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2 DÉCEMBRE 2004
(Déclaration du pouvoir législatif,
voir le « Moniteur belge » n º 128 —
Deuxième édition du 10 avril 2003)
La présente proposition de Mme de T' Serclaes de révision de l'article 22bis de la Constitution a été déposée le 20 octobre 2003 et prolonge la démarche que l'auteur a inaugurée sous la précédente législature, le 16 juillet 1999, avec sa proposition de révision du titre II de la Constitution en vue d'y insérer des dispositions nouvelles permettant d'assurer la protection des droits de l'enfant à l'intégrité morale, physique, mentale et sexuelle (doc. Sénat, nº 2-21/1). Cette proposition a abouti à la révision du 23 mars 2000 insérant dans la Constitution un article 22bis relatif aux droits de l'enfant (Moniteur belge du 25 mai 2000, éd. 2).
La commission des Affaires institutionnelles a entamé la discussion de la nouvelle proposition le 4 mars 2004. Lors de cette réunion, M. Paul Wille a été désigné comme rapporteur. Après un premier échange de vues, tout comme lors de l'examen de la première proposition, il a ensuite été décidé de recueillir au cours d'une audition, le 28 octobre 2004, l'avis des experts suivants :
— le professeur Sébastien Van Drooghenbroeck (Facultés Universitaires Saint-Louis);
— le professeur Paul Lemmens (KU Leuven) et Mme Fiona Ang (KU Leuven);
— le professeur Marie-Thérèse Meulders-Klein (UCL).
Tant le professeur Van Drooghenbroeck que le professeur Lemmens, conjointement avec Mme Ang, ont présenté un avis écrit à la commission. Entretemps, le service d'Évaluation de la législation du Sénat avait également rédigé, le 2 mars 2004, une note à l'intention de la commission (cf. Annexe).
Il convient de noter que le professeur Lemmens et la professeur Meulders-Klein avaient déjà été entendus par la commission à l'occasion de l'examen de la première proposition de Mme de T' Serclaes (cf. le rapport de Mme Taelman, doc. Sénat, nº 2-21/4, pp. 25-33, 36-39 et 59-69).
Au cours de la réunion du 28 octobre 2004, la commission, à la demande de M. Wille, a décidé de remplacer celui-ci en qualité de rapporteur par Mme Sabine de Bethune et M. Francis Delpérée.
En conclusion de cette réunion, au cours de laquelle le professeur Lemmens et la professeur Meulders-Klein ont formulé des propositions de texte, la commission a décidé de créer un groupe de travail ad hoc ayant pour mission, notamment en se basant sur ces propositions, d'élaborer un amendement de consensus en remplacement de la proposition de Mme de T' Serclaes. Ce groupe de travail, composé de l'auteur de la proposition, Mme de T' Serclaes, et des deux rapporteurs, M. Delpérée et Mme de Bethune, s'est réuni le 8 novembre 2004 et a soumis sa proposition à un groupe de travail élargi, le 16 novembre 2004. Dans ce groupe, où en plus des trois personnes précitées, siégeaient également des membres des trois autres groupes politiques, cette proposition a été convertie en un amendement de consensus.
La commission a adopté, le 17 novembre 2004, après l'avoir sous-amendé, cet amendement.
Le présent rapport a été soumis à la commission pour approbation le 2 décembre 2004.
Sous la législature précédente, un nouvel article 22bis visant à garantir à chaque enfant le droit au respect de son intégrité morale, physique, psychique et sexuelle a été inséré dans la Constitution. Cette énumération exhaustive trouve son origine dans le prescrit de la déclaration de révision publiée au Moniteur belge du 10 avril 2003 (deuxième édition).
Lors de la discussion parlementaire de cette révision constitutionnelle, presque tous les membres de la commission avaient exprimé la volonté d'intégrer dans la Constitution la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant.
Puisque la déclaration de révision de la Constitution du 5 mai 1999 — révision du Titre II de la Constitution, en vue d'y insérer des dispositions nouvelles permettant d'assurer la protection des droits de l'enfant à l'intégrité morale, physique, mentale et sexuelle — ne permettait pas une telle modification, cette idée est restée lettre morte.
La déclaration de révision publiée au Moniteur belge du 10 avril 2003 soumet l'article 22bis à révision « en vue d'y ajouter un alinéa concernant la protection de droits supplémentaires de l'enfant ». La présente proposition vise, dans la continuité des travaux entamés sous l'ancienne législature, à intégrer la Convention relative aux droits de l'enfant dans la Constitution.
Afin de ne pas rendre la Constitution illisible et de ne pas faire double emploi avec des textes directement applicables, la proposition de modification de la Constitution ne mentionne pas les droits garantis par la Convention relative aux droits de l'enfant qui sont également garantis, soit par la Constitution belge, soit par des textes internationaux directement applicables (à savoir la Convention européenne des droits de l'homme et ses Protocoles additionnels et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques), soit par la jurisprudence relative à ces textes internationaux.
Il en ressort que les articles de la Convention relative aux droits de l'enfant qui suivent doivent encore être transcrits dans la Constitution : articles 3.1, 5, 9.2, 11.1, 12, 18, 20, 21, 27.2, 27.3, 32.1, 36, 40.3 et 40.4.
Mme de T' Serclaes a pris l'option de ne pas donner uniquement une valeur symbolique à ces droits, tout en ne leur accordant pas d'effet direct. Pour ce faire, la modification constitutionnelle proposée est calquée sur le schéma utilisé dans l'article 23 de la Constitution. Le législateur doit assurer l'effectivité de ces droits.
Tout comme dans l'article 23 de la Constitution, la modification proposée établit un principe général, l'idée maîtresse de la Convention relative aux droits de l'enfant, à savoir que toute décision prise à l'égard d'un enfant doit l'être en tenant compte de son intérêt supérieur. Il s'agit d'un droit directement applicable qui devra toujours guider les juridictions dans leurs décisions relatives aux droits de l'enfant.
Les alinéas suivants transcrivent les articles de la Convention relative aux droits de l'enfant de manière non exhaustive en utilisant le terme « notamment ». L'utilisation de ce terme permettra aux juridictions de se référer, d'une part, à la Convention relative aux droits de l'enfant et, d'autre part, à la jurisprudence développée dans le cadre de son application.
L'intervenante souligne qu'elle a rédigé sa proposition en concertation avec des constitutionnalistes. Elle reconnaît qu'il n'a pas été aisé de couler les articles concernés de la Convention relative aux droits de l'enfant dans une disposition de droit constitutionnel. Elle est dès lors disposée à rechercher avec la commission une transposition constitutionnelle plus adéquate de ces principes et à poursuivre les travaux sur la base de ce qui a été inscrit dans la Constitution pendant la législature passée. En tout état de cause, l'intervenante a la conviction que le principe de « l'intérêt supérieur de l'enfant » doit être consacré par la Constitution.
