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15 DÉCEMBRE 2010
La présente proposition de loi reprend le texte d'une proposition qui a déjà été déposée au Sénat le 3 juillet 2008 (doc. Sénat, nº 4-854/1 - 2007/2008).
Le principe selon lequel l'accès à la justice doit être garanti est considéré comme un principe universel du droit. Il est reconnu également par la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). Le mineur qui, malgré les articles 1er, 13 et 25 de la CEDH, ne peut pas ou pas suffisamment faire valoir ses droits devant les tribunaux de son pays, a la possibilité de déposer une plainte devant la Cour européenne des droits de l'homme.
En Belgique, les mineurs ne peuvent ester en justice que par l'intermédiaire de leur représentant légal, c'est-à-dire dans la plupart des cas, un de leurs parents. L'incapacité de principe des mineurs à être partie à un procès ou à ester en justice vise à les protéger. On peut se demander dès lors pourquoi un mineur est considéré comme étant incapable de faire valoir ses droits devant un tribunal.
Selon une jurisprudence timide, émanant entre autres du Conseil d'État, une action en justice engagée par un mineur est recevable dans certains cas, mais la règle générale est que le mineur ne peut agir lui-même. S'il le fait, la partie défenderesse peut invoquer une exception (suspensive) avant la présentation de toute défense (in limine litis) et obliger ainsi le mineur à faire intervenir son représentant légal. L'exception reste valable tant que l'incapacité persiste. Elle devient caduque dès le moment où un représentant du mineur agit valablement en justice ou dès que le mineur devient majeur. Le juge ne peut pas soulever l'exception de plein droit.
L'incapacité du mineur soulève surtout un problème lorsque le représentant légal n'agit pas ou lorsqu'il y a un conflit d'intérêts.
1. Quid lorsque le représentant légal refuse d'intervenir ?
Sur le plan formel, il n'y a pas de conflit d'intérêts, si bien que la procédure visée à l'article 378, alinéa 3, du Code civil, n'est pas applicable en principe et que l'on ne peut pas désigner de tuteur ad hoc. Par conséquent, le ministère public peut intervenir ou le tribunal peut désigner de plein droit un tuteur ad hoc sur la base de la compétence générale qu'il a pour contrôler l'exercice de l'autorité parentale dans l'intérêt de l'enfant. Ce tuteur ad hoc est désigné généralement sur une liste d'avocats. Il agit non pas au nom de l'enfant, mais dans l'intérêt de celui-ci et, dans bien des cas, il ne le connaît pas ou il le connaît à peine. Il n'est pas non plus obligé de tenir compte des souhaits de l'enfant. En fait, tout apport personnel est dénié à l'enfant.
2. On dénie également au mineur la capacité d'ester en justice de manière autonome dans les cas où ses parents interviennent et où il y a conflit d'intérêts. Dans ces cas-là, le procès a lieu en son nom et pour son compte, mais il n'a aucune possibilité d'intervenir dans celui-ci.
Il y a néanmoins une profonde évolution sociale qui amène à considérer que l'autorité parentale n'est pas absolue et qu'elle doit être exercée eu égard au droit du mineur à disposer de lui-même. Dans la vie quotidienne aussi, les mineurs et en particulier les adolescents posent de plus en plus d'actes juridiques.
C'est pourquoi le maintien en droit belge de l'incapacité du mineur d'ester en justice, à quelques exceptions fragmentaires près, suscite de plus en plus de critiques. La Convention internationale des droits de l'enfant dispose que l'enfant est un sujet de droit et donc un titulaire de droits. Toutefois, le principe de l'application directe de cette convention n'a pas été admis de manière univoque, ou du moins pas pour tous ses articles, de sorte que la faculté d'exercer les droits en question reste lettre morte si le représentant légal refuse d'intervenir.
La doctrine fait observer que la loi belge est contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, lequel est pourtant bel et bien d'effet direct. De plus, le droit à l'accès à la justice est une condition sine qua non de la préservation de tous les autres droits fondamentaux.
Le législateur belge et la jurisprudence ont certes prévu des règles d'exception spécifiques pour ouvrir l'accès à la justice au mineur même (par exemple lorsque l'autorité parentale est exercée par un parent mineur; lorsque le parent d'un mineur refuse de donner son autorisation pour le mariage de celui-ci [article 145 du Code civil]; en cas d'adoption, le mineur peut intervenir personnellement à partir de l'âge de quinze ans pour introduire lui-même la demande d'homologation de l'acte d'adoption et pour introduire un recours), mais son incapacité à ester en justice continue d'être une source importante d'insécurité juridique. Cette situation est d'autant plus curieuse que, comme nous l'avons déjà mentionné, l'accès à la justice a été ouvert aux enfants au niveau européen, plus précisément à la Cour de justice de Strasbourg.
