la proposition ne réglemente aucunement le cadre de l'audition de l'enfant. Le déroulement de l'audition devrait être clarifié et réglementé vu la disparité des pratiques des juges en la matière. À ce jour, il y a autant de formes d'auditions qu'il y a de magistrats. La formation des magistrats devrait pallier ce manque d'uniformité. Il est ainsi important de dicter devant l'enfant le rapport de manière qu'il ne se sente pas trahi, qu'il sache ce que contient ledit rapport et qu'on lui permette de le corriger. Ce rapport ne doit pas seulement contenir les dires de l'enfant, mais également son attitude durant l'audition.

Madame Blondiau estime également que si une obligation de convocation doit exister, il ne peut y avoir une obligation de comparution. L'enfant doit conserver le droit de refuser de venir à une audience et même lorsqu'il est présent, le juge devrait lui rappeler qu'il conserve le droit de refuser d'être entendu.

En ce qui concerne l'audition de principe des enfants de moins de douze ans, Madame Blondiau y est opposée. Pour les enfants de plus de douze ans, elle y est favorable à la condition qu'une convocation soit obligatoire et qu'il n'y ait pas de comparution obligatoire sauf si, dans le cadre des débats, le juge estime qu'il doit entendre les enfants.

En ce qui concerne la fonction de l'avocat de l'enfant, il paraît effectivement indispensable que l'enfant ait un avocat. Devant les tribunaux de jeunesse, c'est d'autant plus vrai que des avocats se présentent au nom de l'enfant mais sont désignés par un des parents. La question de l'indépendance de l'avocat par rapport aux parents se pose donc. La fonction officialisée d'avocat de l'enfant serait donc une bonne chose.

Enfin, l'audition systématique pose également question. Les procédures de séparation (juge de paix), de divorce (juge des référés) et de règlement de droit de visite (juge de la jeunesse) ainsi que les recours possibles devant les juridictions d'appel peuvent conduire à entendre un enfant à quatre ou cinq reprises; ce qui peut être assimilé à de la maltraitance. Cette question devrait également être réglée par la proposition.

2. Audition du représentant de l'Union francophone des magistrats de la jeunesse

M. Hallet (juge de la jeunesse à Charleroi) souhaite formuler deux remarques préliminaires. Il rappelle d'abord que l'Union francophone des magistrats de la jeunesse plaide pour la création du Tribunal de la Famille. La deuxième remarque vise la création d'une collégialité au sein de ce futur tribunal de la famille, à savoir la présence d'un juge professionnel entouré de professionnels de l'adolescence et de l'enfance.

M. Hallet commente ensuite l'avis de l'Union francophone des magistrats de la jeunesse quant aux deux propositions de loi à l'examen.

En ce qui concerne la proposition nº 5-115, l'Union y est favorable pour les motifs suivants:

— il convient d'uniformiser les procédures visées aux articles 931 du Code judiciaire et 56bis de la loi du 8 avril 1965;

— l'Union est favorable à une application des règles prévues devant le tribunal de la jeunesse en référé;

— la proposition indique à juste titre le besoin pour le juge d'évaluer le discernement de l'enfant et de l'entendre car actuellement cette évaluation se fait sur base d'un simple écrit de l'enfant;

— malgré une divergence au sein de l'Union, M. Hallet est favorable à la possibilité d'un appel d'une ordonnance rendue sur base de l'article 931 du Code judiciaire;

— l'obligation de comparaître destinée à éviter le conflit de loyauté dans le chef de l'enfant est compréhensible;

la formation spécifique dans le chef des juges est indispensable.

L'Union est par contre beaucoup plus réservée sur les points suivants:

— l'obligation de convocation et de comparution dès l'âge de sept ans. Selon M. Hallet, il sera très difficile d'entendre un enfant de cet âge et surtout de gérer ses émotions. Aujourd'hui, il n'est pas rare que des enfants de douze ans et plus se mettent à pleurer au cours de l'audition. Cela risque d'être encore plus complexe avec un enfant de moins de douze ans;

— l'exception à l'obligation de convocation lorsque l'affaire qui concerne l'enfant est « manifestement d'intérêt secondaire ». M. Hallet estime que cette formulation est imprécise et sujette à interprétation avec la conséquence que cette exception risque de devenir rapidement, pour certains juges, la règle;

— la faculté pour le mineur de faire appel de la décision du juge qui refuse de l'entendre et ce verbalement ou par écrit. En effet, outre la question des modalités pratiques de l'appel, M. Hallet doute qu'un débat puisse se tenir entre un juge et un enfant de sept ans à propos de sa capacité de discernement;

— la possibilité pour le mineur d'être accompagné par une personne de confiance qui ne serait pas un avocat.

Enfin, M. Hallet signale qu'une proposition ayant trait à la même problématique a été déposée à la Chambre des Représentants le 24 novembre 2010 et que celle-ci diverge sur de nombreux points de la présente proposition de loi. Parmi les différences constatées, M Hallet relève que tout jeune de plus de douze ans sera automatiquement informé de la possibilité d'être entendu à la condition qu'il fasse connaître sa volonté en ce sens; la circonstance que le jeune puisse être accompagné par un avocat et la possibilité pour lui d'obtenir une copie du procès-verbal de l'audition; ce qui n'est pas possible pour le moment.

En ce qui concerne la proposition de loi nº 5-604, l'Union est favorable au principe de l'assistance d'un avocat mais émet plusieurs critiques quant à la rédaction même des dispositions légales proposées:

— article 2: qui autorisera le mineur à se constituer partie civile ? Sur quels éléments faut-il se baser pour déduire d'une situation donnée que les parents manquent à défendre les droits du mineur ? Qui est le représentant ad hoc ?

— article 3: que recouvrent exactement les termes « procédures judiciaires et administratives conservatoires ou les procédures relatives aux droits attachés à sa personne » ? M. Hallet estime qu'une rédaction aussi vague permettra au mineur d'intervenir dans quasi toutes les procédures judiciaires. La procédure d'intervention du mineur est également sujette à critique;

— article 4 insérant notamment un article 508/25 bis: la notion de « procès qui l'intéresse » est trop vaste puisque par hypothèse tout peut intéresser le mineur.

3. Audition de représentants de l'Union des magistrats néerlandophones de la jeunesse

Mme Martens tient tout d'abord à souligner qu'elle partage en grande partie le point de vue de l'intervenant précédent. Elle souhaite toutefois préciser que l'Union des magistrats néerlandophones de la jeunesse compte aussi bien des magistrats du parquet que des magistrats du siège et qu'il s'agit essentiellement de juges de la jeunesse. L'Union approuve l'idée d'instaurer une réglementation uniforme en ce qui concerne l'audition d'enfants, mais elle se demande s'il ne serait pas préférable d'inscrire cette réglementation dans le Code judiciaire, compte tenu de la terminologie qu'elle emploie (on y trouve des termes tels que « procès-verbal » et d'autres du même genre).

L'intervenante souligne que l'Union n'a pas vraiment eu le temps de finaliser un avis technique sur le sujet, mais qu'elle a demandé à ses membres de faire part de leur point de vue au sujet de la proposition de loi. C'est ainsi qu'elle souhaiterait présenter ci-après le point de vue exprimé par M. Jean Limpens, juge de la jeunesse à Bruxelles. Celui-ci déclare se poser de sérieuses questions sur les développements de la proposition de loi (concernant l'audition des mineurs) et les principes qui la sous-tendent. On se base en effet sur une prémisse démagogique, mais solidement établie, selon laquelle la société connaît une évolution telle qu'elle a cessé de considérer l'autorité parentale comme une autorité absolue. Or, précise M. Limpens, il s'agit d'un acquis qui date déjà de la Révolution française, si pas d'une époque antérieure.

Son expérience quotidienne en tant que juge de la jeunesse, y compris en matière civile, l'amène à penser que ce dont souffrent notre société et nos enfants, ce n'est pas d'un excès d'autorité, mais bien d'un manque criant d'autorité. Le premier et le plus fondamental des droits de l'enfant est de pouvoir vivre sa vie d'enfant en toute quiétude. On peut donc se demander si l'on n'y fait pas obstacle en accordant à l'enfant le droit de s'autodéterminer. Ne lui faisons-nous pas de la sorte endosser une terrible responsabilité ? Un sujet n'est capable d'autodétermination que s'il entretient un rapport étroit avec la réalité qui l'entoure. Or, s'agissant d'un enfant, cette importante condition n'est pas remplie. En effet, un enfant est avide de reconnaissance et a besoin de se sentir en sécurité. Ce n'est pas en lui donnant la responsabilité de s'autodéterminer que nous répondons à ses besoins.

Le membre poursuit en disant qu'il voit défiler chaque semaine dans son bureau, lors d'entretiens en matière civile, des enfants dépressifs que les conflits parentaux ont fait mûrir avant l'âge et qui sont contraints de raisonner comme des adultes. Il dit pouvoir témoigner que ces enfants éprouvent une profonde souffrance; n'est-ce pas une forme de maltraitance à leur égard ? Il est persuadé que la proposition de loi ne fera qu'empirer les choses. Oubliant que les enfants sont des enfants, on en fait de petits adultes. Mais, en réalité, les enfants ne possèdent pas encore la maîtrise d'eux-mêmes et sont vulnérables face à toutes les sollicitations extérieures. Les enfants font l'objet de toutes les attentions de la part des adultes. Ils sont les rois, mais, en même temps, ils sont prisonniers des attentes de leurs deux parents. D'un point de vue formel, les enfants ont le droit de s'autodéterminer, ce qui signifie qu'ils ont une responsabilité. Mais, en fait, psychologiquement, ils n'ont aucune liberté. Et la situation est bien pire lorsque les parents se disputent, parce que, dans ce cas, les attentes divergent.

La proposition de loi en discussion s'apprête à présent à donner aux enfants la possibilité d'être des acteurs dans ce conflit parental, mais tout ce qu'elle fera en réalité, c'est renforcer les attentes à leur égard. Les enfants seront ainsi amenés à devoir effectuer des choix déchirants. M. Limpens est d'avis qu'il faut laisser aux enfants le temps de grandir et de devenir forts, en leur apprenant qu'ils ont autant de valeur que n'importe qui d'autre, et que ce n'est pas en les jetant dans la fosse aux lions des adultes que l'on y parviendra. Et M. Limpens de se demander en conclusion combien d'adultes sont d'ailleurs capables de surmonter l'épreuve.

L'intervenante aborde ensuite la deuxième proposition de loi ouvrant l'accès à la justice aux mineurs et renvoie aux remarques déjà formulées à ce sujet. Qu'entend-on par exemple par « procédure administrative conservatoire » ? Manifestement, on oublie aussi en l'espèce que lorsqu'un mineur est victime d'une infraction, l'usage veut que le président du tribunal correctionnel désigne pour lui un avocat ad hoc. On oublie qu'il existe déjà des « bonnes pratiques » dans ce domaine. Le gros problème est de savoir où se situe la frontière. Dans quel type de litige pourrait-on autoriser le mineur à intenter une action ?

Mme Vander Steene se rallie aux intervenants précédents. Bien que ceux-ci aient préparé cette audition sans se concerter, ils sont en grande partie sur la même longueur d'onde.

L'intervenante souligne que l'Union des magistrats néerlandophones de la jeunesse se réjouit de l'élaboration d'un régime unique, même si certains aspects ont été oubliés, comme par exemple le régime de la tutelle. Elle pense toutefois qu'il serait préférable de régler ce point dans le cadre de la création du tribunal de la famille. En effet, à l'heure actuelle, le risque est que les enfants doivent être entendus successivement par un trop grand nombre de juges, avec toutes les conséquences qui en découlent.

En ce qui concerne l'obligation de convocation, l'intervenante fait remarquer que celle-ci existe déjà et qu'elle n'a rien contre, mais qu'elle s'interroge sur l'utilité d'instaurer une obligation de comparution. Dans le cadre de son expérience au tribunal de la jeunesse, elle constate que les enfants se présentent quasi systématiquement. Si ce n'est pas le cas, les parents sont interrogés à ce sujet lors de l'audience. Le plus souvent, la réponse qui est fournie dans ce genre de situations est que les enfants ne souhaitent pas venir car ils ne veulent pas avoir à choisir. Lorsque le juge de la jeunesse précise qu'il n'est pas question de choisir et explique le déroulement de l'audition, les parents sont d'accord, l'affaire est reportée et les enfants finissent par venir. L'intervenante a donc le sentiment qu'il n'est pas nécessaire d'instaurer une obligation de comparution.

En outre, il arrive aussi qu'un enfant de dix-sept ans, par exemple, écrive une lettre afin d'exprimer sa lassitude de devoir comparaître devant le juge et son souhait de ne plus venir. L'intervenante pense que c'est une volonté qu'il faut respecter.