Mme de T' Serclaes propose d'inviter à une audition le professeur Sébastien Van Drooghenbroeck, qui a préparé la proposition de révision de la Constitution.
M. Wille dit tout le bien qu'il pense de l'initiative de Mme de T' Serclaes, mais il souligne que la préconstituante prévoyait l'insertion d'un seul nouvel alinéa et non pas de plusieurs alinéas, comme le fait Mme de T' Serclaes dans sa proposition de révision. Il convient cependant que la proposition concerne la matière visée par la préconstituante.
Selon M. Wille, il faut en outre encore vérifier dans quelle mesure la notion de « milieu familial » qui figure dans la proposition de Mme de T' Serclaes correspond à la notion de « vie familiale » qui figure à l'article 22, alinéa 1er, de la Constitution, selon lequel « chacun a droit au respect de sa vie privée et familiale, sauf dans les cas et conditions fixés par la loi ».
L'intervenant estime également que le dispositif de la proposition est formulé d'une manière trop large et trop compliquée. Il est inhabituel de définir en détail des notions ou des idées dans la Constitution. M. Wille estime dès lors qu'il serait préférable de ne conserver que les deux premiers alinéas de l'ajout proposé. Les autres alinéas proposés pourraient être repris dans les développements.
Il faudrait en outre refondre les deux premiers alinéas du texte proposé en un seul alinéa. Les termes liminaires de l'alinéa 2, « à cette fin, la loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 garantissent », sont en effet superflus, étant donné qu'ils figurent déjà dans l'actuel article 22bis, alinéa 2, de la Constitution.
M. Wille estime également que la question se pose de savoir si l'application de l'alinéa 1er proposé, où il est question de l'obligation de tenir compte de « l'intérêt supérieur de l'enfant », emporte la nécessité d'établir un rapport d'incidence sur les enfants à propos de chaque norme législative, de chaque acte administratif et de chaque décision juridictionnelle qui concerne les enfants.
Si la réponse à cette question est négative, il y a lieu d'indiquer de quelle manière on peut démontrer que « l'intérêt supérieur de l'enfant » a bel et bien été une considération primordiale lors de l'adoption de normes législatives, de l'accomplissement d'actes administratifs et de la prise de décisions juridictionnelles. Ce n'est pas sans intérêt pour ce qui est des normes législatives, étant donné que l'article 22bis figure au titre II de la Constitution et qu'une violation des articles de ce titre peut donner lieu à une procédure devant la Cour d'arbitrage. Selon l'intervenant, on risque vraiment de voir les normes législatives faire l'objet de recours hâtifs devant la Cour d'arbitrage pour cause de non-respect de l'intérêt supérieur de l'enfant.
Pour finir, M. Wille souligne que la nécessité de définir les notions d'« actes administratifs » et de « décisions juridictionnelles » soulève certaines questions. L'intervenant est d'avis qu'il faudra indiquer explicitement, au cours de la discussion en commission, ce que l'on entend par ces notions.
M. Hugo Vandenberghe rappelle le débat parlementaire approfondi qui a eu lieu à l'occasion de l'inscription des droits socio-économiques fondamentaux dans la Constitution (art. 23) (1). Il était question en l'espèce de dispositions dont le constituant souhaitait qu'elles n'aient pas un effet direct. C'est pourquoi l'article 23, alinéa 2, qui précise l'alinéa 1er selon lequel « chacun a le droit de mener une vie conforme à la dignité humaine », dispose qu'« à cette fin, la loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 garantissent (...) les droits économiques, sociaux et culturels, et déterminent les conditions de leur exercice ».
L'intervenant a cependant constaté il y a peu qu'une des parties litigantes dans l'affaire concernant les vols de nuit s'est prévalue directement de l'article 23 de la Constitution pour attaquer le plan de répartition de ces vols. Dans son arrêt, la Cour d'appel de Bruxelles a également invoqué directement l'article 23 de la Constitution. Cet arrêt a fait l'objet d'un pourvoi en cassation (2).
L'intervenant est favorable à l'inscription, dans la Constitution, d'un principe général concernant les droits de l'enfant, mais il est hostile à la méthode qui consiste à inscrire systématiquement dans la Constitution des dispositions de traités qui n'ont aucun effet direct. La réponse à la question de savoir si une norme a un effet direct dépend en effet de la manière dont cette norme est définie. Si une norme de droit international n'a pas d'effet direct, c'est parce que, de par sa nature, elle n'a pas vocation à avoir un tel effet.
Dans la mesure où la proposition de révision de l'article 22bis de la Constitution reprend des dispositions de droit international qui n'ont pas d'effet direct de par la nature de leur formulation, il sera de toute façon difficile de fixer le champ d'application de la norme en question.
À cet égard, M. Hugo Vandenberghe cite en exemple la notion d'« intérêt supérieur de l'enfant » qui figure dans la proposition. Dans les années 60 et 70 du siècle passé, il y avait en Suède une législation qui invoquait l'intérêt supérieur de l'enfant pour donner aux pouvoirs publics de larges compétences leur permettant d'arrêter des enfants qui traînaient dans les rues, de les placer sous tutelle sociale et de leur interdire le moindre contact avec leurs parents. Cette législation a entraîné la condamnation de l'État suédois par la Cour des droits de l'homme de Strasbourg (3).
Accorder la primauté absolue à « l'intérêt supérieur de l'enfant » est un but noble, certes, mais il soulève bien des difficultés d'un point de vue juridique. Il existe en effet divers droits fondamentaux qui traduisent l'intérêt supérieur, mais qu'il faut mettre en balance dans certaines situations concrètes.
Mme de Bethune souligne que, d'un point de vue politique, il est capital de compléter l'article 22bis de la Constitution, comme prévu dans la Déclaration de révision de la Constitution (4). Au cours de la législature précédente, la constituante s'est en effet contentée d'inscrire les droits de l'enfant dans la Constitution dans une disposition visant à « protéger » celui-ci, parce que la déclaration de révision de la Constitution à laquelle elle se référait à l'époque et qui avait été rédigée à la suite des travaux de la commission d'enquête parlementaire de la Chambre des représentants sur l'affaire Dutroux et consorts, ne permettait pas de faire plus (doc. Chambre, 1996-1997, nº 49-713/6 et 8).
