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17 DÉCEMBRE 2004
Proposition de loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation
Proposition de loi modifiant le Code judiciaire en vue d'y insérer une procédure de médiation
Proposition de loi complétant le Code judiciaire par une septième partie relative à la procédure de médiation extrajudiciaire
Procédure d'évocation
Le projet de loi à l'examen, qui relève de la procédure facultativement bicamérale, a été adopté à l'unanimité par la Chambre des représentants le 24 juin 2004.
Il a été transmis au Sénat le 25 juin 2004 et évoqué le 30 juin 2004, à la demande de 34 sénateurs.
La commission a examiné ce projet de loi au cours de ses réunions des 29 septembre, 13, 19 et 26 octobre, 9 et 30 novembre, 7 et 17 décembre 2004.
La proposition de loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation (de Mme Nyssens et M. Brotcorne) (nº 3-226), la proposition de loi modifiant le Code judiciaire en vue d'y insérer une procédure de médiation (de Mme de T' Serclaes) (nº 3-343) et la proposition de loi complétant le Code judiciaire par une septième partie relative à la procédure de médiation extrajudiciaire (de Mme Crombé-Berton et M. Duquesne) (nº 3-442), qui portent également sur la médiation, ont été examinées en même temps que le présent projet de loi.
Le projet de loi à l'examen consiste à introduire, dans le Code judiciaire, des dispositions visant à faciliter l'accès à la justice en prévoyant et en donnant une base légale à un mode alternatif de résolution de conflits en matière civile et commerciale : la médiation.
Un des objectifs du gouvernement, repris dans la déclaration gouvernementale, plus spécifiquement dans le Plan Themis pour une administration rapide de la justice, consiste précisément à octroyer une base légale à la médiation. Dans sa note gouvernementale, la ministre a aussi déclaré que ce thème lui tenait particulièrement à coeur.
Les débats que la médiation suscite aujourd'hui démontrent à quel point la question est d'actualité. La ministre ne peut donc que se réjouir en constatant la volonté commune qui existe afin de donner à la médiation la place qu'elle mérite dans nos structures de résolution des conflits.
Il est important de créer un mécanisme qui permette au citoyen de résoudre ses litiges sans une intervention judiciaire, ou alors réduite au minimum indispensable. La ministre pense bien évidemment aux litiges de faible importance, mais aussi à ceux qui entraînent de grandes tensions pour leurs protagonistes. Chercher ensemble une solution offrira davantage de garanties pour l'avenir : les parties ne couperont pas les ponts, mais chercheront ensemble et de manière constructive une solution qui leur apporte à chacune satisfaction. Le sentiment de frustration qu'éprouve la partie perdante d'un procès est ainsi évité.
Pour réaliser cet objectif, il est cependant indispensable de pourvoir la médiation de garanties juridiques essentielles. C'est précisément l'objet des propositions qui ont été examinées par la commission de la Justice de la Chambre des représentants. En raison de sa structure, c'est la proposition de MM. Fournaux, Giet, Van Parys, Wathelet et consorts, qui a servi de base lors des débats à la Chambre. Ces débats ont bien entendu été enrichis des éléments contenus dans les autres propositions dont l'examen était joint à celui de la présente proposition. Il s'agissait en l'espèce de la proposition modifiant le Code judiciaire en vue d'y insérer une procédure de médiation, déposée à la Chambre par Mme Marghem et consorts, et de la proposition insérant un livre IIIter dans la deuxième partie du Code judiciaire relatif au conciliateur de justice, déposée par Mme Lalieux et M. Giet.
De plus, préalablement à l'examen des textes, la ministre a pris l'initiative de soumettre ceux-ci à une très large consultation, tant du monde académique que des acteurs de terrain.
Il faut en outre souligner que de nombreuses auditions ont eu lieu. La Chambre des représentants a donc disposé d'un éclairage très complet sur les questions soulevées par la médiation avant que le débat ne s'engage.
La ministre signale par ailleurs que la Belgique est ici en avance sur l'Europe puisqu'une proposition de directive européenne relative à la médiation vient d'être proposée par la Commission européenne.
Voici en quelques mots les principes directeurs qui ont inspiré les travaux qui ont déjà eu lieu à la Chambre.
Les parties doivent pouvoir se fier à la compétence technique, à l'indépendance et à l'impartialité de la personne qui essaiera de les concilier.
Elles doivent avoir la garantie qu'elles pourront parler dans un espace privilégié de confidentialité : les informations échangées lors de la médiation doivent rester confidentielles, même si à l'issue de la médiation aucun accord n'est intervenu et qu'une suite judiciaire s'avère inévitable.
Le caractère volontaire de la médiation favorisera considérablement l'exécution spontanée de l'accord négocié par les parties. Le justiciable réalisera ainsi l'économie d'une procédure d'exécution après le procès lui-même. Il subsistera malheureusement toujours certaines hypothèses dans lesquelles il sera nécessaire de recourir à une procédure d'exécution forcée. Il est donc essentiel de prévoir une transformation simple et performante de l'accord de médiation en titre exécutoire. Le Code judiciaire reste à cet égard le socle sur lequel la nouvelle procédure est établie et trouve son ancrage.
Si les parties ne parviennent pas à un accord, leur situation juridique ne doit pas souffrir de leur choix d'avoir d'abord voulu trouver une solution consensuelle : il est important que les éventuels délais de prescription auxquels sont soumises les parties soient suspendus pendant le temps de la médiation.
Mais d'autre part, la médiation ne peut en aucun cas être utilisée comme un procédé dilatoire. Des passerelles simples ont donc été prévues entre la médiation et la procédure contentieuse.
Le projet réunit en outre toutes les formes et hypothèses de la médiation : elle vise tant la médiation volontaire que la médiation dans le cadre d'une procédure judiciaire. L'éventail de litiges auxquels elle est susceptible de s'appliquer est quant à lui particulièrement large puisqu'il peut couvrir la médiation familiale, qui fait actuellement l'objet de la loi du 19 février 2001, les matières commerciales, sociales et les autres matières civiles.
Dans un souci de cohérence et de sécurité juridique, il a été opté pour l'abrogation de la loi sur la médiation familiale. Toutes les dispositions relatives à la médiation sont donc concentrées dans un seul et même corps de règles, à savoir une nouvelle septième partie insérée dans le Code judiciaire.
Le choix d'introduire les dispositions relatives à la médiation dans une nouvelle septième partie du Code judiciaire démontre la volonté de consacrer à la médiation la place qu'elle mérite dans nos structures de résolution des conflits : une place distincte, sur un pied d'égalité avec la procédure civile et l'arbitrage.
Cette manière de procéder présente en outre l'avantage d'harmoniser l'organisation de la formation et de la reconnaissance des médiateurs, quel que soit le milieu professionnel dont ils sont issus.
À cet égard, il a été opté pour l'institution d'une « Commission fédérale de médiation », qui sera composée de représentants de tous les acteurs de la médiation, et sera chargée de l'agrément et de la formation des médiateurs. Cette commission sera totalement indépendante, et bénéficiera de l'appui logistique du service public fédéral de la Justice.
Il apparaît par ailleurs indispensable de mettre l'accent sur la formation des médiateurs, qui est essentielle. Ce sont eux qui seront, en définitive, les garants du bon fonctionnement de cette procédure. Il est donc capital que les médiateurs disposent d'une expertise éprouvée dans les matières où ils interviendront.
En outre, le rôle de médiateur ne s'improvise pas. Il est nécessaire d'avoir de réelles aptitudes à la gestion des conflits. Les médiateurs qui interviendront en matière judiciaire devront dès lors avoir suivi une formation spécifique et suffisamment approfondie à cet égard.
Ces qualités, les médiateurs qui souhaiteront intervenir dans le cadre de procédures judiciaires devront les démontrer lors d'une procédure d'agrément, et suivre une formation continue pendant la période d'exercice des fonctions de médiateur agréé.
Par ailleurs, et afin de tenir compte d'une position largement exprimée par le milieu des médiateurs, il a été prévu que les médiateurs qui interviendront dans le cadre de médiations volontaires, soit celles qui se déroulent en dehors d'une procédure judiciaire, ne devront pas nécessairement être agréés. Un cadre réglementaire trop strict de l'activité de médiateur nuirait en effet à la souplesse et à l'efficacité qui doivent caractériser la médiation. Néanmoins, et en toute hypothèse, l'accord obtenu à l'issue d'une médiation ne pourra être exécuté qu'après qu'un juge ait contrôlé qu'il est conforme à l'ordre public.
Par ailleurs, il a été veillé à ce que la médiation puisse être accessible aux plus démunis. Ainsi, les frais et honoraires des médiateurs pourront être pris en charge par l'assistance judiciaire, dans le cadre de la médiation tant judiciaire que volontaire. Eu égard au fait que les médiateurs seront alors rémunérés par l'État, il est exigé d'eux qu'ils soient agréés par la Commission de médiation.
Les dispositions nécessaires seront également prises afin que les avocats qui interviennent dans le cadre de l'aide juridique de deuxième ligne en tant que conseil d'une partie à une médiation puissent également être indemnisés pour les prestations accomplies.
La ministre précise que ce projet, qui a été voté à l'unanimité par la Chambre des représentants, représente un pas important vers une justice plus humaine et plus proche du justiciable, qui contribuera à n'en pas douter à rendre confiance au justiciable dans l'institution de la Justice.
M. Domb considère que la médiation est le nec plus ultra comme mode de résolution des litiges. Si l'on veut réglementer cette matière, cela nécessite une réflexion en profondeur et une approche globale des différents modes de résolution de conflits existant dans notre pays.
Or, en l'état, le projet à l'examen pourrait s'avérer improductif car il conduira à des blocages au niveau des procédures de médiation et d'arbitrage.
Tout comme le Centre belge d'arbitrage et de médiation (Cepani) et le Conseil supérieur de la Justice, l'intervenant regrette l'absence de définition de la notion de médiation. Le projet impose par ailleurs une procédure très lourde et formaliste que les personnes ne seront pas enclines à suivre alors qu'il existe des modes beaucoup plus souples de résolution des conflits.
Que se passera-t-il avec les accords conclus en dehors de la procédure officielle, sous les auspices d'une personne qui ne se considère pas comme un médiateur et que les parties considèrent comme un conciliateur ? Il est à craindre que ce conciliateur ne souhaite pas formaliser la négociation dans le cadre du protocole prévu par le projet de loi. L'accord ne sera dès lors pas susceptible d'homologation par un tribunal.
M. Domb formule ensuite les remarques spécifiques suivantes :
Article 9 du projet — article 1725 en projet du Code judiciaire
L'article 1725, proposé, du Code judiciaire, qui définit le champ d'application de la médiation, vise les différends relatifs à l'interprétation ou l'exécution d'un contrat. M. Domb en déduit que les litiges concernant la naissance d'une convention (la phase pré-contractuelle, l'échange des consentements, la capacité, la cause ou l'objet) sont sortis du champ de la médiation. Dès lors, malgré l'existence d'une clause de médiation, la juridiction saisie d'un litige concernant la naissance d'un contrat, ne sera pas tenue de surseoir à statuer.
Article 11 du projet — article 1727 en projet
M. Domb constate que le projet de loi institue une commission générale chargée, notamment, de décider de l'agrément des médiateurs et du retrait desdits agréments.
Cette commission est composée de six personnes spécialisées en médiation : deux avocats, deux notaires et deux représentants des médiateurs qui ne sont ni avocat ni notaire (art. 1727, § 2, proposé). L'intervenant ne pense pas que les avocats et les notaires sont, par essence, spécialisés en médiation.
Il est d'autre part peu réaliste de croire qu'une commission de six personnes, composée aux deux tiers par des juristes, soit réellement représentative du secteur de la médiation qui a de multiples facettes. M. Domb évoque par exemple la médiation en matière médicale, en matière sociale, en matière scolaire ... Comment cette commission pourra-t-elle apprécier, en connaissance de cause, les critères d'agrément des médiateurs, des organes de formation dans des domaines aussi divers ?
L'intervenant, bien qu'il soit lui-même juriste, ne voit pas pourquoi la commission générale et les commissions spéciales doivent être composées majoritairement de juristes alors que la plus grande part des médiations sont nouées grâce à des médiateurs qui ne sont ni avocat ni notaire.
M. Domb pense que la composition proposée de la commission tend à mettre en péril l'indépendance des institutions arbitrales et de médiation. Il cite le cas d'une chambre d'arbitrage du Brabant wallon qui est dirigée par le notariat, le barreau et des associations d'experts, de réviseurs d'entreprises ... Les arbitres et médiateurs qui fonctionnent au sein de cette chambre disposent-ils de l'indépendance suffisante pour travailler ? Un arbitre faisant partie d'une chambre dirigée par des corporations osera-t-il par exemple condamner les pratiques d'un notaire et lui ordonner de libérer des fonds ? Il y a un problème de concurrence et d'impartialité.
L'intervenant souligne que les membres de la Chambre d'arbitrage et de médiation qu'il préside sont tous des personnes physiques indépendantes de tout ordre professionnel ou de tout organisme corporatiste.
Dès lors que la médiation est organisée au sein d'une chambre composée par des personnes qui sont unies par des dessins économiques communs — pour beaucoup, la médiation sera perçue comme un marché économique —, il est dangereux de laisser accréditer des médiateurs par une commission composée majoritairement de représentants qui sont issus de chambres concurrentes et qui dépendent d'ordres professionnels.
D'autre part, l'orateur considère que si l'on met en place une commission générale issue de corporations à qui l'on confie la mission d'agrément des formations, cela aboutira inéluctablement à des filières de formation permanente qui seront payantes.
M. Domb estime par ailleurs que la commission générale est à la fois juge et partie : non seulement elle règle les conditions d'agrément mais, d'autre part, elle prononce les sanctions. Le projet reste d'ailleurs extrêmement vague quant aux sanctions qui peuvent être prononcées et aucune voie de recours n'est prévue. Rien n'est en effet prévu en ce qui concerne les conséquences d'un retrait temporaire ou définitif de l'agrément d'un médiateur sur les médiations en cours.
L'intervenant pense en outre qu'il serait préférable de laisser aux tribunaux la possibilité de faire appel, librement, à des médiateurs, même non agréés, si les circonstances le justifient. Cette liberté de choix se ferait bien évidemment en accord avec les parties.
Le régime proposé dans le projet de loi risque d'aboutir à des blocages. Que se passera-t-il si, dans des matières très spécifiques, il n'y a pas de médiateur agréé ? M. Domb pense que certains spécialistes pourraient préférer ne pas demander l'agrément à la commission générale. Il est également possible que parmi les médiateurs agréés, aucun n'ait la possibilité matérielle d'accepter une nouvelle mission.