Pour justifier le refus d'accorder au mineur un accès distinct à la justice, on invoque souvent l'argument suivant lequel cela risquerait d'entraîner des conflits entre lui et ses parents ou, à tout le moins, d'aggraver des conflits existants. Il faut réfuter cet argument. En cas de conflit entre des droits fondamentaux, chacun doit avoir le droit de porter le litige en question devant un pouvoir judiciaire indépendant qui puisse définir les droits et les obligations respectives des parties.
Un filtre a en outre été prévu: le juge doit d'abord apprécier la gravité de l'affaire et se prononcer sur la « capacité » du mineur.
La présente proposition de loi tend à accorder, sur la base des articles 9 et 12 de la Convention européenne des droits de l'homme, un droit d'ester en justice de manière autonome et un accès à la justice au mineur.
Un tiers des couples avec enfant(s) se séparent. Cette séparation débouche généralement sur un divorce définitif. Les parties en instance de divorce sont assistées chacune par leur avocat. Les enfants, eux, sont laissés pour compte. Lorsqu'un des ex-conjoints ou parfois les deux ne supportent pas la séparation, ils s'engagent dans un conflit émotionnel et les enfants sont souvent le moyen ultime pour blesser l'autre.
L'avocat se trouve dans une situation inconfortable. Il doit avant tout assister son client, mais ne peut pas perdre de vue que les intérêts des enfants ne coïncident pas toujours avec le souhait et les attentes de la partie qu'il défend. Tous les avocats n'ont pas le courage, à ce moment-là, d'aller à l'encontre des intérêts de leur client en affirmant que les droits de l'enfant sont prioritaires dans une procédure de divorce.
Même lorsque des enfants sont victimes de délits, ils n'ont jamais d'avocat en leur nom personnel. Ce sont les parents qui peuvent se constituer partie civile. Lorsqu'il s'agit de délits intrafamiliaux, ce sera un des parents qui défendra, le cas échéant, les intérêts des enfants. Ici encore, on constate que non content d'être les victimes des délits, les enfants sont, de surcroît, les victimes des mesures prises.
Combien de fois n'arrive-t-il pas qu'un père qui s'est rendu coupable d'inceste, reste en fin de compte avec son épouse, tandis que les enfants se retrouvent placés en institution ? En plus du traumatisme important provoqué par les faits commis, c'est finalement l'enfant qui est puni pour les délits commis par autrui. Ici non plus, les enfants ne peuvent pas se faire conseiller par leur propre avocat, aussi important cela puisse-t-il être.
Il faut se demander si le moment n'est pas venu d'accorder aux mineurs le droit d'avoir leur propre avocat, un « avocat des mineurs ». En leur offrant cette possibilité, on concrétiserait l'article 9 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant. En effet, le point 2 de cet article prévoit ce qui suit: « Dans tous les cas prévus au paragraphe 1er du présent article, toutes les parties intéressées doivent avoir la possibilité de participer aux délibérations et de faire connaître leurs vues. »
De même, l'article 12 de la même convention, qui porte sur le droit à la liberté d'expression, énonce au point 2: « À cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale. »
Le rapport final de la Commission nationale contre l'exploitation sexuelle des enfants prône, lui aussi, expressément la mise en place d'un système d'avocats pour les enfants.
Les avocats doivent être formés à l'assistance des mineurs. Cette formation comprend tout d'abord la connaissance juridique des droits de l'enfant et de tout ce qui va de pair. Outre une formation juridique poussée, cet avocat doit disposer aussi d'un bagage psychologique. Peu d'adultes sont capables de parler aux enfants en se mettant à leur niveau. Si l'on veut se consacrer aux rapports avec les enfants et se charger de la défense de leurs intérêts, il faut avoir beaucoup de psychologie et de feeling. Une formation adaptée doit être prévue.
L'avocat doit bien sûr être un expert qui soit au fait des questions de procédure et des aspects d'encadrement des enfants confrontés à des problèmes. C'est lui aussi qui peut organiser une concertation avec les parents ou des tiers. Il peut jouer un rôle important dans le cadre de la médiation entre l'auteur du délit et sa victime, dans le cas présent l'enfant-auteur ou l'enfant-victime. Il peut également soutenir l'enfant dans la tentative de réconciliation après des problèmes conjugaux graves ou lorsque des enfants ont été l'objet de délits commis par des membres de la famille.