L'intervenante estime que, si l'on souhaite inscrire dans la Constitution un article concernant les droits de l'enfant qui soit équilibré, il faut veiller à ce qu'il repose sur les trois piliers de la Convention relative aux droits de l'enfant, à savoir le droit à la protection, le droit à la survie et au développement et le droit à la participation.
À cet effet, Mme de Bethune propose de poursuivre le travail sur la base des auditions d'experts organisées sous la législature précédente et d'organiser éventuellement l'une ou l'autre audition supplémentaire.
M. Mahoux estime qu'il est important que la nouvelle approche de la personne de l'enfant soit prise en compte, y compris dans un texte constitutionnel.
Il est d'accord de chercher en commission un texte complet mais bref.
M. Mahoux se rallie à l'analyse de M. Hugo Vandenberghe concernant la genèse de l'article 23 de la Constitution sur l'effet direct d'une telle disposition et, comme d'autres membres de la commission, il demande une audition de quelques spécialistes en la matière.
Mme de T' Serclaes se dit prête à modifier et même raccourcir sa proposition.
Elle admet que la proposition de révision de l'article 22bis de la Constitution à l'examen peut être considérée comme étant trop longue et elle espère pouvoir rédiger, sur la base des auditions, un texte plus concis ayant une valeur plus que symbolique et permettant d'inscrire dans la Constitution un article applicable.
Elle souligne également que plusieurs autres pays européens ont repris la Convention relative aux droits de l'enfant sous une forme restreinte dans leur Constitution.
Elle estime qu'à la lumière notamment de l'article II-24 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, qui concerne les droits de l'enfant (5), il serait tout à l'honneur de la Belgique qu'elle joue un rôle de pionnière en inscrivant dans sa Constitution un nouvel article consacrant la Convention relative aux droits de l'enfant dans le cadre de celle-ci.
L'intervenante souscrit également à l'intervention de MM. Hugo Vandenberghe et Mahoux concernant « l'effet non direct » de l'article 23 et de l'article 22bis de la Constitution. En effet, cette thèse est également liée au fait que la compétence dans les matières concernées est partagée entre le niveau fédéral et les communautés et les régions.
Elle se dit prête à souscrire à tout texte concis mais complet qui consacrerait explicitement le principe général de la Convention relative aux droits de l'enfant dans la Constitution.
M. Lionel Vandenberghe marque lui aussi son accord de principe sur l'inscription, dans la Constitution, d'une disposition concernant la protection de droits supplémentaires de l'enfant. Il s'interroge toutefois à propos de certains points de la proposition de Mme de T' Serclaes. Il se demande, par exemple, s'il ne faudrait pas définir la notion d'« enfant ».
M. Vande Lanotte, vice-premier ministre et ministre du Budget et des Entreprises publiques, fait remarquer qu'une disposition acquiert un caractère contraignant dès l'instant où on l'inscrit dans la Constitution. Insérer dans la Constitution un texte purement déclaratoire et ne pas prendre la peine de le transposer en un texte contraignant pour le législateur n'a aucun sens. C'est à la commission qu'il appartient de procéder à la transposition en question.
Sur la base de ce qui précède, la commission décide de recueillir, au cours d'une audition qui aura lieu le 28 octobre 2004, l'avis des professeurs Lemmens, Van Drooghenbroeck et Meulders-Klein sur la proposition de révision de l'article 22bis qui a été déposée par Mme de T' Serclaes.
1. Professeur Sébastien Van Drooghenbroeck (FUSL)
Le cadre ouvert par la déclaration de révision de la Constitution (Moniteur belge du 10 avril 2003).
1. Aux termes de la déclaration de révision de la Constitution du 10 avril 2003, « il y a lieu à révision (...) de l'article 22bis de la Constitution, en vue d'y ajouter un alinéa concernant la protection de droits supplémentaires de l'enfant ». Conformément à la doctrine constitutionnelle classique (6), il n'y a pas lieu de considérer que les indications du préconstituant concernant le sens dans lequel devrait être révisée une disposition constitutionnelle existante, lient le constituant lui-même. La circonstance que la proposition de révision de l'article 22bis ne se limite pas à l'adjonction d'un seul alinéa à l'article 22bis existant, n'est, en soi, pas problématique.
2. Un problème surviendrait par contre si, à l'occasion de la révision de l'article 22bis, le constituant y introduisait une « matière » étrangère à celle dont cette disposition traitait auparavant (7) — quod non en l'espèce : il s'agit toujours des droits de l'enfant — ou si les modifications apportées à l'article 22bis avaient pour effet de modifier la portée d'une autre disposition constitutionnelle elle-même non soumise à révision (révision implicite) (8).
3. Il est à cet égard indubitable — comme il sera signalé ci-après — que certaines facettes des droits énumérés par la proposition soumise à l'examen s'inscrivent dans le prolongement du droit au respect de la vie privée et familiale — garanti par l'article 22 de la Constitution — et des droits économiques, sociaux et culturels consacrés par l'article 23 de la Constitution. Il n'y a cependant pas lieu d'apercevoir, au travers de ces recoupements partiels, une révision implicite, au sens fort du terme, des deux dispositions constitutionnelles précitées : les droits et libertés y contenus voient en effet leur portée affinée et explicitée sur certains aspects par la modification proposée de l'article 22bis, et non contredite ou modifiée par cette dernière. Quoi qu'il en soit, les articles 22 et 23 sont également tous deux ouverts à révision.
2. L'utilité juridique de la modification proposée de l'article 22bis.
4. L'exposé des motifs de la proposition de révision soumise à l'examen révèle le souci de faire oeuvre utile, en n'inscrivant pas dans l'article 22bis des droits que les enfants pourraient d'ores et déjà tirer de dispositions constitutionnelles existantes ou de normes internationales conventionnelles dotées, en Belgique, d'effet direct, à l'instar de la Convention européenne des droits de l'homme (ci-après CEDH) ou du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (9) (ci-après PIDCP) (2.1).
Partant, l'auteur de la proposition se propose de ne consacrer, dans l'article 22bis, que les droits de l'enfant proprement « originaux » énumérés par la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (ci-après CDE). L'objectif assigné à cette « transcription constitutionnelle » est d'assurer aux droits susdits une effectivité — comprenez : justiciabilité — supérieure à celle dont ils jouissent jusqu'à présent (2.2).
Ce gain de densité normative pouvant prima facie apparaître problématique, l'utilité de la proposition de révision soumise à l'examen pourrait encore être recherchée dans le fait qu'elle réalise une extension du champ d'application ratione personae des droits qu'elle emprunte à la CDE (2.3).
