3-2362/2

Sénat de Belgique

SESSION DE 2006-2007

18 AVRIL 2007

Projet de loi modifiant la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie

Procédure d'évocation

AMENDEMENTS

Nº 1 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

À l'article 1^er proposé à cet article, faire précéder les mots « la Directive 2000/43/CE » par les mots « , entre autres, ».

Justification

Le projet de nouvelle loi antiracisme à l'examen constitue sans aucun doute une restriction de la liberté d'expression et de la liberté d'association, telles qu'elles sont consacrées par la Constitution.

Une telle restriction doit être très mûrement réfléchie et ne peut pas aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire.

C'est sans doute la raison pour laquelle le gouvernement tente abusivement d'invoquer des conventions et des textes internationaux à l'appui de cette nouvelle loi. En indiquant explicitement que le projet de loi exécute une directive européenne et une convention internationale, le gouvernement espère occulter un aspect essentiel de ce projet: le fait que la limitation des libertés qu'il prévoit va beaucoup plus loin que ce que souhaitent la directive et la convention internationale évoquées.

La directive 2000/43/CE en question dispose en son article 1^er qu'elle a pour objet d'établir un cadre pour lutter contre la discrimination fondée sur la race ou l'origine ethnique. L'article 3, qui définit le champ d'application, précise explicitement que « la présente directive ne vise pas les différences de traitement fondées sur la nationalité ».

La directive est donc claire: la race et l'origine ethnique sont les critères de discrimination interdits, alors que la « nationalité » n'en est manifestement pas un.

La Convention internationale du 7 mars 1966 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale dispose, en son article 1^er, qu'on entend par « discrimination raciale » toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique. Ici non plus, la « nationalité » ne constitue donc pas un critère de discrimination interdit. Le texte ajoute d'ailleurs explicitement que « la présente Convention ne s'applique pas aux distinctions, exclusions, restrictions ou préférences établies par un État partie à la Convention selon qu'il s'agit de ses ressortissants ou de non-ressortissants ».

Or, selon le projet de loi, la « nationalité » est un critère interdit.

Le projet en question organise donc une atteinte aux libertés fondamentales qui va beaucoup plus loin que ce que prescrivent la directive et la convention. Le présent amendement vise à conformer à la réalité le texte de l'article 1^er en projet et à attirer l'attention sur la tromperie dont le gouvernement se rend coupable.

Nº 2 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

À l'article 2 proposé à cet article, faire précéder les mots « les obligations » par les mots « , entre autres, ».

Justification

Une telle restriction doit être très mûrement réfléchie et ne peut pas aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire.

La directive est donc claire: la race et l'origine ethnique sont les critères de discrimination interdits, alors que la « nationalité » n'en est manifestement pas un.

Or, selon le projet de loi, la « nationalité » est un critère interdit. Le projet en question organise donc une atteinte aux libertés fondamentales qui va beaucoup plus loin que ce que prescrivent la directive et la convention internationale. Le présent amendement vise à mettre le texte de l'article 2 en projet en conformité avec la directive et la convention.

Nº 3 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

À l'article 3 proposé à cet article, supprimer les mots « de la nationalité, ».

Justification

En indiquant explicitement que le projet de loi exécute une directive européenne et une convention internationale, le gouvernement espère occulter un aspect essentiel dudit projet: le fait que la limitation des libertés qu'il instaure va beaucoup plus loin que ce que souhaitent la directive et la convention internationale précitées.

La directive 2000/43/CE dispose en son article 1^er qu'elle a pour objet d'établir un cadre pour lutter contre la discrimination fondée sur la race ou l'origine ethnique. L'article 3, qui précise le champ d'application, dit textuellement: « La présente directive ne vise pas les différences de traitement fondées sur la nationalité. »

La directive est donc claire: la race et l'origine ethnique sont les critères de discrimination interdits, alors que la nationalité n'en est manifestement pas un.

La Convention internationale du 7 mars 1966 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale dispose, en son article 1^er, qu'on entend par « discrimination raciale » toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique. Ici non plus, la nationalité ne constitue donc pas un critère de discrimination interdit. Le texte ajoute d'ailleurs explicitement que « la présente Convention ne s'applique pas aux distinctions, exclusions, restrictions ou préférences établies par un État partie à la Convention selon qu'il s'agit de ses ressortissants ou de non-ressortissants ».

Or, le projet de loi prévoit en son article 3 que la nationalité est un critère interdit. Il organise donc une atteinte aux libertés fondamentales qui va beaucoup plus loin que ce que prescrivent la directive et la convention. Le présent amendement vise à mettre le texte de l'article 3 en projet en conformité avec la directive et la convention.

Nº 4 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

À l'article 4, 4º, proposé à cet article, supprimer les mots « la nationalité, ».

Justification

La directive est donc claire: la race et l'origine ethnique sont les critères de discrimination interdits, alors que la nationalité n'en est manifestement pas un.

La Convention internationale du 7 mars 1966 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale dispose, en son article 1^er, qu'on entend par « discrimination raciale » toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique. Ici non plus, la nationalité ne constitue donc pas un critère de discrimination interdit. Le texte ajoute d'ailleurs explicitement que « la présente Convention ne s'applique pas aux distinctions, exclusions, restrictions ou préférences établies par un État partie à la Convention selon qu'il s'agit de ses ressortissants ou de non-ressortissants ».

Or, le projet de loi prévoit en son article 4, 4º, que la nationalité est un critère protégé. Il organise donc une atteinte aux libertés fondamentales qui va beaucoup plus loin que ce que prescrivent la directive et la convention. Le présent amendement vise à mettre le texte de l'article 4, 4º, en projet en conformité avec la directive et la convention.

Nº 5 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

À l'article 4 proposé à cet article, supprimer les points 8º et 9º.

Justification

La notion de « discrimination indirecte » avait déjà été introduite dans la première loi antidiscrimination. Mais elle a été retirée de la loi, à juste titre, par la Cour d'arbitrage. En effet, l'utilisation de cette notion se heurte à deux objections fondamentales:

1. Dans le projet de loi, la présence d'une intention particulière n'est pas obligatoire pour qu'il soit question de « discrimination indirecte ». L'auteur peut effectivement faire une distinction qui n'est pas, à première vue, basée sur un des critères protégés, mais qui a pour conséquence de désavantager un groupe caractérisé par un critère protégé. La question est toutefois de savoir si l'intention de l'auteur est de contourner la loi. En effet, une personne peut, en toute honnêteté, faire une distinction fondée sur un critère non protégé et affirmer ne pas vouloir entraîner une distinction fondée sur un critère protégé qui peut en être la conséquence (même si elle sait que cette dernière distinction en est ou peut en être la conséquence). L'exposé des motifs donne l'exemple suivant en faisant preuve d'une sincérité ahurissante: « Peut-on par exemple contester, à la lumière de la jurisprudence existante de la Cour de Justice, que celui qui incite les employeurs à désavantager, au niveau salarial, les travailleurs à temps partiel, sait pertinemment que, ce faisant, il incite à un comportement qui désavantage surtout les femmes ? » Il ne faut pas oublier que l'incitation à la discrimination indirecte est un acte punissable en vertu des articles 19 et 20 du projet de loi (et des articles similaires dans le projet de loi relatif à la nouvelle loi antidiscrimination). L'exposé des motifs affirme donc en réalité que le fait de plaider contre le travail à temps partiel constitue inévitablement un acte répréhensible. Ainsi, un économiste qui penserait avoir trouvé des arguments contre le travail à temps partiel, mais sans du reste vouloir créer aucune forme de discrimination à l'égard des femmes, serait passible de sanctions si ses théories peuvent être interprétées d'une quelconque manière comme une « incitation à la discrimination indirecte ». Un autre exemple illustrera encore mieux cette objection. Si un bailleur à Bruxelles privilégie des locataires flamands (une discrimination non autorisée mais également non punissable), le juge pénal sera contraint de constater que les étrangers sont fortement surreprésentés dans le groupe des locataires francophones. Le bailleur commet ainsi une discrimination indirecte bel et bien répréhensible, même s'il est évident qu'il n'a pas du tout l'intention de faire une discrimination basée sur la couleur de peau ou l'origine. Il va de soi que les conséquences de ce type sont absurdes et inacceptables.