L'avocat des mineurs peut défendre les intérêts de l'enfant dans toutes les matières qui ont trait à la Convention internationale relative aux droits de l'enfant. De plus, il peut intervenir activement dans deux domaines spécifiques:
A. L'assistance dans le cadre des problèmes familiaux et relationnels
Lorsque des parents ont des problèmes familiaux et qu'un divorce est envisagé, il est bon que les enfants puissent faire appel à un avocat pour défendre leurs intérêts de manière spécifique et exclusive. Cet avocat des enfants pourra intervenir dans la négociation entre les parents, eux-mêmes assistés par leur propre conseil. Les enfants disposeront ainsi d'un droit de parole qu'ils n'ont en fait pas à l'heure actuelle. Dans l'enceinte de son cabinet et sous le couvert du secret professionnel, l'avocat pourra s'enquérir des souhaits et désirs de l'enfant et donc les défendre.
Il doit en outre avoir la sagesse de rectifier le tir lorsqu'il l'estime nécessaire. Les souhaits des enfants, comme ceux des adultes, ne sont pas tous réalistes et ne servent pas toujours leurs intérêts. La première tâche du conseil, homme ou femme, sera donc bien de conseiller son client, en l'occurrence le mineur.
Le statut juridique des enfants sera renforcé du fait qu'ils seront assistés par leur propre avocat. L'on évitera ainsi également qu'ils ne soient ballottés entre le père et la mère et ne se retrouvent dans une situation émotionnelle impossible. Les enfants font preuve d'une extrême loyauté vis-à-vis de leurs père et mère. Les parents peuvent abuser de cette loyauté, consciemment ou non. L'institution d'un avocat des mineurs offre l'avantage qu'au moment d'être entendu par un magistrat, l'enfant peut également être assisté par son propre avocat. Aujourd'hui, les enfants sont conduits devant le juge par un des parents qui les influence parfois jusqu'au dernier moment. C'est donc en état de forte pression qu'ils se présentent devant le juge, dans une situation parfois très inconfortable pour eux. La crainte de devoir rencontrer le juge peut également être traumatisante pour l'enfant.
L'assistance prodiguée par un avocat qui les encadre, les conduit au tribunal et les assiste durant l'audition aurait en tout cas un effet apaisant pour l'enfant et serait une garantie pour le respect de ses droits.
Lorsque l'affaire est jugée au fond, cet avocat pourrait, dans les limites du secret professionnel, faire part des souhaits et des aspirations profondes de l'enfant, dans l'espoir d'être entendu par le juge appelé à prendre cette décision difficile. Au cas où une décision irait à l'encontre de la demande de l'enfant, l'avocat pourrait veiller à ce que ce refus soit motivé afin que l'enfant sache pourquoi sa demande n'a pas été acceptée.
En tout cas, l'assistance d'un avocat des mineurs offrirait nettement plus de garanties au regard des intérêts de l'enfant que cela n'a été le cas jusqu'à présent. Il en va de même pour toutes les procédures envisageables dans lesquelles le mineur a un intérêt personnel à défendre, y compris notamment pour les problèmes de filiation et d'adoption, ou pour le droit de contact avec les grands-parents, les frères et les soeurs, pour le droit successoral et le droit d'éducation.
B. L'enfant en tant qu'auteur ou victime d'un délit
L'enfant, auteur d'un délit, qui comparaît devant le juge de la jeunesse, se voit assigner un avocat. L'expérience montre toutefois que ces avocats, sans doute par manque de formation, n'ont souvent pas une motivation suffisante pour assister véritablement leur client et qu'ils connaissent mal le dossier de l'enfant. Les avocats commis sont souvent en début de carrière, n'osent pas agir pleinement ou désirent grimper rapidement les échelons. L'essence de leur mission, qui est d'assister un mineur, arrive parfois au second rang de leurs préoccupations.
La procédure que les enfants suivent dans le cadre de l'assistance spéciale à la jeunesse n'est pas toujours compréhensible pour ceux-ci. Bien que le décret de la Communauté flamande du 7 mai 2004 relatif au statut du mineur dans l'aide intégrale à la jeunesse, qui est en vigueur depuis le 1er juillet 2006, précise que tout jeune a droit à des informations compréhensibles, la pratique a démontré que tous les jeunes n'ont pas connaissance, tant s'en faut, des rapports rédigés à leur sujet. Il ressort d'une vaste enquête menée auprès des jeunes dans le cadre de l'assistance spéciale à la jeunesse en Flandre (« Van mijn kant bekeken », projet Minorius VVJG, 18 novembre 1998), que certains jeunes ignorent tout du contenu des rapports les concernant, tandis que d'autres n'en savent que ce que les accompagnateurs leur en ont dit. Le contenu de ces rapports peut pourtant avoir de l'importance pour le jeune car il lui permettrait de mieux se connaître et pourrait l'aider à venir à bout de ses problèmes. Mais ces informations sont également nécessaires pour pouvoir garantir le droit à la défense.