Dût-on cependant constater que l'utilité juridique de la proposition ne saurait être reconstruite conformément à l'une des deux voies prédécrites, resterait alors à déterminer si, et dans quelle mesure, la retranscription constitutionnelle pure et simple des droits garantis par la CDE ne se justifierait pas plus simplement au titre du principe de la subsidiarité de la protection internationale des droits de l'homme (2.4).
2.1. Les bases normatives d'ores et déjà existantes dans la Constitution et le droit international des droits de l'homme d'effet direct (CEDH et PIDCP)
2.1.1. « Le droit à l'intégrité morale, physique, psychique et sexuelle des enfants » (article 22bis de la Constitution)
5. Se pose en priorité la question de savoir si, et dans quelle mesure, les droits que la proposition soumise à l'examen suggère d'adjoindre à l'article 22bis ne se trouvent pas d'ores et déjà consacrés par ce dernier.
6. La question n'est pas aisée à résoudre, faute pour le constituant d'avoir, sous la précédente législature, clairement défini ce qu'il y avait lieu d'entendre par « intégrité morale, physique, psychique et sexuelle des enfants ».
7. Au Sénat, en effet, s'étaient affrontées deux positions qui, se recoupant partiellement, n'en apparaissent pas moins distinctes (10).
8. D'un côté, une thèse (11) que l'on qualifiera d'« extensive » entendait couvrir, par la notion « d'intégrité », l'ensemble des prérogatives nécessaires à l'épanouissement de la personnalité, au sens large, des sujets concernés : se trouveraient ici visés, non seulement la protection contre toute forme de violence, mais aussi l'égalité des filiations, le droit de connaître ses origines, le droit au respect de la vie familiale, le droit aux relations personnelles. Fondamentalement, le droit à l'intégrité ainsi largement entendu s'apparenterait au droit au « bien-être », qui engloberait et synthétiserait à lui seul l'ensemble des libertés-franchises et droits-créances susceptibles d'être reconnus (12).
9. À l'opposé, d'aucuns (13) affirmaient que le droit à l'intégrité ne visait que la protection contre la violence, physique ou morale. Cette thèse « restrictive » trouvait appui dans les travaux de la Commission nationale sur l'exploitation des enfants, lesquels furent à l'origine de l'insertion de l'article 22bis.
10. Nulle position tranchée n'émergea cependant au départ de cette controverse (14) : la jurisprudence intervenue à propos de l'article 22bis — jusqu'alors quasi-inexistante —, ne permettait pas de départager les deux thèses en présence.
11. Dût-on privilégier la thèse « extensive », il faudrait pratiquement considérer que l'article 22bis contient d'ores et déjà, quoiqu'à l'état latent, l'ensemble des prérogatives que la proposition soumise à l'examen suggère de lui adjoindre : par là-même, cette proposition n'aurait donc d'autre utilité que celle d'une explicitation d'un état du droit d'ores et déjà existant.
12. Privilégierait-on par contre la thèse « restrictive » ci-avant exposée ? Dans leur rapport avec l'article 22bis alinéas 1er et 2, le bénéfice de la « nouveauté » pourrait alors être reconnu aux droits et obligations visés par la proposition soumise à l'examen, à deux réserves près :
— le droit à la « protection contre toute forme d'exploitation », visé par l'alinéa 1er de la proposition, se trouve déjà consacré par l'article 22bis actuel;
— il en va de même du droit de l'enfant « qui, dans son propre intérêt, ne peut être laissé dans son milieu familial, (...) à une aide et à une protection spéciale ».
2.1.2. Le droit au respect de la vie privée et familiale (article 8 CEDH et article 22 Constitution)
13. Tels que consacrés par les articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et 22 de la Constitution — qui, selon les voeux du constituant de 1994, doivent recevoir une interprétation identique —, le droit au respect de la vie privée et le droit au respect de la vie familiale (qui bénéficient tout autant à l'adulte et à l'enfant), fournissent déjà un ancrage normatif à certains des droits de l'enfant que la proposition à l'examen suggère d'insérer au sein de l'article 22bis.
14. Le droit au respect de la vie familiale fait tout d'abord obstacle à ce qu'un enfant puisse faire l'objet d'une adoption sans le consentement de ses auteurs, sauf s'il existe des motifs pertinents et suffisants en sens contraire (15) (rappr. alinéa 3, 2e tiret de la proposition à l'examen). La Cour européenne des droits de l'homme estime que, sur ce point, il convient de donner « priorité à l'intérêt de l'enfant » (16) (rappr. alinéa 1er de la proposition).
15. La Cour européenne des droits de l'homme estime également, de jurisprudence constante, que dans le cadre des processus décisionnels portant sur la vie familiale, les personnes intéressées doivent se voir ménager la possibilité équitable de faire valoir leur point de vue (17). L'audition directe ou indirecte d'un enfant dans le cadre d'une procédure qui oppose ses auteurs peut ainsi compter parmi les prolongements procéduraux déduits du droit au respect de la vie familiale (18) (rappr. alinéa 4 de la proposition).
16. Enfin, l'on signalera que, dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, l'octroi aux parents d'allocations destinées à permettre un développement harmonieux de leur vie familiale (rapp. alinéa 3, premier tiret de la proposition) est une question qui tombe sous l'empire de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, en manière telle que cet octroi ne saurait être discriminatoire (19).
2.1.3. Les droits des enfants suspectés, accusés ou convaincus d'une infraction à la loi pénale
17. En ses alinéas 2 et 5, la proposition soumise à l'examen traite des droits des enfants suspectés, convaincus ou accusés d'infractions à la loi pénale. Certains de ces droits trouvent d'ores et déjà un ancrage normatif partiel dans la Convention européenne des droits de l'homme, telle qu'interprétée par les arrêts V. et T. c. Royaume-Uni du 16 décembre 1999 (20).
18. En cette affaire, qui concernait le jugement pénal de deux mineurs pour le meurtre d'un troisième, il fut jugé, sur le plan des principes, que :
— la fixation d'un âge de responsabilité pénale à un niveau déraisonnablement bas pouvait être constitutive d'une méconnaissance de l'interdiction des traitements ou peines inhumains et dégradants contenue à l'article 3 (21). Constatant cependant l'inexistence d'une convergence de vue entre les États membres du Conseil de l'Europe, et l'absence d'indication claire de la Convention relative aux droits de l'enfant à ce sujet, la Cour n'estima pas in specie que l'âge de 10 ans pouvait être tenu pour un âge déraisonnablement bas (22).
— le droit à un procès équitable, garanti par l'article 6 de la Convention, exige « de traiter un enfant accusé d'une infraction d'une manière qui tienne pleinement compte de son âge, de sa maturité et de ses capacités sur le plan intellectuel et émotionnel, et de prendre des mesures de nature à favoriser sa compréhension de la procédure et sa participation à celle-ci » (23).