2. Comme indiqué précédemment, la notion de discrimination indirecte est également utilisée dans les incriminations des articles 19, 20 et 22. Toutefois, en vertu du principe de légalité, il faut que le citoyen puisse savoir parfaitement qu'il commet un acte répréhensible. C'est la raison pour laquelle la Cour d'arbitrage a annulé la disposition relative à la discrimination indirecte dans la précédente loi antidiscrimination. Le gouvernement estime que la formulation actuelle dissipe les objections. Le Conseil d'État n'est pas du même avis. Selon lui, la nouvelle définition aggrave encore les choses:

« 33. Selon l'exposé des motifs, la Cour d'arbitrage a seulement indiqué dans son arrêt 157/2004 qu'on peut uniquement sanctionner la discrimination intentionnelle. L'exposé des motifs précise ensuite que, compte tenu d'une définition adaptée de la discrimination indirecte, celle-ci peut également être intentionnelle. Les avant-projets définissent la discrimination indirecte comme étant une distinction indirecte fondée sur l'un des critères protégés, à moins que la disposition, le critère ou la pratique apparemment neutre qui est au fondement de cette distinction indirecte soient objectivement justifiés par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires. Dans ce contexte, une distinction indirecte est définie comme étant la situation qui se produit lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner, par rapport à d'autres personnes, un désavantage particulier pour des personnes caractérisées par l'un des critères protégés. Selon l'auteur des avant-projets, il est répondu ainsi aux objections formulées par la Cour d'arbitrage. En effet, il n'est plus question de disposition, de critère ou de pratique apparemment neutre ayant en tant que tel un résultat dommageable, comme c'est le cas à l'article 2, § 2, de la loi du 25 février 2003, mais bien d'une disposition, d'un critère ou d'une pratique susceptible d'entraîner un désavantage particulier.

34. L'objection formulée par la Cour d'arbitrage au point B.55 de son arrêt repose sur l'incompatibilité avec l'exigence de prévisibilité propre à la loi pénale.

On n'aperçoit pas comment le nouveau texte résout les objections formulées par la Cour d'arbitrage. En effet, la question reste posée de savoir comment on peut intentionnellement inciter à une « pratique apparemment neutre » ou à commettre un acte dont le caractère discriminatoire ne se manifeste que par le désavantage particulier qui peut en résulter. Au contraire, la prévisibilité paraît encore moindre que dans la disposition annulée par la Cour d'arbitrage.

Dans l'avis 39.682/1 précité du 31 janvier 2006, postérieur à l'arrêt de la Cour d'arbitrage, la section de législation estime en outre que « compte tenu, en particulier, du fait qu'une évaluation de la proportionnalité est requise pour apprécier la discrimination indirecte, force est de conclure que la définition de l'infraction formulée à l'article 11 de la proposition n'est pas conforme au principe de légalité dès lors qu'elle se borne à faire référence à la perpétration d'une « discrimination ». »

En résumé, on peut dire que les conséquences absurdes et inacceptables de l'absence d'une condition d'intention particulière et le non-respect du principe de légalité imposent de supprimer toutes les dispositions faisant référence à la discrimination indirecte et à la distinction indirecte. Les pratiques que les auteurs du projet ont voulu viser, à savoir le contournement par trop manifeste de l'interdiction de la discrimination directe, peuvent au demeurant être contrées par l'interdiction de la discrimination directe. Le juge a en effet suffisamment de latitude pour requalifier les faits. Si le juge peut constater que la distinction fondée sur un critère non protégé équivaut en réalité à une distinction fondée sur un critère protégé, il pourra requalifier les faits comme tels.

Nº 6 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

À l'article 4, 8º, proposé à cet article, remplacer les mots « est susceptible d'entraîner, par rapport à d'autres personnes, un désavantage particulier pour des personnes caractérisées par l'un des critères protégés » par les mots « traduit la volonté de l'auteur d'entraîner, par rapport à d'autres personnes, un désavantage particulier pour des personnes caractérisées par l'un des critères protégés ».

Justification

1. Dans le projet de loi, la présence d'une intention particulière n'est pas obligatoire pour qu'il soit question de « discrimination indirecte ». L'auteur peut effectivement faire une distinction qui n'est pas, à première vue, basée sur un des critères protégés, mais qui a pour conséquence de désavantager un groupe caractérisé par un critère protégé. La question est toutefois de savoir si l'intention de l'auteur est de contourner la loi. En effet, une personne peut, en toute honnêteté, faire une distinction fondée sur un critère non protégé et affirmer ne pas vouloir entraîner une distinction fondée sur un critère protégé qui peut en être la conséquence (même si elle sait que cette dernière distinction en est ou peut en être la conséquence). L'exposé des motifs donne l'exemple suivant en faisant preuve d'une sincérité ahurissante: « Peut-on par exemple contester, à la lumière de la jurisprudence existante de la Cour de Justice, que celui qui incite les employeurs à désavantager, au niveau salarial, les travailleurs à temps partiel, sait pertinemment que, ce faisant, il incite à un comportement qui désavantage surtout les femmes ? » Il ne faut pas oublier que l'incitation à la discrimination indirecte est un acte punissable en vertu des articles 19 et 20 du projet de loi (et des articles similaires dans le projet de loi relatif à la nouvelle loi antidiscrimination). L'exposé des motifs affirme donc en réalité que le fait de plaider contre le travail à temps partiel constitue inévitablement un acte répréhensible. Ainsi, un économiste qui penserait avoir trouvé des arguments contre le travail à temps partiel, mais sans du reste vouloir créer aucune forme de discrimination à l'égard des femmes, serait passible de sanctions si ses théories peuvent être interprétées d'une quelconque manière comme une « incitation à la discrimination indirecte ». Le présent amendement vise à prévenir des conséquences aussi absurdes, plus spécialement en exigeant une intention particulière dans le chef de l'auteur.

Selon l'auteur des avant-projets, il est répondu ainsi aux objections formulées par la Cour d'arbitrage. En effet, il n'est plus question de disposition, de critère ou de pratique apparemment neutre ayant en tant que tel un résultat dommageable, comme c'est le cas à l'article 2, § 2, de la loi du 25 février 2003, mais bien d'une disposition, d'un critère ou d'une pratique susceptible d'entraîner un désavantage particulier.

34. L'objection formulée par la Cour d'arbitrage au point B.55 de son arrêt repose sur l'incompatibilité avec l'exigence de prévisibilité propre à la loi pénale.

Le présent amendement vise à rétablir le principe de légalité: l'intention doit être prouvée et non pas présumée irréfutablement du fait des conséquences prévisibles ou non (les mots « est susceptible » dans le texte sont totalement inacceptables) et désirées ou non d'une distinction proposée.

Nº 7 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

À l'article 7, § 1^er, proposé à cet article, supprimer le chiffre « , 10 ».

Justification

La directive européenne de 2000 entend créer un cadre pour la lutte contre les discriminations fondées sur la race ou l'origine ethnique. L'article 2 condamne ouvertement la « discrimination directe »; seule la « discrimination indirecte » peut être justifiée lorsqu'il y a un but légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.

L'article 5 énonce, en matière d'« action positive », qu'un État membre peut maintenir ou adopter des mesures spécifiques destinées à prévenir ou à compenser des désavantages liés à la race ou à l'origine ethnique, mais la directive ne prévoit aucunement que l' « action positive » pourrait être une justification d'une discrimination directe.

Cette position défendue par la directive est tout à fait justifiée: si l'on considère que la discrimination dont est victime un Belge d'origine turque par rapport à un Belge d'origine flamande est répréhensible, on voit mal pourquoi une discrimination dont est victime un Belge d'origine flamande par rapport à un Belge d'origine turque serait moins répréhensible. Il existe un très large consensus, au sein de l'opinion publique ainsi que dans le monde judiciaire, pour considérer que ce que l'on défendait comme des formes de « discrimination positive » n'est en aucun cas « positif ». Il est donc permis de lancer des actions, mais elles ne peuvent jamais aller jusqu'à une discrimination envers la population autochtone.

Cependant, le projet de loi à l'examen suit une tout autre voie que celle tracée par la directive et prévoit sans plus à l'article 10 proposé qu'une « action positive » ne peut jamais être une forme de discrimination directe. Cela revient à donner un blanc-seing à une discrimination ouverte et manifeste envers la population autochtone, et ce dans le secteur public, le secteur privé, l'enseignement et l'administration publique.