En ce qui concerne le critère de l'âge, l'intervenante estime que l'âge de sept ans est un âge trop précoce. L'expérience montre que l'audition d'enfants si jeunes ne donne aucun résultat. Les enfants prononcent alors des phrases du style « maman a dit que ». Le fait que des enfants si jeunes soient obligés de prendre position alors qu'ils en sont incapables est absolument navrant. Ils ne peuvent pas prendre la mesure de ce que les arrangements pris impliquent dans la pratique, ni de la manière dont ils les vivront. Lorsque les enfants sont si jeunes, il est préférable qu'ils soient entendus, dans leur propre cadre de vie, par un psychologue, un psychiatre ou un assistant social. Il ne saurait être question que le juge doive entendre de si jeunes enfants et puisse dire ensuite qu'ils ne disposent pas d'une faculté de discernement suffisante, décision qui serait alors susceptible d'un recours. Les circonstances dans lesquelles un juge peut refuser d'entendre un enfant ne sont pas non plus définies avec précision. Où se situe la frontière ?

L'intervenant n'a aucune objection en soi contre une formation obligatoire, mais il ne faut pas oublier que cela concernerait de très nombreux juges. En période de vacances, il s'agit souvent de magistrats qui n'ont pas l'habitude de cette matière, comme des juges de paix suppléants par exemple.

Par ailleurs, l'intervenante se dit opposée à la présence d'une personne de confiance. Elle n'y voit pas d'inconvénient s'il s'agit par exemple d'une personne d'un centre CAW de santé mentale qui suit l'enfant depuis longtemps, mais elle ne souhaite pas que la tante, la grand-mère, la grande soeur ou un camarade d'école de l'enfant puisse être présent. L'entretien perdrait d'ailleurs tout son caractère confidentiel. En effet, il est impossible de vérifier qui a sollicité cette personne de confiance. Lors de l'audition d'enfants, on passe déjà beaucoup de temps à leur expliquer qu'ils n'ont pas à choisir ni à assumer de responsabilité. Plus l'enfant est jeune, plus c'est difficile.

L'intervenante formule encore une observation technique concernant l'abrogation proposée de l'article 51 de la loi relative à la protection de la jeunesse. Les juges de la jeunesse ont quotidiennement recours à cet article lorsqu'ils traitent des dossiers de protection de la jeunesse, et l'abrogation de cette disposition leur poserait un très sérieux problème. L'article 51 permet par exemple d'infliger une amende aux parents qui ne se présentent pas devant le juge dans le cadre d'un dossier protectionnel. Si cet article devait disparaître, ce serait une catastrophe.

Par ailleurs, l'intervenante estime que le terme « rapport » serait préférable à celui de « procès-verbal ». En effet, un procès-verbal doit être signé par toutes les parties et rien ne peut y être omis. En tant que juge de la jeunesse, l'intervenante souhaite pouvoir prendre ses responsabilités, en indiquant par exemple dans le rapport qu'elle « a le sentiment que ... ». Il ne s'agit pas d'un procès-verbal, mais bien d'un rapport de l'entretien.

L'intervenante estime également qu'il convient de préciser les modalités de l'audition. Dans certaines cours d'appel, par exemple, l'enfant est entendu par trois juges en toge, parfois en présence du ministère public. Il faudrait mettre en place des règles uniformes.

Si l'on opte quand même pour l'âge minimum de sept ans, il faut être conscient de la charge de travail énorme et du retard que cela occasionnera, ce qui ne sera pas dans l'intérêt de l'enfant. Celui-ci reste en effet « mobilisable » pendant toute la durée de la procédure.

Concernant l'accès au juge, l'intervenante se rallie aux remarques déjà formulées et elle déplore surtout la formulation extrêmement large du texte à l'examen. Si par exemple, un juge correctionnel condamne le père à une peine de prison, l'enfant est concerné.

En guise de conclusion, l'intervenante souhaite lire quelques extraits d'un rapport de l'audition d'un garçon de douze ans. Celui-ci est soulagé lorsque l'intervenante lui explique qu'il n'a pas à choisir.

« X me raconte que ses parents sont séparés depuis très longtemps, alors qu'il avait environ deux ans, s'il en croit du moins ce qu'il a toujours entendu dire. X n'a aucun souvenir de l'époque où ses parents étaient encore ensemble. Il ne sait heureusement pas non plus pourquoi ils se sont séparés. Il a parfois posé des questions à ce sujet et tout ce que ses parents lui ont dit, c'est qu'ils se disputaient beaucoup. La famille — surtout celle du côté de maman — raconte beaucoup d'histoires du passé. Ainsi, sa grand-mère lui fait parfois lire les lettres des avocats. Du côté de papa, ce genre de choses est beaucoup moins fréquent. De même, il voit beaucoup moins ses grands-parents paternels, car ils habitent en Espagne. X a déjà parlé avec sa maman et son papa de la possibilité d'une coparentalité, mais ils lui ont dit qu'à partir de ce moment-là il devrait faire toutes ses activités à mi-chemin entre les deux. Cela ne convient pas à X, car il va à l'école et joue au badminton près de chez maman et il va au « Chiro » et joue au football du côté de chez papa; il ne veut en tout cas pas que cela change. Au début, sa belle-mère et son papa ont essayé de le convaincre en lui disant que ce serait peut-être chouette de changer d'école et d'aller à l'école avec son cousin. La première fois, X a répondu qu'il ne savait pas encore et qu'il hésitait; mais maintenant, il est certain que ce n'est pas ça qu'il veut. Il pense aussi l'avoir dit entre-temps à son papa et à sa belle-mère, mais il n'en est pas très sûr. En tout cas, il ne se souvient pas de leur réaction. X a également parlé de coparentalité avec sa maman et il ne se souvient pas non plus de sa réaction. Ce dont il se souvient, c'est qu'on lui a dit des deux côtés qu'il devait choisir lui-même, qu'il ne devait pas se préoccuper d'eux et que tout ce qu'ils voulaient, c'est qu'il soit heureux. Il raconte également avoir dit à ses deux parents qu'il craignait d'en décevoir un des deux et qu'il avait peur que l'un d'eux attente à sa vie, ce à quoi papa et maman ont répondu qu'il ne devait pas avoir peur de ça.

J'apprends que ses deux parents sont présents aujourd'hui. Il est venu avec son papa parce qu'il est toujours chez lui le mercredi après-midi. Sa maman est venue séparément. À ma question de savoir si cela avait été convenu comme ça avec lui, X répond par la négative. Il pense que maman voulait absolument venir parce qu'elle craignait que papa lui raconte encore toutes sortes de choses dans la voiture.

Pour le moment, X réside principalement chez sa maman et il réside chez son papa le mercredi après-midi et un week-end sur deux, du vendredi après l'école au dimanche soir. Dort-il aussi chez son papa ? Auparavant, c'était aussi le cas le mercredi, mais plus maintenant. X le regrette; il aurait préféré que ce soit encore le cas, mais comme papa a un jour refusé de payer un compas, maman lui a dit que désormais tout serait fait selon les règles convenues et, depuis ce jour, il n'a plus pu dormir le mercredi chez son papa.

En plus de X et maman, le ménage compte aussi le mari de maman et la demi-sœur.

X m'apprend également qu'il ignorait que papa allait entamer une procédure au tribunal. Papa ne lui en a parlé que par la suite. Lorsque je lui ai demandé quelle était sa réaction, X a déclaré que cela ne lui faisait rien de spécial mais qu'il pensait seulement « ouille, comment cela va-t-il finir ? ». Lorsque je lui ai demandé de quoi il avait peur, il a répété qu'il craignait que celui qui n'obtiendrait pas gain de cause n'attente à sa vie.

X insiste sur le fait qu'il veut bien d'une alternance avec une semaine chez l'un et une semaine chez l'autre, mais avec d'abord une période d'essai. Il l'a déjà dit à maman qui a répondu que papa n'était pas d'accord. L'avocat de maman a dit que ça n'irait vraisemblablement plus.

Au terme de l'entretien, X me demande une fois encore de bien dire à ses parents, à la fin de l'audience, qu'ils ne doivent pas attenter à leur vie. »

4. Audition de Madame Hayez et M. Cardon de Lichtbuer, Juges des Référés au tribunal de première instance de Bruxelles

Madame Hayez rappelle tout d'abord la sphère de compétence dans laquelle le juge des référés peut être amené à procéder à une audition de mineurs. Le juge des référés est compétent pour régler les mesures provisoires dans le cadre d'une procédure en divorce (art.1284 du Code judiciaire) mais aussi pour régler en urgence les problèmes familiaux qui sont en principe de la compétence ordinaire du juge de la jeunesse (art. 584 Code judiciaire). Enfin, une compétence particulière est relative à l'application du règlement « Bruxelles IIbis » relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale. Or, ce règlement prévoit une obligation d'audition des mineurs sans précision d'âge.

Madame Hayez fait le constat que la nouvelle loi sur le divorce a engendré un afflux considérable de procédures en divorce devant le juge des référés. À cet égard, il convient de souligner que dans ces procédures de plus en plus de justiciables délèguent l'autorité parentale soit au juge soit à l'enfant. Ces justiciables pensent à tort que dès douze ans leurs enfants ont le droit de « décider » de leur sort et de « choisir » par exemple leur lieu d'hébergement. Madame Hayez estime que la proposition concrétise quelque peu cette dérive. En outre, le juge des référés est de plus en plus sollicité pour régler d'autres questions comme le choix de l'école ou celui d'une opération médicale.

Madame Hayez explique qu'aujourd'hui elle ne procède à une audition d'un mineur que lorsque, d'une part, les parents ont formulé une telle demande et que, d'autre part, il apparaît au cours des débats que cette audition présente un intérêt. Selon Madame Hayez, il est primordial que le juge puisse conserver un pouvoir d'appréciation et qu'on ne l'oblige pas à convoquer et à entendre de manière systématique le mineur. En effet, il ne convient de ne pas perdre de vue que la saisine en urgence implique que le juge des référés intervient alors qu'il n'est pas le juge « naturel » du litige et que sa décision est par essence provisoire.

Par ailleurs, l'audition doit rester descriptive et il importe que le débat ait lieu après que les parties aient eu connaissance du rapport de l'audition. Le juge des référés doit rester le juge du conflit des parents, ce que les enfants comprennent en général si on le leur explique.

Quant à l'âge de sept ans retenu par la proposition nº 5-115, Madame Hayez estime que c'est un critère inadmissible sauf peut-être en cas d'audition de fratries.

La formation spécifique prévue par la proposition est par contre jugée très utile.

Enfin, pour ce qui concerne l'intervention d'un avocat d'un mineur dans les procédures en référé, Madame Hayez tient à souligner qu'elle constate souvent que les parents en procédure de divorce ont déjà du mal à exprimer ce qu'ils veulent. Elle estime par conséquent que la présence de l'avocat du mineur à la cause risquerait de compliquer le débat alors que par essence la saisine du juge des référés est provisoire.

M. Cardon de Lichtbuer sera très bref étant donné qu'il peut se référer aux interventions précédentes, qui ont été exhaustives.

Il est clair qu'il subsiste un point délicat fondamental: l'âge minimum de sept ans, ce qui est bien trop jeune.

Le plus grand avantage de la proposition à l'examen réside dans la formation obligatoire qu'elle vise à instaurer. L'intervenant aimerait bien bénéficier de cette formation car il ignore s'il s'y prend bien lorsqu'il entend des enfants.

5. Échange de vues

Revenant sur la question de la difficulté et de la spécificité de l'audition d'un mineur, M. Mahoux s'interroge sur la possibilité d'un échevinage par lequel les affaires impliquant des mineurs seraient jugées par des juridictions composées à la fois de magistrats professionnels et de personnes n'appartenant pas à la magistrature professionnelle. Cette hypothèse, indépendamment des questions budgétaires, est-elle envisageable ?

Sur la question de l'âge de discernement de sept ou douze ans, M. Mahoux est d'avis que la procédure appliquée devant les tribunaux de la jeunesse pourrait être d'application mutatis mutandis devant les autres juridictions. Par contre, il s'inquiète du fait qu'en donnant des droits au mineur l'on risque de mettre en péril le système protectionnel actuel. En effet, si le mineur dispose d'un droit d'appel il devient une partie à la cause. Or, cette avancée ne risque t-elle pas de donner des arguments à ceux qui plaident pour un abaissement de l'âge de la responsabilité pénale ?

Enfin, peut-on concevoir un procès-verbal qui ne soit pas communiqué aux parties ?

M. Hallet rappelle que dans les matières de jeunesse, le juge se trouve au carrefour de plusieurs mondes : celui de la psychologie, de la médecine, de la sociologie et du monde judiciaire. Or, le juge est seul à prendre une décision et un juriste n'est pas forcément un spécialiste de l'enfance. Le législateur a déjà pris conscience qu'il existe des matières où il est opportun d'avoir un échevinage (tribunal du travail, tribunal de l'application des peines). Il serait opportun qu'il en soit de même pour le tribunal de la jeunesse.

Sur la question de l'appel sur la décision spécialement motivée du juge refusant d'entendre un mineur pour manque de discernement, force est de constater que la Cour constitutionnelle impose qu'un droit de recours soit prévu. Pour M. Hallet, ce droit de recours limité ne fait pas du mineur une partie au procès et est strictement limité à la matière civile. Il rappelle par ailleurs que l'article 931 du Code judiciaire énonce explicitement que « l'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. L'audition a lieu en tout endroit jugé approprié par le juge. Il en est établi un procès-verbal qui est joint au dossier de la procédure, sans que copie en soit délivrée aux parties ».