19. L'on notera également que l'article 14, § 4, du PIDCP — qui, comme toutes les autres dispositions de cet instrument, a normalement effet direct dans l'ordre juridique belge — prévoit que « la procédure applicable aux jeunes gens qui ne sont pas encore majeurs au regard de la loi pénale tiendra compte de leur âge et de l'intérêt que présente leur rééducation ». L'article 10 du même instrument — auquel le Conseil d'État belge a reconnu un effet direct (24) — dispose que « les jeunes détenus sont séparés des adultes et il est décidé de leur cas aussi rapidement que possible ». La même disposition, en son paragraphe 3, prévoit encore que « les jeunes délinquants sont séparés des adultes et sont soumis à un traitement approprié à leur âge et à leur statut légal ».
2.1.4. Les droits économiques, sociaux et culturels consacrés par l'article 23 de la Constitution
20. Aux termes de l'alinéa 3, premier tiret, de la proposition soumise à l'examen, « la loi, le décret et la règle visée à l'article 134 garantissent l'aide financière et matérielle ainsi que les institutions et les services » destinés à permettre aux parents et aux représentants légaux d'exécuter leur obligation commune d'élever et d'assumer le développement de l'enfant. Tout ou partie des aides ainsi visées peuvent être considérées comme incluses au sein du « droit à la sécurité sociale (25), à la protection de la santé et à l'aide sociale, médicale et juridique » et du « droit au logement » garantis, non pas avec effet direct, mais au moins avec effet de standstill (sur cette notion, voy. ci-après nº 53 et suivant) par l'article 23, alinéa 3, de la Constitution.
2.1.5. Synthèse
21. Au sortir des développements qui précèdent, et sous réserve de la controverse ci-avant résumée concernant l'exacte portée de l'article 22bis en sa version actuelle, l'on aperçoit qu'au moins une partie des droits nouveaux répertoriés par la proposition soumise à l'examen reçoivent d'ores et déjà des ancrages au sein de normes constitutionnelles ou internationales existantes et dont la justiciabilité est incontestable, en termes d'effets directs ou de standstill (art. 23 de la Constitution). À la lumière du souci manifesté par l'auteur de la proposition d'éviter le double-emploi, cette circonstance conduit à apercevoir la possibilité d'« alléger » le texte proposé.
2.2. La constitutionnalisation de droits issus de la CDE apportera-t-elle à ceux-ci un gain de densité normative ?
22. Selon l'exposé des motifs de la proposition soumise à l'examen, la transcription constitutionnelle de droits issus de la CDE réalisera une avancée dans l'effectivité juridique de ceux-ci, dès lors que la Convention n'est pas directement applicable dans l'ordre juridique belge. Il y a lieu de vérifier cette proposition en examinant, tout d'abord, la question de la portée de la CDE en droit interne (2.2.1), et ensuite, les effets susceptibles d'être produits par sa « constitutionnalisation » (2.2.2).
2.2.1. Les effets « acquis » de la CDE en droit interne
2.2.1.1. L'effet direct ?
23. L'effet direct d'une norme internationale vise l'aptitude de cette norme à être invoquée en justice, sans nécessiter de mesures préalables d'exécution dans l'ordre juridique interne, soit en revendication d'un droit propre, soit aux fins d'obtenir un contrôle de la conformité des mesures étatiques de droit interne au regard de la disposition en question (26).
24. Cette définition a pour mérite de mettre en lumière les deux fonctions que l'effet direct peut être appelé à jouer dans le droit interne (27) : le comblement des lacunes de ce droit interne, lorsqu'il n'a pas mis en place les dispositifs normatifs permettant d'octroyer à l'individu les droits que lui garantit la norme internationale — on parlera alors d'effet de substitution —, ou le fondement du refus d'application d'une norme interne contrariant la norme internationale — on parlera alors d'effet d'éviction.
25. Dans la doctrine la plus classique, qu'incarne l'arrêt Thonon de la Cour de cassation du 21 avril 1983 (28), la reconnaissance de l'effet direct d'une disposition internationale est subordonnée à la réunion d'une double condition. Il faut d'abord — élément objectif — que l'obligation imposée à l'État par cette disposition soit « exprimée d'une manière complète et précise », en manière telle qu'elle ne laisse aucune marge de manoeuvre à l'État et n'appelle en conséquence pas de mesure d'exécution de celui-ci pour recevoir effet. Il faut ensuite — élément subjectif — que « les parties contractantes aient eu l'intention de donner au traité l'objet de conférer des droits subjectifs ou d'imposer des obligations aux individus ». En pratique toutefois, seul le critère objectif est déterminant de l'appréciation formée sur le caractère directement applicable de la norme. Le critère subjectif est en effet le plus souvent inopérant, faute pour les parties contractantes à un traité d'avoir exprimé de manière explicite et non équivoque leur intention de conférer des droits aux particuliers.
26. La reconnaissance d'un effet direct à la CIDE fut, dès l'origine, sujette à controverse. Les premiers écrits doctrinaux furent partagés, et les premiers échos jurisprudentiels, contrastés.
27. Sans qu'il soit besoin ici de se lancer une nouvelle fois dans un relevé exhaustif (29), l'on observera, sur le plan des tendances générales, que la jurisprudence constitutionnelle fit preuve d'ouverture à l'égard de la Convention relative aux droits de l'enfant. Elle admit en l'occurrence à plusieurs reprises qu'une disposition de cette convention puisse être « combinée » avec les articles 10 et 11 de la Constitution (30), ce qui emporte nécessairement, aux termes de l'enseignement de l'arrêt Deleu du 23 mai 1990 (31), une reconnaissance de l'effet direct de la disposition concernée. L'on remarque cependant qu'une telle reconnaissance a lieu sur un mode résolument implicite. Dans certaines hypothèses (32), il n'est même pas possible d'affirmer avec certitude que la Cour d'arbitrage ne se limite pas à utiliser la Convention comme « arrière-fond interprétatif » du litige qui lui est soumis, ce qui ne nécessite pas de reconnaissance préalable de son effet direct.
28. Plus récemment, la Cour d'arbitrage, revenant sur les enseignements de sa jurisprudence antérieure, estima que l'effet direct n'était pas une condition sine qua non de la combinaison d'une norme internationale avec le principe d'égalité porté par les articles 10 et 11 de la Constitution. Ce changement d'attitude intervint alors que se trouvait précisément débattue, devant elle, la question de l'effet direct de la CDE (33).