Donner ainsi un blanc-seing à une discrimination flagrante est inadmissible. En conséquence, il sera proposé de supprimer dans sa totalité l'article 10 proposé, ce qui implique que le renvoi à l'article 10 proposé doit également disparaître à l'article 7 proposé.

Nº 8 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Supprimer le § 2 de l'article 7 proposé à cet article.

Justification

Comme indiqué dans les amendements aux articles 1, 2, 3 et 4 en projet, en inscrivant la notion de « nationalité » comme critère protégé et donc généralement interdit, le projet de loi organise une infraction beaucoup plus poussée aux libertés fondamentales que ce que prévoient la directive européenne et la convention internationale invoquées.

L'inscription dans cette loi du critère de la « nationalité » crée à l'article 7 proposé une confusion irrémédiable et insoluble. Comme la directive retient uniquement les critères de race et d'origine ethnique, elle peut logiquement prévoir qu'il se produit une « discrimination directe » lorsque, sur la base de sa race ou de son origine ethnique, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre personne ne l'est dans une situation comparable.

Comme cette loi inclut de manière absurde le critère légitime de la « nationalité » dans la liste des critères protégés, l'on ne peut, dans un premier temps, que procéder à une scission confuse entre, d'une part, une « distinction directe » et, d'autre part, une « discrimination directe ».

Il faut ensuite recourir à une disposition comme celle de l'art. 7, § 2, en projet, qui prévoit que « toute distinction directe fondée sur la nationalité constitue une discrimination directe, à moins qu'elle ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires ».

Dans ce contexte, cette formulation est inacceptable à plus d'un titre. Le texte part tout d'abord de la définition que la directive donne de la « discrimination indirecte », qu'il s'agit dès lors de légitimer; le projet de loi transpose cette définition dans la disposition sur la discrimination directe qui, suivant la directive, ne doit pas être légitimée.

En outre, ce texte rappelle la jurisprudence de la Cour d'arbitrage, qui examine très délicatement si une distinction établie par une norme législative satisfait à ces critères. Toutefois, le projet de loi cherche à imposer cette disposition au citoyen ordinaire en lui donnant valeur de loi: puisque l'on constate que la Cour d'arbitrage a déjà annulé des lois à de multiples reprises parce que même le législateur avait été incapable d'évaluer correctement ce que représente un objectif légitime et quels moyens sont proportionnés, il est clair que cela devient carrément impossible pour un simple citoyen. Toute prévisibilité est supprimée; la question de savoir si l'on enfreint ou non cette loi tient de la loterie — dans laquelle la couleur politique du magistrat appelé à statuer est le seul élément déterminant.

Nº 9 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Supprimer l'article 9 proposé à cet article.

Justification

Voir la justification des autres amendements tendant à supprimer la discrimination indirecte.

Nº 10 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Supprimer l'article 10 proposé à cet article.

Justification

L'article 5 énonce, en matière d''action positive », qu'un État membre peut maintenir ou adopter des mesures spécifiques destinées à prévenir ou à compenser des désavantages liés à la race ou à l'origine ethnique, mais la directive ne prévoit aucunement que l' « action positive » pourrait être une justification d'une discrimination directe.

Cependant, le projet de loi à l'examen suit une tout autre voie que celle tracée par la directive et prévoit sans plus à l'article 10 proposé qu'une « action positive » ne peut jamais être une forme de discrimination directe. Cela revient à donner blanc-seing à une discrimination ouverte et manifeste envers la population autochtone et ce dans le secteur public, le secteur privé, l'enseignement et l'administration publique. Des particuliers et des entreprises pourront pratiquer ouvertement des discriminations envers les autochtones pour autant qu'elles soient présentées comme une « action positive ».

Donner ainsi un blanc-seing à une discrimination flagrante est inadmissible. Il convient, par conséquent, de supprimer complètement l'article 10 proposé.

Nº 11 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Compléter l'article 11 proposé à cet article par un § 3, libellé comme suit:

« Il n'est pas, en soi, interdit d'encourager et de préconiser une modification législative visant à instaurer, par la loi, une distinction au sens du § 1^er. »

Justification

Aux termes de l'article 11, § 1^er, proposé, une distinction qui est réglée par une loi n'est pas considérée comme une discrimination. Une nouvelle loi peut donc instaurer pareille distinction. En conséquence, le monde politique doit pouvoir militer pour une telle loi et en défendre l'idée, y compris en dehors de l'enceinte du Parlement. Et les citoyens doivent eux aussi pouvoir participer au débat public et politique qui sera mené à cette occasion. L'article 22 proposé rend toutefois punissable le fait de prôner toute discrimination. Le présent amendement tend à préciser que l'action politique et les propos ou écrits à connotation politique qui ne prônent pas directement une discrimination illégale, mais qui donnent à penser, par une mention implicite ou explicite ou tout simplement au vu du contexte politique, qu'ils visent en fait à modifier la législation existante, ne sont pas punissables.

Nous ne pouvons en effet pas en arriver à un système de lois immuables dans lequel des lois d'aujourd'hui supprimeraient la possibilité de les modifier demain ou les conditions pour ce faire.

Nº 12 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

À l'article 12 proposé à cet article, supprimer les mots « — la discrimination indirecte; ».

Justification

Voir la justification des autres amendements tendant à supprimer la discrimination indirecte.

Nº 13 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

À l'article 16 proposé à cet article, supprimer le § 1^er, alinéa 2, et le § 2.

Justification

Les règles normales de responsabilité prévues dans le Code civil suffisent pour permettre à la victime d'une discrimination d'obtenir réparation. Un système d'indemnisation forfaitaire risque de conduire à des abus et à une avalanche d'actions en justice. En Allemagne, les entreprises sont assaillies de postulants bidons qui cherchent à se faire éconduire dans l'espoir d'avoir droit à une indemnisation de trois mois de salaire brut s'ils parviennent à démontrer qu'ils n'ont pas été engagés pour des motifs liés par exemple à leur sexe, à leur religion ou à leur couleur de peau.

Nº 14 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Supprimer l'article 19 proposé à cet article.

Justification

Il ressort de la formulation de l'article 19 en projet, sous le titre « dispositions pénales », que le projet de loi entend transposer dans un contexte pénal une série de figures juridiques non pénales prévues dans la Directive 2000/43/CE.

Tout d'abord, cela n'est ni nécessaire, ni souhaitable: la directive dispose en son article 15, relatif aux sanctions, que celles-ci doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives », mais elle n'impose nullement une approche pénale. La protection contre le licenciement, l'indemnisation forfaitaire, l'astreinte et l'action en cessation prévues peuvent suffire amplement.

En outre, la formulation de l'article en question est illégale, car contraire au principe de prévisibilité, tel qu'il doit s'appliquer en droit pénal dans un État de droit. Tout citoyen doit savoir d'avance quel acte constitue une infraction et quel acte n'en constitue pas une.

L'article 19 proposé définit la discrimination au sens pénal comme étant la discrimination directe intentionnelle. Or, la discrimination directe est définie de manière beaucoup plus vague dans l'article 4 en projet que dans la directive; il y est question d'une distinction directe, fondée sur l'un des critères protégés, qui ne peut être justifiée sur la base des dispositions du titre II de la loi. Ce titre II prévoit à son tour qu'une distinction fondée sur la nationalité n'est admise que si elle est justifiée par un but « légitime » et si les moyens de réaliser cet objectif sont « appropriés » et « nécessaires ».

Le recours à des critères extrêmement vagues comme « légitime », « approprié » et « nécessaire » met le citoyen dans l'impossibilité de savoir quel acte constitue une infraction et quel acte n'en constitue pas une, et la réponse est dès lors laissée entièrement à l'avis personnel du juge. Dans un État de droit, une telle situation est contraire au principe de prévisibilité, tel qu'il découle de la Convention européenne des droits de l'homme et qu'il a été confirmé à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg.

Cette remarque est plus pertinente encore lorsqu'on veut rendre punissable une « discrimination indirecte intentionnelle ».

Que le projet de loi à l'examen méconnaisse cet important principe de prévisibilité est d'autant plus singulier que ce même projet a été notamment rendu nécessaire par l'annulation antérieure, par la Cour d'arbitrage, d'une partie de la première loi anti-discrimination, précisément en raison du manque de précision du texte.