Article 12 du projet — article 1728 en projet du Code judiciaire
L'article 1728, § 1er, alinéa 2, en projet, donne le pouvoir à l'arbitre de se prononcer sur l'octroi éventuel de dommages-intérêts en cas de violation du secret professionnel. Le champ d'application du texte devrait être limité aux hypothèses dans lesquelles il n'y a pas d'action pénale. M. Domb pense que lorsqu'une action est engagée au pénal, il est plus logique que le juge pénal se prononce également sur les dommages-intérêts. Cela évitera le blocage des procédures arbitrales dans l'attente de la décision pénale.
Article 15 du projet — article 1731 en projet du Code judiciaire
M. Domb pense que cet article illustre la lourdeur et le formalisme excessifs qui entourent la conclusion d'un protocole de médiation. Dans la pratique, de nombreuses médiations se nouent à la suite d'un simple appel téléphonique, en se référant au règlement d'une institution existante. Cette procédure donne l'assurance aux parties concernées que l'on appliquera des règles identiques à celles applicables aux autres justiciables.
Article 17 du projet — article 1733 en projet du Code judiciaire
Le projet prévoit une procédure d'homologation des accords de médiation par les tribunaux. M. Domb rappelle que de très nombreux accords sont conclus par des médiateurs qui ne sont pas toujours au courant des règles de droit. Il serait dès lors souhaitable de faire intervenir des juristes indépendants avant de lancer la procédure d'homologation, lorsque les parties n'ont pas été encadrées par un professionnel du droit.
L'intervenant plaide également pour écarter de la procédure d'homologation les accords noués en marge de toute procédure. On ne peut pas courir le risque de faire arriver devant un arbitre ou un juge étatique des accords qui ne tiennent pas la route.
On pourrait également décharger le juge de l'exéquatur lorsque le médiateur est juriste. De tels accords ne devraient plus passer par une phase judiciaire d'homologation.
En guise de conclusions, M. Domb considère que le projet à l'examen est lacunaire, qu'il va entraîner des télescopages avec la juridiction arbitrale et qu'il va créer une insécurité juridique quant à l'homologation des accords conclus.
Il faudrait amender le texte sur plusieurs points afin d'éviter, notamment, que les membres de la commission générale puissent, en tant que juges et parties, accorder l'agrément, prononcer des sanctions, retirer l'agrément ... sans possibilité de recours. On pourrait, sur ce point, s'inspirer du régime de l'institut professionnel d'agents immobiliers où le conseil national légifère et où les sanctions sont prononcées par des chambres indépendantes.
Mme Nyssens constate que bon nombre de critiques formulées par la Chambre d'arbitrage et de médiation concernant la lourdeur du texte, le formalisme et les conditions d'accès à la profession sont partagées par le Cepani.
De manière plus spécifique, en ce qui concerne la composition de la commission générale, il est clair que les médiateurs qui ne sont ni avocats ni notaires se sentent sous-représentés. Suffit-il de revoir la pondération de la troisième catégorie pour rassurer les médiateurs qui n'exercent ni la profession d'avocat, ni celle de notaire ?
L'intervenante constate par ailleurs que les médiateurs travaillent à l'heure actuelle en dehors de tout cadre légal. Si le législateur intervient pour donner une base légale à la médiation, cela n'empêche pas les médiateurs, s'ils jugent le cadre légal trop formaliste, de continuer à pratiquer des médiations informelles indépendamment de la loi en projet.
Mme de T' Serclaes demande de situer la Chambre d'arbitrage et de médiation dans le paysage belge de la médiation. Qui en sont les membres ? En quoi se distingue-t-elle du Cepani ?
L'intervenante pense que la culture dans notre pays n'est pas encore très ouverte à la problématique de la médiation. Elle se demande si le projet à l'examen ne va pas trop loin, trop vite. Il formalise de nombreuses choses qui n'existent pas encore sur le terrain. L'oratrice rappelle que la loi du 19 février 2001 relative à la médiation en matière familiale dans le cadre d'une procédure judiciaire n'en est encore qu'à ses balbutiements.
Elle souligne que la proposition de loi qu'elle a déposée et qui modifie le Code judiciaire en vue d'y insérer une procédure de médiation (doc. nº 3-343/1) est moins ambitieuse. Il faudrait, en matière de médiation, progresser de manière plus graduelle.
Sur le fond, Mme de T' Serclaes plaide pour que l'on maintienne un maximum de souplesse. Elle reconnaît que l'institution d'une commission générale de médiation est une solution assez lourde.
Sur la question de l'homologation des accords, l'intervenante pense que tous les accords ne doivent pas être homologués par le juge. Dans de nombreuses hypothèses, les parties se contenteront d'un accord non homologué.
M. Willems est convaincu que la médiation, en tant que mode de résolution de conflits, va gagner en importance, surtout si l'on sait que les frais de justice à l'issue de procédures contentieuses sont totalement à charge de la partie défaillante. Il est dès lors bon que le législateur intervienne et fixe un cadre légal en matière de médiation.
L'intervenant se déclare très sensible au risque de corporatisme évoqué par M. Domb. Il faut éviter que le mécanisme d'agrément mis en place ne débouche sur un réflexe corporatiste.
Or, il ne faudrait pas que seules quelques personnes actuellement actives dans le secteur de la médiation soient dans un premier temps reconnues et qu'elles puissent, par la suite, cadenasser l'accès à la profession en décidant, en petit comité, quels sont les critères d'agrément des médiateurs et quelles sont les formations reconnues.
Enfin, M. Willems demande quelle est la valeur ajoutée d'une organisation comme la Chambre d'arbitrage et de médiation par rapport aux avocats et notaires qui sont également actifs dans le secteur de la médiation.
M. Domb fait remarquer qu'il a créé la Chambre d'arbitrage et de médiation en 1996, à la suite d'une procédure en conciliation menée devant le juge de paix du troisième canton de Schaerbeek. Ce dernier n'accueillait les justiciables que s'ils s'étaient entendus préalablement.
La Chambre d'arbitrage et de médiation est totalement indépendante du Cepani. Elle se compose d'une quinzaine de membres. En plus des cinq membres effectifs (magistrats, notaires, juristes), il y a une série de membres adhérents qui sont désignés de manière ponctuelle, en fonction des compétences et disponibilités par rapport au type d'arbitrage. Les membres adhérents n'ont pas de droit de vote à l'assemblée générale de l'association.
En ce qui concerne l'accès à la profession et le risque de corporatisme, M. Domb se réfère à la tentative de mise en place de l'Union belge des médiateurs professionnels. Cette initiative regroupait des personnes issues de divers secteurs (secteur scolaire, social, familial). L'intervenant a cependant très rapidement constaté une dérive corporatiste car cet organisme, qui voulait se faire reconnaître comme une union, voulait imposer une formation permanente de 900 heures par an et confier les filières de formation aux mêmes personnes que celles qui dirigeaient l'union.
M. Domb fait remarquer qu'une situation comparable est à déplorer au niveau de l'Institut professionnel des agents immobiliers où les responsables ont confié à des associations qu'ils contrôlent les programmes de formation, y donnent des cours et prononcent parfois des sanctions disciplinaires au sein de chambres exécutives.
Sur la question de la possibilité de continuer à encadrer des médiations en dehors du cadre légal, l'orateur pense que c'est difficile. Si un médiateur veut être efficace, il est difficile de justifier son intervention s'il n'a pas la capacité de nouer des accords susceptibles d'être homologués. Il est exact que tous les accords ne doivent pas être homologués, mais il faut qu'ils soient tous susceptibles de l'être.
Or, encadrer une médiation alors que l'on sait que l'on est en dehors du cadre légal, c'est s'engager dans un cul de sac, avec un risque d'aboutir à des accords qui n'ont pas la possibilité d'obtenir force exécutoire.
M. Domb plaide par contre pour que l'on organise la médiation dans un cadre plus ouvert. L'agrément pourrait être l'apanage d'une cellule au sein d'un service public fédéral ou confié à un conseil composé d'une bonne vingtaine de membres représentant un panel plus important de personnes issues du monde de la médiation.
L'orateur souligne ensuite le lien étroit qui existe, dans la pratique, entre la médiation et l'arbitrage. Si une clause arbitrale est prévue dans un contrat mais que les parties font une médiation en prémisse ou en cours de procédure, l'accord de médiation aboutira devant l'arbitre. Or, le projet ne prévoit pas la possibilité pour l'arbitre d'homologuer l'accord. Dans une telle situation, le rôle de l'arbitre ne sert à rien.
En guise de conclusions, M. Domb se rallie à la suggestion de Mme de T' Serclaes d'adopter dans un premier temps une législation minimale, de procéder ensuite à une évaluation de la manière dont les choses fonctionnent sur le terrain et d'adopter subséquemment une législation approfondie. Il serait dangereux de cadenasser dès à présent, dans des textes légaux, un phénomène qui est encore assez marginal et qui nécessite un maximum de souplesse.
Les auteurs des propositions de loi jointes (3-226, 3-343 et 3-442) considèrent que le texte à l'examen fait perdre leur raison d'être à leurs propositions respectives. Les éventuelles observations ou objections techniques restantes seront exposées au cours de la discussion.
Mme Nyssens demande des explications plus approfondies sur les conditions à remplir pour pouvoir faire homologuer par le juge un accord conclu sur la base d'une médiation volontaire. Faut-il être un médiateur agréé pour pouvoir soumettre au juge un accord conclu sur la base d'une médiation volontaire ?
L'intervenante se demande en outre si le texte en discussion n'entraîne pas la perte de certains éléments de la loi relative à la médiation en matière familiale, en ce qui concerne par exemple le rôle du juge ou du ministère public.
La loi relative à la médiation en matière familiale habilite par exemple le juge à exercer un certain contrôle sur l'accord qui a été conclu. Il paraît en effet intéressant que le ministère public puisse exercer un certain contrôle sur cet accord, notamment en ce qui concerne les intérêts et la protection des enfants. Le texte à l'examen ne contient aucune disposition relative au rôle du ministère public en matière familiale.
La loi relative à la médiation en matière familiale est-elle abrogée dans son intégralité ou certaines de ses dispositions vont-elles subsister ?
Par ailleurs, de nombreuses voix se sont élevées pour critiquer une certaine lourdeur dont est empreint le texte en discussion en ce qui concerne l'intervention de la commission. Cette commission jouit d'un important pouvoir de décision. Un quelconque recours est-il ouvert contre les décisions de la commission ?
La ministre de la Justice désignera les membres de la commission sur présentation des représentants des différentes catégories professionnelles (Ordre des barreaux francophones et germanophone, Orde van Vlaamse balies, Fédération royale des notaires et instances représentatives des médiateurs). Comment procédera-t-on exactement ? Quelle sera la proportion de notaires, d'avocats et de représentants des instances représentatives des médiateurs ?
Comment va-t-on rétribuer les médiateurs ? La rétribution sur la base d'un système de points ne risque-t-elle pas d'atteindre des montants trop élevés et d'ainsi compromettre financièrement l'assistance judiciaire ?
La commission agréera-t-elle la formation de médiateur ? Sur la base de quels critères évaluera-t-elle la formation ?
M. Mahoux se réjouit des avancées que représente le projet à l'examen.
L'on peut se demander si l'intégration de la médiation en matière familiale dans un cadre plus vaste est une bonne chose.
Y a-t-il un risque de dilution ou existe-t-il une volonté de non-segmentation ?
Une autre question concerne la formation de médiateur.
La médiation est-elle une spécialité ou plutôt une attitude, un positionnement ? Pour l'orateur, il s'agit plutôt d'une attitude, et il est évidemment compliqué de décerner des certificats non d'aptitude, mais d'attitude. Comment le gouvernement voit-il donc la nature d'une formation spécifique à la médiation ? L'intervenant est d'avis qu'il faut tester l'habilité des candidats à une démarche de médiation.
Une autre question concerne l'aide juridique. À force d'inclure dans le budget de l'aide juridique des budgets qui ne sont pas directement de l'aide juridique, ne risque-t-on pas d'affaiblir les possibilités existantes à cet égard ?
Mme Talhaoui rappelle le caractère multiculturel de la société actuelle. Est-il prévu, dans la formation des médiateurs, de mettre également l'accent sur certains aspects anthropologiques et sur la diversité interculturelle ?
Mme de T' Serclaes souligne que l'instauration du concept de médiation témoigne également de la volonté de tenter de résoudre certains différends sans recourir à la justice. Il s'agit d'une méthode alternative de résolution des litiges qui, dans la pratique, n'est toutefois pas encore bien entrée dans les mentalités. On constate par exemple que la médiation familiale ne donne pas souvent de résultats concrets. Si l'on parle beaucoup de la médiation, on n'y recourt guère effectivement.
Pourtant, cette méthode alternative de résolution des litiges est très importante dans divers secteurs. L'intervenante fait observer que des syndicalistes participent également aux formations de médiateur et que les communes en emploient aussi. Le médiateur doit tenter de faire en sorte que les parties acceptent de s'asseoir autour d'une table pour essayer de trouver elles-mêmes une solution à leur différend. En effet, lorsque c'est un tiers — comme le juge — qui résout le litige, il subsiste toujours un sentiment de frustration et d'insatisfaction. La médiation offre aux personnes concernées davantage de possibilités de résoudre elles-mêmes leurs différends.
Le texte à l'examen va-t-il suffisamment dans cette direction ?
L'intervenante pense que le projet examiné est très positif dans la mesure où il délimite parfaitement les conditions et le cadre de la médiation. Les juges n'auront donc pas trop à craindre que la médiation ne se déroule n'importe comment et ils pourront donc inciter eux-mêmes les parties à entamer une médiation dans le cadre d'une procédure judiciaire.
À cet égard, l'intervenante dit pouvoir se rallier au texte à l'examen, malgré la grande complexité de la procédure prévue. En outre, il existe aussi une procédure de médiation volontaire.
L'intervenante soutient le projet, dans la mesure où celui-ci mentionne que
— la médiation n'est pas obligatoire, mais tout à fait volontaire. Les parties peuvent y renoncer à tout moment;
— la médiation est tout à fait confidentielle;
— et le médiateur est choisi d'un commun accord; il n'est jamais imposé.
L'un des principaux problèmes reste l'agrément du médiateur. La procédure prévue est peut-être trop lourde, et il y a peut-être trop de juristes. L'essentiel est que les médiateurs soient impartiaux et indépendants. Ces deux qualités sont beaucoup plus importantes que la formation technique. Certaines personnes sont évidemment plus aptes que d'autres à pratiquer la médiation. Les parties peuvent d'ailleurs choisir librement le médiateur et on ne tardera pas à savoir qui est un bon médiateur.