29. Certes parfois ambiguë, l'ouverture du juge constitutionnel belge contraste avec l'extrême rigidité qui, dès l'origine, fut celle de la section d'administration du Conseil d'État. Sans contester la possibilité théorique que l'une ou l'autre disposition de la CDE puisse avoir un effet direct (34), la haute juridiction en dénia (35) cependant l'existence à l'égard de la grande majorité de celles-ci.
30. Pour opposées qu'elles soient sur ce thème, les jurisprudences constitutionnelle et administrative belges ont ceci de commun que, sur un plan tendanciel, elles révèlent un positionnement relativement constant dans le temps. Il n'en va pas de même s'agissant de la jurisprudence judiciaire.
31. Dans un premier temps, les cours et tribunaux de l'ordre judiciaire avaient fait montre d'un dynamisme certain dans la reconnaissance de l'effet direct de la Convention relative aux droits de l'enfant (36). Certaines juridictions de fond n'hésitaient même pas à assigner un tel effet aux dispositions protectrices des droits sociaux (37), ce qui, à la lumière des prophéties doctrinales des origines (38) et de la jurisprudence belge relative au droit international des droits de l'homme en général (39), n'allait nullement de soi.
32. Ce dynamisme des cours et tribunaux était, à n'en point douter, conforté et encouragé par l'accueil que, dans un premier temps, la Cour de cassation elle-même avait réservé à la CDE. Un arrêt du 4 novembre 1993 reconnaît de manière implicite, mais néanmoins certaine, l'effet direct de l'article 21 de cet instrument — relatif à la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant en matière d'adoption (40). De manière tout aussi implicite, la Cour suprême assigne un statut identique à l'article 16 (protection de la vie privée de l'enfant) dans un arrêt du 1er octobre 1997 (41).
33. Un arrêt du 11 mars 1994 (42) a même pu laisser croire que la Cour de cassation s'apprêtait à reconnaître un effet direct à l'ensemble de la Convention relative aux droits de l'enfant. À dire vrai cependant, l'arrêt ne dit rien de tel; seul le parquet général se risque à une telle assertion dans une note publiée à la Pasicrisie (43). Il reste cependant que, même interprété a minima, cet arrêt n'en affirme pas moins, de manière implicite mais certaine, l'applicabilité directe des dispositions de la Convention visées au moyen de cassation, soit les articles 5, 9 et 18.
34. L'audace dont la Cour de cassation avait ainsi pu faire montre dans les premières années connut cependant un coup d'arrêt pour le moins mystérieux et ambigu.
35. Intervenant en matière de filiation, deux arrêts de la Cour datés du 4 novembre 1999 (44) énoncent que les dispositions des articles 3, §§ 1er et 2, de la Convention « ne sont pas, en soi, suffisamment précises et complètes que pour avoir un effet direct, dès lors qu'elles laissent à l'État plusieurs possibilités de satisfaire aux exigences de l'intérêt de l'enfant ». En conséquence, ces dispositions « ne peuvent servir de source de droits subjectifs et d'obligations dans le chef des particuliers ». Tout juste la Cour consent-elle à reconnaître aux dispositions en cause une « utilité » dans l'interprétation des textes législatifs dont le juge doit faire application.
36. Dans un arrêt du 10 novembre 1999 (45), la Cour de cassation énonce que « les articles 3 et 12 de la Convention relative aux droits de l'enfant cités au moyen ne sont pas d'application directe pour le juge pénal saisi de poursuites du chef d'infraction à l'article 369bis du Code pénal ».
37. Un arrêt du 16 juillet 2002 (46) affirme quant à lui que « l'article 9.1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant, approuvée par la loi du 25 novembre 1991 (...) ne crée d'obligations qu'à charge des États parties, de sorte qu'(il) ne peut être directement invoqué devant les juridictions nationales ».
38. Plus préoccupant encore est un arrêt du 31 mars 1999 (47) qui, intervenant dans le cadre du placement d'un enfant en dehors de son milieu familial, en vient à contester l'applicabilité directe de la disposition de la CDE invoquée au moyen — soit l'article 25 — en se fondant sur le libellé de l'article 4 de cet instrument. Disposant que « les États parties s'engagent à prendre toutes les mesures législatives, administratives et autres qui sont nécessaires pour mettre en oeuvre les droits reconnus [dans la Convention] », cette disposition est d'application générale à l'ensemble des droits et libertés conventionnels. Indirectement, la Cour de cassation laisserait donc entendre qu'aucune des dispositions de la Convention n'aurait un effet direct (48) : cette interprétation est toutefois sujette à controverse (49).
39. Ce mouvement de repli de la Cour de cassation est à l'origine d'une cacophonie dans la jurisprudence récente des cours et tribunaux de l'ordre judiciaire, singulièrement dans le contentieux de l'aide sociale aux enfants étrangers en séjour illégal (50). Certaines juridictions, prenant acte de ce repli, estiment que la CDE, dans son ensemble, ne peut recevoir effet direct (51). D'autres juridictions, ignorant ou minimisant ce repli, poursuivent dans la lignée dynamique de reconnaissance de l'effet direct de la CDE (52). D'autres juridictions encore estimeront qu'un effet direct peut au minimum être reconnu au noyau dur (core) des droits garantis par la CDE (53). L'épicentre des controverses se situe souvent au niveau de la reconnaissance, vel non, de l'effet direct de l'article 3 de la Convention, qui érige l'intérêt de l'enfant en considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent.
40. Que retenir au total ? La question de l'effet direct de la CDE fait pour l'instant l'objet d'âpres controverses. Contester in toto l'effet direct de cette Convention semble sans doute excessif. La doctrine s'est en effet toujours accordée autour d'un impératif de cohérence. Il ne se concevrait pas en effet qu'une disposition d'un instrument protecteur de droits fondamentaux — en l'occurrence la CDE — se voit contester l'effet direct, alors que son libellé serait tout à fait identique, ou en tout cas très similaire, à celui d'une disposition d'un autre instrument à laquelle l'effet direct serait quant à lui reconnu (54). Pour les dispositions de la CDE sans équivalents au sein d'autres instruments internationaux aux effets directs incontestables, la reconnaissance d'un effet direct demeure par contre, à l'heure actuelle, très sérieusement compromise : or, telle est précisément la catégorie de dispositions de la CDE au sein de laquelle la proposition de modification à l'examen entend puiser l'essentiel de son contenu.