Il n'est pas étonnant, dès lors, que le Conseil d'État ait rejeté très sévèrement ces dispositions dans son avis relatif au projet de loi à l'examen (nº 40.689/AG, nº 40.690/AG, nº 40.691/AG):

« 34. L'objection formulée par la Cour d'arbitrage au point B.55 de son arrêt repose sur l'incompatibilité avec l'exigence de prévisibilité propre à la loi pénale. On n'aperçoit pas comment le nouveau texte résout les objections formulées par la Cour d'arbitrage. En effet, la question reste posée de savoir comment on peut intentionnellement inciter à une « pratique apparemment neutre » ou à commettre un acte dont le caractère discriminatoire ne se manifeste que par le désavantage particulier qui peut en résulter. Au contraire, la prévisibilité paraît encore moindre que dans la disposition annulée par la Cour d'arbitrage. »

« Dans l'avis 39.682/1 précité du 31 janvier 2006, postérieur à l'arrêt de la Cour d'arbitrage, la section de législation estime en outre que « compte tenu, en particulier, du fait qu'une évaluation de la proportionnalité est requise pour apprécier la discrimination indirecte, force est de conclure que la définition de l'infraction formulée à l'article 11 de la proposition n'est pas conforme au principe de légalité dès lors qu'elle se borne à faire référence à la perpétration d'une « discrimination ». »

L'avis du Conseil d'État est donc accablant: le texte en discussion ne donne pas suite aux objections antérieures de la Cour d'arbitrage, il est encore plus mauvais que les passages antérieurement annulés de l'ancienne loi anti-discrimination et le principe de légalité n'est PAS respecté dans un secteur aussi important que le droit pénal, fondement de l'État de droit.

La seule façon de résoudre ces problèmes est de supprimer intégralement l'article 19 en projet ainsi que la notion de « nationalité » dans l'article 4 proposé et ailleurs, et de définir plus strictement la « discrimination », comme le fait la directive que l'on prétend vouloir exécuter.

Nº 15 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Apporter à l'article 20 proposé à cet article les modifications suivantes:

A) Supprimer les 1º et 3º;

B) Aux 2º et 4º, supprimer les mots « à la haine ou ».

Justification

S'agissant de l'article 20 proposé, qui instaure des infractions concrètes, force est de constater qu'en reprenant inutilement la notion de « nationalité » comme critère protégé et souvent interdit, le projet de loi va, sans nécessité aucune, au-delà de ce que la directive et la convention prescrivent. Le discours nationaliste parfaitement légitime selon lequel une nation a pour mission première de veiller aux intérêts de ses ressortissants nationaux, se trouve ainsi erronément confondu avec la notion de « discrimination raciale » telle qu'elle est définie dans la convention internationale, l'utilisation de la race ou de l'origine ethnique étant rejetée comme discriminatoire tandis que la nationalité n'est pas visée explicitement comme critère.

Il est bon de rappeler par ailleurs que la directive ne prescrit aucunement une approche pénale: elle dispose en son article 15, relatif aux sanctions, que celles-ci doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives », mais n'impose pas le moins du monde une approche pénale. La protection contre le licenciement, l'indemnisation forfaitaire, l'astreinte et l'action en cessation prévues peuvent amplement suffire.

De plus, la définition de la notion de « discrimination », telle qu'elle est formulée à l'article 19, a été considérée par la Cour d'arbitrage et le Conseil d'État comme illégale car contraire au principe de légalité du droit pénal.

Force est de constater dans ce contexte que la première infraction prévue, celle qui consiste à « inciter à la discrimination à l'égard d'une personne, en raison de l'un des critères protégés », va beaucoup plus loin que ce que prescrivent la directive et la convention. C'est pourquoi il y a lieu de supprimer ce premier point.

En ce qui concerne le deuxième point, les auteurs peuvent souscrire à une pénalisation de toute « incitation à la violence », pourvu qu'il s'agisse non pas de faire ici des procès d'intention, mais plutôt de poursuivre par exemple les appels à trancher la gorge des infidèles ou à précipiter les homosexuels du haut d'un gratte-ciel. En pareils cas, l'incitation à la violence est clairement reconnaissable.

La définition de l'« incitation à la haine » est en revanche tellement vague qu'elle a conduit en Belgique à la dictature du politiquement correct, toute proposition politique défavorable aux allochtones étant à tort immédiatement qualifiée d'« incitation à la haine envers les allochtones ». Cette dictature du politiquement correct, qui a été définitivement confortée par la condamnation du Vlaams Blok prononcée par une juridiction gantoise, méconnaît le droit fondamental dont jouissent les hommes politiques en démocratie de promouvoir les solutions de leur choix pour remédier aux problèmes de société qu'ils perçoivent et de les présenter à l'électeur, pour peu que cela se fasse de manière pacifique. Le politique qui plaide en faveur de la légalisation de la drogue ne se rend pas coupable d'« incitation à la consommation de drogue », celui qui préconise des limitations de vitesse plus élevées ne se rend pas coupable d'« incitation à commettre des infractions au code de la route »; de la même manière, le politique qui plaide pour une autre politique d'immigration et pour le refoulement obligatoire des étrangers qui ont encouru des condamnations criminelles graves ne se rend pas coupable d'« incitation à la haine ». Dans le climat d'hystérie du politiquement correct qui règne actuellement, même les juges semblent avoir oublié cette vérité simple.

Nº 16 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Aux 1º et 3º de l'article 20, proposé à cet article, supprimer les mots « , et ce, même en dehors des domaines visés à l'article 5 ».

Justification

Il est totalement déraisonnable d'interdire et même de punir l'incitation à accomplir certains actes alors que ces actes ne sont pas interdits en soi (même pour ce qui est des dispositions de droit civil figurant dans la présente loi). En outre, le fait d'inciter à poser un acte est toujours une manière d'exprimer une opinion. Or, il apparaît clairement à la lumière de la jurisprudence de la CEDH que la liberté d'opinion doit subir encore moins de restrictions que la liberté d'action et que les conditions auxquelles la CEDH autorise un régime de restrictions sont plus strictes lorsqu'il s'agit de la liberté d'opinion que de la liberté d'action. On ne saurait dès lors accepter qu'une loi belge consacre le principe inverse.

Nº 17 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Aux 1º et 3º de l'article 20 proposé à cet article, remplacer les mots « , et ce, même en dehors des domaines visés à l'article 5 » par les mots « , dans les domaines visés à l'article 5, § 1^er, 1º et 5º ».

Justification

Les articles 24 et 25 prévoient des sanctions à l'encontre de quiconque commet un acte discriminatoire. Il s'agit uniquement en l'espèce des discriminations qui concernent l'accès aux biens et services et la fourniture de biens et services à la disposition du public ou sur le marché de l'emploi.

Il est totalement déraisonnable de rendre punissable l'incitation à accomplir certains actes alors que ces actes ne sont pas punissables en soi. En outre, le fait d'inciter à poser un acte est toujours une manière d'exprimer une opinion. Or, il apparaît clairement à la lumière de la jurisprudence de la CEDH que la liberté d'opinion doit subir encore moins de restrictions que la liberté d'action et que les conditions auxquelles la CEDH autorise un régime de restrictions sont plus strictes lorsqu'il s'agit de la liberté d'opinion que de la liberté d'action. On ne saurait dès lors accepter qu'une loi belge consacre le principe inverse.

Nº 18 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

À l'article 20, 3º, proposé à cet article, supprimer les mots « ou à la ségrégation ».

Justification

On ne voit pas clairement ce que la notion de ségrégation ajoute à celle de discrimination. Existerait-il une forme de ségrégation qui ne serait pas discriminatoire ?

Nº 19 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Supprimer l'article 21 proposé à cet article.

Justification

Dans un article publié en mars 2007 dans la revue Samenleving en politiek, l'expert en discrimination Jogchum Vrielink a traduit mieux que les soussignés n'auraient pu le faire les objections formulées à l'encontre de la loi en projet. Il a carrément qualifié l'article 21 de « révolutionnaire ». Dans les colonnes de Gazet van Antwerpen du 27 mars 2007, le journaliste John De Wit a commenté en ces termes l'article de M. Vrielink:

« Wordt het verspreiden van de ideeën van Plato, de Koran, Voltaire en Montesquieu binnenkort strafbaar ? Volgens discriminatiedeskundige Jogchum Vrielink alvast wél omdat de nieuwe antidiscriminatiewet, die donderdag door de Kamer wordt goedgekeurd, een wel erg verregaande bepaling bevat, die deze literatuur buiten de wet stelt.