Madame Blondiau estime quant à elle qu'il est important pour le jeune de voir le juge, étant entendu que les parents conservent leur pouvoir de décision et leur autorité parentale. Le premier rôle du juge consiste à rappeler au jeune que ce sont ses parents qui ont l'autorité parentale et ce n'est que parce qu'il y existe un désaccord momentané entre eux que le juge est amené à prendre une décision.

Sur la question de l'appel, Madame Blondiau précise qu'en matière protectionnelle l'appel est déjà possible en cas de refus d'un droit de visite dans une institution, même lorsque cette décision est notifiée par un courrier du juge de la jeunesse. Dans cette hypothèse, la cour d'appel statue en degré d'appel sur le courrier du premier juge. Ce droit de recours existe donc déjà au protectionnel. Madame Blondiau est favorable à l'intervention du jeune représenté par un avocat dans la procédure mais uniquement à titre conservatoire. Il s'agira en l'espèce pour l'avocat de décrire le ressenti de son client pour que le juge ait un éclairage sur la situation du mineur.

M. Laeremans remercie les intervenants pour leurs exposés particulièrement éclairants. Ils ont montré qu'actuellement, les jeunes sont parfaitement capables d'exprimer leur opinion, et que leur avis est pris en compte. En revanche, il ne faut pas s'attendre à ce que de trop jeunes enfants soient déjà capables de prendre position dans des matières aussi importantes. L'intervenant a trouvé la lettre de M. Limpens extrêmement pertinente.

M. Delpérée s'étonne de la prise de position de Madame Blondiau selon laquelle l'audition du mineur n'est pas opportune devant le juge de paix. Comment concilier cela avec la Convention relative aux Droits de l'Enfant et l'article 22bis de la Constitution qui prévoit expressément le droit du mineur d'être entendu sur toutes les questions qui le concernent ?

M. Delpérée fait remarquer que le texte constitutionnel précise que ce droit est accordé à toutes les questions qui le concerne et ne doit donc pas être limité aux questions de divorce ou de droit d'hébergement. Enfin, M Delpérée est d'avis que l'appel prévu par la présente proposition est de nature incidente et par conséquent justifié.

Madame Blondiau précise que sa prise de position est justifiée par l'article 223 du Code civil qui précise la compétence première du juge de paix. Il s'agit en l'espèce de régler la situation de crise des époux. La première décision du juge de paix est relative à la résidence séparée des époux. Les autres questions sont accessoires. Il ne faut bien sûr pas refuser par principe d'entendre un mineur mais la question principale reste la crise du couple. Il convient de souligner que le juge de paix intervient dans l'urgence et de manière provisoire. Compte tenu de ces deux limitations, quel est le sens d'entendre un enfant sachant que ce même enfant risque d'être ré-entendu dans le cadre d'une procédure en référé ou devant le tribunal de la jeunesse ?

Mme Vander Steene ajoute qu'il vaudrait mieux que cette réglementation soit élaborée dans le cadre du tribunal de la famille. Cette juridiction pourrait alors régler l'ensemble de la procédure, et l'enfant ne serait entendu qu'au moment opportun et par un seul et même juge.

Madame Blondiau fait remarquer sur ce point précis que l'Union royale des juges de paix et de police revendique toujours sa spécificité et sa compétence sur la base de l'article 223 du Code civil car le juge de paix est un juge de proximité. Or, le futur tribunal de la famille n'aura pas cette caractéristique. Enfin, Madame Blondiau plaide pour une uniformisation des procédures puisque l'audition du mineur est également prévue en matière de tutelle (article 410 du Code civil) et en matière d'adoption.

M. Janssens indique que l'Union royale des juges de paix et de police suggère que le juge de paix soit désigné comme juge d'urgence dans le cadre du tribunal de la famille. Cela signifie donc que le juge conserverait non seulement sa compétence dans le cadre de l'article 223 du Code civil, mais ferait également office de juge en référé en matière de divorce. L'intervenant fait référence au ressort d'Anvers, où trois juges en référé doivent régler à eux seuls les mesures urgentes et provisoires. Si on leur attribue en plus la compétence actuelle du juge de paix en matière de mesures urgentes et provisoires, ils seront beaucoup trop surchargés. L'intervenant pense dès lors qu'il serait préférable de confier aux juges de paix toutes les mesures urgentes et provisoires, y compris dans le cadre d'un divorce, ce qui réduirait nettement la charge de travail des juges en référé.

En tant qu'auteur d'une des propositions de loi à l'examen, Mme de Bethune est ouverte à la critique. En tant qu'avocate, elle a suivi plusieurs affaires impliquant des enfants et elle a ainsi constaté qu'il était très important de les rencontrer et de les entendre directement. Cela jette souvent une toute autre lumière sur les faits. Les rapports sociaux sont souvent biaisés. L'intervenante est persuadée que les enfants sont forts et qu'ils peuvent bel et bien se forger une opinion. Elle évoque à cet égard la situation dans les pays en développement où de jeunes enfants sont parfois déjà des chefs de famille. Les enfants sont souvent plus raisonnables que leurs parents. Les enfants doivent bien sûr rester des enfants, mais nos institutions ont le devoir de s'adapter à eux et de fonctionner d'une manière qui leur convienne. Les enfants doivent donc avoir le droit de s'exprimer. Chaque semaine, des parents se plaignent auprès de l'intervenante de ce que les juges refusent d'entendre leurs enfants, et cela pourtant dans le cadre d'un divorce conflictuel. L'intervenante reçoit aussi régulièrement des e-mails d'enfants qui se posent des questions à ce sujet. Elle reste persuadée que l'approche actuelle présente une lacune.

La création de tribunaux de la famille adaptés aux enfants pourrait constituer une solution partielle. Il est important que les juges, y compris les juges de paix, soient directement en contact avec les enfants.

L'intervenante demande enfin si les groupes professionnels concernés ont des propositions pour rendre leur tribunal mieux adapté aux enfants. La justice doit être plus accessible aux enfants et fonctionner d'une manière qui leur convienne. C'est une obligation sociale. Les normes et les structures doivent être repensées pour les enfants. Si l'on veut organiser le droit de parole pour les enfants, en application de la Constitution, il convient de le faire efficacement.

Mme Faes se rallie à l'intervenante précédente et souligne qu'elle est elle-même avocate des mineurs.

Elle renvoie à l'intervention de M. Janssens qui a entendu trois fois un mineur au cours de son expérience de dix années comme juge de paix, mais qui déclare avoir eu recours régulièrement aux services d'un expert judiciaire. Peut-il préciser combien de fois il a ainsi fait appel à un expert ? Peut-il aussi donner plus de détails sur l'âge des enfants concernés dans ces cas ?

M. Janssens ne peut pas citer de chiffres exacts, mais il peut donner une estimation: dans le cinquième canton d'Anvers, qui est un canton social et relativement pauvre, une ou deux procédures relatives à des mesures urgentes et provisoires sont organisées chaque semaine, et l'on fait appel à un expert environ une fois tous les trois mois.

Mme Hayez souligne que la proposition de loi prévoit l'audition de l'enfant comme un préalable à la décision. Pour des dossiers urgents, il est impossible d'entendre les enfants au préalable. Elle pense par exemple à des situations dans lesquelles un enfant est retenu par un des parents. Le magistrat rend une décision d'urgence pour éviter qu'une situation de fait se crée. L'audition de l'enfant a alors parfois lieu après la décision.

Mme Martens souhaite formuler une autre observation de nature générale. Il ressort des développements de la proposition de loi que l'on s'est surtout basé sur les travaux du groupe de travail « Article 12 ». L'intervenante souligne néanmoins que les conclusions de ce groupe de travail remontent à près de dix-neuf ans. Depuis, les procédures ont beaucoup évolué. De plus, le modèle conflictuel a fait place à un modèle basé sur la médiation. Il ne saurait être question de revenir au modèle conflictuel.

Mme Blondiau rappelle qu'elle est favorable à l'audition d'enfants de plus de douze ans ainsi qu'à la création de l'institution des avocats des mineurs. Elle précise cependant que dans le cadre de l'article 223 du Code civil, par respect de l'enfant, il est très délicat de l'entendre. La situation est toute différente pour les procédures visées à l'article 410 du Code civil (tutelle). Enfin, il est assez curieux qu'en matière d'adoption on ne prévoit l'audition de l'enfant qu'à partir de l'âge de quinze ans.

Monsieur Mahoux demande comment on peut gérer les situations d'urgence dans les problèmes familiaux. Quelle sera l'articulation entre les différentes juridictions si l'on crée un éventuel futur tribunal de la famille ?

Mme Blondiau répond que la loi actuelle donne la solution à cette question. Le juge de paix, qui est un juge de proximité, est compétent au moment où le couple est en crise et se pose la question d'une séparation. Le juge des référés est quant à lui compétent dans le cadre du divorce ou en cas d'urgence. Enfin, le tribunal de la jeunesse est compétent pour toutes les questions d'autorité parentale. Si le tribunal de la jeunesse ne répond pas suffisamment vite à certaines questions urgentes en matière d'autorité parentale, le juge des référés prendra des mesures dans l'urgence.

L'intervenante souligne que les juges de paix ne souhaitent pas devenir compétents pour statuer sur l'autorité parentale. Ils sont satisfaits de leurs compétences actuelles. Ils veulent par contre conserver leur compétence de juge de proximité pour les époux qui envisagent de se séparer provisoirement. Cette séparation provisoire peut aboutir ultérieurement à un divorce mais il est également fréquent que les époux se réconcilient. C'est une compétence spécifique que les juges de paix souhaitent conserver en leur qualité de juge de proximité, même si l'on crée le tribunal de la famille.

Mme Hayez pense que cette présentation des choses ne correspond plus à la réalité sur le terrain. La récente réforme du divorce a rendu la question de la séparation provisoire quelque peu obsolète. On est dans une société de l'urgence. Lorsque cela ne va pas au sein d'un couple, on divorce. Le délai de réflexion que constitue la séparation provisoire n'a plus vraiment la même utilité.

Mme Blondiau ne partage pas cette analyse. Elle admet que lors de l'entrée en vigueur de la réforme du divorce les juges de paix ont constaté une chute des demandes de mesures urgentes et provisoire basées sur l'article 223 du Code civil. Depuis plusieurs mois cependant le nombre de requêtes basées sur l'article 223 du Code civil est à nouveau en nette augmentation.

L'intervenante fait d'autre part remarquer que pour les mesures urgentes et provisoires il est rare que les époux se présentent devant le juge de paix assistés par un avocat. Ils comparaissent en personne. C'est une procédure beaucoup moins onéreuse qu'une comparution en référé ou en jeunesse où le recours à un avocat est presque systématique. La procédure provisoire devant le juge de paix garde tout son sens.

Mme Hayez souligne que l'intervention d'urgence d'un magistrat — quel qu'il soit — devrait être couplée à une médiation et une information des personnes concernées. Les gens ont besoin d'être assistés. Ils attendent souvent des autres qu'ils endossent leurs responsabilités. Ainsi, c'est le juge qui doit prendre en charge l'autorité parentale. Or, la médiation est une technique qui permet de responsabiliser les justiciables et de les aider à régler eux-mêmes leur conflit. La création du tribunal de la famille devrait permettre de mettre en avant ce type de solution des conflits. Le juge doit se cantonner à son rôle de base, à savoir trancher les conflits. Une décision judiciaire ne donnera jamais satisfaction aux parties au litige si elles ne gèrent pas leur séparation par d'autres voies que la voie judiciaire. Il y a une véritable place pour la médiation. A défaut, le débat sur la faute qui a été supprimé lors de la procédure de divorce réapparaît souvent lors des discussions sur les questions financières ou lors de la liquidation-partage de la communauté.

M. Hallet souligne que la proposition de loi visant à créer le tribunal de la famille prévoit de constituer au sein de ce tribunal une chambre d'urgence.

Il fait d'autre part remarquer que le juge de paix, lorsqu'il se penche sur les mesures urgentes et provisoires en application de l'article 223 du Code civil, statue sur les résidences des conjoints, sur l'hébergement des enfants, sur la part contributive, car il y a séparation. Des pratiques jurisprudentielles assez diverses existent. Certains juges de paix prennent des mesures pour une durée maximale de six mois. D'autres limitent leurs mesures à un an. D'autres enfin prennent des mesures à durée quasi indéterminée et donnent à l'article 223 du Code civil une interprétation très extensive. La mise en place du tribunal de la famille prévoit de réunir toutes ces questions au sein d'une chambre spécifique de ce tribunal qui trancherait les urgences.

M. Janssens trouve en revanche que les juges de paix pourraient effectivement participer à la création du tribunal de la famille, mais plutôt en partant de leur propre siège, et ce pour deux raisons. La première est que le tribunal des référés pourra être déchargé si le juge de paix venait à fonctionner comme une juridiction d'urgence pour toutes les mesures urgentes et provisoires. Le juge de paix n'étant pas surchargé, il pourrait accorder davantage d'attention aux dossiers en question. La deuxième raison, essentielle, est la proximité du juge de paix. Si les tribunaux de la famille ne siègent que dans les grandes villes, le mineur devra peut-être effectuer un long déplacement en terrain inconnu, alors qu'il pourrait se rendre à la justice de paix de sa commune et y recevoir un accueil beaucoup moins impersonnel que dans les grandes villes.