2.2.1.2. L'effet de standstill à défaut d'effet direct ?
41. A. Alen et W. Pas affirmaient, en 1995, qu'à défaut d'effet direct, les dispositions de la Convention relative aux droits de l'enfant — et singulièrement, les droits sociaux que celle-ci garantit en ses articles 24, 26 et 27 —, pouvaient au moins avoir un effet de standstill (55). La proposition est depuis lors apparue sous la plume d'autres auteurs (56), sans y recevoir cependant une concrétisation plus poussée.
42. L'effet de standstill d'une disposition internationale ou constitutionnelle (57) peut être défini comme un obstacle à l'adoption de normes ayant pour effet de réduire le niveau de protection des droits que cette disposition reconnaît par rapport aux garanties précédemment acquises dans l'ordonnancement juridique (58). Pareillement entendu, l'effet de standstill, ou encore, l'obligation de « non-rétrogression », fait l'objet d'une « réception » indiscutable dans la jurisprudence des trois cours suprêmes belges. Ainsi, Cour de cassation (59), Conseil d'État (60) et Cour d'arbitrage (61) associent pareil effet à l'article 13, § 2, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, lequel énonce, en substance, le principe de la gratuité de l'enseignement. Ils en déduisent que la Belgique se voit interdire tout retour en arrière dans le niveau de protection que ce droit avait acquis au jour de la signature dudit Pacte (position du Conseil d'État), ou de sa ratification (position de la Cour d'arbitrage et de la Cour de cassation).
43. L'on doit cependant constater qu'au-delà des extrapolations doctrinales, la possibilité d'associer un effet de standstill aux dispositions de la CDE dépourvues d'effet direct n'a pas encore reçu de consécrations jurisprudentielles. Les quelques décisions des cours et tribunaux qui se sont prononcées à ce sujet témoignent d'une relative incompréhension de leurs auteurs à l'égard de la portée et de l'utilité de l'effet de standstill (62). La possibilité d'associer cet effet à certaines dispositions de la CDE fut encore soulevée dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts 166/2003 et 129/2003 de la Cour d'arbitrage : dans l'une et l'autre affaires cependant, la Cour d'arbitrage a explicitement (63) ou implicitement (64) laissé la question sans réponse.
44. L'on en conclut que l'effet de standstill susceptible d'être associé à la CDE demeure encore, à l'heure actuelle, de l'ordre de la spéculation, et non de la certitude.
2.2.1.3. L'effet de « directive interprétative »
45. Le seul effet tout à fait indiscutable et non controversé que les juridictions belges — en ce compris la Cour de cassation (65) — admettent de reconnaître à la CDE est celui de « guide » pour l'interprétation des normes de droit internes, que celles-ci concernent les relations des particuliers avec la puissance publique, ou les relations des particuliers entre eux. Lorsque lesdites normes se prètent à plusieurs interprétations, il convient de retenir l'interprétation la plus conforme au prescrit de la CDE.
2.2.2. La plus-value virtuellement envisageable d'une constitutionnalisation
46. L'exposé des motifs de la proposition de révision estime que les nouveaux droits de l'enfant insérés à l'article 22bis pourraient prétendre à la même effectivité juridique que celle qui s'attache aux droits économiques, sociaux et culturels consacrés par l'article 23 de la Constitution. Assez naturellement, l'on est donc conduit à analyser les effets juridiques qui ont été tirés de l'article 23 de la Constitution (66), et à examiner s'ils peuvent être mutatis mutandis transposés aux droits de l'enfant que la proposition de révision se propose d'insérer dans le titre II de la Constitution.
2.2.2.1. L'absence, en principe, d'effet direct
47. Les travaux préparatoires de l'article 23 de la Constitution ont à de nombreuses reprises souligné que les droits économiques, sociaux et culturels énumérés par cette disposition ne se voyaient pas reconnaître le bénéfice de l'effet direct (67). La jouissance effective de ceux-ci par les particuliers se trouvait subordonnée à leur mise en oeuvre préalable par le législateur compétent, et ne pouvait donc immédiatement être revendiquée en justice.
48. Une partie de la jurisprudence confirme cette absence d'effet direct des droits garantis par l'article 23 (68).
49. Estimant toutefois que les travaux préparatoires de la révision constitutionnelle de janvier 1994 n'ont, juridiquement, pas d'effets contraignants à l'égard des juridictions (69), une partie de la doctrine, suivie sur ce point par certains juges, ont estimé qu'il était malgré tout possible, au cas par cas, de tirer, de l'article 23 de la Constitution, certains droits subjectifs immédiatement invocables en justice (70). En particulier, d'aucuns ont estimé que le droit de toute personne de mener « une vie conforme à la dignité humaine », consacré par l'article 23, alinéa 1er de la Constitution, pouvait se voir reconnaître le statut de droit subjectif autonome, et par là-même, recevoir un effet direct (71). Par ce truchement, certaines juridictions ont admis que le « noyau dur » des droits économiques, sociaux et culturels consacrés par l'article 23, alinéa 3, en tant qu'il exprime la conditio sine qua non d'une vie digne, pouvait se voir reconnaître un effet direct (72).
50. Tout comme le constituant de 1994 l'avait fait à propos de l'article 23, la proposition de révision soumise à l'examen dénie l'effet direct aux droits qu'elle insère dans l'article 22bis. Peut-on malgré tout imaginer que les cours et tribunaux puissent en tout ou partie lever ce « tabou » originel, comme certains d'entre eux l'ont fait à propos de l'article 23 ?
51. À notre estime — et c'est sans doute là la leçon implicite qui se dégage de l'application jurisprudentielle qui a été donnée jusqu'à présent à l'article 23 — la question de l'effet direct vel non d'une norme constitutionnelle ou d'une norme internationale ne peut être tranchée une fois pour toute et in abstracto, mais doit être appréciée de manière contextualisée. La bonne question à se poser en la matière est la suivante : dans quelle mesure un juge sortirait-il du rôle que lui assigne la séparation des pouvoirs en donnant lui-même efficacité à la norme internationale ou constitutionnelle invoquée devant lui ? La réponse à cette question est fonction de l'objet de la prétention formée devant le juge, et de la plus ou moins grande aptitude de la législation interne à honorer cette prétention sans devoir au préalable être totalement bouleversée (73).