L'intervenante pose ensuite quelques questions plus précises.
Elle souhaite tout d'abord savoir pourquoi le recours à un arbitre est prévu à l'article 1725, § 2. Pourquoi faut-il insérer la médiation dans le cadre d'une procédure d'arbitrage ? Si l'on mentionne l'arbitre dans ce cadre et que l'on maintient cette option, il faut probablement aussi adapter d'autres articles.
Par ailleurs, l'intervenante s'interroge sur le contrôle de conformité des juges. Comment les juges peuvent-ils faire ce contrôle de conformité ? Ce contrôle ne peut-il pas faire rallonger les délais, alors que le but de la médiation est de faire gagner du temps dans la procédure ?
En ce qui concerne la médiation familiale, l'intervenante fait remarquer que le système d'agrément prévu par la loi n'a toujours pas été mis en place. Les communautés doivent en effet intervenir. L'intervenante espère ne pas être forcée à faire le même constat à l'égard de l'agrément prévu dans le texte à l'examen. Elle espère que ce système pourra fonctionner.
Pour ce qui est de la composition de la commission, l'intervenante a l'impression que l'on s'est montré plutôt frileux par rapport à l'ouverture de cette commission à des non-juristes. Or, un « background » juridique risque précisément de freiner la créativité. L'intervenante estime dès lors que la commission devrait être constituée pour moitié de juristes et pour moitié de non-juristes.
Une dernière remarque concerne la technique de la conciliation. La médiation est différente de la conciliation, mais le texte soumis offre peut-être l'opportunité de préciser le rôle du juge dans la procédure de conciliation. Les différents concepts devraient être clarifiés.
M. Mahoux constate que le texte à l'examen prévoit une obligation de secret pour le médiateur. Les dispositions classiques en matière de secret professionnel s'appliquent-elles au médiateur, ou celui-ci est-il soumis à des règles spécifiques ? Qu'en est-il si la tentative de médiation échoue et que la procédure est reprise ? Les médiateurs peuvent-ils être entendus ?
Mme Nyssens se réfère à l'exposé introductif de la ministre, dans lequel il a été question d'une directive européenne relative à la médiation. L'intervenante estime qu'il faut s'assurer que le texte à l'examen respecte au moins les conditions minimales de cette directive. Quelles sont les conditions d'agrément prévues par le projet de directive ?
Par ailleurs, l'intervenante aimerait connaître la portée d'une clause de médiation. Une telle clause signifie-t-elle que les parties s'engagent toujours à faire une tentative de médiation avant de saisir le tribunal ? Peut-on dans ce cas renoncer à la médiation à tout moment ?
La ministre insiste sur la distinction entre la médiation volontaire et la médiation dans le cadre judiciaire. Alors qu'il a été opté pour la mise en place d'une commission fédérale pour la médiation judiciaire, une grande flexibilité est prévue pour la médiation volontaire.
En ce qui concerne les passerelles possibles entre les médiations, il est fait appel au droit commun.
À l'heure actuelle, en pratique, si les parties veulent faire homologuer l'accord résultant d'une médiation dans le cadre d'un divorce, on suit le procédé de l'homologation prévue dans le cadre du divorce par consentement mutuel. S'il s'agit d'une autre procédure, on peut utiliser par exemple le procès-verbal de comparution volontaire, où les deux parties déposent le procès-verbal et déposent à l'audience d'introduction des conclusions d'accord. Elles peuvent y faire état de l'appel à un médiateur. Dans le cadre de la médiation volontaire, le médiateur reste dans son lieu de médiation et n'en sort pas. Après avoir signé leur accord de médiation, les parties en font ce qu'elles veulent. Soit, elles disposent de la passerelle qui leur est offerte de saisir le juge par le biais par exemple du procès-verbal de la comparution volontaire. Ce n'est jamais le médiateur qui dépose la requête, mais ce sont les parties elles-mêmes qui prennent la responsabilité de porter l'affaire devant le juge.
Dans le cadre de la médiation judiciaire, certaines conditions sont prévues pour empêcher que tout le monde ne s'érige en médiateur judiciaire. Dans la médiation volontaire, tout le monde — même un voisin, à la limite — peut jouer le rôle de médiateur et prendre note de l'accord.
L'accord entre les parties est en quelque sorte un contrat qui vaut entre celles-ci, mais n'offre aucun titre exécutoire. Souvent aussi, l'accord contient une clause prévoyant qu'en cas de litige, les parties s'adressent à nouveau au médiateur, qui peut alors rédiger un avenant à l'accord. Si aucune solution ne se dégage, la partie intéressée saisira le juge du différend.
En ce qui concerne le rôle du ministère public, le texte à l'examen ne prévoit effectivement aucune possibilité explicite de contrôle. L'intervenante renvoie toutefois aux développements, où il est précisé que les dispositions du droit commun sont applicables.
D'une part, l'article 764 du Code judiciaire dispose que certaines causes doivent obligatoirement être communiquées au ministère public et, d'autre part, celui-ci a toujours la possibilité de se saisir d'office d'une cause. Le juge peut aussi décider d'office que le ministère public doit intervenir. Une mention explicite dans le texte du projet en discussion ne semble pas nécessaire.
En ce qui concerne la composition de la commission, la ministre précise que l'on souhaite que cette commission puisse s'installer rapidement. Le fait que des avocats et des notaires y siègent semble historiquement fondé. Ce sont eux, en effet, qui se sont formés de tout temps à la médiation. La troisième catégorie est constituée des représentants des instances représentatives des médiateurs qui n'exercent ni la profession d'avocat, ni celle de notaire. Cela n'est pas précisé comme tel dans la loi sur la médiation familiale.
On fait appel à des personnes spécialisées et l'on crée des commissions (sous-commissions) spéciales.
Le texte dispose par ailleurs que les membres de la commission doivent être spécialisés en médiation.
L'intervenante estime que six membres est un nombre suffisant. La commission doit pouvoir rester gérable. En outre, la commission générale suivra, pour l'essentiel, les avis des commissions spéciales. Enfin, le but est d'installer rapidement cette commission et de la faire fonctionner efficacement.
Pour ce qui est de la proportion de juristes et de non-juristes, la ministre souligne que les représentants des instances représentatives des médiateurs sont souvent eux-mêmes des juristes. Il y a, en effet, une différence entre thérapie familiale et médiation. La médiation débouche sur un acoord, et qui mieux qu'un juriste peut rédiger un tel accord ? Souvent d'ailleurs, il y a collaboration entre un travailleur de terrain, qui indique la direction à suivre, et le juriste, qui rédige l'accord, et qui garantit la sécurité juridique.
Les programmes de formation des médiateurs comportent également des cours de psychologie et de communication.
M. Cheffert insiste sur la nécessité de rédiger un texte correct, tâche pour laquelle les juristes sont les personnes les plus appropriées. Il lui semblerait donc bon de promouvoir l'idée d'une sorte de collège de médiateurs, non-juristes, assistés par des juristes.
Mme de T' Serclaes ne partage pas ce point de vue. Il arrive souvent que l'objet de la médiation ne soit pas juridique. L'intervenante cite l'exemple d'un litige en matière de construction. En l'occurrence, un médiateur architecte sera plus indiqué qu'un juriste. Bien souvent, les juristes réduisent le problème à l'aspect juridique. Rien n'empêche d'ailleurs les parties de se faire assister par un avocat, qui veillera, avec toute l'attention voulue, à la correction juridique de l'accord.
M. Cheffert comprend que, dans le cas d'un litige médical par exemple, il vaille mieux faire appel à un médiateur qui soit également médecin. Mais c'est aussi le médiateur qui rédige l'accord. Pour l'intervenant, il n'est pas opportun que les parties se fassent encore assister, en plus, par un avocat. En revanche, il lui semble que ce serait une bonne idée qu'un juriste et un expert agissent conjointement en tant que médiateur dans le cas concret.
La ministre concède que le rôle de médiateur ne doit pas être réservé aux seuls juristes, mais elle constate que, dans la pratique, la plupart des médiateurs sont juristes.
L'intervenante ne peut se rallier à la suggestion de M. Domb de faire contrôler préalablement l'accord par un avocat.
Pour Mme Nyssens, l'essentiel est que les médiateurs soient formés à la technique de la médiation et qu'ils comprennent le sens de la médiation, même s'il y a bien sûr aussi le fait qu'un accord doit être rédigé. S'il s'avère, dans la pratique, que la plupart des médiateurs sont avocats ou notaires, c'est notamment parce que leurs ordres respectifs ont organisé des formations de médiateur. Les avocats sont aussi confrontés quotidiennement à l'arriéré judiciaire, et ils sont évidemment les premiers à vouloir contribuer à accélérer le traitement des affaires. Tenter d'amener les parties à un accord fait partie du rôle naturellement dévolu à l'avocat.
Mme de T' Serclaes souligne que les parties doivent être d'accord sur le choix du médiateur. Si elles sont convaincues qu'un architecte est plus apte à résoudre leur différend, elles doivent pouvoir faire ce choix. On se trouve en effet dans un système alternatif de règlement des litiges.
M. Cheffert attire l'attention sur le fait que les parties optent souvent pour la médiation afin d'accélérer les choses. Il faut donc veiller à ce que les accords soient rédigés correctement, sous peine d'en arriver de toute façon à un procès.
Mme Nyssens souligne que la partie la plus faible doit être protégée. Elle se dit favorable à la médiation, mais pas au détriment de la partie la plus faible. Il y a lieu de prévoir des garanties à cet égard.
À la question de savoir si la loi relative à la médiation familiale est abolie par le projet à l'examen, la ministre répond par l'affirmative. Toutes les dispositions de la loi sur la médiation familiale sont supprimées, à l'exception des deux derniers articles relatifs à la procédure de divorce par consentement mutuel.
La ministre pense qu'il n'était pas utile de maintenir une distinction entre la médiation familiale et la médiation en général. Le but est en effet de promouvoir la médiation en général.
On institue d'ailleurs aussi une commission spéciale en matière familiale.
Pour les médiations qui se dérouleront sous le bénéfice de l'assistance judiciaire, il sera fait appel au budget de l'assistance judiciaire (et non de l'aide juridique, qui n'est réservé qu'aux avocats). Un budget spécifique est prévu pour les médiateurs dans le budget de l'assistance judiciaire de 2005. Tout comme cela était prévu par la loi sur la médiation familiale, c'est au Roi qu'il appartiendra de fixer un tarif horaire pour les médiateurs qui interviendront dans le cadre de l'assistance judiciaire.
En réponse à la question de savoir si le médiateur pourra jouer un rôle dans les conflits interculturels, la ministre déclare que certains médiateurs peuvent être spécialisés dans la résolution de ce genre de litiges, et que c'est déjà le cas actuellement. La commission jugera si l'accent doit être mis sur cet aspect lors de la formation.
Pourquoi l'arbitrage est-il également prévu dans le texte ?
Selon la ministre, il n'y a pas d'incompatibilité entre la médiation et l'arbitrage. Les parties peuvent prévoir explicitement qu'elles recourront d'abord à la médiation et qu'elles ne soumettront leur différend à un arbitre que si la tentative de médiation n'aboutit pas à un accord. De même, il ne semble pas y avoir d'objection à la possibilité de voir un arbitre conseiller aux parties de commencer par la médiation, afin d'arriver rapidement à un accord, qui pourra éventuellement être homologué ultérieurement.
La ministre estime que la demande d'homologation adressée au juge, en vertu de laquelle celui-ci doit vérifier la conformité de l'accord, n'alourdira pas sa charge de travail et ne ralentira pas les procédures.
En ce qui concerne la conciliation, l'intervenante pense qu'il faut continuer à promouvoir cette mission du juge. Peut-être faudrait-il s'efforcer de mieux faire connaître les dispositions existantes en matière de conciliation.
Quant au secret professionnel des médiateurs, il s'agit effectivement du secret professionnel « classique », visé à l'article 458 du Code pénal. Le médiateur ne peut donc pas être entendu, et toute information échangée dans le cadre de la médiation est irrecevable comme preuve en justice. La partie qui ferait usage d'une telle information pourrait même être condamnée à des dommages-intérêts.
Mme Nyssens fait observer que le texte ne dit pas que les médiateurs seraient soumis à une quelconque déontologie. Or, la proposition de directive s'avère encourager une telle déontologie.
Selon la ministre, il serait question d'élaborer un code de conduite (voir le rapport de la Chambre). Ce code sera obligatoire pour les médiateurs agréés, mais rien n'empêchera évidemment les autres d'adhérer à ces règles.
Mme Nyssens, se basant sur les observations qu'elle a reçues de l'extérieur, pense qu'il existe une mauvaise compréhension du texte. Elle demande si un accord de médiation, obtenu en faisant appel à un médiateur qui remplit uniquement les critères fixés à l'article 1726, § 1er, proposé, du Code judiciaire, pourra être homologué par le juge. Dans l'hypothèse qu'elle évoque, le médiateur ne répond pas aux conditions visées au § 2 de l'article 1726 pour être agréé par la commission. De nombreuses personnes pensent que les médiateurs qui ne remplissent pas les critères de l'article 1726, § 2, ne pourront pas présenter un accord à l'homologation.
En ce qui concerne les conditions à remplir par les médiateurs, l'oratrice constate que celles-ci sont très limitées pour la médiation libre puisque l'on prévoit uniquement la capacité de contracter. Par contre, pour le médiateur judiciaire, les conditions sont assez strictes. Le gouvernement peut-il confirmer que seul le médiateur judiciaire doit être agréé et remplir les conditions prévues à l'article 1726, § 2 ?
La ministre répond que l'objet du projet à l'examen concerne essentiellement la médiation judiciaire. À la demande des juges, il a paru utile de créer un cadre juridique pour la médiation judiciaire, c'est-à-dire celle dans laquelle le médiateur est désigné par le juge. Il faut que le magistrat dispose des garanties que la personne désignée en qualité de médiateur réponde à une série de conditions fixées dans la loi.
Pour les autres médiations, cela reste un processus volontaire pour lequel un maximum de souplesse est nécessaire. Le présent projet implique une codification limitée de la médiation volontaire. Si les médiateurs veulent s'organiser sur une base volontaire et édicter des règles de déontologie, libre à eux de le faire.