In het jongste nummer van Samenleving en Politiek, een tijdschrift dat aanleunt bij de sp.a, heeft discriminatiedeskundige Jogchum Vrielink (auteur van het standaardwerk: Handboek voor Discriminatierecht) ernstige vragen bij de nieuwe strafbaarstelling van het « verspreiden van denkbeelden die gegrond zijn op rassensuperioriteit ». Het gaat om artikel 21 van de nieuwe antiracismewet.

Volgens Vrielink kunnen nu wel erg veel boeken verboden worden, want er worden bij dit nieuwe misdrijf geen verdere vereisten gesteld aan de bedoeling van de dader, de gevolgen voor de samenleving of voor de slachtoffers. Bij de verspreiding van dit soort ideeën moet de dader niet meer aanzetten tot haat, hij moet niet willen beledigen, hij moet alleen maar de geviseerde ideeën verspreiden.

Niet alleen de verspreiding van Hitlers Mein Kampf wordt strafbaar (dat is trouwens al zo op andere gronden), maar ook die van talloze filosofen: Plato, Kant, Nietzsche, pater De Las Casas (die in de renaissance vond dat Indianen een ziel hadden, maar « negers » niet), een reeks founding fathers van de democratie zoals Voltaire en Montesquieu en uiteindelijk bijna alle denkers uit de negentiende eeuw, toen het evolutionisme van de rassen centraal stond in de wetenschap. Ook Het Oude Testament, de Thora en de Koran komen in het vizier van de strafrechter.

Boeken die uittreksels uit die werken bevatten om ze aan te klagen, vallen eveneens onder de wet. Zoals bijvoorbeeld Karl Poppers The Open Society and its enemies, waarvan de vertaling in het Nederlands uitgerekend net donderdag wordt voorgesteld door premier Verhofstadt in Antwerpen (Elzenveld, 20.00 uur).

Volgens Vrielink voert men noch min noch meer de censuur opnieuw in.

Nu zal men zeggen: al deze filosofen worden niet bedoeld met de wet. Dat is inderdaad zo, maar het punt blijft dat de formulering vervolging van die filosofen wél mogelijk maakt. Zodat altijd een zwaard van Damocles boven de hoofden van de verspreiders blijft hangen. En dat leidt tot willekeur bij de vervolgingen en zoiets kan in een democratische samenleving niet. Volgens Vrielink wordt de dooddoener dat « de vrijheid van meningsuiting niet absoluut is » een soort van carte blanche die om het even welke beperking rechtvaardigt in het kader van de strijd tegen racisme.

De regering beweert in haar memorie van toelichting op de nieuwe antidiscriminatiewet, dat ze deze nieuwe strafbaarstelling moet invoeren van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR). Dat verdrag werd in België goedgekeurd door de wet van 9 juli 1975.

Vrielink zegt dat de regering ongelijk heeft. Uitgerekend op het bewuste artikel dat nu wordt ingevoerd, maakte de toenmalige regering een voorbehoud. Ze ging er niet mee akkoord omdat het haaks op de vrijheid van meningsuiting stond. Liefst 19 andere staten maakten een soortgelijk voorbehoud, het artikel werd bijna nergens ingevoerd.

Volgens Vrielink is het dus absoluut niet nodig om deze nieuwe strafbaarstelling in te voeren, omdat men al « aanzetten tot haat, discriminatie en geweld » strafbaar heeft gemaakt.

De auteur vreest ook dat het nieuwe artikel 21 de toets van het Arbitragehof niet zal doorstaan. Wie het loutere « verspreiden van ideeën die gegrond zijn op rassuperioriteit of rassenhaat » strafbaar stelt, gaat aanmerkelijk verder dan wie « zijn voornemen tot haat of discriminatie bekend maakt » bestraft. Het Arbitragehof vernietigde die laatste strafbaarstelling.

Dit laatste misdrijf was vooral populair in de jaren zeventig, toen nogal wat cafés bordjes met daarop Interdit aux Nord-Africains voor hun ramen zetten. De bordjes werden strafbaar gemaakt, maar het Arbitragehof vernietigde die strafbaarstelling (tenminste in de antidiscriminatiewet) omdat ze botste met de vrijheid van meningsuiting. Zo'n bordje geeft volgens het Arbitragehof slechts aan dat je die allochtonen wil weigeren, niét dat je het ook effectief zal doen. Je kan immers nog van mening veranderen, vond het Hof.

Vrielink vreest dat het strafbaar maken van het loutere « verspreiden van ideeën » zeker kan sneuvelen bij het Arbitragehof, omdat dat Hof eerder al vond dat dit soort bordjes niet strafbaar mag worden gesteld. Vrielink besluit dat de vrijheid van meningsuiting door de nieuwe antidiscriminatiewet véél te zwaar wordt ingeperkt.

Opmerkelijk blijft bovendien dat het verspreiden van de idee van rassensuperioriteit strafbaar wordt, maar niet het verspreiden van ideeën over de inferioriteit van vrouwen, homo's of gehandicapten. De antidiscriminatiewet voert in deze zin zelfs nieuwe discriminaties in. »

Deux objections de taille ont été formulées à l'encontre de l'article proposé.

Premièrement, les notions qu'il reprend sont beaucoup trop vagues et trop ouvertes pour organiser une limitation de la liberté d'expression. Ce que certains considèrent comme du racisme apparaît à d'autres comme relevant du simple bon sens. La société a des opinions très partagées — c'est le moins que l'on puisse dire — sur ce que recouvre le racisme, jusqu'à quel point on peut le tolérer, s'il faut le combattre ou non et par quels moyens. Les juges sont aussi des êtres humains. Nous ne pouvons pas les mettre dans la situation où ils sont contraints d'interpréter des notions de la loi pénale, uniquement et avant tout à partir de leurs propres convictions philosophiques, idéologiques et politiques. Le justiciable doit, quant à lui, savoir exactement dans quels cas les opinions qu'il exprime sont punissables. Il ne peut pas être livré aux caprices du sort ou, plus spécialement, aux aléas des convictions des juges appelés à statuer sur ses actes ou opinions. Les différents jugements et arrêts prononcés en application de la loi actuelle contre le racisme — loi où ne figure même pas encore la disposition dénoncée — traduisent des interprétations fort divergentes. Ces divergences apparaissent même à l'intérieur d'une même cause. Comparons, par exemple, dans le cadre du procès contre le Vlaams Blok, l'opinion des trois juges du tribunal de première instance de Bruxelles aux avis très personnels et très politisés exprimés par les trois juges près la cour d'appel de Gand. Une telle imprécision et un tel arbitraire ne peuvent être tolérés dans aucune loi, et encore moins dans le cadre de la loi pénale et de la limitation de la liberté d'expression.

Dans le commentaire à cet article en projet, le gouvernement se borne à faire référence à la Convention de New York de 1965, mais c'est totalement insuffisant. Comme plusieurs autres États signataires, la Belgique a en effet formulé une « déclaration » ou une réserve, faisant référence à la liberté d'expression. Lors de l'élaboration de la loi initiale contre le racisme, il a été fait référence à plusieurs reprises à cette réserve.

Il faut en outre préciser que plusieurs États (même certains de ceux qui n'avaient pas formulé cette réserve) n'ont inséré aucune disposition pénale sanctionnant la propagation d'idées. Selon le spécialiste Jogchum Vrielink, l'incrimination d'opinions est même exceptionnelle. Aucun des États en question ne s'est fait rappeler à l'ordre par le Comité compétent des Nations unies.

Deuxièmement, l'absence de dol spécial est inacceptable. Un libraire qui avait reproduit et vendu un pamphlet nazi a été récemment acquitté et ce, à juste titre. En effet, il n'avait nullement été démontré que l'intéressé avait l'intention d'inciter au racisme. Il a sciemment diffusé le pamphlet et les idées qu'il renfermait, sans avoir eu l'intention d'inciter qui que ce soit à quoi que ce soit, sauf à faire preuve de curiosité historique.