M. Mahoux pense que si l'on crée une chambre d'urgence au sein du tribunal de la famille, elle devra prendre en compte la problématique du mineur.

Mme Blondiau fait remarquer que l'ambiance au sein d'un cabinet de juge de paix est très différente de celle devant une juridiction de référé. Malgré la crise que connaît le couple, le juge de paix parvient souvent à proposer une médiation, une thérapie, etc. Même si cela n'aboutit pas à une réconciliation des époux, cela permet souvent d'éviter un divorce trop conflictuel.

Mme Hayez souligne qu'en référé la justice est également rendue de façon très humaine. Des médiations sont proposées, les magistrats prennent le temps nécessaire pour chaque dossier même si le nombre d'affaires est très élevé.

Mme Defraigne l'admet mais elle pense que la pression et l'agitation qui peuvent régner en référé sont en contraste avec l'ambiance de relatif calme qui règne au sein des justices de paix. C'est également pour décharger la pression que de nombreuses affaires sont traitées à huis clos.

En ce qui concerne d'éventuelles suggestions, Mme Vander Steene se rallie aux précieuses recommandations formulées par les commissaires aux droits de l'enfant. Lorsqu'un enfant demande à être entendu par le juge, ce dernier doit faire droit à sa requête. L'intervenante a l'impression que la proposition de loi cherche à obtenir une avancée supplémentaire, mais que ce faisant, elle engendre une contradiction. En effet, une proposition instaure l'audition des enfants à partir de sept ans, les trouvant suffisamment matures à cet âge, alors que l'autre entend instituer un avocat des mineurs, précisément par crainte de faire subir un lourd traumatisme à des enfants si jeunes.

Mme de Bethune souligne que les propositions de loi remontent à plus de dix ans et que depuis, son opinion a évolué. L'intervenante n'est donc plus partisane de l'obligation de comparution, mais bien de l'obligation de convocation.

L'intervenante évoque le fait que l'on entend de plus en plus souvent parler d'enfants fréquentant deux écoles différentes. Les magistrats ont-ils déjà été confrontés à ce phénomène et comment réagissent-ils ? L'intervenante ajoute qu'il est fort possible que les parents concluent un accord en ce sens, mais qu'elle peut difficilement imaginer que les enfants trouvent cela agréable. Elle se pose également des questions sur la garde alternée, qui est souvent confortable pour les parents, mais pas pour l'enfant. Dans quelle mesure a-t-on tenu compte des souhaits de l'enfant lors de l'élaboration de ce régime ? Cette question constitue un tout autre débat.

M. Janssens ajoute que certains parents vont jusqu'à déménager le plus loin possible pour rendre la garde alternée impossible.

M. Cardon de Lichtbuer répond qu'il n'a encore jamais été confronté à une discussion à propos de deux écoles, mais bien à propos de deux clubs de football, par exemple.

Mme Hayez a traité un dossier dans lequel les enfants allaient à l'école en néerlandais la semaine où le père en avait la garde et en Français la semaine suivante; lorsqu'ils étaient chez leur maman. Le tribunal a dû trancher le conflit. La loi sur l'hébergement égalitaire n'a pas vraiment changé la manière dont les tribunaux conçoivent les choses. Chaque dossier nécessite un examen au cas par cas.

Mme Martens pense qu'il se trouvera difficilement un juge pour prendre la décision d'envoyer un enfant dans deux écoles différentes. En fait, le problème se pose lorsqu'il existe un accord sur ce point entre les parents. Si le magistrat s'oppose à un accord passé entre les parents, il contribue à créer un nouveau problème pour le jeune. En effet, en procédant de la sorte, le magistrat donne l'impression que les parents n'agissent pas pour le bien de l'enfant. Il est donc préférable que le problème de la fréquentation de deux écoles soit réglé par la réglementation en matière d'enseignement, laquelle devrait interdire les inscriptions et désinscriptions.

Mme Vander Steene souligne que les parents ne signalent pas toujours que l'enfant fréquente deux écoles différentes. Il est impossible d'inscrire un enfant simultanément dans deux écoles. On est donc bien obligé dans ce cas de l'inscrire et de le désinscrire chaque semaine. C'est vraiment de la maltraitance d'enfants. Il faudrait élaborer d'urgence une réglementation en vue d'empêcher cette pratique. En tant que magistrat, on ne peut pas faire grand-chose d'autre.

M. Mahoux pense qu'il faut malgré tout relativiser la perception que l'on a de la situation générale de notre société à l'aune des litiges qui sont tranchés par les juridictions. Par hypothèse, les tribunaux n'ont à se pencher que sur les dossiers à problèmes. Heureusement, de nombreuses séparations se passent bien sans que les enfants soient tiraillés entre leurs parents.

Mme Defraigne souligne que l'on saisit également la justice pour entériner toute une série d'accords.

M. Cardon de Lichtbuer fait remarquer que les magistrats ne sont pas coupés de la société et qu'ils sont conscients que toute une série de séparation se passent bien.

M. Hallet souligne que les magistrats doivent également entériner de nombreux accords entre les parties. Les parties le demandent souvent parce qu'elles doivent savoir établir leur séparation auprès d'une autre autorité administrative telle que le CPAS, le fisc, l'ONEM, etc. Dans des procédures où les parents s'accordent pour régler les modalités pratiques de leur séparation, l'audition obligatoire de l'enfant peut poser problème. Que fera le magistrat si l'enfant fait part de ses réticences par rapport à l'accord négocié par ses parents ? Cela met le juge dans une position délicate. Il ne faut pas perdre de vue que notre droit de la procédure est basé, au civil, sur le principe du dispositif. Les parties ont la maîtrise de leur procès. Ce n'est que si l'accord est contraire à l'ordre public que le juge peut s'opposer à l'accord des parents.

D. Audition de Mme De Buck, pédopsychiatre et de M. Englebert, professeur à l'ULB

1. Exposé de Mme De Buck, pédopsychiatre

1.1. Introduction

Mme De Buck précise que son exposé est basé sur sa pratique clinique mais également sur sa pratique dans le cadre d'expertises dans les conflits familiaux. Elle est par ailleurs directrice médicale d'un centre pédiatrique qui accueille 120 enfants hospitalisés à la suite de difficultés familiales sévères.

Elle partage la volonté d'uniformisation des pratiques en matière d'audition des mineurs mais les solutions avancées méconnaissent certains aspects de la réalité. Il est également louable de vouloir améliorer le statut de l'enfant en tant que sujet de droit; les modifications proposées soulèvent cependant des réserves. Ces propositions s'inscrivent dans le droit fil d'un mouvement sociétal qui vise à multiplier la reconnaissance de droits divers aux enfants. Cela ne doit cependant pas occulter la question des devoirs et des responsabilités vis-à-vis des enfants qui devraient assortir ces nouveaux droits, tant du point de vue individuel que sociétal.

La liberté de pensée librement et le droit à la parole sont des notions indiscutables. C'est cependant un non sens de les transposer telles quelles des adultes aux enfants, au mépris de la spécificité de l'enfant qui est un être en devenir. Les enfants sont dans un état de dépendance indispensable à l'égard de leurs parents, de leurs éducateurs et de leur environnement pour mener à bien leur développement.

Mme De Buck trouve que les justifications avancées dans les développements de la proposition de loi visant à entendre systématiquement les enfants dès un très jeune âge sont une vue adultomorphe qui ne tient pas compte de la réalité du développement de l'enfant. Le développement d'une pensée propre est un long processus en lien avec le développement intellectuel, affectif mais aussi relationnel. L'environnement familial a un effet non négligeable sur ces éléments.

L'intervenante trouve qu'il s'agit d'un discours bien pensant qui veut favoriser le développement des droits de l'enfant au travers de l'audition systématisée. Qu'en est-il d'autres droits plus fondamentaux des enfants qui viseraient à leur permettre d'être élevés dans un milieu favorisant leur développement physique, intellectuel, affectif et social ? L'audition systématisée est-elle vraiment une priorité en matière de développement ou de préservation des droits de l'enfant dans une société qui a du mal à pouvoir organiser leur protection en cas de conflits et de dysfonctionnements familiaux ? Or, les carences en la matière sont patentes. Mme De Buck constate chaque jour sur le terrain les difficultés de collaboration avec les services d'aides à la jeunesse, les relations difficiles entre les services d'aide à la jeunesse et la justice, l'indisponibilité des magistrats, le manque cruel de structures d'accueil adaptées, etc.

Les enfants qui lui sont confiés doivent grandir dans un contexte de carences diverses en raison d'un environnement familial rendu défaillant par la maladie physique ou psychique, par l'absence, par la précarisation et les conflits familiaux. La plupart du temps les défaillances des adultes font physiquement ou psychologiquement violence à l'enfant dans son statut d'enfant. Ce sont des situations dans lesquelles le droit d'être un enfant à part entière est bafoué. Les enfants concernés ont des difficultés à se développer, à penser, à devenir un sujet sur le chemin de l'autonomisation. Ce seraient ces mêmes enfants qui seraient convoqués sans discernement devant les tribunaux. Est-ce réellement une manière probante de faire valoir leur place de sujet ? Ce sont des enfants fragilisés par la situation familiale qu'ils vivent. Et l'intervenante de rappeler que la maltraitance peut également se définir comme le fait de faire subir à des enfants des situations pour lesquels ils n'ont pas la maturité suffisante.

1.2. Commentaires sur les propositions de loi

Mme De Buck note que les auteurs de la proposition de loi nº 5-115 justifient l'audition systématique du mineur car les enfants n'osent pas demander à être entendus en raison de pressions de l'entourage ou de conflits de loyauté.

L'intervenante pense que c'est de la pure rhétorique que de soutenir que l'audition obligatoire résoudrait la question des pressions ou du conflit de loyauté. C'est une tentative d'évacuer une problématique extrêmement complexe par un vœu pieux. Dans les situations de conflits familiaux, la question de la loyauté existe toujours de manière puissante. Ainsi, même dans des situations de maltraitance avérée, l'enfant reste loyal à son parent maltraitant.

Lorsque des enfants demandent à être entendus, Mme De Buck constate dans sa pratique que la demande est toujours sous-tendue par des enjeux qui les dépassent complètement. Ce n'est pas sa cause que l'enfant vient défendre auprès du juge mais plutôt ce qu'il pense être nécessaire pour l'un ou l'autre de ses parents. Penser régler une question aussi complexe par une audition systématique, c'est faire fi de tous les enjeux conscients et inconscients qui sous-tendent les conflits et la demande de l'enfant. Or, ces enjeux sont compliqués à décoder.

L'intervenante fait un parallèle avec l'idée qui avait été défendue lors de la mise en place de l'hébergement égalitaire que d'aucuns présentaient comme la solution qui mettrait un terme aux divorces conflictuels.

Il est tout aussi illusoire de penser que quelques précautions oratoires du juge pourraient avoir raison d'angoisses et de fantasmes très vifs chez les enfants. Il faut au contraire se demander comment ces paroles prendront sens pour l'enfant dans le contexte d'une audition par un magistrat. Il faut se mettre à la place de l'enfant.

Il est parfois suggéré que le juge ne convoquerait l'enfant que s'il na pas d'autres moyens de trancher. Les situations dans lesquelles les parents, aidés de leurs avocats et du juge, ne peuvent arriver à une solution sur la façon d'organiser la vie des enfants est une illustration de la faillite d'un système. Cela montre que le couple parental n'est plus capable de faire face à ses responsabilités de parents vis-à-vis des enfants. Or, ces derniers souhaitent que les parents leur proposent une vie équilibrée, exempte de conflits. C'est également un échec du travail des avocats et des intervenants judiciaires. Quand on arrive à une telle situation, plutôt que de tabler sur l'aide de l'enfant, ne serait-il pas préférable de recourir à une expertise, procédure qui permettrait de décoder les enjeux des conflits et de dégager les enfants de cette mission.

Mme De Buck souligne que lorsque des enfants demandent à être entendus, c'est toujours dans des situations dramatiques. Ils sont d'ailleurs rarement aidés par ces auditions.

Elle s'interroge en outre sur l'utilité d'entendre d'office les enfants lorsque la famille a trouvé une régulation suffisante de la situation. Dans une telle hypothèse, les parents ont assumé leur rôle de parents en proposant à l'enfant une organisation de vie acceptable. Cet accord est avalisé par un juge. Quel intérêt y-a-t-il pour l'enfant à être auditionné dans une telle hypothèse ?

Un autre argument avancé par les auteurs de la proposition de loi vise le droit pour l'enfant d'être entendu parce que le litige le concerne. L'intervenante demande quels moyens pourront être dégagés pour que les magistrats procèdent, dans les règles de l'art, à l'audition d'un très grand nombre d'enfants. La proposition de loi prévoit que les magistrats recevront une formation brève. Quelle est la pertinence d'une telle formation ? Écouter un enfant nécessite doigté, expérience, intérêt, état d'esprit, façon d'être, etc., autant d'éléments que quelques séances de formation théorique ne pourront apporter. Quelle sera en outre la disponibilité effective des juges pour effectuer cette lourde tâche ? Enfin, il est faux de croire que dans un tel contexte la parole est forcément libératrice ou réparatrice pour l'enfant. Bien au contraire, l'audition est la plupart du temps vécue comme angoissante et culpabilisante. Elle ouvre de force la porte de l'intimité familiale et donne à l'enfant le sentiment de se désolidariser.