Mme Nyssens se demande quelle est l'utilité de la condition tout à fait générale prévue à l'article 1726, § 1er, en projet. Pourquoi prévoir que le médiateur doit avoir la capacité de contracter et qu'il ne peut être mineur ? Cela ne coule-t-il pas de source ?
La ministre répond que l'article 1726 proposé est inspiré de l'article 1680 du Code judiciaire qui prévoit les mêmes conditions en matière d'arbitrage.
Mme de T' Serclaes précise que ce n'est pas le juge, mais que ce sont les parties qui choisissent le médiateur. Le juge entérine le choix des parties. C'est essentiel si l'on veut que les parties aient confiance dans la procédure de médiation.
M. Cheffert constate que le projet ne contient aucune disposition transitoire. La loi entrera en vigueur dix jours après sa publication au Moniteur belge. Or, les commissions générales et spéciales ne seront pas encore installées. Que se passera-t-il en pratique ?
La ministre répond qu'il a semblé préférable de ne pas prévoir de dispositions transitoires. Il est toujours aléatoire de fixer un délai pour l'entrée en vigueur d'un texte. L'oratrice renvoie à la loi sur la médiation en matière familiale qui prévoyait un délai de six mois entre la date de la publication au Moniteur belge et l'entrée en vigueur du texte.
Cependant, les arrêtés d'exécution n'ont pas été pris dans le délai fixé et cette loi n'est dès lors pas applicable, sans que cela pose des problèmes sur le plan juridique.
Le projet à l'examen ne prévoyant pas de mesures transitoires, les dispositions concernant la médiation volontaire entreront en vigueur dix jours après la publication du texte au Moniteur belge. Pour ce qui concerne la médiation judiciaire, qui nécessite que les médiateurs soient agréés, il faudra, pour que la loi soit appliquée dans les faits, attendre que la commission générale soit mise en place.
Mme de T' Serclaes ne partage pas cette vision. Au niveau du message politique, une telle méthode de travail sème la confusion dans l'esprit des justiciables. Comment leur expliquer que la médiation sera une réalité d'un point de vue juridique mais ne saura pas être utilisée, en pratique, tant que la commission n'est pas opérationnelle ?
M. Cheffert conçoit qu'il est difficile de prévoir, dans le projet, un délai précis pour l'entrée en vigueur de la nouvelle loi. Il faudrait à tout le moins préciser que la loi n'est applicable que lorsque les commissions visées à l'article 1727 sont mises en place.
La ministre comprend les observations des préopinants. Il fait cependant remarquer que l'installation des commissions n'est pas une condition suffisante pour l'application de la nouvelle loi. Concrètement, l'application dépend de l'existence de médiateurs agréés. Ainsi, quand bien même les commissions seraient-elles opérationnelles, s'il n'y a pas de candidats médiateurs, le nouveau régime ne saura pas trouver à s'appliquer.
Mme de T' Serclaes demande si le projet à l'examen ne va pas arrêter les médiations en cours, aussi longtemps que des médiateurs n'auront pas été agréés.
La ministre répond que tous les médiateurs actuellement actifs pourront continuer à officier dans le cadre de la médiation volontaire. Par contre, pour les médiations judiciaires, ils devront attendre que la commission soit instituée et qu'ils aient été agréés.
L'oratrice précise par ailleurs que le budget de fonctionnement de la commission a été prévu pour l'année 2005 et le SPF Justice travaille d'ores et déjà à l'élaboration des arrêtés d'exécution de la loi en projet.
Mme Nyssens signale que pour la médiation familiale, il avait été prévu, afin d'éviter le vide durant la période transitoire, que les médiateurs actifs et reconnus par leurs organes respectifs (barreau, notariat) pouvaient continuer à officier tant que le nouvel organe chargé de l'agrément n'était pas opérationnel.
La ministre fait remarquer que cette solution s'est heurtée à une levée de boucliers des médiateurs « tiers ». Ces médiateurs, qui n'ont ni la qualité de notaire ni celle d'avocat, ne pouvaient pas être désignés au cours de la période transitoire, alors que cette catégorie avait joué un rôle de pionnier dans le développement de la médiation familiale. L'intervenante plaide pour une approche pragmatique de la question. Les efforts doivent se concentrer sur une installation rapide de la commission plutôt que de perdre de l'énergie dans des mesures transitoires complexes.
M. Hugo Vandenberghe se réfère aux remarques de l'Ordre des barreaux flamands. Ces derniers ont tout d'abord souligné la nécessité d'utiliser une terminologie adéquate et cohérente. Le projet de loi distingue, d'une part, la médiation volontaire et, d'autre part, la médiation judiciaire. Le critère est la personne qui prend l'initiative de la médiation. Dans la médiation volontaire, l'initiative émane des parties, tandis que pour la médiation judiciaire, elle vient du juge.
Dans un avis antérieur du 12 mars 2004 adressé à la ministre de la Justice, les Ordres avaient déjà préconisé d'appliquer par analogie la terminologie légale, comme celle utilisée dans la loi du 19 février 2001 relative à la médiation en matière familiale dans le cadre d'une procédure judiciaire. Cette loi connaît en effet la médiation dans le cadre d'une procédure judiciaire et la médiation en dehors du cadre d'une procédure judiciaire. En effet, toute médiation a lieu sur une base volontaire, y compris celle qui s'inscrit dans le cadre d'une procédure judiciaire.
La deuxième observation porte sur la nécessité de faire clairement la distinction entre la médiation en matière familiale, d'une part, et les autres formes de médiation, d'autre part. L'abrogation des dispositions relatives à la médiation en matière familiale dans le cadre d'une procédure judiciaire et l'intégration de cette forme de médiation dans le projet à l'examen sont des décisions malheureuses, d'autant que le texte initial du projet ne prévoyait rien de tel.
L'Ordre des barreaux flamands souligne que cette intégration n'est absolument pas souhaitable parce que la médiation en matière familiale, d'une part, et la médiation générale, d'autre part, participent de démarches profondément divergentes. Il faut par exemple faire preuve de beaucoup de circonspection en ce qui concerne l'insertion dans un contrat d'une clause par laquelle les parties s'engagent à entreprendre une tentative de médiation préalablement à toute procédure judiciaire éventuelle.
Selon l'Ordre, il serait indiqué que la loi interdise d'insérer une clause de médiation dans les contrats dits d'adhésion, afin d'éviter que la partie économiquement forte ne contraigne la partie faible à passer par une tentative de médiation.
Quant aux autres types de contrats, l'Ordre des barreaux flamands estime que l'insertion d'une clause de médiation peut se révéler utile, mais qu'il ne faut pas en faire une obligation légale.
Il paraît toutefois curieux d'insérer, dans les contrats susceptibles de donner lieu à une médiation en matière familiale, une clause contraignant les parties à entreprendre d'abord une médiation obligatoire. En ce qui concerne cette forme de médiation, il y a lieu d'énumérer les matières pour lesquelles l'obligation de tenter une médiation préalable est exclue.
La médiation doit se limiter aux affaires susceptibles de faire l'objet d'une transaction. L'intervenant renvoie à son amendement à ce propos.
L'Ordre est très critique à l'égard de l'idée de faire figurer la médiation en matière familiale dans la partie générale et considère que cela ne fera que compliquer la médiation, voire la rendre impossible. Il renvoie à la loi du 19 février 2001 relative à la médiation en matière familiale dans le cadre d'une procédure judiciaire et rappelle qu'il a adopté le 16 avril 2004 un règlement relatif à la médiation en matière familiale, tel qu'il a été approuvé par les barreaux le 10 décembre 2003. Ce règlement fixe les conditions à remplir par un avocat pour obtenir l'agrément de médiateur en matière familiale. La commission de médiation en matière familiale a obtenu l'agrément et l'on a créé un service de formation permanente qui est opérationnel.
L'Ordre soutient qu'en ne réglant pas la question des avocats qui ont déjà obtenu l'agrément, le projet à l'examen porte atteinte à la sécurité juridique. Aussi demande-t-il que la médiation en matière familiale soit laissée en dehors du champ d'application du projet à l'examen et que l'on procède éventuellement à une évaluation de l'application de la médiation en matière familiale.
L'institution de la commission fédérale de médiation n'était pas davantage prévue dans le texte initial du projet. Selon l'Ordre, la création d'une commission fédérale de médiation répond sans doute au souhait de pouvoir exercer un certain contrôle sur les médiateurs, mais elle soulève aussi une série de questions fondamentales.
L'Ordre propose de régler la médiation en matière familiale par voie de règlement. Il constate que le projet à l'examen retire aux barreaux l'agrément et le retrait de l'agrément en tant qu'avocat-médiateur, la formation, la formation permanente, la déontologie et les sanctions. Il s'ensuit que les avocats seront soumis à deux organes disciplinaires différents.
L'Ordre des avocats y voit une objection fondamentale. Cette situation risquerait en effet de donner naissance à des décisions contradictoires et de mettre en péril l'indépendance des avocats, qui est pourtant une des caractéristiques essentielles de cette profession.
L'intervenant pose en outre une question concernant le régime de l'assistance judiciaire. Est-il bien exact que le texte implique que toute médiation entreprise par un médiateur agréé donne droit à l'assistance judiciaire ? Toutes les commissions de médiation existantes, comme la commission de conciliation dans le secteur de la construction et la commission des litiges de voyages pourront-elles obtenir l'agrément en tant que médiateur ? Et dans l'affirmative, l'assistance juridique est-elle alors applicable, et à quelles conditions ? Ces conditions sont-elles les mêmes que pour les avocats stagiaires ?
Sur la définition de la médiation et la distinction proposée entre une médiation liée à une procédure judiciaire et celle qui ne l'est pas, la ministre fait remarquer que cela aboutit à une définition négative de la médiation volontaire, comme étant celle qui n'est pas judiciaire. Or, il semble préférable, pour le justiciable, de donner une définition positive de la médiation volontaire.
M. Hugo Vandenberghe estime que l'on peut retourner l'argument, car le texte donne l'impression que l'autre forme de médiation n'est pas volontaire.
La ministre pense qu'il serait peut-être plus correct de parler de médiation spontanée et de médiation dans le cadre judiciaire. La notion de médiation spontanée est-elle parlante pour le public ?
M. Hugo Vandenberghe considère que l'on ne saurait légiférer en fonction de la manière dont une notion est reçue par l'opinion publique. Il faut plutôt veiller à ce que le contenu soit couvert par le terme utilisé. L'opinion publique évolue et la langue parlée n'est pas la langue juridique.
M. Nimmegeers rappelle cependant qu'il est important que les lois soient formulées dans un langage compréhensible. De plus, elles doivent être bien structurées.
M. Hugo Vandenberghe confirme que le langage utilisé doit être accessible, mais l'expression « médiation volontaire » n'est pas tout à fait correcte. Une médiation est toujours volontaire, même lorsqu'elle a lieu dans le cadre d'une procédure.
Mme Laloy pense que si l'on utilise l'expression « médiation volontaire », cela confirme la réalité actuelle du terrain où l'on procède à des médiations volontaires en dehors de tout cadre légal.
La ministre signale que, lors des discussions à la Chambre, l'on a également débattu sur la question de savoir quelle était l'expression la plus indiquée. Il a finalement été décidé de conserver la terminologie utilisée par les auteurs du texte de base de la proposition de loi (doc. Chambre 51 0327/001).
M. Nimmegeers rappelle que dans leur note, les barreaux flamands attiraient l'attention des commissaires sur la nécessité d'utiliser une terminologie très claire. L'appareil judiciaire en sera le premier bénéficiaire. Cette clarté bénéficiera également au justiciable.
À la suggestion des barreaux flamands de prévoir deux lois distinctes, l'une pour la médiation familiale et l'autre pour la médiation générale, en raison de la spécificité de la première matière, la ministre répond que la volonté est justement d'intégrer toute la problématique de la médiation dans un cadre légal général qui s'applique à toutes les matières.
La spécificité de la médiation familiale est rencontrée par la création d'une sous-commission spéciale en matière familiale. Cette commission spéciale, composée de spécialistes de ce type de médiation, est chargée de donner des avis à la commission générale.
M. Hugo Vandenberghe fait remarquer que l'Ordre des barreaux flamands objecte que les conditions supplémentaires de médiation inscrites dans la loi générale auront pour effet de compliquer la médiation en matière familiale.
La ministre précise qu'au niveau de la procédure judiciaire, les dispositions actuelles en matière de médiation familiale prévoient déjà des règles spécifiques. Pour ce qui concerne plus particulièrement l'intervention du ministère public, le droit commun s'applique. Le projet à l'examen n'y déroge pas sur ce point.
En ce qui concerne la question de la double déontologie à laquelle seraient soumis les médiateurs qui sont également avocats ou notaires, la ministre estime que le médiateur agréé qui exerce dans un cadre judiciaire pourrait être comparé à un mandataire de justice à l'instar d'un curateur. Ainsi, si un avocat curateur est rayé de la liste des curateurs, le bâtonnier conserve son autorité pour décider si l'intéressé peut continuer à exercer sa profession d'avocat.
Si le médiateur est avocat ou notaire, c'est le code de déontologie de sa profession qui prime sur la déontologie des médiateurs. La médiation s'inscrit dans un cadre restreint qui n'est par ailleurs pas contraire aux règles fixées par la profession. Si des règles d'agrément et de retrait s'appliquent au médiateur, cela n'empêche pas les ordres de garder leur pleine autorité vis-à-vis des avocats et notaires qui en dépendent.
L'avocat ou le notaire, lorsqu'il est médiateur, intervient ponctuellement dans le cadre d'une médiation, et doit respecter, à ce titre, le code de bonne conduite des médiateurs, ce qui ne l'exempte pas du respect de la déontologie liée à sa profession principale.
M. Hugo Vandenberghe renvoie à la comparaison faite entre le médiateur et le curateur. Si un curateur commet des fautes dans la gestion de la curatelle, l'État belge peut être tenu responsable. Est-ce également le cas pour le médiateur étant donné qu'il est, lui aussi, mandaté par les pouvoirs publics ?
M. Coveliers estime que la nature d'une faute éventuelle varie du tout au tout selon qu'elle est le fait d'un médiateur ou d'un curateur. Dans le cas du curateur, il s'agit d'une faute qui préjudicie au patrimoine de la faillite, c'est-à-dire à l'un ou l'autre créancier.
M. Hugo Vandenberghe admet que la nature de la faute diffère, mais ajoute que cela n'affecte en rien la nature de la responsabilité.
Le gouvernement demande un délai de réflexion avant de se prononcer sur cette question.