Le caractère formel du tribunal de la jeunesse crée une certaine distance entre l'enfant et le juge. L'enfant ne comprend souvent pas le langage qui y est utilisé et a le sentiment que tout se joue à un niveau qui le dépasse. La participation de l'enfant est ainsi freinée. L'assistance d'un avocat des mineurs, capable d'expliquer les termes difficiles et les procédures et d'exprimer les questions et observations de l'enfant, est donc une nécessité si l'on veut assurer raisonnablement la défense des mineurs et permettre la communication entre l'enfant et les adultes concernés.
Surtout, les enfants doivent pouvoir faire appel à une personne de confiance lorsqu'ils sont victimes de délits commis dans le contexte familial. Les enfants se trouvant en pareille situation traversent une crise de confiance.
Lorsqu'un enfant est victime d'abus commis par le père ou un autre membre de la famille, il est capital pour son développement futur de restaurer sa confiance. Il est très rassurant pour l'enfant, en pareil moment, de pouvoir se tourner vers une personne de confiance qui défendra ses intérêts contre vents et marées et qui, de surcroît, est tenue de respecter un devoir de réserve.
L'enfant doit pouvoir dire ce qu'il a sur le cœur, tout en étant assuré que cela ne sera pas dévoilé à des tiers, ce qui est l'essence même du secret professionnel. Comme les enfants sont particulièrement vulnérables en de telles circonstances, ils ont le droit de se faire conseiller correctement tant sur le plan juridique que sur le plan humain.
L'avocat peut fournir à l'enfant des informations telles que le nom de personnes ou d'institutions d'accompagnement psychologique, d'aide aux victimes, etc. Il peut travailler avec le centre de confiance pour enfants maltraités.
L'enfant qui souhaite consulter son dossier n'en a pas la possibilité pour l'instant. L'avocat du mineur peut faire en sorte d'avoir accès au dossier et le tenir informé des progrès de l'instruction. Cet avocat peut aussi servir d'intermédiaire pour transmettre des données complémentaires dans le cadre de l'instruction. Le conseil assiste le mineur à l'audience durant laquelle l'affaire est examinée au fond. Il pourra lui expliquer la décision du juge et envisager s'il y a lieu ou non d'aller en appel.
Il peut également jouer un rôle dans la détermination de la sanction. Les enfants n'ont souvent pas intérêt à ce que leur père coupable d'inceste soit lourdement sanctionné.
D'autres possibilités doivent être envisageables. Le juge doit pouvoir s'enquérir des vrais souhaits de l'enfant à cet égard.
Lorsque des dommages et intérêts sont obtenus en faveur du mineur, il incombe à l'avocat de veiller à ce que ces fonds soient utilisés dans l'intérêt du mineur ou placés sur un compte. En cas de médiation avec l'auteur du délit, l'avocat des mineurs a un rôle crucial à jouer. L'intérêt des enfants est souvent mieux servi par une conciliation que par une escalade de la situation.
Il arrive régulièrement, dans le cadre de l'assistance spéciale à la jeunesse, que la frontière entre l'enfant-auteur et l'enfant-victime soit vague. Lorsqu'un enfant commet un délit, il s'agit parfois d'un appel au secours lancé aux adultes, d'un signal par lequel l'enfant fait part à la société de problèmes passés inaperçus ou qui n'ont pas trouvé d'oreille attentive. La seule manière de faire remonter ces problèmes à la surface, c'est de parler de manière sérieuse et inconditionnelle avec l'enfant, dans un langage qu'il comprenne et en partant de son monde à lui.
Si les enfants en détresse peuvent se tourner vers une personne de confiance capable de leur apporter son soutien, cela permettra de leur rendre confiance en la société, ce qui est une condition essentielle pour leur assurer un développement harmonieux dans le futur.
L'article 4 (article 508/25bis, proposé, du Code judiciaire) consacre le principe de l'avocat des mineurs. Celui-ci assiste le mineur dans toute affaire où il est impliqué directement ou indirectement. Si le jeune n'a pas d'avocat des mineurs, le juge lui en commet un d'office.
L'article 508/25ter proposé définit les conditions auxquelles un avocat doit satisfaire pour pouvoir officier en qualité d'avocat des mineurs. Il s'agit, d'une part, des connaissances et de la formation en matière de droits de l'enfant et, d'autre part, de la relation avec les enfants. Ces conditions doivent être remplies selon des modalités à fixer par le Roi.