La culpabilité est encore plus grande si l'enfant a le sentiment d'avoir dénoncé un de ses parents. Il y a parfois des craintes de représailles. Le fait pour l'enfant de devoir pointer publiquement les faiblesses et les incohérences de ses parents n'est pas sans conséquences pour l'estime de soi. Il y a enfin la culpabilité de se vivre comme un égal de ses parents dans une situation où le rôle des parents est ainsi disqualifié. Sur la base de son expérience, Mme De Buck pense que l'audition, même à la demande de l'enfant, peut être très déstructurante et mener parfois, dans des cas extrêmes, à des tentatives de suicide.

La parole de l'enfant prend, dans un tel contexte, une dimension d'arbitrage. Même si cela ne correspond pas à la réalité, l'enfant se vivra toujours comme ayant fait pencher la balance d'un côté ou de l'autre. Cela plonge l'enfant dans un paradoxe: on l'invite à s'exprimer sur une situation qui le concerne tout en lui disant que sa parole n'aura pas d'implications directes sur ce qui sera décidé. Les enfants rapportent souvent à Mme de Buck qu'ils vivent cela comme une grande hypocrisie de la part des adultes. Il est également paradoxal de demander à l'enfant de s'exprimer librement en l'absence de ses parents alors qu'un procès-verbal, même succinct, est établi et dont les parents auront connaissance.

La participation à une audition est une situation d'une grande complexité pour l'enfant. Cela entraîne chez lui des sentiments divergents. L'enfant se sentira tout-puissant, à l'instar d'un adulte, mais il sera tout aussi rapidement anéanti s'il n'est pas suivi par le juge. Il aura l'impression de ne pas avoir été pris au sérieux.

Mme De Buck aborde ensuite la question de la capacité de discernement que la loi utilise comme critère, mais sans le définir. Cela laisse la place à une interprétation subjective de cette notion. Lorsqu'un enfant est capable de produire un discours, comment évaluer si la parole de l'enfant lui appartient réellement ? Est-ce possible dans l'état d'insécurité et de fragilité subséquent à la situation de dislocation familiale alors que l'enfant est à un âge où il est totalement dépendant de son milieu familial ? Comment évaluer le libre arbitre de l'enfant et sa capacité de discernement ?

Si la capacité de discernement consiste à pouvoir porter un jugement critique sur une situation, c'est-à-dire avoir un recul suffisant sur le fonctionnement familial, sur les enjeux en présence, sur son rôle dans les conflits, etc., ne demande-t-on alors pas à l'enfant de faire ce que les adultes n'ont justement pas réussi à faire. Pour un pédopsychiatre il est toujours compliqué de déceler si la pensée d'un enfant lui est propre ou non. Les éventuelles manipulations sont parfois très camouflées, voire inconscientes. Elles se révèlent très subtiles.

Pour avoir le sentiment que sa parole est entendue correctement, l'enfant aura besoin d'un adulte qui l'aide à traduire sa pensée et ses sentiments. Il sera très violent pour l'enfant que sa parole soit transcrite ou répétée littéralement. Si cela doit se faire, le juge devra être très attentif au contexte, à la manière dont l'enfant dit ou ne dit pas les choses, à entendre ce que l'enfant dit ou ne peut pas dire, à la manière dont l'enfant dit les choses ... Le juge doit également être en mesure de lire les attitudes et les comportements de l'enfant qui sont parfois plus parlants que les mots eux-mêmes. Si l'on se cantonne au discours manifeste de l'enfant, on est face à un discours réducteur par rapport à tout ce que l'enfant va essayer de transmettre à son interlocuteur avec les moyens dont il dispose en fonction de son développement.

L'intervenante pense que cela nécessite une formation solide si l'on veut entendre la parole de l'enfant au delà du discours manifeste qu'il tient. Ce discours manifeste est d'ailleurs souvent très laconique en raison des circonstances impressionnantes pour l'enfant. L'adulte doit traduire ce qui se dit au delà des mots; lire entre les lignes tout en étant fidèle au discours de l'enfant. Cette tâche est d'autant plus complexe que l'enfant est jeune.

La proposition donne à l'enfant un droit de parole qu'il n'est pas obligé d'exercer. Mme De Buck pense que c'est un faux semblant. On se centre ainsi uniquement sur la question de la parole comme si cela va protéger l'enfant des vécus afférents à la démarche. Ce n'est pas parce que l'enfant ne parle pas qu'il sera protégé de ce qu'il vit lors de son audition.

L'intervenante rappelle qu'un des droits fondamentaux de l'enfant est justement de pouvoir rester un enfant et de ne pas avoir à porter un fardeau que sa maturité psychologique, développementale et intellectuelle ne lui permet ni de porter ni de digérer.

Il serait par ailleurs souhaitable, avant de modifier les règles applicables à l'audition des mineurs, d'évaluer la procédure actuellement en vigueur et les effets de celle-ci tant sur l'adéquation à terme des décisions prises que sur les enfants concernés. Comment ces décisions ont-elles influencé le chemin de vie des ces enfants ? Notre société ne devrait-elle pas prioritairement favoriser d'autres droits plus fondamentaux des enfants, notamment leur droit de se développer dans des conditions suffisantes ? Mais cet objectif est plus complexe que de modifier quelques alinéas d'un texte de loi sur l'audition des mineurs.

2. Exposé de M. Englebert, Professeur à l'ULB

M. Englebert précise qu'il a procédé à une analyse des textes sous l'angle de la procédure civile.

Avant d'examiner le contenu des deux propositions de loi, il souligne que les problématiques qu'elles abordent devraient être traitées dans le cadre des discussions visant à créer le tribunal de la famille.

a) le droit des mineurs d'être entendus par le juge (proposition de loi nº 5-115/1).

— Conséquences pratiques

La proposition vise à remplacer l'article 931 du Code judiciaire. Le régime proposé va poser un problème de formation des magistrats et un problème de temps.

M. Englebert rappelle que les cours et tribunaux sont encombrés. À l'heure actuelle, auditionner des enfants est une opportunité laissée au juge quand il l'estime utile. La proposition prévoit de rendre cette audition obligatoire dans tous les contentieux qui concernent l'enfant à partir de l'âge de sept ans. L'orateur met en garde contre le champ d'application très large de la disposition et la charge de travail énorme que cela occasionnera pour de très nombreux magistrats. Cela vise en effet, tantôt le juge de paix, tantôt le tribunal de première instance en référé classique ou en référé familial, tantôt les juridictions de la jeunesse mais également les chambres normales du tribunal de première instance qui siègent en appel des décisions du juge de paix ainsi que les cours d'appel qui statuent en appel des décisions des tribunaux de première instance. L'intervenant pense qu'il est inutile d'instaurer un tel régime d'audition systématique des mineurs si l'on ne prévoit pas dans le texte comment cette charge de travail supplémentaire sera assumée.

La charge de travail résulte non seulement du fait qu'il faut convoquer et entendre les enfants mais aussi de la manière dont on traitera l'information tout à fait spécifique que l'on recueille lors de l'audition. M. Englebert fait en outre remarquer que le juge, magistrat professionnel, n'a par ailleurs aucun bagage pour traiter cette information. Il se rallie à Mme De Buck lorsqu'elle souligne que ce n'est pas une formation théorique de quelques heures qui permettra aux juges concernés d'auditionner l'enfant dans les règles de l'art et de traiter le contenu de l'audition pour l'intégrer dans sa décision. Faudra-t-il que le magistrat, en plus de ses études de droit, dispose d'un diplôme de psychologie si l'on veut que le régime proposé soit réellement efficace ?

Par ailleurs, fréquentant régulièrement les cours et tribunaux en sa qualité d'avocat, M. Englebert pense qu'il est inquiétant pour un enfant d'être confronté à l'institution judiciaire, certainement dans l'état actuel de la façon dont travaille la majorité des magistrats. Il est symptomatique de rappeler le succès rencontré par le droit collaboratif, par lequel les parties s'engagent à ne pas aller en justice. Ce succès est incontestablement lié à la défiance des adultes à l'égard de l'institution judiciaire. Qu'en est-il a fortiori dans des questions relatives à des enfants dès l'âge de 7 ans ?

— Appel de l'enfant

M. Englebert évoque ensuite le droit d'appel que la proposition de loi accorde à l'enfant lorsque le juge refuse de l'entendre. Cela n'existe pas pour l'instant et la Cour constitutionnelle a estimé que le régime actuel était, sur certains points, contraire à la Constitution.

L'intervenant rappelle que l'enfant n'est pas partie au procès. Il est convoqué pour être entendu. En principe, une personnes convoquée qui n'est pas partie à la cause n'a pas le droit de faire appel. Le droit d'appel est en effet un droit propre à une partie à la cause. Il est certes possible de déroger au droit commun en reconnaissant à quelqu'un qui n'est pas partie au procès un droit d'appel. Cette solution pose cependant une série de problèmes de procédure. Il faudrait en effet préciser dans le texte qui est le juge d'appel et quels sont les effets de l'appel. L'orateur cite l'exemple suivant. Si l'on est dans le cadre d'une procédure en référé et que l'appel de l'enfant a un effet suspensif, il est à craindre que le règlement de l'incident porte un préjudice irréparable à la procédure de base. Inversement, si l'appel n'a pas d'effet suspensif et que le juge d'appel estime que l'on aurait dû entendre l'enfant, quelles sont les conséquences sur la validité de la procédure de base ? Faut-il tout recommencer ab initio ?

M. Englebert pense que la proposition de loi devrait être complétée pour régler la procédure d'appel, ses conditions et ses effets car le Code judiciaire ne vise pas l'hypothèse de l'appel d'un tiers au procès.

Il fait remarquer que le tiers qui peut faire appel devient inévitablement partie à la cause en degré d'appel. Contre qui doit-il diriger son appel ? L'appel est dirigé contre la décision du juge qui a estimé qu'il ne fallait pas entendre l'enfant. Faut-il que les autres parties soient mises à la cause en degré d'appel ? Qui va supporter les frais et dépens liés à la procédure d'appel ? La logique voudrait que l'on précise dans la loi que l'indemnité de procédure n'est pas due. À défaut, on pourrait parfois aboutir à une situation absurde puisque l'enfant, qui se verrait débouté en appel, devrait supporter l'indemnité de procédure. Or, celle-ci serait de facto supportée par ses parents avec qui il est en conflit !

Enfin, si l'on donne un droit d'appel à l'enfant, l'égalité des armes imposerait que les autres parties aient le droit de faire appel lorsque le juge accepte d'entendre le mineur. Il est possible qu'un des parents juge que l'enfant n'est pas apte à être entendu. Peut-il dans ce cas s'opposer à l'audition en introduisant un recours ? Il semblerait illégitime de ne pas le permettre.

b) accès des mineurs à la justice (doc. Sénat, nº 5-604/1).

M. Englebert se déclare très réticent quant à la possibilité d'accorder au mineur un droit d'action en justice. Cela semble totalement incompatible avec le Code civil qui prévoit que le mineur est incapable. L'incapacité civile du mineur vise à le protéger. Le législateur a considéré qu'étant mineur, l'enfant ne pouvait pas engager sa propre responsabilité. Lui octroyer la possibilité d'introduire une action en justice transformerait l'enfant en un sujet de droits et, ipso facto, en un sujet d'obligations. La question est alors de savoir qui supportera les obligations de l'enfant mineur. L'enfant lui-même ou ses parents ? C'est d'autant plus délicat que l'on permettrait à l'enfant mineur d'agir contre ses parents.

Si l'enfant perd l'action qu'il a introduite contre ses parents, il sera condamné aux dépens et à l'indemnité de procédure. Qui supportera ces frais ? Ce sont in fine les parents qui sont civilement responsables. Il est par conséquent extrêmement délicat de vouloir accorder un droit d'action à l'enfant en dehors de l'autorité parentale et de l'accord des parents.

L'intervenant pense que les risques de dérives sont d'autant plus grands que le champ d'application de la proposition est large. On vise toutes les situations où l'enfant a un intérêt personnel à défendre. M. Englebert pense par exemple à des litiges en matière de filiation, d'adoption, de droit de contact avec les grands parents, de droit d'éducation, etc. Que se passera-t-il si l'enfant n'est pas d'accord avec le choix d'école de ses parents ? Il pourra introduire une action en justice contre ses parents.

La proposition prévoit en outre que l'enfant doit pouvoir se constituer seul partie civile s'il est victime d'une infraction et que les personnes qui exercent l'autorité parentale manquent de le faire ou s'il existe un conflit d'intérêts. Si le mineur n'est pas capable de se forger une opinion, le président du tribunal désigne un représentant ad hoc. On peut cependant se demander comment un mineur, qui n'est pas capable de se forger une opinion, sera capable d'avoir un contact avec son représentant ad hoc.

M. Englebert rappelle que l'on peut se constituer partie civile soit entre les mains d'un juge d'instruction, soit en chambre du conseil au moment du règlement de la procédure, soit devant la juridiction de fond. Lorsqu'un mineur se constitue partie civile entre les mains du juge d'instruction, ce dernier devra saisir le président du tribunal. Le président devra, toutes affaires cessantes, apprécier si l'enfant est capable de discernement. Enfin, in fine, c'est l'enfant qui supportera l'indemnité de procédure si la chambre du conseil prononce le non-lieu.