MM. Willems et Coveliers déposent l'amendement nº 45 (doc. Sénat nº 3-781/5) visant à insérer un article 1106bis dans le Code civil. L'article 1725, § 1er, proposé, contient en fait une disposition de droit matériel qui doit figurer dans le Code civil, et pas dans le Code judiciaire.
La ministre fait remarquer qu'en matière d'arbitrage, la disposition qui prévoit la possibilité d'introduire une clause d'arbitrage, figure dans le Code judiciaire. Les auteurs de la proposition de loi initiale (doc. Chambre nº 51-0327/001) se sont inspirés de cette solution pour la médiation. Elle n'est dès lors pas favorable à l'insertion de cette disposition dans le Code civil.
L'amendement nº 45 est retiré.
Mme de T' Serclaes constate que l'assistance judiciaire n'est prévue que dans le cadre d'une procédure de médiation judiciaire ou volontaire, menée par un médiateur agréé. On donne de la sorte un monopole aux médiateurs agréés alors que l'assistance judiciaire ne sera pas accordée si les parties choisissent librement un médiateur qui n'est pas agréé. On crée de la sorte une médiation à deux vitesses.
Mme Nyssens rappelle que le projet de loi vise à encadrer la médiation judiciaire. Si l'on veut rester dans la liberté totale des conventions, recourir à la médiation en dehors du cadre légal, sans faire appel à un médiateur agréé, il est normal que l'État n'intervienne pas financièrement pour couvrir les frais et honoraires de ces médiateurs. L'État ne paie que lorsqu'un contrôle est possible.
Il est normal que l'assistance judiciaire ne soit pas prévue lorsque le médiateur n'accepte pas de se soumettre à la procédure d'agrément.
Mme de T' Serclaes précise que la loi en projet encadre la médiation, qu'elle soit judiciaire ou extrajudiciaire. On permet aux parties de régler leurs conflits en recourant à la médiation avant de faire appel au pouvoir judiciaire. Dans l'hypothèse d'une telle médiation extrajudiciaire, il faut que le médiateur, même non agréé par la commission, offre les mêmes garanties d'indépendance, d'impartialité, de respect de la confidentialité ... que pour la médiation judiciaire.
Pourquoi dès lors ne pas ouvrir le régime de l'assistance judiciaire aux parties qui décident de trouver une solution à leur conflit, avec l'aide d'un médiateur qui n'est pas agréé, mais qui respecte toutes les règles de déontologie ? Les parties qui veulent bénéficier de l'assistance judiciaire sont obligées de passer par la filière de la médiation judiciaire alors que les autres parties gardent leur totale liberté.
La ministre fait remarquer que l'objectif de l'article est de prévoir l'assistance judiciaire soit dans le cadre de la médiation judiciaire, soit dans le cadre de la médiation extrajudiciaire, à condition qu'elle soit faite par un médiateur agréé. La procédure d'octroi de l'assistance judiciaire sera la procédure classique. Il faut qu'une partie sollicite auprès du bureau d'assistance judiciaire le bénéfice de l'assistance judiciaire pour couvrir les frais de la médiation. Un arrêté royal sera pris afin de déterminer les tarifs que pourront réclamer les médiateurs.
Il paraît évident à M. Vandenberghe que les avocats qui, à l'heure actuelle, suivent un tarif (sur la base d'un système de points) pour l'assistance judiciaire, souhaitent obtenir des précisions au sujet de la disposition relative à l'indemnité d'assistance judiciaire en matière de médiation ainsi que du remboursement des frais judiciaires. Dans le secteur de la construction, par exemple, les frais peuvent être très conséquents.
La ministre précise que, pour ce qui concerne la rémunération des avocats qui sont le conseil d'une des parties à la médiation, il est envisagé de modifier l'arrêté ministériel du 20 décembre 1999 portant exécution de l'arrêté royal du 20 décembre 1999 fixant les conditions d'octroi, le tarif et les modalités de paiement de l'indemnité allouée aux avocats en exécution des articles 508/19, 508/20, 508/22 et 508/23, du Code judiciaire. L'idée est de prévoir une rémunération pour les avocats qui interviennent dans le cadre de l'aide juridique de seconde ligne en ajoutant ces prestations à la liste des tâches donnant droit à des points. Une modification de l'arrêté du 20 décembre 1999 n'est cependant possible que sur proposition des ordres des avocats.
D'autre part, pour ce qui concerne les prestations du médiateur, s'il est agréé, ses frais et honoraires pourront être couverts par l'assistance judiciaire, peu importe la profession de base exercée par le médiateur.
M. Hugo Vandenberghe déclare qu'une question supplémentaire se pose. Concernant les frais d'expertise, par exemple, le juge peut décider que ces frais sont trop élevés et qu'ils doivent être réduits. Le médiateur a-t-il aussi ce droit ?
La ministre répond qu'il faut distinguer différentes hypothèses.
Lorsque le médiateur intervient dans le cadre d'une procédure judiciaire, c'est le juge qui détermine à qui incombent les dépens. Le projet de loi prévoit que les frais de la médiation font partie des dépens recouvrables à propos desquels le juge bénéficie d'un pouvoir d'appréciation.
La situation est différente lorsque l'expert intervient à titre contractuel. C'est par exemple le cas de l'expert qui est désigné par la commission de conciliation de la construction, avec laquelle il est lié contractuellement.
L'expert peut également intervenir dans le cadre de l'assistance judiciaire. Dans ce cas, ses interventions sont tarifées.
M. Hugo Vandenberghe en déduit que l'expert désigné par la commission de conciliation de la construction doit suivre le tarif officiel lorsqu'il intervient dans le cadre de l'assistance judiciaire.
Mme Nyssens pense que les débats sur les modalités d'attribution de l'assistance judiciaire montrent les limites du choix politique opéré dans le projet entre le régime prévu pour les médiateurs judiciaires et celui des médiateurs volontaires.
Pour bénéficier de l'assistance judiciaire, même dans l'hypothèse d'une médiation volontaire, il faut que le médiateur soit agréé, c'est-à-dire qu'il réponde aux conditions de l'article 1726, § 2, proposé. Le médiateur doit dès lors présenter les garanties d'indépendance et d'impartialité nécessaires à l'exercice de la médiation.
Par contre, le médiateur volontaire, qui intervient en dehors de toute médiation judiciaire, n'est pas tenu de remplir toutes ces conditions puisque l'article 1726, § 1er, prévoit uniquement qu'il doit avoir la capacité de contracter. Est-il logique, pour cette catégorie de médiateur, de ne pas prévoir les garanties d'indépendance et d'impartialité ? La mission du médiateur n'exige-t-elle pas, par essence, que le médiateur soit indépendant et impartial ?
Mme de T' Serclaes se sent mal à l'aise par rapport au projet de loi car celui-ci va engendrer la confusion dans l'esprit des justiciables. Elle doute qu'un processus de concertation entre parties, encadré par une personne qui n'est pas soumise aux règles d'indépendance, de confidentialité ..., puisse encore être considéré comme de la médiation.
M. Hugo Vandenberghe demande s'il y a une raison au fait qu'il soit question, à l'article 7, du médiateur désigné conformément à l'article 1734, et, aux articles 3, 4 et 5, du médiateur dans le cadre d'une procédure de médiation judiciaire ou volontaire, menée par un médiateur agréé par la commission visée à l'article 1727.
La ministre répond que les articles 3, 4 et 5 du projet ont trait à la problématique de l'assistance judiciaire alors que l'article 7 vise à modifier l'article 1018, alinéa 1er du Code judiciaire, lequel a trait à la condamnation aux dépens et ne trouve à s'appliquer que dans le cadre d'une procédure judiciaire.
M. Cheffert et consorts déposent l'amendement nº 10 (doc. Sénat nº 3-781/3) visant à insérer, dans l'article 1724, proposé, du Code judiciaire, une définition de la médiation.
Au nom des auteurs, M. Cheffert précise qu'une définition de la médiation s'impose, notamment pour éviter toute confusion avec la conciliation.
La ministre s'en remet à la sagesse de la commission sur ce point. À titre de comparaison, elle rappelle que le Code judiciaire ne donne pas de définition de l'arbitrage. L'objectif du projet est d'avoir, en matière de médiation, un champ d'application le plus large possible. D'autre part, une définition, même libellée de manière très large, peut aboutir à des conséquences non voulues par le législateur.
Mme de T' Serclaes pense que, d'un point de vue pédagogique, il est souhaitable de définir la médiation. Cela facilitera la compréhension du processus. D'autre part, la définition proposée à l'amendement nº 10 (doc. Sénat nº 3-781/3) montre clairement que c'est un processus volontaire au cours duquel les parties élaborent elles-mêmes une solution à leur conflit.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 21 (doc. Sénat nº 3-781/3) visant à préciser que la médiation n'est possible que pour les différends sur lesquels il est permis de transiger.
L'auteur renvoie à la discussion générale.
Si la médiation va au-delà des matières susceptibles d'être réglées par transaction, cela signifie-t-il donc que l'État belge peut accepter la possibilité de médiation dans toutes les matières pour lesquelles la transaction n'est pas possible ? Dans les faits, une médiation aboutit à une transaction.
La ministre reconnaît que la question est fondamentale. L'objectif de la proposition initiale était que tout litige puisse être réglé par la voie de la médiation. On ne voulait pas restreindre la médiation aux seuls litiges sur lesquels les parties pouvaient transiger. L'oratrice se réfère par exemple aux matières familiales, qui touchent très souvent à l'ordre public, et pour lesquelles la médiation offre des perspectives intéressantes de règlement du litige même si une transaction n'est pas possible. C'est également le cas dans les litiges de droit social.
Si l'on s'inscrit dans la logique de l'amendement nº 21 (doc. Sénat nº 3-781/3), il y a toute une série d'hypothèses dans lesquelles la médiation ne pourra pas être utilisée. L'objectif des auteurs de la proposition de loi était de réserver à la médiation un champ d'application le plus large possible.
M. Cheffert et Mme de T' Serclaes soutiennent l'amendement nº 21 car le champ d'application de l'article 1724 proposé est trop large.
M. Hugo Vandenberghe considère que les arguments avancés par le représentant de la ministre ne répondent pas à la question soulevée de la cohérence de notre système juridique.
Lorsqu'on s'engage dans une procédure de médiation avec l'État belge dans des matières pour lesquelles on ne peut pas conclure de transaction selon le Code judiciaire, la conclusion de la médiation n'est-elle pas une transaction ?
L'intervenant se réfère également au contentieux fiscal. Il rappelle que le fisc ne peut conclure de transaction avec un contribuable. Les auteurs du texte à l'examen veulent-ils par contre permettre au fisc de recourir à la médiation et d'aboutir à l'issue de ce processus, à un arrangement avec le contribuable ?
La ministre rappelle que l'accord obtenu à l'issue d'une procédure de médiation peut faire l'objet d'une homologation par le juge. Ce dernier vérifie dans ce cas la conformité de l'accord par rapport à l'ordre public. Si une administration conclut, à l'issue d'une médiation, un accord contraire à l'ordre public, le juge refusera de l'homologuer.
D'autre part, un accord transactionnel a l'autorité de chose jugée, ce que l'accord obtenu à l'issue d'une médiation n'a pas vocation à avoir.
Selon M. Hugo Vandenberghe, la ministre estime que le résultat d'une procédure de médiation n'est pas une transaction car elle n'a pas autorité de chose jugée entre parties.
La ministre précise que l'accord résultant de la médiation est un contrat particulier qui peut faire l'objet d'une transformation en titre exécutoire.
M. Hugo Vandenberghe considère que cet accord correspond, dans les faits, à une transaction.
L'intervenant n'est pas convaincu sur le fond par la réponse de la ministre. Va-t-on bientôt pouvoir recourir à la médiation en cas d'infraction aux lois sociales ou fiscales, avec la conséquence qu'il ne faudra plus tenir compte de l'interdiction faite par le Code judiciaire ?
Mme Nyssens renvoie à une expérience pilote de conciliation/médiation au sein du tribunal du travail de Bruxelles. Il serait intéressant de savoir comment les accords reviennent devant le tribunal du travail et quelle est la force juridique de ceux-ci.
Par ailleurs, lors des discussions à la Chambre, il a été avancé qu'un juge pourrait faire partie de la catégorie des médiateurs qui n'exercent pas la profession d'avocat ni de notaire. L'intervenante sétonne quant à cette idée. Quelle est la position de la ministre sur ce point ?
À la suite de la discussion, le gouvernement dépose l'amendement nº 59 (doc. Sénat nº 3-781/5) visant à mieux préciser le champ d'application de la médiation.
L'amendement prévoit qu'en principe, seuls les litiges susceptibles d'être réglés par transaction peuvent faire l'objet d'une médiation. En outre, il est proposé que les litiges en matière familiale soient également susceptibles d'être réglés par voie de médiation. L'énumération proposée est reprise de la loi du 19 février 2001 relative à la médiation en matière familiale dans le cadre d'une procédure judiciaire que le projet entend abroger.
En ce qui concerne les personnes morales de droit public, elles ne peuvent être parties à une médiation que dans les cas prévus par la loi ou par un arrêté royal délibéré en Conseil des ministres.
La ministre précise que la capacité pour les parties de recourir à la transaction pour solutionner un litige ne doit pas s'apprécier au début du litige, mais bien lorsque les parties ont trouvé un accord. Par ailleurs, si un litige survient dans une matière réglementée par de nombreuses dispositions d'ordre public, cela ne signifie pas pour autant que les parties ne peuvent pas transiger, mais seulement que leur marge de manoeuvre dans ce cadre s'en trouve réduite. Une médiation pourra dès lors être engagée dans la plupart des cas, et c'est au moment de la formalisation de l'accord, et en particulier lors de son éventuelle homologation, qu'un contrôle devra être exercé relativement à l'ordre public et à la possibilité pour les parties de conclure une transaction sur le litige qui les oppose.
La médiation est un processus purement volontaire. Le projet vise à créer un corps de règles minimum qu'il sera demandé aux parties de suivre si elles souhaitent, in fine, aboutir à un accord qui pourra faire l'objet d'une homologation. Pour le surplus, les parties sont libres de s'écarter des règles proposées dans le projet. Dans cette dernière hypothèse, l'homologation de l'accord obtenu à l'issue du processus de médiation ne sera pas possible.
Mme de T' Serclaes pense que ces explications sont importantes pour mieux comprendre la philosophie générale du projet telle qu'elle résulte des amendements nº 59 et suivants déposés par le gouvernement. Le projet à l'examen est élaboré pour ceux qui veulent obtenir un titre exécutoire à l'issue du processus de médiation. Pour le reste, les parties peuvent choisir de fonctionner librement, en dehors du cadre légal, comme cela se passe déjà actuellement sur le terrain.