Sous le régime de l'article 21 en projet, l'intéressé n'aurait pas pu être acquitté. Pas plus que le libraire qui vendrait Mein Kampf ou tout autre ouvrage historique (ainsi, de nombreux écrits de Marx traduisent également des idées racistes), parce que l'on ne demanderait pas au juge de vérifier si l'accusé a bien eu l'intention d'inciter à la haine raciale. La simple diffusion de tels écrits est suffisante.

Nº 20 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Supprimer l'article 22 proposé à cet article.

Justification

L'article 22 proposé énonce qu'est punissable quiconque fait partie d'un groupement ou d'une association qui « prône » la discrimination ou la ségrégation ou lui « prête son concours ».

Premièrement, dans le cas présent également, force est de constater que la définition de la « discrimination » revêt une importance capitale. Le constat qui s'impose une fois de plus est que le projet de loi va inutilement au-delà de ce que prescrivent la directive et la convention en incluant sans raison la « nationalité » dans les critères protégés et qui font souvent l'objet d'une prohibition. Le discours nationaliste parfaitement légitime, selon lequel une nation a pour mission première de veiller aux intérêts de ses ressortissants nationaux, se trouve ainsi erronément confondu avec la notion de « discrimination raciale » telle qu'elle est définie dans la convention internationale, dans le cadre de laquelle la notion de race ou d'origine ethnique ne peut pas être invoquée pour justifier un traitement désavantageux, tandis que le critère de la nationalité n'y est pas visé explicitement. La criminalisation d'une association nationaliste qui milite pour les intérêts des personnes ayant la nationalité du propre pays est tout à fait injuste, comme l'a révélé la condamnation du Vlaams Blok à Gand en vertu de la disposition concernée.

Il est bon de rappeler par ailleurs que la directive ne prescrit aucunement une approche pénale: la directive dispose en son article 15, relatif aux sanctions, que celles-ci doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives », mais elle n'impose en aucun cas une approche pénale. On ne voit dès lors pas pourquoi des dommages et intérêts forfaitaires, une astreinte et une action en cessation ne suffisent pas à l'encontre d'un groupe ou d'une association qui commet une faute.

Il n'est pas nécessaire d'incriminer les membres d'une association ou d'un groupe qui incite à la discrimination ou ceux qui y prêtent leur concours du simple fait de leur adhésion ou de leur collaboration. Il n'y a à tout le moins pas de raisons suffisantes de porter atteinte au droit fondamental d'association. Les règles ordinaires relatives à la culpabilité en tant qu'auteur, coauteur, complice ainsi qu'à l'association de malfaiteurs (d'ailleurs, l'injonction figure également dans la loi en question) suffisent largement pour lutter contre l'incitation à la discrimination en groupe.

De même, une référence à la Convention des Nations unies sur l'élimination de toutes formes de discriminations raciales ne peut suffire. Premièrement, la Belgique a effectivement consigné une réserve (ou « déclaration », peu importe la dénomination) à cette convention. Le droit d'association est formellement mentionné dans cette réserve. Plusieurs autres pays ont consigné une réserve semblable. Deuxièmement, les quelques pays parties à la convention qui ont intégré une interdiction d'adhésion à certaines associations dans leur droit interne ont été rappelés à l'ordre par le comité concerné de l'ONU. Par conséquent, la Belgique ne doit pas se déclarer plus vertueuse que les autres, certainement pas lorsque la Convention des Nations unies sert de prétexte à l'interdiction de partis dissidents.

Nº 21 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

À l'article 22 proposé à cet article, supprimer les mots « ou la ségrégation ».

Justification

On ne voit pas clairement ce que la notion de ségrégation ajoute à celle de discrimination. Existerait-il une forme de ségrégation qui ne serait pas discriminatoire ?

Nº 22 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Compléter l'article 22 proposé à cet article par ce qui suit: « , alors qu'il sait que son affiliation ou sa collaboration contribue à inciter à la discrimination. »

Justification

L'incrimination prévue à l'article 22 a été très fortement étendue. Toute forme de collaboration y est visée, même s'il n'y a aucune mauvaise intention dans le chef de la personne qui apporte son concours ou du membre du groupement ou de l'association, comme le montrent les quelques exemples qui suivent. Un magasin de photocopies qui met sciemment un de ses appareils à disposition d'un groupement ou d'une association visés au présent article est passible de sanctions, même si les textes photocopiés ne présentent aucun contenu raciste. Un exploitant de salle est passible de sanctions s'il met sa salle à disposition d'un tel groupement ou d'une telle association, même si l'activité organisée n'incite nullement au racisme. Un chauffeur de taxi est passible de sanctions s'il conduit sciemment un leader d'un groupement ou d'une association visés à un meeting, même si ce meeting n'a aucun rapport avec l'incitation au racisme. Il n'est précisé nulle part que la personne concernée doit avoir l'intention d'apporter son concours à l'incitation à la discrimination. Si l'association concernée est un parti politique, il existe alors potentiellement des dizaines de milliers d'auteurs de discriminations qui peuvent être traduits en justice et punis, au seul gré des organismes cités à l'article 32. Une telle sévérité dans l'incrimination est complètement inutile. Pour lutter contre les phénomènes indésirables, il est largement suffisant de poursuivre les auteurs, les commettants, les complices, etc. Toutefois, si l'on maintient l'article 22, il faut à tout le moins y ajouter une condition d'intention particulière.

L'article 140, § 1^er, de la loi relative aux infractions terroristes dispose ce qui suit: « Toute personne qui participe à une activité d'un groupe terroriste, y compris par la fourniture d'informations ou de moyens matériels au groupe terroriste, ou par toute forme de financement d'une activité du groupe terroriste, en ayant connaissance que cette participation contribue à commettre un crime ou un délit du groupe terroriste, sera punie de ... ».

En d'autres termes, il faut que l'intéressé sache pertinemment bien ce qu'il fait. On peut difficilement croire que l'incitation à la discrimination est un délit plus grave que la participation à des activités terroristes. Dans le même ordre d'idées, il est également inexplicable que la collaboration à un groupe prônant la discrimination doive être punie beaucoup plus largement (et plus sévèrement) que la collaboration à un groupe raciste.

Le présent amendement vise à supprimer cette discrimination manifeste et à appliquer à cet article la condition supplémentaire qui figure dans la loi relative au terrorisme.

Nº 23 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

À l'article 22 proposé à cet article, remplacer les mots « prône la discrimination ou la ségrégation » par les mots « incite à la discrimination ou à la ségrégation ».

Justification

L'article 20 proposé vise les personnes qui « incitent » à la discrimination, alors que l'article 22 en projet vise celles qui « prônent » la discrimination. Y a-t-il une différence entre ces deux notions ? Si oui, qu'est-ce qui justifie cette différence ?

Nº 24 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Supprimer l'article 29 proposé à cet article.

Justification

Il n'y a pas lieu d'introduire dans le cadre de cette problématique des règles spéciales en ce qui concerne la charge de la preuve et l'administration de la preuve. Les règles ordinaires peuvent suffire. On constate plus particulièrement que, dans le projet, la charge de la preuve est trop facilement renversée. De plus, la possibilité qui est donnée de recourir à des tests de situation n'est pas acceptable du point de vue de l'État de droit.

Nº 25 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Supprimer l'article 30 proposé à cet article.

Justification

Nº 26 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Compléter l'article 31 proposé à cet article par la disposition suivante:

« La qualité de membre du conseil d'administration du Centre est incompatible avec l'exercice d'un mandat politique, la participation à un cabinet, l'affiliation à un parti politique ou l'exercice d'une fonction, rémunérée ou non, dans toute initiative financée ou subventionnée par les pouvoirs publics. »

Justification

Le Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme, organisme largement financé et richement doté en personnel par l'État, est censé veiller, en toute neutralité et en toute indépendance, au respect de la loi antiracisme.

Depuis sa création, ce centre n'est jamais parvenu à respecter cette neutralité, car son conseil d'administration est peuplé ouvertement de collaborateurs du gouvernement, de collaborateurs de ministres et de collaborateurs de partis politiques.

La composition du conseil d'administration du centre change relativement souvent, mais à l'époque des poursuites contre le parti Vlaams Blok, les membres qui y siégeaient avec sans-gêne étaient le VLD Stefan ECTOR, la figure de proue de Spirit Vic ANCIAUX, la députée CD&V Nahima LANJRI, le SP.a Tarik FRAIHI, l'homme politique EL MOUDEN et même le chef de Cabinet adjoint du ministre des Affaires étrangères.