M. Englebert constate par ailleurs une incohérence entre l'article 3quater proposé du Code de procédure pénale (article 2 de la proposition de loi) et l'article 1237bis proposé du Code judiciaire (article 3 de la proposition de loi). Pour la constitution de partie civile au pénal, la proposition de loi prévoit la désignation d'un représentant ad hoc si le mineur n'est pas capable de se forger une opinion. Cette procédure n'est pas prévue pour l'action que l'enfant introduit au civil. Il faudrait harmoniser les deux procédures.

Lorsque le mineur intente une action en justice, la proposition de loi prévoit que le juge l'entend. Elle ne précise cependant pas à quel moment cette audition a lieu. Cette audition a-t-elle pour but de faire examiner par le juge la recevabilité de l'action de l'enfant ? Le texte précise en outre que la décision du juge n'est pas susceptible de recours. Pourquoi la décision sur la recevabilité ne serait-elle pas susceptible d'appel alors que la proposition de loi nº 5-115 prévoit justement que le mineur dispose d'un appel lorsque le juge refuse de faire droit à sa demande d'être entendu. Est-ce cohérent ?

Par ailleurs, l'article 1237bis, § 2, proposé, prévoit que l'enfant est entendu hors la présence des autres parties. Est-ce logique dans cette hypothèse puisque l'enfant est ici partie au procès. M. Englebert pense que l'enfant ne peut dans ce cas pas être entendu hors la présence des autres parties sous peine de violer le principe du contradictoire.

— Droit d'action ou d'intervention

M. Englebert formule ensuite une remarque d'ordre linguistique. L'article 1237bis, § 1er, proposé, prévoit que le mineur peut intenter une action en justice « dans les procédures judiciaires ou administratives conservatoires ou dans les procédures relatives aux droits attachés à sa personne ». Ce libellé est assez malheureux. Soit cela signifie que l'on veut reconnaître un droit d'action au mineur, c'est-à-dire qu'il peut introduire une action conservatoire judiciaire ou administrative ou une action quand les droits de sa personne sont concernés. Soit au contraire on veut reconnaître au mineur un droit d'intervention dans certaines procédures en cours initiées par des adultes. Si l'on se base sur les développements de la proposition de loi, c'est la première interprétation qui est correcte. Dans ce cas, le libellé de l'article devrait être modifié. Si l'on se base sur une lecture littérale du texte (« dans les procédures »), c'est la seconde interprétation qui prime. Cette seconde interprétation semble cependant illogique car la proposition de loi ne reconnaîtrait au civil qu'un droit d'intervention au mineur alors qu'en matière pénale il aurait le droit de se constituer partie civile.

M. Englebert rappelle que la victime d'une infraction n'est pas obligée d'aller devant le juge pénal pour réclamer la réparation de son dommage. Elle peut décider d'introduire directement son action devant le juge civil plutôt que de se constituer partie civile devant le juge pénal. On ne comprendrait cependant pas pourquoi un mineur pourrait se constituer partie civile au pénal mais n'aurait qu'un droit d'intervention au civil. Ce serait incohérent.

— Mode d'introduction de la demande

Le paragraphe 2 de l'article 1237bis prévoit par ailleurs que l'action est introduite par simple requête. L'orateur fait remarquer que le Code judiciaire connaît quatre sortes de requêtes différentes. Laquelle vise-t-on ? Est-ce la requête contradictoire qui introduit un procès ? Est-ce une requête déformalisée ? Y-a-t-il un droit de mise au rôle qui est dû ? Le texte devrait être plus précis sur ces points.

— Avocat des mineurs

L'article 4 de la proposition vise à insérer un livre IIIter dans le Code judiciaire intitulé « De l'avocat des mineurs ».

M. Englebert trouve que les développements font preuve de très peu d'égard vis-à-vis des avocats commis qui défendent les mineurs. Il trouve choquant que les auteurs écrivent que « les avocats commis sont souvent en début de carrière, n'osent pas agir pleinement ou désirent grimper rapidement les échelons. L'essence de leur mission, qui est d'assister un mineur, arrive parfois au second rang de leurs préoccupations. ». L'intervenant n'a pas connaissance de telles situations. Il doute que cela corresponde à la réalité. Il est au contraire convaincu que les avocats qui défendent les mineurs se battent avec conviction pour défendre leurs clients bien qu'ils soient mal payés pour le faire.

Par ailleurs, M. Englebert ne croit pas qu'il soit opportun de créer une catégorie spécifique protégée d'avocats des mineurs. Ne pourront en effet défendre des mineurs que les avocats qui respectent les conditions fixées dans la loi. Il y a un risque que cette catégorie soit perçue par une série d'avocats comme un nouveau marché.

Le texte risque en outre de susciter des demandes d'autres catégories d'avocats qui voudront voir leur spécialité protégée. À l'heure actuelle, seuls les avocats à la Cour de cassation disposent d'un monopole. Il n'y a pas d'autres matières où l'on créerait un barreau dans le barreau. L'intervenant pense qu'il faut faire preuve de prudence en la matière.

Enfin, la proposition prévoit que les frais d'assistance de l'avocat des mineurs sont à charge du SPF Justice. Est-il réellement prioritaire pour le budget de la Justice de prendre en charge les frais d'assistance d'une catégorie spécialisée d'avocats instituée à la suite de la reconnaissance d'un droit d'action en justice en faveur des mineurs ?

3. Échange de vues

Mme de Bethune remercie Mme De Buck de porter un si grand intérêt aux enfants. Elle précise qu'elle ne connaît pas Mme De Buck, mais que son exposé montre à quel point elle se préoccupe du sort des enfants et qu'elle possède une grande expérience en la matière.

L'intervenante précise qu'en ce qui concerne le droit de parole des enfants, sa vision a sensiblement évolué au fil des ans. Si elle continue de plaider en faveur de l'instauration d'une obligation de convocation, parce que les enfants doivent savoir qu'ils ont le droit de parler, elle n'est en revanche plus favorable à l'introduction d'une obligation de comparution et encore moins à une obligation de parler.

L'intervenante persiste à penser que quand un enfant demande à être entendu, on ne peut pas le lui refuser.

Il serait effectivement judicieux selon elle d'évaluer le droit de parole dans les procédures actuelles. Il ne saurait être question de transformer les enfants en petits adultes; il s'agit plutôt d'adapter les institutions en fonction de leurs besoins. La société a le devoir de tenir compte des enfants parce qu'ils en font partie intégrante. Les institutions se doivent d'appliquer des procédures adaptées aux enfants. Dans cette optique, l'intervenante se dit favorable à une évaluation des pratiques existantes. Elle demande à Mme De Buck si elle a connaissance de l'existence de bonnes pratiques à l'étranger. Pour sa part, l'intervenante sait qu'aux Pays-Bas par exemple, les procédures judiciaires ont été adaptées ces dernières années afin de tenir compte des enfants. Elle évoque aussi l'arrêt Salduz, dont les Pays-Bas tiennent pleinement compte dans le cadre de l'assistance automatique des mineurs.

L'intervenante renvoie aussi à la note du Conseil de l'Europe contenant un avis de l'ensemble des États membres sur la place des mineurs dans les procédures judiciaires.

Il est important d'accroître autant que possible notre expertise dans ce domaine et de veiller à ce que le mineur soit traité d'une manière adaptée.

En outre, l'intervenante aimerait connaître le point de vue de Mme De Buck sur la coparentalité. Elle indique qu'elle se pose elle-même beaucoup de questions à ce sujet et qu'une évaluation s'impose dans ce domaine.

Enfin, l'intervenante se tourne vers le professeur Englebert, lequel sait problablement, en sa qualité de spécialiste des procédures, s'il existe des études au sujet de modalités nouvelles et constructives permettant d'adapter les procédures judiciaires en fonction des enfants. Elle aimerait aussi connaître son point de vue sur la note du Conseil de l'Europe.

La question est de savoir jusqu'où il faut ouvrir l'accès à la justice aux mineurs. C'est un aspect qui a déjà été traité dans le cadre de la problématique des mineurs demandeurs d'asile non accompagnés. L'intervenante estime qu'il y a un certain nombre de situations où l'on pourrait envisager d'ouvrir l'accès à la justice aux mineurs et ce, en tenant compte de leur âge. L'octroi de droits aux mineurs ne doit pas forcément aller de pair aussi avec l'instauration de devoirs identiques à ceux qui incombent aux personnes majeures. Le législateur a le droit — et même la responsabilité — de faire preuve de créativité et se doit de respecter l'authenticité de l'enfant.

L'intervenante estime, elle aussi, qu'il est nécessaire de créer un tribunal de la famille. Ce serait d'ailleurs un progrès considérable pour les enfants. Toute personne exerçant une fonction publique est amenée à entrer en contact avec des enfants. À ce titre, elle doit prendre ses responsabilités et savoir quelle approche il faut adopter à l'égard des mineurs. Il est important que les magistrats aient également une expertise quant à la manière dont il faut aborder les enfants.

M. Laeremans remercie les deux intervenants pour leur précieuse contribution au débat et souligne qu'avant eux, d'autres intervenants, comme les magistrats de la jeunesse, ont également émis de sérieux doutes au sujet des propositions de loi à l'examen. Aujourd'hui aussi, les intervenants ont formulé des critiques plutôt négatives et ont estimé que les textes étaient quelque peu déconnectés de la réalité et difficilement applicables.

Mme Khattabi prend acte des remarques critiques formulées par les experts par rapport aux propositions à l'examen. Les réserves seraient-elles moindres dans l'hypothèse où l'on maintiendrait à douze ans la limite d'âge pour l'audition d'un mineur ? Mme De Buck trouve-t-elle que dans l'absolu l'enfant n'a pas besoin d'être entendu ?

Mme Faes aimerait poser deux questions à Mme De Buck.

La première concerne l'âge minimum et la base scientifique de ce seuil. À partir de quel âge un enfant est-il en mesure de se forger une opinion ?

La deuxième question porte sur l'absolue nécessité d'une formation des magistrats en matière d'audition d'enfants. Pourrait-on envisager une formule qui consisterait à confier l'audition d'enfants non pas au magistrat, mais à un psychologue pour enfants ou à un pédopsychiatre, à charge pour ces derniers de rédiger un rapport à l'intention du juge ?

En ce qui concerne l'exposé du professeur Englebert, l'intervenante regrette qu'il ne tienne pas assez compte de la problématique spécifique aux mineurs. Elle trouve dommage que le professeur conclue son exposé en laissant entendre que la problématique « Salduz », en termes de financement et de recours à des avocats pro deo, est plus importante que la question qui nous occupe présentement. Il est regrettable d'affirmer — mais peut-être n'était-ce pas là l'intention du professeur — que l'assistance aux suspects de certaines infractions ainsi que le financement de cette assistance seraient plus importants que l'organisation de l'assistance aux mineurs.

Mme De Buck répond qu'elle n'est pas en mesure de fournir des informations sur le plan international. Son témoignage est basé sur son travail clinique qui l'a amenée à faire de nombreuses expertises pédopsychiatriques dans des situations de séparations parentales.

Elle a évoqué la co-parentalité car elle regrette la tendance à imposer des procédures « prêt-à-porter » où l'on prévoit des solutions automatiques sans se questionner sur les conséquences qu'ont les décisions sur les enfants. Le débat sur la co-parentalité posait également la question plus idéologique de vouloir éviter de faire des différences entre ce qu'est un père et ce qu'est une mère et de les présenter comme interchangeables. Des questions comparables se posent à propos de l'audition des mineurs. Un enfant n'est pas un adulte ni un parent.

À la question de la limite d'âge pour l'audition de mineurs, Mme De Buck pense que c'est une fausse question. Il faut être à même de pouvoir décoder les paroles d'un enfant, ce qui signifie qu'il faut aller au-delà des mots. Ce travail nécessite une formation particulière. Que l'enfant ait 5 ans ou 16 ans ne change pas fondamentalement la donne. Dans sa pratique, elle n'a jamais vu d'enfant qui souhaitait être entendu par un juge en dehors d'une situation de conflit. Elle ne comprend pas l'intérêt de systématiser l'audition des enfants.

Mme Khattabi demande si la préopinante reconnaît le besoin de l'enfant d'avoir un espace de parole dans le cadre des procédures qui le concernent.

Mme De Buck pense que cela n'est pas forcément nécessaire. Lorsqu'une famille se disloque, cela ne signifie pas automatiquement que le couple parental n'est pas en mesure de trouver les solutions nécessaires à la poursuite de l'éducation des enfants dans de bonnes conditions. Quand la famille est fonctionnelle et qu'elle prend les décisions qu'elle estime bonne par rapport à l'enfant, celui-ci n'a pas à être entendu par un magistrat pour donner son avis. On ne va pas l'auditionner pour savoir s'il est d'accord avec le choix d'école fait par les parents, etc. L'audition de l'enfant est une technique qui abolit les barrières générationnelles. C'est le rôle normal des parents que d'organiser la vie de leur enfant. L'audition de l'enfant par un magistrat est une conséquence des dysfonctions familiales.