La ministre confirme qu'il n'est pas possible d'empêcher des parties en conflit de se mettre autour de la table et, assistées par un tiers, de discuter librement dans le but de trouver une solution à leur litige. Par contre, si elles veulent pouvoir obtenir la force exécutoire, les règles particulières prévues par le projet de loi doivent être suivies.
M. Hugo Vandenberghe renvoie au dernier alinéa de l'amendement proposé. Quels cas vise-t-on ici et est-il bien légal d'autoriser les personnes morales de droit public à être partie à une médiation dans les cas visés par un arrêté royal ?
La ministre se réfère à l'article 1676, 2º, alinéa 2 du Code judiciaire qui prévoit une solution analogue en matière d'arbitrage. À ce jour, il n'y a pas de loi déterminant les matières dans lesquelles les personnes morales de droit public peuvent conclure une convention d'arbitrage.
Votes
Les amendements nº 10 et 20 sont retirés.
L'amendement nº 59 est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
MM. Willems et Coveliers déposent l'amendement nº 46 (doc. Sénat, nº 3-781/5), qui vise à supprimer l'article 9. Cet amendement est la suite logique de l'amendement nº 45 à l'article 1erbis, déposé par les mêmes auteurs.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 22 (doc. Sénat, nº 3-781/3), visant à remplacer l'article 1725, § 1er (littéra A). Les différends relatifs à la validité d'un contrat contenant une clause de médiation ne sont en effet pas susceptibles de faire l'objet d'une médiation.
Le littéra B remplace, au § 2, le mot « valable » par le mot « contraignante ».
Dans le littéra C, il est proposé de compléter le § 2 par une disposition permettant aux parties de désigner également d'un commun accord un médiateur qui n'est pas agréé par la commission.
Mme Defraigne et consorts déposent l'amendement nº 11 (doc. Sénat, nº 3-781/3) visant à rendre la médiation également applicable aux litiges relatifs à la formation des contrats.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 60 (doc. Sénat, nº 3-781/5) afin de préciser, à l'article 1725 proposé, que la médiation peut également s'appliquer aux litiges en relation avec la validité et la formation du contrat. Cet ajout fait suite aux remarques formulées au cours de la discussion générale.
L'amendement vise par ailleurs à modifier le texte néerlandais du § 2 de l'article 1725 proposé afin de le mettre en concordance avec l'article 1679 du Code judiciaire, duquel la disposition s'inspire.
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 12 (doc. Sénat nº 3-781/3), prévoyant, au § 2 de l'article 1725 proposé, que les parties doivent au moins se rencontrer une fois en présence du médiateur avant que la médiation puisse prendre fin.
L'auteur veut éviter que le recours à la médiation soit purement formel, comme c'est souvent le cas pour la tentative de conciliation. En imposant une rencontre entre les parties et le médiateur, ce dernier pourra leur expliquer la nature du processus dans lequel elles peuvent s'inscrire et les sensibiliser aux avantages de la médiation.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 33 (doc. Sénat, nº 3-781/5) qui tend à apporter une amélioration linguistique au texte néerlandais de l'article 1725, § 2, proposé. Un clause ne peut évidemment pas prendre fin, mais bien sa durée de validité.
MM. Willems et Coveliers déposent l'amendement nº 47 (doc. Sénat, nº 3-781/5) dont la finalité est identique.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 34 (doc. Sénat, nº 3-781/5) qui tend à apporter une amélioration linguistique au texte néerlandais de l'article 1725, § 2, proposé.
Votes
Les amendements nºs 11, 12, 33, 46 et 47 sont retirés.
L'amendement nº 22, A, est rejeté par 7 voix contre 1 et 1 abstention.
L'amendement nº 22, B et C, est rejeté par 8 voix contre 1.
L'amendement nº 60 est adopté par 9 voix et 1 abstention.
L'amendement nº 34 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
MM. Willems et Coveliers déposent l'amendement nº 52 (doc. Sénat nº 3-781/5) qui tend à insérer un article 9bis (nouveau). Il est plus judicieux que l'article 1729 figure ici.
La ministre fait remarquer que la volonté était de faire figurer cette disposition dans le chapitre Ier contenant les principes généraux applicables à la médiation.
L'amendement nº 52 est retiré.
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 1 (doc. Sénat, nº 3-781/2), qui a pour but de soumettre tous les médiateurs à des conditions minimales de bonne conduite.
L'auteur constate, qu'en l'état actuel du texte, les médiateurs qui ne sont pas agréés ne sont pas soumis au respect de règles de bonne conduite. Or, une proposition de directive européenne insiste pour que tout médiateur respecte les principes d'indépendance, d'impartialité et de transparence. Dès que cette directive sera en vigueur, il faudra que les médiateurs respectent le code minimal de bonne conduite. Mme Nyssens propose d'anticiper ces obligations car il n'est pas normal, comme le prévoit pourtant le projet, d'accepter que les médiateurs volontaires ne doivent pas présenter des garanties d'indépendance et d'impartialité.
Mme de T' Serclaes précise que dans le protocole établi par la chambre de commerce et le barreau de Bruxelles il est spécifié que tout médiateur doit être indépendant et impartial et respecter la confidentialité. Une personne qui ne respecte pas ces principes minimums, qui sont d'ailleurs reconnus sur le plan international, ne peut raisonnablement pas se considérer comme un médiateur.
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 32 (doc. Sénat nº 3-781/4) visant à remplacer la phrase liminaire de l'article 1726, § 2, proposé. Afin de clarifier la disposition, elle propose d'en limiter la portée à la définition des conditions que doit remplir un médiateur pour obtenir un agrément.
Elle propose, d'autre part, de supprimer les mots « ou d'autorisation » au 5º du § 2 car ils sont superflus.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 61 (doc. Sénat nº 3-781/5) qui vise également à remplacer la phrase liminaire de l'article 1726, § 2, proposé.
La ministre rappelle qu'en l'état actuel, la capacité contractuelle du médiateur est la seule condition prévue pour obtenir l'homologation de l'accord issu du processus de médiation volontaire. Or, le gouvernement souhaite revenir sur ce principe (voir amendement nº 67 à l'article 17, doc. Sénat nº 3-781/5), en ne limitant l'homologation aux accords conclus dans le cadre d'une médiation volontaire que si celle-ci a été menée par un médiateur agréé.
La modification de cette ligne directrice du projet nécessite l'adaptation d'une série de dispositions. C'est l'objectif visé par l'amendement nº 61 qui découle de l'amendement nº 67.
Mme de T' Serclaes pense que l'amendement nº 61 du gouvernement (doc. Sénat nº 3-781/5) rend le point A de son amendement nº 32 sans objet.
Par contre, l'intervenante maintient le point B car elle pense que les mots « ou de l'autorisation » au § 2, 5º, n'ont pas de sens.
La ministre soutient le point B de l'amendement nº 32.
Mme de T' Serclaes se demande par ailleurs si, dans la logique du recentrage du projet voulu par le gouvernement, il ne faut pas supprimer l'article 1726, § 1er, proposé. En effet, le but du projet n'est pas de réglementer la médiation volontaire. Mme de T' Serclaes et consorts déposent à cet effet l'amendement nº 72 (doc. Sénat nº 3-781/6) qui vise à supprimer le § 1er de l'article 1726 proposé.
Mme Nyssens pense que le maintien du § 1er est de nature à semer la confusion. Puisque l'objectif du gouvernement est de laisser la totale liberté aux parties en matière de médiation volontaire sans recours à un médiateur agréé, le § 1er n'a pas de véritable portée juridique. Au contraire, le maintien de ce texte fait croire qu'il existerait trois sortes de médiation : la judiciaire, la volontaire et la purement volontaire. Il serait plus clair de retirer du projet tous les aspects qui visent des médiations qui ne peuvent pas être homologuées.
La ministre se rallie à l'amendement nº 72.
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 13 (doc. Sénat, nº 3-781/3), qui prévoit que les parties peuvent, même dans le cadre d'une médiation judiciaire, désigner de commun accord un médiateur non agréé.
L'auteur pense qu'il faut ouvrir la possibilité aux parties de déroger à l'obligation de désigner un médiateur agréé pour une médiation judiciaire. Il pourrait y avoir des situations spécifiques dans lesquelles aucun médiateur agréé n'est disponible. On peut aussi imaginer l'hypothèse dans laquelle aucun des médiateurs agréés ne convient aux parties.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 23 (doc. Sénat, nº 3-781/3) qui vise à supprimer les mots « à l'exercice de la médiation » au 3º de l'article 1726, § 2, proposé.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 35 (doc. Sénat, nº 3-781/5) qui tend à apporter une amélioration linguistique au texte néerlandais de l'article 1726, § 3, proposé.
MM. Willems et Coveliers déposent l'amendement nº 48 (doc. Sénat, nº 3-781/5) dont la finalité est identique.
Votes
Les amendements nºs 13, 32 A et 48 sont retirés.
L'amendement nº 1 est rejeté par 8 voix contre 1 et 1 abstention.
L'amendement nº 23 est rejeté par 9 voix et 1 abstention.
L'amendement nº 32 B est adopté par 8 voix et 2 abstentions.
L'amendement nº 35 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Les amendements nº 61 et 72 sont adoptés par 9 voix et 1 abstention.
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 16 (doc. Sénat, nº 3-781/3), visant à modifier la composition de la commission générale telle qu'elle est actuellement prévue à l'article 1727, § 2.
L'auteur propose de porter le nombre de membres à huit : deux représentants des notaires, deux représentants des avocats et quatre représentants des médiateurs qui ne sont ni notaires ni avocats.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 62 (doc. Sénat nº 3-781/5) visant à apporter des modifications de nature technique concernant le fonctionnement de la commission fédérale de médiation instituée par l'article 1727 en projet.
La ministre renvoie à la justification écrite de l'amendement.
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 4 (doc. Sénat, nº 3-781/3), visant à remplacer le § 3 de l'article 1727 proposé. À titre subsidiaire, elle dépose l'amendement nº 5 (doc. Sénat, nº 3-781/3).
L'auteur a été frappée, au cours des auditions, par la crainte de corporatisme suscitée par la création d'une commission fédérale de médiation composée de trois piliers : deux avocats, deux notaires, deux représentants de médiateurs « tiers ». Parviendra-t-on à trouver un équilibre, au sein de la commission, entre les trois piliers ? Les représentants des médiateurs qui ne sont ni avocats ni notaires redoutent que les représentants des deux professions fassent alliance contre les tiers, qui ont une sensibilité différente.
Pour éviter ces écueils, Mme Nyssens propose, à l'amendement nº 4 (doc. Sénat nº 3-781/3), de faire présider la commission par un magistrat honoraire ou émérite, assisté par un vice-président qui serait également magistrat honoraire ou émérite. Ces deux magistrats offrent des garanties d'indépendance et sont des tiers capables d'analyser les problèmes avec un regard neutre. C'est important si l'on prend en compte les pouvoirs importants que le projet de loi réserve à la commission générale : fixer les critères d'agrément, agréer les médiateurs, retirer les agréments ...
D'autre part, la composition actuelle de la commission a pour effet que les acteurs de la médiation vont se retrouver entre eux, au sein d'une commission, sans qu'un contrôle externe soit prévu.
À titre subsidiaire, Mme Nyssens propose d'instaurer une présidence tournante au sein de la commission générale pour assurer un meilleur équilibre entre les trois piliers qui la composent. C'est l'objet de l'amendement nº 5 (doc. Sénat, nº 3-781/3).
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 36 (doc. Sénat, nº 3-781/5) visant à supprimer le trait d'union qui suit l'adjectif « burgerlijke » à l'article 1727, § 4, proposé.
M. Hugo Vandenberghe dépose également l'amendement nº 37 (doc. Sénat, nº 3-781/5) qui tend à remplacer les mots « une commission spéciale en matière civile et commerciale » par les mots « une commission spéciale en matière civile non familiale et en matière commerciale ».
MM. Willems et Coveliers déposent l'amendement nº 49 (doc. Sénat, nº 3-781/5) dont la finalité est identique.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 38 (doc. Sénat, nº 3-781/5), qui tend à remplacer le mot « organen » par le mot « instanties ». Il s'agit d'une traduction plus judicieuse du français « organes ».
M. Willems et Coveliers déposent l'amendement nº 50 (doc. Sénat, nº 3-781/5) dont la finalité est identique.
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 6 (doc. Sénat, nº 3-781/3) qui vise à prévoir, dans le règlement d'ordre intérieur de la commission générale, une procédure de recours contre les décisions individuelles prises par la commission. L'auteur constate que la commission est juge et partie dans la mesure où elle fixe les critères d'agrément, se prononce sur les demandes d'agrément mais également sur les retraits éventuels.
La ministre répond que les recours contre les décisions de refus ou de retrait d'agrément prises par la commission générale, qui sont des actes administratifs, sont ouverts devant le Conseil d'État.
Mme Defraigne et consorts déposent l'amendement nº 15 (doc. Sénat, nº 3-781/3) visant à insérer un § 6bis dans l'article 1727 proposé.
Au nom des auteurs, M. Cheffert rappelle que le projet de loi ne prévoit pas de recours contre les décisions par lesquelles la commission générale retire un agrément ou prononce une sanction pour une infraction au code de bonne conduite. Comme le gouvernement l'a signalé, c'est la procédure de droit commun qui s'applique, à savoir un recours devant le Conseil d'État. L'orateur pense que cette solution est lourde car le coût en est élevé et les délais fort longs. Il propose dès lors de prévoir une procédure de recours intermédiaire, devant le ministre de la Justice. Le recours au Conseil d'État restant quant à lui possible, en tant que phase ultime, après que le ministre de la Justice se soit prononcé.
Mme Nyssens pense que le recours devant le ministre reste une procédure lourde. Elle plaide pour l'instauration d'une commission d'appel. Elle renvoie à ce qui existe actuellement pour les avocats et les notaires médiateurs. Ils sont agréés par leurs ordres respectifs et un recours est possible devant une commission disciplinaire d'appel car ce sont des ordres professionnels avec une discipline.
Par contre, pour les médiateurs, le projet prévoit la mise en place d'une commission qui doit encore arrêter sa propre discipline. Elle propose dès lors que la commission générale fixe également la procédure de recours contre les décisions individuelles qu'elle prend en application de l'article 1727, § 6 (voir amendement nº 6 de Mme Nyssens, doc. Sénat nº 3-781/3).