L'article 508/25quater proposé prévoit que les frais liés à l'assistance sont imputés au budget du Service public fédéral (SPF) Justice. Il s'agit en effet ici d'un service public, qui pourra également avoir un effet préventif considérable.
Nous soulignons expressément qu'il doit s'agir d'une rétribution décente afin de favoriser une véritable spécialisation et de susciter un intérêt pour cette matière. L'arrêt Bouamar de la Cour européenne des droits de l'homme consacre d'ailleurs expressément l'obligation de prévoir une assistance juridique appropriée. Le fait que cette rétribution émarge au budget des pouvoirs publics ne peut porter atteinte à l'indépendance de l'avocat.
L'entrée en vigueur de la loi en projet nécessite des préparatifs. L'article 5 prévoit à cet effet une période raisonnable.
| Martine TAELMAN. Sabine de BETHUNE. Inge FAES. |
Article 1er
La présente loi règle une matière visée à l'article 77 de la Constitution.
CHAPITRE 1er
Accès à la justice pour les mineurs
Art. 2
Dans le titre préliminaire du Code de procédure pénale, il est inséré un article 3quater rédigé comme suit:
« Art. 3quater. — Le mineur victime d'une infraction est autorisé à se constituer partie civile si les personnes exerçant l'autorité parentale manquent à défendre ses droits ou s'il existe un conflit d'intérêts avec celles-ci.
Si le mineur n'est pas capable de se forger une opinion, le président du tribunal de première instance désigne sans délai un représentant ad hoc.
Lorsque le mineur n'a pas d'avocat, il lui est attribué un avocat des mineurs conformément à l'article 508/25bis du Code judiciaire. »
Art. 3
Dans la quatrième partie, livre IV, du Code judiciaire, le chapitre IXbis, comprenant l'article 1237bis, abrogé par la loi du 7 mai 1999, est rétabli dans la rédaction suivante:
« Chapitre IXbis: Des actions en justice intentées par les mineurs
Art. 1237bis. — § 1er. Sans préjudice des dispositions légales accordant au mineur le droit d'ester en justice, le mineur qui a atteint l'âge de douze ans ou qui, bien que n'ayant pas atteint l'âge de douze ans, est capable de se forger une opinion, peut, si les personnes exerçant l'autorité parentale manquent à défendre ses droits ou qu'il existe un conflit d'intérêts avec celles-ci, intenter personnellement une action en justice dans les procédures judiciaires ou administratives conservatoires ou dans les procédures relatives aux droits attachés à sa personne.
§ 2. L'action du mineur est introduite par simple requête. Le juge ordonne la comparution personnelle des parties. Il entend le mineur hors la présence des autres parties. Il se prononce par ordonnance motivée sur la capacité du mineur de moins de douze ans de se forger une opinion. Cette ordonnance n'est susceptible d'aucun recours. Le cas échéant, il tente de concilier les parties et attire leur attention sur les possibilités offertes par la médiation.
§ 3. Lorsque le mineur n'a pas d'avocat, il lui est attribué un avocat des mineurs conformément à l'article 508/25bis. »
CHAPITRE 2
De l'avocat des mineurs
Art. 4
Dans la deuxième partie du même Code, il est inséré un livre IIIter, intitulé « De l'avocat des mineurs » et comprenant les articles 508/25bis à 508/25quater, rédigés comme suit:
« Livre IIIter: De l'avocat des mineurs
Art. 508/25bis. — Dans tout procès qui le concerne ou l'intéresse, le mineur est assisté, le cas échéant d'office, par un avocat des mineurs. L'avocat des mineurs défend les intérêts du mineur.
Art. 508/25ter. — Pour prétendre à la qualité d'avocat des mineurs conformément à la présente loi, l'avocat doit justifier:
1º d'une connaissance approfondie de la Convention relative aux droits de l'enfant et des autres traités internationaux, lois et décrets relatifs aux droits des mineurs;
2º de son aptitude à dialoguer avec mineurs en se mettant à leur niveau, à entretenir avec eux une relation de confiance et à défendre leurs intérêts;
3º d'une formation permanente dans le domaine des droits des mineurs.
Le Roi détermine la manière dont cette preuve peut être apportée.
Art. 508/25quater. — Les indemnités et les frais liés à l'assistance offerte par un avocat des mineurs sont à la charge du Service public fédéral (SPF) Justice. »
Art. 5
La présente loi entre en vigueur le premier jour du troisième mois qui suit celui au cours duquel elle aura été publiée au Moniteur belge.
20 juillet 2010.
| Martine TAELMAN. Sabine de BETHUNE. Inge FAES. |