Que l'enfant ait 8 ans ou 16 ans, son audition par un magistrat sera toujours traumatisante car il est mis dans une position — au moins fantasmatique — d'être témoin, juge et partie du conflit existant entre ses parents. Il ne sort pas indemne d'une telle expérience. Même pour un adulte, prendre position dans un conflit qui oppose ses parents est une chose compliquée et qui met l'enfant à une place qui n'est pas a priori la sienne.

L'intervenante renvoie ensuite à la question de la limite d'âge. Elle estime qu'il n'est pas pertinent de fixer une limite liée à l'âge. Tout dépend du développement de l'enfant. Un enfant de 7 ans peut parfois avoir un développement qui lui permet d'avoir un discours interprétable. Inversement, des enfants plus âgés peuvent avoir des retards de développement. C'est la capacité développementale de l'enfant qui doit servir de critère mais l'âge est un critère trop réducteur.

Quant à la suggestion de faire entendre les enfants par des pédopsychologues, Mme de Buck souligne la pénurie qui caractérise cette catégorie professionnelle. Il n'est dès lors pas réaliste de confier cette tâche aux pédopsychologues qui ont pour mission d'apporter des soins mais pas de se substituer à la justice.

Mme Defraigne regrette qu'aucune étude n'ait encore analysé les conséquences des auditions des mineurs qui sont pourtant pratiquées depuis une bonne dizaine d'années. Il serait en effet intéressant de connaître les conséquences de ces pratiques sur le développement des enfants.

Mme De Buck précise qu'elle reçoit de nombreux enfants à l'occasion de conflits familiaux. Elle constate que de nombreux enfants ont la conviction que dès l'âge de 12 ans ils seront convoqués par le juge et qu'ils pourront décider comment organiser leur vie. C'est évidemment inexact mais cela place l'enfant dans une position toute-puissante dont il ressortira blessé.

Mme de Bethune renvoie à la situation aux Pays-Bas où les conséquences de l'arrêt Salduz de la Cour européenne des Droits de l'Homme avaient déjà été en partie réglées en réglant la question de l'audition des mineurs. Depuis près de deux ans un système de protection des mineurs a été mis en place et celui-ci est conforme aux exigences de la jurisprudence Salduz.

M. Englebert fait remarquer que l'arrêt Salduz vise le droit de la personne poursuivie d'être assistée par un avocat. Il va de soi que lorsque le mineur est poursuivi pour certains faits, que ce soit dans le cadre protectionnel ou devant les juridictions pour adultes, il a le droit d'être défendu. Les propositions de loi à l'examen se placent dans une autre hypothèse: c'est un droit d'initiative que l'on veut attribuer au mineur.

L'orateur fait remarquer qu'il ne considère pas qu'il est plus important de réserver des moyens financiers pour assurer la défense de personnes adultes suspectées que de donner des droits au mineur. Il est impossible de mettre ces deux éléments en balance. Par contre, il est plus urgent de régler les conséquences de l'arrêt Salduz car la responsabilité internationale de la Belgique est en cause. Il n'y a pas la même urgence à modifier l'article 931 du Code judiciaire ou à instaurer un droit d'action en faveur des mineurs.

En sa qualité de professeur de droit judiciaire privé, l'intervenant émet des réserves par rapport aux modifications proposées. Introduire des droits en faveur des mineurs a des conséquences sur le plan de la procédure. Or, celles-ci ne sont pas réglées dans les textes à l'examen.

Il rappelle par ailleurs qu'en élargissant le champ d'application de l'article 931 du Code judiciaire on va augmenter le nombre d'auditions de mineurs alors que les juridictions sont déjà surchargées. Enfin, la proposition prévoit un droit d'appel en faveur du mineur alors que le Code judiciaire ne règle pas cette procédure. Il faudrait dès lors compléter la proposition de loi par un chapitre réglant ses conséquences sur le plan de la procédure civile. Ainsi par exemple, la proposition prévoit l'obligation de convoquer le mineur mais ne précise pas les conséquences lorsque cette obligation n'est pas respectée. Cela risque d'engendrer des procès dans le procès et il appartiendra à la jurisprudence de trancher toutes les incertitudes. Enfin, il serait peut-être préférable que toutes ces questions soient réglées lors de la discussion du projet de loi sur le tribunal de la famille.

Il serait par ailleurs souhaitable d'étudier la manière dont on applique l'article 931 du Code judiciaire sur le terrain. Certains magistrats entendent systématiquement les enfants, d'autres sont beaucoup plus réservés. Les décisions des premiers sont-elles meilleures — pour autant que cela puisse s'apprécier — que celles des seconds ?

Madame de Bethune fait remarquer que la Cour constitutionnelle a estimé qu'il fallait que le mineur dispose d'un droit de recours lorsque le juge refuse de l'entendre. Puisque le droit d'appel semble se heurter à des difficultés sur le plan de la procédure civile, ne serait-il pas possible de prévoir que le juge ne peut refuser d'entendre le mineur lorsque ce dernier le demande. Le problème de l'appel du mineur deviendrait ainsi sans objet puisqu'il serait toujours entendu à sa demande.

M. Englebert admet que si l'enfant doit être entendu dès qu'il en fait la demande, on règle la question de l'appel. Cette solution a cependant d'autres inconvénients. Dès que des droits sont reconnus, cela peut engendrer des abus. Dans un référé urgent, le conjoint qui voudrait retarder la procédure soutiendra que ses enfants veulent être entendus. Comme ils en ont le droit, le juge aura l'obligation de le faire et la procédure sera sérieusement retardée.

Une autre solution serait de créer un appel sui generis qui se ferait devant un juge unique et sans mettre les autres parties à la cause. Cela nécessiterait évidemment d'étoffer quelque peu les propositions de loi pour y inclure des dispositions de procédure.

V. DISCUSSION DES ARTICLES

a) Proposition de loi ouvrant l'accès à la justice aux mineurs et instituant les avocats des mineurs (doc. Sénat, nº 5-604/1)

À l'issue des auditions, Mme Taelman et consorts décident de retirer la proposition de loi nº 5-604/1.

b) Proposition de loi modifiant modifiant diverses dispositions relatives au droit des mineurs d'être entendus par le juge (doc. Sénat, nº 5-115/1)

Article 1er

Cet article ne soulève aucune observation.

Article 2

Amendement nº 1

M. Delpérée dépose l'amendement nº 1 (doc. Sénat, nº 5-115/2) visant à remplacer l'article 2. La question de l'audition des enfants est actuellement réglée dans l'article 931 du Code judiciaire, disposition inscrite dans une section consacrée à l'enquête par témoins.

Cette place est inopportune. L'amendement vise à modifier l'article 931 du Code judiciaire pour en retirer l'audition de l'enfant. Cette question serait réglée dans une nouvelle section consacrée l' audition des mineurs (voir amendements 2 et suivants).

Article 2/1 (article 3 du texte adopté)

Amendement nº 2

M. Delpérée dépose l'amendement nº 2 (doc. Sénat, nº 5-115/2) visant à insérer un nouvel article 2/1 dans la proposition de loi. L'auteur propose d'insérer, dans la Quatrième partie, Livre II, Titre III, Chapitre VIII, du Code Code judiciaire, une section 7/1 intitulée « L'audition des mineurs ».

Article 2/2 (article 4 du texte adopté)

Amendement nº 3

M. Delpérée dépose l'amendement nº 3 (doc. Sénat, nº 5-115/2) visant à insérer un nouvel article 2/2 dans la proposition de loi. Il est proposé d'insérer un article 1004/1 dans le Code judiciaire qui règle l'audition des mineurs. Le régime proposé pour l'audition des mineurs est directement inspiré du régime d'audition proposé dans la proposition de loi portant création d'un tribunal de la famille et de la jeunesse (doc. Sénat, nº 5-663/1).

Amendement nº 11 et sous-amendement nº 15

L'amendement nº 3 est ensuite retiré au profit de l'amendement nº 11 déposé par M. Delpérée et consorts (voir doc. Sénat nº 5-115/3). M. Delpérée expose que l'amendement nº 11 tente de clarifier certains éléments de procédure. L'amendement vise ainsi à mieux distinguer la situation du jeune de moins de douze ans de celle du jeune de plus de douze ans. Pour l'enfant de moins de douze ans, l'objectif recherché est qu'il est entendu à sa demande, à la demande des parties, du ministère public ou d'office par le juge. L'enfant de plus de douze ans est par contre informé de son droit d'être entendu et cette information est communiquée à ses parents.

Par ailleurs, les auteurs ont voulu éviter d'utiliser un vocabulaire issu de la procédure pénale. Aussi, les termes « auditions », « procès-verbal » sont remplacés par les termes « entretiens » et « compte-rendu ».

M. Laeremans estime que l'amendement correspond déjà mieux aux remarques qui ont été formulées par les acteurs de terrain au cours des auditions. En effet, une audition obligatoire serait non seulement irréaliste, mais pourrait aussi avoir un effet traumatisant pour le mineur lui-même.

L'intervenant demande pourquoi, dans l'amendement nº 11 de M. Delpérée, l'on peut lire, aussi bien dans le § 2 que dans le § 6, que si le juge constate au cours de l'entretien que le mineur n'a pas le discernement nécessaire, il l'indique dans le rapport. N'est-ce pas une erreur ? L'intervenant est d'avis que les deux paragraphes concernent bel et bien la même catégorie d'âge.

Pour ce qui est du lieu où le mineur sera entendu ainsi que de l'assistance d'un avocat, l'intervenant croit comprendre que les dispositions y afférentes visent aussi bien les mineurs de plus de douze ans que les mineurs de moins de douze ans.

Mme Faes demande que l'on porte une attention particulière au formulaire de réponse visé au § 3. Elle plaide pour que le mineur puisse répondre aussi par e-mail et pas uniquement par le biais d'un formulaire de réponse.

M. Delpérée n'y voit pas d'objection dans la mesure où le § 3 de l'article 2/2 proposé fait mention des adresses de chacun des parents sans préciser s'il s'agit d'une adresse postale ou d'une adresse courriel.

M. Laeremans revient sur sa remarque concernant la répétition aux §§ 2 et 6 du manque de discernement. Quelle est la différence ? Cette répétition donne l'impression que le juge doit noter deux fois ce manque de discernement.

M. Delpérée précise que l'on peut défendre le texte dans sa rédaction actuelle. La première hypothèse vise le cas où le juge entend l'enfant et, après l'avoir entendu, arrive à la conclusion que le mineur n'a pas le discernement nécessaire. L'autre hypothèse vise la situation où, pendant l'entretien, le juge constate un manque de discernement. Toutefois, pour la sécurité juridique, il admet que l'on pourrait supprimer la dernière phrase du § 2.

Mme de Bethune et consorts déposent un sous-amendement à l'amendement nº 11 (amendement nº 15, doc. Sénat nº 5-115/3) visant à supprimer, dans le § 2, la phrase suivante: « Si, après l'avoir entendu, le le juge estime que le mineur n'a pas le discernement nécessaire, il l'indique dans le rapport d'entretien ».

Mme Turan juge que les amendements affaiblissent fortement les options prises initialement. Par exemple, ceux-ci ne prévoient plus qu'un formulaire de réponse, alors que l'on avait choisi initialement d'envoyer une lettre au mineur mentionnant déjà l'avocat à contacter, spécialisé en matière de jeunesse. L'on fait ici un pas en arrière par rapport à la législation Salduz qui ne donne pas au mineur la possibilité de renoncer à l'assistance d'un avocat. L'intervenante craint que les parents ne tentent d'influencer le mineur dans son choix de consulter ou non un avocat. Le régime proposé vise à ce que le mineur soit entendu et à ce qu'il puisse faire certaines déclarations sciemment, afin d'éliminer l'arbitraire selon qu'il séjourne chez l'un ou l'autre parent. Pourquoi impose-t-on au mineur de partir à la recherche d'un avocat et pour quelle raison prévoit-on la possibilité qu'il renonce à l'assistance d'un conseil ?

L'intervenante s'interroge aussi sur les limitations prévues à l'article 1004, § 1er, proposé, qui dispose que tout mineur a droit à être entendu par un juge dans les matières relatives à l'autorité parentale, au droit d'hébergement ainsi qu'au droit aux relations personnelles. En Belgique, le mineur est présumé incapable. Les décisions concernant la personne et la gestion des biens du mineur sont prises par le représentant légal, c'est-à-dire les parents. Si ceux-ci veulent toutefois aliéner des biens immobiliers du mineur, ils doivent demander l'autorisation au tribunal. Pourquoi alors cette restriction ?

M. Delpérée rappelle les auditions qui ont eu lieu au sein de la commission. Il est apparu clairement qu'il convenait de ne pas « judiciariser » dès le début le débat et de ne pas se mettre dans une logique de droit pénal.

Mme Defraigne fait remarquer qu'il n'est pas question ici d'un débat sur l'aspect protectionnel du mineur. En outre, l'ensemble des intervenants ont été soucieux de ne pas faire du mineur une partie à la cause.

Mme de Bethune abonde dans le même sens. Il a été clairement mis en exergue lors des auditions que le mineur n'est pas partie à la cause. Il est impliqué dans la procédure sans être partie. Il a ainsi le droit de consulter un avocat, mais il peut y renoncer, en le demandant expressément. Dans ce contexte, l'audition du mineur ne fait pas l'objet d'un rapport à signer; le juge fait simplement une synthèse pour information.