M. Hugo Vandenberghe fait le parallèle avec les curateurs. L'article 28 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites prévoit que « toute décision de refus d'inscription sur la liste des curateurs ou d'omission d'inscription peut faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel. »
Mme de T' Serclaes demande si la commission générale ne pourrait pas faire fonction de chambre d'appel. La commission pourrait déléguer, à des commissions régionales, le soin de se prononcer en première instance sur les demandes d'agrément et les retraits.
M. Coveliers estime que la longueur du délai de décision du Conseil d'État ne peut être un argument pour le déclarer en l'espèce incompétent à l'égard d'un acte administratif. L'on devrait décharger le Conseil d'État des dossiers relatifs aux étrangers.
M. Cheffert dépose l'amendement nº 20 (doc. Sénat, nº 3-781/3), visant à compléter l'énumération prévue au § 6 de l'article 1727 proposé par un 8º. Il est renvoyé à la discussion de l'amendement nº 19 (doc. Sénat, nº 3-781/3) à l'article 16.
Votes
Les amendements nºs 15, 20, 49 et 50 sont retirés.
L'amendement nº 16A est rejeté par 7 voix contre 1 et 2 abstentions.
Les amendements nº 6 et 16B sont rejetés par 8 voix et 2 abstentions.
Les amendements nº 4, 5 et 37 sont rejetés par 8 voix contre 1 et 1 abstention.
L'amendement nº 62 est adopté par 9 voix et 1 abstention.
Les amendements nº 36 et 38 sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 24 (doc. Sénat, nº 3-781/3) visant à modifier l'article 1728, § 1er, proposé.
L'auteur renvoie à la justification écrite.
MM. Willems et Coveliers déposent l'amendement nº 51 (doc. Sénat, nº 3-781/5) qui tend à remplacer, à l'article 1728, § 1er, proposé, les mots « onder meer » par les mots « meer bepaald ». Il subsisterait, sinon, une contradiction avec le texte français, où l'on emploie le terme « notamment ».
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 70 (doc. Sénat nº 3-781/5) visant à supprimer, dans le texte français de l'article 1728, § 1er, 1er alinéa, le mot « notamment ».
Au-delà de la question de concordance entre le texte français et le texte néerlandais, l'intervenante souhaite savoir si le secret ne peut être levé qu'à l'occasion de l'homologation. Si tel est le cas, le mot « notamment » n'a aucun sens et il doit être supprimé.
La ministre précise que les parties peuvent, à tout moment, de commun accord, décider de lever le secret qui pèse sur le déroulement de la médiation. À la fin du § 1er, l'on envisage une hypothèse particulière dans laquelle il semble utile de prévoir la possibilité de lever le secret. L'oratrice cite le cas d'une partie qui contesterait la conformité de l'accord de médiation par rapport à l'ordre public et qui prétendrait que la preuve de ses allégations est à trouver dans les documents de la médiation. Dans une telle situation, il faut que le juge puisse inviter l'autre partie à produire ces documents. Le juge n'a pas un pouvoir d'ordonner. Ce sont toujours les parties qui, de commun accord, lèvent le secret.
Mme Nyssens demande si l'on peut déduire de ces explications que le mot « notamment » est superflu.
La ministre signale qu'il peut exister d'autres hypothèses dans lesquelles les parties ont intérêt à lever le secret qui porte sur les documents de médiation.
Mme Nyssens en conclut que le mot « notamment » doit, dans ce cas, être maintenu dans le texte français.
M. Hugo Vandenberghe pense que la traduction correcte en néerlandais du mot « notamment », est « onder meer », comme le prévoit le projet et pas « meer bepaald » comme le propose l'amendement nº 51.
Mme de T' Serclaes pense que le dernier membre de phrase « et du médiateur pour permettre notamment au juge d'homologuer les accords de médiation » peut être supprimé. Seules les parties peuvent lever le secret. L'accord du médiateur n'est pas nécessaire à cet effet.
La ministre fait remarquer que l'amendement nº 63A du gouvernement (doc. Sénat nº 3-781/5) rencontre cette remarque. L'amendement vise à supprimer l'accord du médiateur pour la levée du secret. La garantie de confidentialité est prévue dans l'intérêt des parties. Dès lors qu'elles ont marqué leur accord commun sur la levée de l'obligation de secret, il n'y a pas lieu d'exiger en outre l'accord du médiateur.
En ce qui concerne la suggestion de supprimer le dernier membre de phrase de l'article 1728, § 1er, alinéa 1er, proposé, l'oratrice n'y est pas favorable. L'hypothèse de la levée de la confidentialité, notamment pour permettre au juge d'homologuer l'accord, est utile et doit être maintenue.
M. Mahoux trouve logique que l'on n'exige pas l'accord du médiateur pour lever le secret. Il faudrait cependant prévoir que le médiateur soit informé de la décision des parties de lever la confidentialité. Il ne faudrait en effet pas que l'on reproche par la suite au médiateur d'avoir levé le secret.
M. Hugo Vandenberghe pense que si on laisse aux parties le droit de décider seules de rendre les données de la médiation publiques, cela peut également engendrer des difficultés. Il est possible que la nature même de l'accord ne soit pas conciliable avec la levée de la confidentialité. Dans certaines situations, l'accord du médiateur semble souhaitable.
La ministre signale que le texte en projet donne un droit de veto au médiateur quant à la levée de la confidentialité. Il ne faudrait pas qu'un médiateur fasse pression sur les parties en refusant de donner son accord alors que les parties pourraient avoir besoin de divulguer les documents. L'amendement nº 63 du gouvernement règle ce problème.
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 7 (doc. Sénat, nº 3-781/3) afin de permettre également à l'arbitre de se prononcer sur d'éventuels dommages et intérêts dans l'hypothèse où l'obligation de confidentialité est violée.
L'auteur constate qu'une médiation peut également avoir lieu dans le cadre d'une procédure d'arbitrage. Or, l'article 1728, § 1er, proposé, ne tient pas compte de cette hypothèse. L'amendement vise à réparer cet oubli.
Les amendements nº 17 de Mme de T' Serclaes (doc. Sénat, nº 3-781/3), nº 24 de M. Hugo Vandenberghe (doc. Sénat, nº 3-781/3) et nº 63 B du gouvernement (doc. Sénat, nº 3-781/5) ont le même objet.
Les amendements nºs 7, 17 et 63 sont retirés.
L'amendement nº 24, litéra A et C, sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
L'amendement nº 24 B est rejeté par 9 voix contre 1.
L'amendement nº 70 est rejeté par 8 voix contre 2.
MM. Willems et Coveliers déposent l'amendement nº 53 (doc. Sénat, nº 3-781/5), qui vise à supprimer l'article 13. Cet amendement doit être lu en corrélation avec l'amendement nº 52 des mêmes auteurs.
La ministre ne soutient pas cet amendement. Il est plus cohérent de maintenir la disposition dans le chapitre Ier contenant les principes généraux applicables en matière de médiation.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 25 (doc. Sénat, nº 3-781/3) visant à remplacer l'article 1729 proposé afin d'en clarifier le texte.
Le gouvernement ne soutient pas cet amendement car il prévoit que les parties qui ont conclu une clause de médiation sont obligées d'entamer la médiation avant de pouvoir poursuivre une procédure judiciaire. Ce point a fait l'objet de longs débats à la Chambre et cette solution n'a pas été retenue car elle peut avoir des effets pervers. En effet, une partie de mauvaise foi pourrait utiliser le processus de médiation obligatoire à des fins dilatoires.
Il semble préférable que le refus de respecter une clause de médiation, lorsqu'il est abusif, soit réglé par des dommages et intérêts. La clause contractuelle de médiation convenue entre deux parties fait naître deux types d'obligation : une obligation de résultat concernant la mise en route de la médiation et une obligation de moyens concernant l'obtention d'un accord. Malgré l'obligation de résultat qui pèse sur elle, une partie peut, dans certaines hypothèses, décider de ne pas entamer la médiation, par exemple car elle estime que ce processus serait utilisé dans un but purement dilatoire. Si l'autre partie estime qu'il y a eu violation d'une obligation contractuelle, elle pourra apporter la preuve de cette faute et du dommage pour obtenir des dommages et intérêts.
L'amendement nº 53 est retiré.
L'amendement nº 25 est rejeté par 8 voix contre 2.
Mme de T' Serclaes demande s'il n'est pas préférable de modifier l'intitulé du chapitre II que l'article 14 propose d'insérer dans la septième partie du Code judiciaire afin de préciser que l'on y traite de « la médiation volontaire aux fins d'homologation ». L'intervenante pense que cet ajout traduirait mieux la nouvelle philosophie que le gouvernement veut donner au projet par les amendements nºs 59 et suivants.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 26 (doc. Sénat nº 3-781/3) visant à remplacer l'article 1730, § 1er, proposé. L'auteur propose de combler un oubli dans le projet, lequel ne prévoit pas l'hypothèse d'une médiation nouée au cours d'une procédure d'arbitrage.
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 8 (doc. Sénat, nº 3-781/3) qui s'inscrit dans la logique de l'amendement nº 7 (doc. Sénat nº 3-781/3) à l'article 12. L'auteur propose de compléter l'article 1730, § 1er, proposé afin d'y intégrer l'hypothèse d'une médiation organisée dans le cadre d'une procédure arbitrale.
Mme de T' Serclaes et consorts déposent l'amendement nº 18 (doc. Sénat, nº 3-781/3), qui a le même objet.
Le gouvernement est favorable à l'idée de prévoir la possibilité de médiation dans le cas d'une procédure d'arbitrage, comme le proposent les amendements nºs 8, 18 et 26. Cependant, l'amendement nº 26 prévoit également de supprimer les mots « avant, pendant ou après le déroulement d'une procédure judiciaire » que le gouvernement préfère maintenir.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 39 (doc. Sénat, nº 3-781/5) qui tend à compléter l'article 1730 proposé par un § 4 visant à assimiler une proposition de médiation en vue d'un divorce à une citation en divorce pour ce qui est des effets du divorce prévus à l'article 1278, alinéa 2, du Code judiciaire.
Le gouvernement ne soutient pas cet amendement.
Votes
L'amendement nº 18 est retiré.
L'amendement nº 8 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
L'amendement nº 26 est rejeté par 8 voix contre 2.
L'amendement nº 39 est rejeté par 8 voix contre 1 et 1 abstention.
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 9 (doc. Sénat, nº 3-781/3) afin de permettre aux parties, si elles le souhaitent, de se passer du protocole de médiation. L'auteur souhaite en effet que le processus de médiation conserve toute sa souplesse.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 27 (doc. Sénat, nº 3-781/3), qui tend à permettre aux parties de renoncer à la rédaction d'un protocole de médiation ou de rédiger un protocole simplifié lorsqu'elles estiment qu'un protocole détaillé n'est pas indispensable. En effet, la médiation volontaire ne peut pas être trop formelle.
M. Hugo Vandenberghe dépose également les amendements nºs 40 et 41 (doc. Sénat, nº 3-781/3), qui visent à apporter des corrections linguistiques au texte néerlandais de l'article 1731, § 1er, proposé.
L'amendement nº 54 de MM. Willems et Coveliers (doc. Sénat, nº 3-781/5) a le même objet que les amendements nºs 40 et 41 de M. Hugo Vandenberghe.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 69 (doc. Sénat nº 3-781/5) visant à compléter l'article 1731, § 2, 2º du projet. Les modifications proposées découlent de l'amendement nº 65 à l'article 17.
Mme de T' Serclaes demande si le protocole de médiation ne devrait pas également mentionner le lieu où il a été conclu. Cette information est importante pour déterminer la compétence rationae loci du juge qui sera chargé de l'homologation éventuelle.
La ministre répond que la demande d'homologation est une demande en justice comme les autres et que les critères classiques de compétence territoriale jouent. Il n'est dès lors pas nécessaire de mentionner dans l'accord le lieu de conclusion de celui-ci. Bien entendu, les parties sont libres de prévoir dans leur accord une clause d'élection de for.
Les amendements nºs 9 et 54 sont retirés.
L'amendement nº 27 est rejeté par 9 voix contre 1.
Les amendements nº 40, 41 et 69 sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 28 (doc. Sénat nº 3-781/3) visant à remplacer l'article 1732 proposé.
L'auteur renvoie à la justification écrite.
M. Hugo Vandenberghe dépose les amendements nºs 42 et 43 (doc. Sénat nº 3-781/5) qui sont de nature technique. Ils visent à améliorer, d'un point de vue linguistique, le texte néerlandais de l'article 1732 proposé.
MM. Willems et Coveliers déposent les amendements nºs 55 et 56 (doc. Sénat nº 3-781/5) qui sont également de nature technique. Ils visent à apporter des améliorations linguistiques dans le texte néerlandais de l'article 1732 proposé.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 64 (doc. Sénat nº 3-781/5) visant à remplacer la première phrase de l'article 1732 proposé. Pour tenir compte de la nouvelle philosophie que le gouvernement veut donner à la loi sur la médiation, il est prévu que l'accord écrit de médiation doit être signé par le médiateur et doit préciser que celui-ci est agréé. Ces formalités faciliteront l'homologation ultérieure par le juge.
MM. Willems et Coveliers déposent l'amendement nº 71 (doc. Sénat nº 3-781/6) qui est un sous-amendement à l'amendement nº 64 du gouvernement. Les auteurs proposent une correction de nature technique dans le texte néerlandais de l'amendement.
M. Cheffert dépose l'amendement nº 19 (doc. Sénat, nº 3-781/3) visant à compléter l'article 1732 proposé. L'auteur veut obliger le médiateur, lorsqu'il n'est pas juriste et que les parties ont marqué la volonté de faire homologuer l'accord, à le soumettre à un juriste spécialisé.
L'auteur souligne que cette proposition n'est pas motivée par un réflexe corporatiste. L'idée qui sous-tend l'amendement est d'éviter que l'on aboutisse, en bout de procédure, à un refus d'homologation de l'accord par le juge. L'intervenant estime que l'homologation ne sera demandée que lorsqu'une des parties n'exécute pas spontanément l'accord issu de la médiation. Dans ce cas, l'autre partie voudra obtenir la force exécutoire. Or, si le juge refuse l'homologation, par exemple parce que l'accord est contraire à l'ordre public, les parties se retrouvent à la case départ.
Pour éviter ces mauvaises surprises, M. Cheffert propose que le médiateur, lorsqu'il n'est pas juriste, se fasse conseiller par un juriste spécialisé.
L'amendement nº 20 (doc. Sénat, nº 3-781/3) qu'il a déposé à l'article 11, est lié à l'amendement nº 19 puisqu'il propose que la commission générale soit chargée de dresser la liste des juristes chargés de conseiller les médiateurs. L'idée de M. Cheffert est que l'on s'adresse à un avocat ayant au moins cinq années d'ancienneté au barreau.