Le Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme était dès lors — et est toujours — avant tout un organisme qui vise l'opposition.

Si une institution publique était administrée par des représentants du gouvernement en Russie ou aux États-Unis, dans le but de s'en prendre à l'opposition, on parlerait à juste titre de pratiques antidémocratiques, d'abus de pouvoir et d'atteinte aux droits et libertés fondamentaux. La même conclusion s'impose dans notre pays.

La disposition de la loi relative au CECLR qui consacre la neutralité du conseil d'administration est systématiquement foulée aux pieds. Il est dès lors indispensable d'inscrire dans cette loi une interdiction plus détaillée.

Nº 27 DE M. CEDER ET MME VAN DERMEERSCH

Art. 3

Supprimer l'article 32 proposé à cet article.

Justification

L'article 32 proposé organise une procédure que les juristes ont critiquée à juste titre en la qualifiant de privatisation des poursuites pénales.

Dans un État de droit démocratique, c'est en principe le ministère public qui apprécie si l'engagement de poursuites pénales est possible au niveau juridique et opportun sur le plan social.

Déléguer le droit de procéder à cette appréciation ne peut pas être fait à la légère. D'une part, des personnes pourront être traînées inconsidérément devant le tribunal et seront de ce fait obligées de supporter des frais de justice et d'autre part, les acquittements qui en découleront contribueront à vider la loi contestée de sa portée.

La pratique en Belgique nous apprend que la privatisation des poursuites pénales entraîne des dérapages inacceptables.

Les poursuites contre le parti politique Vlaams Blok ont été intentées par la Liga voor Mensenrechten, un club détourné par l'extrême-gauche qui a verrouillé la possibilité d'adhésion de nouveaux membres d'une manière complètement antidémocratique. Après le double acquittement du Vlaams Blok, on trouva à Gand quelques excellents juges pour régler l'affaire. La condamnation du parti a valu une grande victoire électorale au Vlaams Belang en 2004, ce qui n'était sans doute pas l'effet désiré par les auteurs de la loi contre le racisme.

Il est assurément des associations qui ne disposent d'aucune autorité pour intenter des poursuites pénales privatisées: les syndicats belges. Ceux-ci organisent, d'une manière complètement antidémocratique, un monopole d'assistance et de conseils syndicaux, et accaparent les élections sociales. En outre, ils excluent, d'une manière manifestement discriminatoire, des personnes qui participent aux élections sur la liste électorale de leur choix, lorsque leurs convictions politiques ne plaisent pas aux syndicats.

Il est donc légitime de supprimer l'ensemble de l'article proposé.

Jurgen CEDER.
Anke VAN DERMEERSCH.

Nº 28 DE M. HUGO VANDENBERGHE

Art. 3

Remplacer l'article 3 proposé à cet article par ce qui suit:

« Article 3. — La présente loi a pour objectif de créer, dans les matières visées à l'article 5, un cadre général pour lutter contre:

— la discrimination directe sur la base de la nationalité, d'une prétendue race, de la couleur de peau, de l'ascendance ou de l'origine nationale ou ethnique, s'entendant comme toute mesure ou pratique entraînant une distinction de traitement entre des personnes, dans le but direct de réaliser ou de confirmer une inégalité de traitement, sans que cette dernière soit justifiée par la législation relative à la nationalité, par les conditions d'accès et de séjour sur le territoire de l'État ou des États membres de l'Union européenne pour les ressortissants de pays tiers et pour les apatrides, de même que par le statut juridique desdits ressortissants de pays tiers et desdits apatrides;

— la discrimination indirecte sur la base de la nationalité, d'une prétendue race, de la couleur de peau, de l'ascendance ou de l'origine nationale ou ethnique, s'entendant comme la distinction découlant d'une disposition, d'un critère ou d'une pratique apparemment neutre, qui vise toutefois à entraîner pour certaines personnes un résultat dommageable, qui ne sert pas un but légitime ou qui implique un recours à des moyens qui ne sont pas appropriés ni nécessaires. »

Justification

Le législateur n'a pas défini la notion de « discrimination » dans la loi du 25 février 2003. Cette notion a fait l'objet d'une jurisprudence abondante, notamment de la Cour européenne des droits de l'homme et de la Cour d'arbitrage, et il a été répété tout au long des travaux préparatoires que le législateur entendait se référer à cette jurisprudence (1) . Il a notamment été rappelé que, selon une jurisprudence constante de la Cour européenne, « une distinction est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s'il n'y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ».

Or, c'est précisément ce que le législateur fait à présent à l'article 4, 6º et 8º, proposé. De plus, il définit les causes de justification aux articles 7, 8, 9 et 11. Le présent amendement offre toutefois l'avantage de couler tous ces éléments dans un article unique, ce qui est tout bénéfice pour la clarté du texte.

L'amendement renvoie à la notion de discrimination qui correspond à la définition qu'en donnent tant la Cour européenne que la Cour d'arbitrage ainsi que la Cour de cassation et le Conseil d'État (2) .

De plus, la définition donnée transpose aussi plus fidèlement la directive 2000/43 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique qui définit, en son article 2, la discrimination directe et la discrimination indirecte comme suit:

« a) une discrimination directe se produit lorsque, pour des raisons de race ou d'origine ethnique, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable;

b) une discrimination indirecte se produit lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes d'une race ou d'une origine ethnique donnée par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires. »

L'article 3.2. de la directive définit cependant aussi les éventuelles limitations dont ce principe d'égalité de traitement peut faire l'objet:

« 3.2. La présente directive ne vise pas les différences de traitement fondées sur la nationalité et s'entend sans préjudice des dispositions et conditions relatives à l'admission et au séjour des ressortissants de pays tiers et des personnes apatrides sur le territoire des États membres et de tout traitement lié au statut juridique des ressortissants de pays tiers et personnes apatrides concernés. »

L'amendement est donc un reflet correct, fondé sur la jurisprudence tant nationale qu'internationale, tant du principe d'égalité de traitement que des éventuelles restrictions que ce principe peut souffrir, qui peuvent être invoqués en matière de nationalité ou d'origine nationale sur la base de la directive, et donc certainement en ce qui concerne les caractéristiques dont la protection ne tombe pas obligatoirement sous le coup de la directive.

Nº 29 DE M. HUGO VANDENBERGHE

Art. 3

À l'article 4 proposé à cet article, apporter les modifications suivantes:

a) avant les mots « relations de travail », ajouter le chiffre 1º;

b) supprimer le 6º, le 7º, le 8º et le 9º.

Justification

a) Il s'agit d’une correction technique.

b) La définition intégrale qui figure déjà à l’article 3 (voir l’amendement nº 28 à l'article 3) rend ces points superflus.

Nº 30 DE M. HUGO VANDENBERGHE

Art. 3

Supprimer l'article 7 proposé à cet article.

Justification

Cet article est superflu au cas où l'amendement nº 28 à l'article 3 serait adopté.

Le § 2 de cet article est d'ailleurs une transposition très incomplète et sans doute inexacte de l'article 3.2 de la directive 2000/43, qui dispose comme suit:

Plusieurs de ces limitations supplémentaires ne figurent nulle part dans la disposition en projet.

Nº 31 DE M. HUGO VANDENBERGHE

Art. 3

Au § 2, deuxième tiret, de l'article 10 proposé à cet article, remplacer les mots « la disparition » par les mots « la suppression, la prévention ou la compensation ».

Justification

La disparition de toutes les inégalités est une utopie et elle aura pour effet de rendre de nombreuses mesures positives « temporairement définitives ». C'est la raison pour laquelle la jurisprudence internationale et la Cour d'arbitrage, dans son arrêt, optent pour un critère plus raisonnable, à savoir la suppression, la prévention ou la compensation. En effet, la directive n'a pas pour objectif de faire « disparaître » toutes les inégalités, mais bien d'établir, conformément à l'article 1^er, « un cadre pour lutter contre la discrimination fondée sur la race ou l'origine ethnique, en vue de mettre en œuvre, dans les États membres, le principe de l'égalité de traitement ». Il y a une grande différence entre le fait de permettre la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement et le fait de faire disparaître toutes les inégalités.

Nº 32 DE M. HUGO VANDENBERGHE

Art. 3

Supprimer l'article 11 proposé à cet article.