La commission d'office d'un avocat pourrait aussi avoir pour conséquence que le mineur ne peut pas faire de choix lui-même.

Mme Khattabi rappelle que l'on a voulu éviter la spécialisation des avocats, ce qui implique qu'on ne renseigne pas automatiquement le nom d'un avocat dans la convocation. Il convenait d'éviter qu'un nombre d'avocats soient identifiés comme étant des spécialistes en la matière.

Mme Defraigne souhaite encore insister sur la problématique de la « judiciarisation » et le souci d'éviter que le mineur devienne une partie à la cause. Or, adjoindre d'office un avocat au mineur risque de faire porter un poids supplémentaire sur les épaules du mineur alors qu'il s'agit dans un premier stade de vérifier s'il a la capacité de discernement pour parler de son vécu. Le mineur ne peut en aucun cas devenir juge du conflit de ses parents ou un témoin au sens du Code judiciaire.

Mme Turan admet qu'il faut éviter de mettre le mineur sous pression et de l'effrayer. À cet égard, l'obligation de comparution n'était pas une bonne chose pour le mineur. Pourtant, l'intervenante continue à penser qu'il est important qu'un avocat soit désigné dès le début, non pas pour mener une procédure au nom du mineur en tant que partie, mais pour informer ce dernier qu'il n'est pas obligé de répondre positivement à l'invitation du tribunal en vue dêtre entendu ou de faire une déclaration. L'avocat peut indiquer clairement, éventuellement lors d'un entretien téléphonique informel, que le mineur peut faire une déclaration mais qu'il n'y est pas obligé. Si le mineur reçoit une lettre accompagnée d'un formulaire de réponse, il y a de toute façon la pression de l'attente d'une réaction. En ne réglant pas ici la question de cette pression et en ne faisant pas le nécessaire pour maintenir le mineur en dehors de la sphère judiciaire, on manque une opportunité.

Par ailleurs, l'intervenante estime qu'il faut impérativement prévoir au moins une consultation avec un avocat, étant entendu que le mineur peut renoncer à l'assistance par la suite.

Même s'il n'est pas question d'un dossier pénal en l'espèce, le mineur n'en risque pas moins de subir de fortes pressions et d'être impressionné.

Le secrétaire d'État confirme ce qui a été dit précédemment et rappelle qu'il convient d'éviter que le mineur se sente obligé de participer à une audition. En l'espèce, adjoindre un avocat d'office apparaît difficile pour garantir cette liberté du mineur. D'autre part, cette proposition de loi va être analysée dans le cadre du projet plus vaste du tribunal de la famille, ce qui donnera le temps à l'administration de préparer le formulaire qui comportera une série d'informations et notamment le fait qu'il n'y aura pas d'obligation pour lui de comparaître et éventuellement des références de lieux où il pourra prendre conseil. Une obligation générale visant à attribuer au mineur un avocat dès ce stade posera en outre des problèmes pratiques car l'organisation n'est pas la même entre les différents barreaux.

M. Laeremans évoque les différentes phases d'une procédure de divorce, qui continueront d'exister du moins tant que le tribunal de la famille n'aura pas été mis en place. L'article 1004, § 1er, proposé, qui précise que le mineur a le droit d'être entendu par le juge en matière d'hébergement et d'autorité parentale, concerne des décisions qui sont prises par le juge de paix dans le cadre des mesures urgentes et provisoires. Le mineur sera alors convoqué par le juge de paix. Qu'adviendra-t-il si la famille compte cinq enfants ? Le juge les convoquera-t-il chacun séparément ? Pourront-ils choisir chacun un avocat différent ? Cela vaut-il aussi en cas de procédures urgentes ? L'on peut difficilement nier que cela constitue une charge de travail supplémentaire pour le juge de paix.

Tous ces enfants doivent-ils à nouveau être entendus par la suite si l'affaire est portée devant le juge saisi du divorce, par exemple lors de la discussion concernant le droit de visite ?

Le secrétaire d'État précise que le texte en discussion à la Chambre prévoit une seule instance et dans la mesure du possible un seul juge. De même, une procédure de saisine permanente auprès du même magistrat est prévue à l'instar de ce qui se passe devant le juge de la jeunesse. Il n'y aura pas donc pas deux formulaires à envoyer car il s'agira de la même instance et le juge lui-même aura l'occasion de décider de revoir les enfants en fonction des questions qui seront débattues devant lui. Comme ceci s'intégrerait normalement dans un ensemble plus large, les questions opérationnelles trouveront réponse au moment de la mise sur pied du tribunal de la famille.

M. Laeremans estime qu'il n'y a encore aucune certitude quant à la création d'un tribunal de la famille. Le vote à ce sujet n'a pas encore eu lieu à la Chambre et une controverse subsiste sur le fait que le juge de paix n'aura plus de compétence dans ce cadre, ainsi que sur la centralisation. Comment traitera-t-on les affaires dans l'arrondissement de Bruxelles-Hal-Vilvorde tant que celui-ci n'aura pas été scindé ?

Le but est-il que l'audition du mineur par le juge remplace les enquêtes sociales réalisées par les services sociaux, souvent sollicités à outrance ? Ou est-ce que ces procédures sont totalement indépendantes et complémentaires ? Que fera-t-on s'il y a des contradictions ?

Le secrétaire d'État précise que l'enquête sociale et l'audition du mineur ressortent de deux domaines différents. L'audition des mineurs est d'ailleurs prévue par des conventions internationales ratifiées par la Belgique et par la Constitution. Il n'y a donc rien de nouveau à cet égard et il est toujours possible d'avoir au final une contradiction entre les dires d'un mineur et les conclusions d'une enquête sociale. Il appartient au juge de trancher et c'est aussi pourquoi une formation spécifique sera prévue. Le texte à l'examen ne fait qu'organiser ce droit d'être entendu.

Article 2/3 (article 5 du texte adopté)

Amendement nº 4

M. Delpérée dépose l'amendement nº 3 (doc. Sénat, nº 5-115/2) visant à insérer un nouvel article 2/3 dans la proposition de loi. Il est proposé de déléguer au Roi le soin d'établir un modèle de courrier d'invitation qui explique au mineur, de manière claire et adaptée à son âge, qu'il est convoqué devant le tribunal, qu'il peut consulter un avocat et qu'il peut refuser de comparaître.

Amendement nº 12 et sous-amendement nº 14

L'amendement nº 4 est retiré au profit de l'amendement nº 12 de M. Delpérée et consorts (doc. Sénat, nº 5-115/3). L'amendement tend à prévoir un modèle unique de formulaire d'information pour le mineur afin d'uniformiser les pratiques des différents arrondissements.

M. Bousetta dépose un sous-amendement à l'amendement nº 12 (amendement nº 14, doc. Sénat nº 5-115/3). M. Bousetta précise que le sous-amendement nº 14 a pour objectif de mentionner sur le formulaire que les données communiquées par le mineur lors de son entretien pourront être communiquées aux parties et être utilisées dans le cadre de la procédure. Par ailleurs, le juge ne sera pas obligé de se conformer à la demande du mineur.

Article 2/4 (article 6 du texte adopté)

Amendement nº 5

M. Delpérée dépose l'amendement nº 5 (doc. Sénat, nº 5-115/2) visant à insérer un nouvel article 2/4 dans la proposition de loi. L'auteur propose de déléguer au Roi le soin de déterminer la formation particulière que doivent suivre les juges qui statuent sur des litiges concernant les mineurs.

Article 3

Amendement nº 6

M. Delpérée dépose l'amendement nº 6 (doc. Sénat, nº 5-115/2) visant à supprimer l'article 3. Cet article est devenu sans objet à la suite de l'amendement nº 5 qui propose d'intégrer la question de la formation des magistrats qui statuent dans des litiges concernant des mineurs dans la section 7/1 consacrée à l'audition des mineurs (voir article 2/1).

Article 4

Amendement nº 7

M. Delpérée dépose l'amendement nº 7 (doc. Sénat, nº 5-115/2) visant à supprimer l'article 4. L'auteur fait remarquer que l'article 51 de la loi du 8 avril 1965 ne peut être abrogé car il s'applique également aux aspects protectionnels de la dite loi.

Article 5

Amendement nº 8

M. Delpérée dépose l'amendement nº 8 (doc. Sénat, nº 5-115/2) visant à supprimer l'article 5.

L'auteur fait remarquer que l'article 56bis de la loi du 8 avril 1965 ne peut être abrogé car il s'applique également aux aspects protectionnels de la dite loi.

Article 6 (nouveau) — (article 7 du texte adopté)

Amendement nº 9

M. Delpérée dépose l'amendement nº 9 (doc. Sénat, nº 5-115/2) visant à insérer un nouvel article dans la proposition de loi. L'auteur propose d'insérer dans la deuxième partie, livre IIIbis du Code judiciaire, un chapitre IX intitulé « De l'aide juridique apportée aux mineurs par les avocats ».

Article 7 (nouveau) — (article 8 du texte adopté)

Amendement nº 10

M. Delpérée dépose l'amendement nº 10 (doc. Sénat, nº 5-115/2) visant à insérer un nouvel article dans la proposition de loi. Il est proposé d'insérer un nouvel article 508/26 dans le Code judiciaire. Cette disposition règle l'assistance du mineur par un avocat dans le cadre de l'aide juridique de première ou de deuxième ligne.

Amendement nº 13

L'amendement nº 10 est retiré au profit de l'amendement nº 13 de M. Delpérée et consorts (doc. Sénat, nº 5-115/3). L'amendement règle, de manière plus claire, les modalités d'assistance du mineur par un avocat. Le mineur peut être assisté par un avocat de son choix ou un avocat qui sera désigné par le bâtonnier. Cette désignation doit se faire en tenant compte de l'expérience et des formations que cet avocat a pu suivre.

M. Laeremans se pose des questions sur le financement des frais d'avocat dans le cadre de l'assistance par un avocat. Qu'adviendra-t-il dans le cas d'un enfant dont les parents sont très aisés ? L'assistance sera-t-elle de toute façon assurée par un avocat pro deo ou le coût en sera-t-il supporté par les parents ? Si les parents sont divorcés, à quel parent faudra-t-il s'adresser ?

L'intervenant estime également que la modification proposée entraînera un surcroît de travail considérable pour les tribunaux. Par ailleurs, de nombreux formulaires doivent être élaborés. Quel sera le temps nécessaire à cet égard et est-ce réalisable en pratique ? En effet, aucune date d'entrée en vigueur n'est fixée à cet égard. Cette réglementation n'accroîtra-t-elle pas le besoin de personnel supplémentaire dans les tribunaux ?

Mme Faes estime que le but est que le mineur ait son propre avocat, indépendamment de ses deux parents. Il est dès lors préférable que les parents ne contribuent pas aux frais afin qu'ils n'interviennent pas non plus dans le choix de l'avocat.

Mme Defraigne rétorque que les barreaux sont déjà organisés pour assurer des permanences « jeunesse ».

Le secrétaire d'État précise que les mineurs sont déjà auditionnés à leur demande dans les cours et tribunaux. Ce n'est certainement pas une nouveauté. On tend ici à simplement mieux l'organiser. Quant à la charge de travail supplémentaire, elle sera négligeable car elle se limitera à l'envoi d'un courrier aux parents du mineur.

VI. VOTES

Justification de vote

Mme Turan déclare qu'elle s'abstiendra lors du vote en commission. Elle souhaite s'accorder un délai de réflexion pour analyser toutes les questions et réponses et pour en discuter avec son groupe afin de pouvoir adopter un point de vue définitif d'ici l'examen du texte en séance plénière.

Article 1er

L'article 1er est adopté par 10 voix et 1 abstention

Article 2

L'amendement nº 1 de M. Delpérée est adopté par 9 voix contre 1 et 1 abstention.

Article 2/1

L'amendement nº 2 de M. Delpérée est adopté par 10 voix et 1 abstention.

Article 2/2

Le sous-amendement nº 15 de Mme de Bethune et consorts est adopté par 10 voix et 1 abstention.

L'amendement nº 11 de M. Delpérée et consorts est adopté par 10 voix et 1 abstention.

Article 2/3

Le sous-amendement nº 14 de M. Boussetta est adopté par 10 voix et 1 abstention.

L'amendement nº 12 de M. Delpérée est adopté par 10 voix et 1 abstention.

Article 2/4

L'amendement nº 5 de M.Delpérée est adopté par 10 voix et 1 abstention.

Article 3

L'amendement nº 6 de M. Delpérée est adopté par 10 voix et 1 abstention.

Article 4

L'amendement nº 13 de M. Delpérée et consorts est adopté par 10 voix et 1 abstention.

Article 5

L'amendement nº 8 de M. Delpérée est adopté par 10 voix et 1 abstention.

Article 6

L'amendement nº 9 de M. Delpérée est adopté par 10 voix et 1 abstention.

Article 7

L'amendement nº 13 de M. Delpérée est adopté par 10 voix et 1 abstention.


VII. VOTE FINAL

L'ensemble de la proposition de loi amendée est adopté par 10 voix et 1 abstention.

Le présent rapport a été approuvé à l'unanimité des 9 membres présents.

Les rapporteuses La présidente
Zakia KHATTABI. Inge FAES. Christine DEFRAIGNE.