Les amendements nºs 19, 43 et 55 sont retirés.
Les amendement nºs 28 et 42 sont rejetés par 8 voix contre 2.
L'amendement nº 64 est adopté par 9 voix et 1 abstention.
Les amendements nºs 56 et 71 sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 29 (doc. Sénat nº 3-781/3) visant à remplacer l'article 1733 proposé.
L'auteur renvoie à la justification écrite.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 44 (doc. Sénat nº 3-781/5) afin de préciser, à l'article 1733, 1er alinéa, proposé, qui est le juge matériellement compétent pour connaître de l'homologation de l'accord.
La référence aux articles 556 e.s. du Code judiciaire indique clairement que seules les règles de la compétence d'attribution sont visées, et pas celles relatives à la compétence territoriale.
Par ailleurs, en faisant explicitement référence, dans le texte de l'amendement, à l'article 1034, on indique clairement que seules les règles relatives à la requête unilatérale sont d'application.
La ministre constate que l'amendement reprend le droit commun et qu'il n'est pas opportun de faire un renvoi spécifique aux règles de droit commun.
M. Hugo Vandenberghe souligne que la compétence ratione loci ne pose pas de problème, puisque les parties disposent, en l'espèce, d'une liberté totale. Toutefois, pour prévenir toute discussion, mieux vaudrait prévoir dans la loi la compétence ratione materiae.
La ministre pense que la question est résolue par la compétence étendue du tribunal de première instance.
MM. Willems et Coveliers déposent l'amendement nº 57 (doc. Sénat nº 3-781/5) qui vise à préciser la portée du renvoi fait aux dispositions du Code judiciaire applicables à la demande sur requête unilatérale.
Le gouvernement soutient cet amendement.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 65 (doc. Sénat nº 3-781/5) visant à mettre l'article 1733 proposé en concordance avec l'idée selon laquelle seule une médiation menée par un médiateur agréé peut faire l'objet d'une homologation.
Il est d'autre part proposé de préciser la portée du pouvoir d'appréciation dont dispose le juge lors de l'homologation d'un accord obtenu à l'issue d'une médiation familiale. L'amendement s'inspire sur ce point des articles 374 du Code civil et 1293 du Code judiciaire et veut que le juge vérifie que l'accord n'est pas contraire à l'intérêt des enfants.
Mme Nyssens demande si le médiateur peut entendre les enfants en application de l'article 931 du Code judiciaire. Cette question est importante dans le cadre des médiations en matière familiale.
La ministre pense que la question doit être réglée par la Commission générale qui devra arrêter un règlement prévoyant les conditions dans lesquelles un médiateur pourra entendre un enfant. Il faut s'assurer que le médiateur est suffisamment formé pour recevoir ou non les témoignages des enfants. Il est cependant difficile de prévoir, de manière générale, dans le dispositif de la loi, qu'un médiateur soit autorisé ou non à recevoir les témoignages d'enfants.
M. Hugo Coveliers fait référence, à cet égard, à la Convention de New York relative aux droits de l'enfant, qui prévoit que l'enfant a toujours la possibilité d'être entendu par la personne qui prend les décisions l'intéressant. Au besoin, l'enfant peut toutefois être assisté.
La ministre précise que le médiateur ne prend pas de décision pour l'enfant. Il acte l'accord des parties.
M. Coveliers renvoie au texte de l'article 12 de la Convention relative aux droits de l'enfant. Chaque fois que des décisions sont prises concernant ses intérêts, l'enfant a le droit d'être entendu. Peu importe qui prend les décisions. En l'espèce, les parents prennent certaines décisions par l'intermédiaire du médiateur.
Mme de T' Serclaes se rallie à l'intervenant précédent. L'enfant a le droit de donner son opinion dans tout ce qui le concerne. Il est évident que dans le cadre d'une médiation familiale, l'enfant a la possibilité de se faire entendre. Ce problème devrait être réglé dans le cadre du projet de loi modifiant diverses dispositions relatives au droit des mineurs d'être entendus par le juge, voté au Sénat sous la législature précédente et qui a été relevé de caducité (doc. Chambre nº 51-0634).
M. Hugo Vandenberghe fait valoir que les conditions auxquelles le mineur peut être entendu sont déjà précisées dans la loi. Le présent projet ne les reproduit pas. Cela signifie-t-il que, lors d'une médiation, on peut entendre un mineur sans que les garanties prévues par la loi ne soient applicables ?
M. Mahoux pense qu'il serait paradoxal que les mineurs ne bénéficient pas, dans le cadre d'une procédure de médiation, des mêmes droits que ceux qui leur sont reconnus par le Code judiciaire dans le cadre d'une procédure contentieuse.
M. Coveliers pense également qu'il serait curieux que l'on réserve au mineur des droits moins étendus dans le cadre d'une procédure de médiation.
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 2 (doc. Sénat nº 3-781/2) qui vise à remplacer l'article 1733, alinéa 2, proposé.
L'auteur propose de mieux préciser le rôle du juge lorsqu'il homologue un accord de médiation. Elle pense que la médiation est un processus fort intéressant pour régler les conflits mais qu'il faut être attentif à une dérive possible si l'on ne s'assure pas que la partie la plus faible a été suffisamment protégée.
Mme Nyssens propose dès lors d'inciter le juge à vérifier la réalité de l'accord existant entre les parties, le respect des droits de la défense, des droits des tiers et si les renonciations à des droits sont faites en connaissance de cause. Enfin, le juge doit s'assurer que les intérêts des enfants sont respectés.
Mme de T' Serclaes comprend les préoccupations de la préopinante. Elle pense cependant que l'amendement est en contradiction avec la philosophie générale de la médiation qui est un processus dans lequel il faut faire confiance aux parties. Si le médiateur est impartial et joue correctement son rôle, il n'y a pas de partie forte et de partie faible. Si le juge doit vérifier tous les éléments visés dans l'amendement nº 2, cela n'a plus vraiment de sens d'entamer une médiation.
D'autre part, le fait que chaque partie peut, à tout moment, quitter le processus de médiation, offre une garantie quant au respect des droits de chacun.
Mme Nyssens pense que le contrôle par le juge des différents éléments proposés dans l'amendement nº 2 sera assez rapide si la médiation a été bien faite. Elle fait le parallèle avec la procédure en divorce par consentement mutuel, qui prévoit la comparution des parties devant le juge afin de vérifier la réalité du consentement.
L'intervenante veut que la partie faible ne soit pas piégée par la médiation et qu'elle soit bien conseillée et informée. Le contrôle par le juge permet de s'assurer que les parties mesurent pleinement la portée de leur accord de médiation.
La ministre rappelle que dans la formation donnée aux futurs médiateurs, il est rappelé qu'il faut inviter les parties, avant la signature de l'accord de médiation, à consulter un conseiller externe qui va ratifier les termes du projet d'entente. Cette consultation n'est pas obligatoire.
Les amendements nºs 29 et 44 sont rejetés par 8 voix contre 1 et 1 abstention.
L'amendement nº 2 est rejeté par 8 voix contre 2.
L'amendement nº 57 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
L'amendement nº 65 est adopté par 9 voix et 1 abstention.
Mme Defraigne et consorts déposent l'amendement nº 14 (doc. Sénat nº 3-781/3) visant à offrir la possibilité au juge de faire appel, dans des circonstances exceptionnelles, à un médiateur non agréé pour une médiation judiciaire.
Au nom des auteurs, M. Cheffert précise qu'il se pourrait, dans certaines hypothèses, que le juge soit dans l'impossibilité de désigner un médiateur agréé. Il faut dès lors prévoir une soupape de sécurité, dans des cas exceptionnels, dûment motivés.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 66 (doc. Sénat nº 3-781/5) visant à remplacer le § 1er de l'article 1734 proposé.
L'amendement précise, à l'alinéa premier, que pour la médiation judiciaire, il faut en principe désigner un médiateur agréé. Dans certaines circonstances exceptionnelles, il est prévu, à l'alinéa 2, la possibilité pour les parties de demander au juge de désigner un médiateur non agréé.
Les hypothèses visées sont celles où aucun médiateur agréé n'est disponible, soit parce qu'il n'y en a pas qui dispose des compétences techniques requises par rapport au litige, soit parce que les médiateurs agréés compétents pour ce type de problèmes ne sont pas en mesure d'accepter la mission. La demande de désigner un médiateur non agréé doit être conjointe et motivée. Si le médiateur ne répond manifestement pas aux conditions d'agrément, le juge peut refuser d'accéder à la demande des parties.
Mme de T' Serclaes demande si, à la suite du dépôt de l'amendement nº 66, le mot « agréé » ne doit pas être supprimé au § 4.
La ministre pense que cette disposition se justifie car on veut permettre aux parties de changer de médiateur sans devoir passer devant le juge. Si le nouveau médiateur est également agréé, il suffit que l'accord écrit des parties soit déposé au dossier. Si le nouveau médiateur n'est pas agréé, il faudra que la demande soit examinée par le juge.
L'amendement nº 14 est retiré.
L'amendement nº 66 est adopté par 8 voix et 2 abstentions.
MM. Willems et Coveliers déposent l'amendement nº 58 (Doc. Sénat, nº 3-781/5) visant à préciser que ce n'est pas tout l'article 1731 qui est applicable à la médiation judiciaire, mais bien les §§ 1er et 2. En effet, le § 3 de cet article concerne la suspension d'une prescription, alors que la prescription a déjà, par définition, été interrompue par la citation en justice.
La ministre fait remarquer que le renvoi opéré à l'article 1736, alinéa 1er, proposé, aux dispositions des articles 1731 et 1732 est fait mutatis mutandis. Dans l'hypothèse d'une médiation judiciaire, la signature du protocole de médiation n'aura comme effet de suspendre le délai de prescription qui aura déjà été interrompu par l'acte introductif d'instance.
M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 30 (doc. Sénat nº 3-781/3) visant à remplacer l'alinéa 2 de l'article 1736 proposé.
L'auteur renvoie à la justification écrite.
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 3 (doc. Sénat, nº 3-781/2) qui vise à remplacer l'article 1736, alinéa 4, proposé. L'auteur renvoie à la discussion de l'amendement nº 2 à l'article 17.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 67 (doc. Sénat nº 3-781/5) afin de compléter l'article 1736, alinéa 4, proposé. L'amendement vise à mieux assurer la prise en compte de l'intérêt des enfants mineurs dans le cadre de la médiation judiciaire.
L'amendement nº 58 est retiré.
L'amendement nº 30 est rejeté par 9 voix contre 1.
L'amendement nº 3 est rejeté par 8 voix contre 1 et 1 abstention.
L'amendement nº 67 est adopté par 9 voix et 1 abstention.
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 31 (doc. Sénat nº 3-781/3) visant à insérer un article 25 (nouveau) dans le projet de loi.
L'auteur propose d'insérer dans le projet une disposition transitoire, dans l'attente de l'installation de la commission générale et de l'agrément des médiateurs.
Mme Nyssens propose que les médiateurs qui sont soit notaires, soit avocats, soit tiers ayant suivi une formation équivalente puissent être désignés comme médiateurs en matière familiale dans le cadre d'une procédure judiciaire.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 68 (doc. Sénat nº 3-781/5) visant à insérer un article 25 (nouveau) dans le projet de loi.
Il est proposé, au § 1er, de déléguer au Roi le pouvoir de fixer la date d'entrée en vigueur de la nouvelle loi, avec un délai maximum de six mois à dater de la publication au Moniteur belge.
Le paragraphe 2 prévoit un régime d'agrément temporaire.
M. Hugo Vandenberghe estime que le texte néerlandais concernant l'entrée en vigueur de la loi n'est pas clair.
En effet, le § 1er, alinéa 1er, précise « De Koning bepaalt de datum waarop deze wet in werking zal treden, wat zal gebeuren ten laatste de laatste dag van de zesde maand die volgt op de bekendmaking van deze wet in het Belgisch Staatsblad ».
Cette phrase peut s'interpréter de deux manières. Soit cela signifie que le Roi fixe, par un arrêté royal pris dans les six mois de la publication de la loi au Moniteur belge, la date d'entrée en vigueur de la loi en projet. Si telle est la volonté du gouvernement, cette disposition serait inconstitutionnelle car le législateur donne une délégation au Roi, lequel peut fixer librement la date d'entrée en vigueur, à condition qu'il prenne un arrêté royal dans les six mois de la publication de la loi au Moniteur belge.
La seconde interprétation possible serait que le Roi fixe par arrêté royal la date d'entrée en vigueur de la loi, laquelle doit intervenir au plus tard dans les six mois de la publication de la loi au Moniteur belge.
La ministre répond que la seconde interprétation est la bonne. Le libellé du texte français est plus clair : le Roi doit intervenir pour fixer la date d'entrée en vigueur, laquelle a lieu dans les six mois de la publication du texte au Moniteur belge.
M. Mahoux rappelle que le principe général est que le législateur laisse au Roi le soin de pouvoir déterminer la date d'entrée en vigueur à condition que celle-ci ait lieu dans un délai fixé par le Parlement. Le libellé du texte français de l'amendement nº 68 du gouvernement ne souffre aucune ambiguïté car le pronom relatif « laquelle » renvoie au mot « date ». Par contre, dans le texte néerlandais, le pronom relatif « wat » peut renvoyer à la date ou à la décision du Roi. Il faut que le texte soit modifié pour lever toute ambiguïté.
M. Hugo Vandenberghe propose à cet amendement le sous-amendement suivant : « Le Roi fixe la date d'entrée en vigueur de la présente loi. En tout état de cause, la loi entre en vigueur le dernier jour du sixième mois qui suit celui de la publication de la présente loi au Moniteur belge ».
Le gouvernenement dépose à cet effet l'amendement nº 73 (doc. Sénat nº 3-781/6), qui est un sous-amendement à l'amendement nº 68 du gouvernement et qui clarifie le régime d'entrée en vigueur de la loi.
L'amendement nº 31 de Mme Nyssens est rejeté par 8 voix contre 1 et 1 abstention.
L'amendement nº 68 et le sous-amendement nº 73 sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
L'ensemble du projet de loi amendé est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
À la suite de l'adoption du présent projet de loi, les propositions de loi nºs 3-226, 3-343 et 3-442 sont devenues sans objet.
Le présent rapport a été approuvé à l'unanimité des 9 membres présents.
| Le rapporteur, | Le président, |
| Luc WILLEMS. | Hugo VANDENBERGHE. |