Justification

Il est inadmissible que le législateur (ou, dans le cas d'un projet, le gouvernement) soit le seul à pouvoir imposer par une loi une discrimination non justifiée et qu'il enterre ainsi ses propres lois anti-discrimination pour les besoins de la cause.

Le deuxième paragraphe est tout à fait superflu, puisque s'appliquent ici, comme dans toute autre loi, la hiérarchie des normes ainsi que l'adage lex posterior derogat legi priori, qu'il appartient en outre à la Cour d'arbitrage de se prononcer, le cas échéant, sur la conformité constitutionnelle, et à la Commission européenne ou à une cour européenne ou internationale reconnue par la Belgique de juger de la conformité aux normes internationales.

Nº 33 DE M. HUGO VANDENBERGHE

Art. 3

À l'article 20 proposé à cet article, supprimer le 2º.

Justification

Le sentiment n'est pas toujours mauvais conseiller, mais il l'est sans aucun doute lorsqu'il s'agit de définir des actes punissables. Car ce qui est en réalité punissable, c'est le fait de savoir que l'on peut, par une déclaration, une opinion ou une analyse déterminée, provoquer l'apparition d'un « sentiment de haine » chez l'une ou l'autre personne. Faut-il alors prévoir, lors de toutes poursuites pour ce motif, une batterie de psychologues et de psychiatres chargés de se prononcer sur chaque cas individuel ? De plus, la disposition en question, pas plus d'ailleurs que toutes les autres dispositions pénales des lois concernées, ne comporte aucune référence au dol spécial, dont la Cour d'arbitrage et le Conseil d'État font pourtant une condition sine qua non pour ce qui est de la conformité au principe de légalité en matière pénale et, donc, de la conformité à la Constitution.

En outre, aucune convention internationale ne prévoit l'obligation de sanctionner pénalement pareilles infractions.

Nº 34 DE M. HUGO VANDENBERGHE

Art. 3

Supprimer l'article 21 proposé à cet article.

Justification

En effet, il ne faut plus établir, comme le prévoit le texte actuel, qu'il y a également incitation à la haine sur le fond, et il ne doit pas non plus y avoir de dol spécial, ce qui signifie qu'on ne doit plus prouver que l'on incite sciemment au racisme dans l'intention de nuire. Cela ne découle pas tant de l'article 20 que du nouvel article 21 de la loi antiracisme, qui punit la simple diffusion « d'idées fondées sur la supériorité ou la haine raciale ». Tant la Cour d'arbitrage dans son arrêt d'annulation que le Conseil d'État subordonnaient l'incrimination à l'existence d'un dol spécial.

Il est en outre choquant que cette disposition ait été insérée après l'avis du Conseil d'État sur l'avant-projet, privant ainsi celui-ci de la possibilité de se prononcer à ce sujet.

En conséquence de cette disposition, des historiens qui publient par exemple des citations contenant une discrimination raciale s'exposent, par ce seul fait, à des poursuites.

Le Conseil d'État déplore également l'absence de toute justification de la différence d'approche pénale entre les faits racistes et les faits commis à l'encontre d'autres groupes protégés comme les femmes ou les personnes handicapées. La Cour d'arbitrage constatera sans doute que cette distinction est contraire au principe d'égalité.

Nº 35 DE M. HUGO VANDENBERGHE

Art. 3

Supprimer l'article 28 proposé à cet article.

Justification

Le Conseil d'État juge cette disposition manifestement anticonstitutionnelle. Pour justifier la suppression proposée, l'auteur du présent amendement cite dès lors l'avis rendu en la matière:

« La section de législation du Conseil d'État croit dès lors pouvoir confirmer la considération suivante émise dans son avis 32.967/2: « Une question aussi délicate [que les modalités relatives aux tests de situation], et qui met en cause des principes constitutionnels, ne peut être abandonnée à la compétence du Roi mais doit être réglée, à tout le moins quant aux principes essentiels, par le législateur lui-même, à qui il appartient de trouver un juste équilibre entre la promotion de l'égalité et de la non-discrimination (articles 10 et 11 de la Constitution) et les autres droits et libertés fondamentales, et de veiller ainsi à ce que les « tests de situation » ne puissent encourir le reproche de constituer des provocations ou des procédés déloyaux. »

L'exigence de légalité ainsi rappelée, qui implique non seulement une limite à la possibilité d'une habilitation au Roi mais aussi que le texte législatif soit rédigé de manière claire et précise, vaut pour l'ensemble des procédés autorisant le renversement de la charge de la preuve.

Les dispositions citées plus haut, sous le nº 4, des directives pertinentes en matière de partage de la charge de la preuve des discriminations, laissent aux États le soin d'organiser le système; il leur appartient bien entendu à cette occasion de respecter les principes fondamentaux de leur ordre juridique sur ces questions, en ce compris le principe de légalité.

8. Les amendements à l'examen ne paraissent pas rédigés, sur ce point, de manière adéquate. Ainsi, les éléments proposés par les paragraphes 2 et 3 des dispositions proposées pour établir les faits constitutifs de la présomption de l'existence d'une discrimination ne sont énumérés qu'à titre exemplatif.

En outre, les notions comme celles de « certaine récurrence de traitement défavorable », de « différents signalements », de « personne de référence », de « statistiques générales », de « faits de connaissance générale » ou de « matériel statistique élémentaire » doivent être explicitées dans le texte même.

Enfin, si le recours aux tests de situation n'est plus prévu dans les dispositions proposées par les amendements et qu'en conséquence, il peut à première vue être satisfaisant de constater que l'habilitation faite au Roi quant aux modalités qui leur sont relatives se trouve omise, on ne peut toutefois exclure, sous réserve de ce qui vient d'être observé, que le recours à ce procédé entre dans certaines des formules générales des paragraphes 2 et 3.

Ceci ne paraît pas pouvoir être admis, compte tenu du principe de légalité prérappelé: l'appréciation de la validité des procédés utilisés ne serait en effet plus encadrée, comme il conviendrait qu'elle le soit par le législateur lui-même. Il en va d'autant plus ainsi que les notions utilisées sont encore bien moins précises que la notion de test de situation.

La question se pose de savoir si ce renversement de la charge de la preuve sur la base de l'élimination d'autres facteurs peut également être appliqué en dehors du contexte de l'égalité des rémunérations. Dans le cas où deux travailleurs effectuent un travail de valeur égale, on peut en effet raisonnablement escompter qu'ils reçoivent une rémunération identique.

Si tel n'est pas le cas, une discrimination peut raisonnablement être présumée. Dans d'autres cas, notamment celui où il convient d'opérer un choix entre différentes personnes concernées, comme par exemple lors d'un recrutement, d'une promotion, d'un licenciement ou lors de la vente et de la location d'un bien, il n'est pas raisonnable de déduire une présomption de discrimination de la simple différence de traitement. En effet, dans un certain nombre de cas, l'employeur, le vendeur, le bailleur, etc., est inévitablement amené à procéder à une distinction en raison de la nature de l'acte même.

Il résulte de ce qui précède que les mécanismes de mise en œuvre du renversement de la charge de la preuve, tels qu'ils sont envisagés par les amendements, devraient être plus soigneusement encadrés par le législateur. »

Le Conseil d'État évoque aussi à juste titre la faculté qu'ont les États membres de ne pas renverser la charge de la preuve s'ils prévoient dans leur législation qu'une juridiction ou une autre instance compétente peut instruire les faits (art. 8 de la directive 2000/43). C'est d'ailleurs ce que le législateur fait en prévoyant à l'article 34 que, sans préjudice des attributions des officiers de police judiciaire, les fonctionnaires désignés par le Roi surveillent le respect de la loi. Dans cette optique, le renversement de la charge de la preuve ne constitue donc plus du tout une obligation européenne, mais bien un choix idéologique en conséquence duquel, selon le Conseil d'État, il sera difficile voire impossible pour l'accusé de fournir la preuve contraire, ce qui est contraire aux droits de la défense et à l'égalité des armes. La formule du gouvernement est de nature à créer un climat de paranoïa, de règlement de comptes individuels et de justice privée.

Hugo VANDENBERGHE.

(1) Doc. Sénat, S.E. 1999, no 2-12/1, p. 4; 2001-2002, no 2-12/15, p. 99, 121.

(2) Arrêt 157/2004, B.35.