51bis. Prenons l'exemple que suggère l'exposé des motifs de la proposition de révision de l'article 22bis. En son alinéa 3, second tiret, cette proposition garantit le « droit, pour l'enfant privé de son milieu familial ou qui, dans son propre intérêt, ne peut être laissé dans ce milieu, à une aide et à une protection spéciale, comprenant notamment le droit à une protection de remplacement ». De cette disposition peut être tirée, par exemple, le droit pour un mineur étranger non accompagné d'être, d'une manière ou d'une autre, pris en charge, et l'obligation corrélative pour le législateur compétent d'organiser cette prise en charge et d'y affecter les budgets nécessaires. Supposons que le législateur n'ait absolument rien prévu à ce sujet. En ce cas, et comme le note l'exposé des motifs, il ne serait guère concevable qu'un juge, se substituant au législateur défaillant, « monte lui-même de toute pièce » un système de prise en charge des mineurs non accompagnés, et ordonne aux pouvoirs publics compétents d'y affecter les moyens financiers et humains qu'il détermine. Dans un cas comme celui-ci, la disposition constitutionnelle concernée ne pourrait se voir reconnaître l'effet direct. Supposons par contre que le législateur ait mis en place un système de prise en charge de mineurs accompagnés, mais que, pour une raison ou pour une autre, un mineur non accompagné s'en voit refuser le bénéfice. En pareil cas de figure, l'intervention sollicitée par cet enfant de la part du juge ferait beaucoup moins sortir celui-ci de son rôle dans le cadre de la séparation des pouvoirs. En reconnaissant le bénéfice de l'effet direct à la norme constitutionnelle aux fins d'accorder à l'enfant la protection à laquelle les autres ont droit, le juge ne se substituerait pas au législateur : il ne ferait que prolonger les choix de celui-ci, en les corrigeant marginalement.
51ter. Autre exemple : l'audition du mineur en justice, visée par l'alinéa 4, de l'ajout proposé. Il ne serait pas concevable qu'un juge se substitue totalement au législateur pour organiser cette audition, si d'aventure le législateur n'avait absolument rien prévu à cet effet. Si par contre le législateur a d'ores et déjà mis en place un système, mais ne l'a pas entièrement finalisé (exemple : il a prévu que les organismes appropriés pour entendre l'enfant devaient être désignés par un arrêté royal non encore adopté) de manière que le système n'est pas opérationnel, on ne voit pas ce qui pourrait empêcher le juge, en se fondant sur l'effet direct de la disposition constitutionnelle, de finaliser lui-même le système (en désignant lui-même un organisme approprié, pour reprendre notre exemple).
52. En adoptant cette démarche contextualisée, attentive à l'objet — modification structurelle du système juridique ou ajustement ponctuel de celui-ci — des prétentions formées devant le juge, il serait parfaitement envisageable, dans certains cas déterminés, de reconnaître un effet direct à certains des droits répertoriés par l'article 22bis tel que proposé. L'on notera que la même démarche pourrait être adoptée à propos de la CDE elle-même (74).
2.2.2.2. L'effet de standstill
53. Tout en leur refusant l'effet direct, les travaux préparatoires de l'article 23 de la Constitution n'en avaient pas moins souligné l'idée qu'un effet de standstill, au sens défini ci-dessus (75), pouvait être attaché aux droits que consacre cet article 23. En d'autres termes, le législateur se voit interdire de « revenir en arrière », en abaissant le niveau de protection acquis par les droits concernés à la date de l'inscription de l'article 23 dans la Constitution.
54. Cet effet de standstill, comme palliatif à l'absence d'effet direct, a été reconnu par la jurisprudence du Conseil d'État et de la Cour d'arbitrage à propos du droit à l'environnement sain (76) et des droits sociaux consacrés par l'article 23, alinéa 3, de la Constitution (77).
55. Dans l'arrêt 169/2002 (78) relatif à l'aide sociale aux candidats-réfugiés, la Cour d'arbitrage énonçait ce qui suit :
« Il ressort des travaux préparatoires de l'article 23, d'une part, qu'en garantissant le droit à l'aide sociale, le constituant avait en vue le droit garanti par la loi organique des CPAS (...), d'autre part, que l'adoption de l'article 23 entraînerait l'obligation, sans pour autant conférer des droits subjectifs précis, de maintenir le bénéfice des normes en vigueur en interdisant d'aller à l'encontre des objectifs poursuivis (obligation dite de standstill) (...)
Il s'ensuit, sans qu'il soit nécessaire de s'interroger sur la portée normative de l'article 23 dans son ensemble, qu'en matière d'aide sociale, cette disposition constitutionnelle impose aux législateurs de ne pas porter atteinte au droit garanti par la législation qui était applicable le jour où l'article 23 est entré en vigueur.
Cette obligation ne peut toutefois s'entendre comme imposant à chaque législateur, dans le cadre de ses compétences, de ne pas toucher aux modalités de l'aide sociale prévues par la loi. Elle leur interdit d'adopter des mesures qui marqueraient un recul significatif du droit garanti par l'article 23, alinéa 1er et alinéa 3, 2º, de la Constitution, mais elle ne les prive pas du pouvoir d'apprécier de quelle manière ce droit sera le plus adéquatement assuré ».
56. Dans un arrêt du 14 janvier 2004 (79), la Cour d'arbitrage ajoute ce qui suit :
« (L'effet de standstill) interdit (...), en ce qui concerne le droit à l'aide sociale, de régresser de manière significative dans la protection que les législations offraient, dans cette matière, au moment de l'entrée en vigueur de l'article 23. Il en découle logiquement que, pour juger de la violation éventuelle, par une norme législative, de l'effet de « standstill » attaché à l'article 23 de la Constitution en ce qu'il garantit le droit à l'aide sociale, la Cour doit procéder à la comparaison de la situation des destinataires de cette norme avec la situation qui était la leur sous l'empire de la législation ancienne. »
57. Loin s'en faut que toute transparence ait été faite par les juridictions sur cet effet de standstill et sa portée (80). Il n'y a cependant pas de raisons pour qu'il demeure confiné au seul cas de l'article 23 de la Constitution, et ne puisse être transposé à d'autres dispositions constitutionnelles consacrant des droits dépourvus d'effet direct (81), à l'instar des droits que la proposition à l'examen suggère d'insérer dans l'article 22bis. L'effet de standstill qui serait ainsi reconnu aux droits de l'enfant consacrés par l'article 22bis « nouvelle mouture », ne serait pas purement redondant par rapport à celui qui, en théorie (82), pourrait s'attacher directement à la CDE : la date de référence de la comparaison n'est pas identique dans les deux cas. L'effet de standstill attaché à la CDE « consolide » et « bétonne » le niveau de protection des droits de l'enfant acquis à la date de l'entrée en vigueur de la CDE à l'égard de la Belgique, soit en décembre 1991. Les progrès enregistrés par la protection des droits de l'enfant après cette date ne sont en principe pas « bétonnés » par l'effet de standstill de la CDE (83). Ils pourraient par contre l'être par l'effet de standstill attaché aux droits nouvellement insérés dans l'article 22bis. On aperçoit donc que, sur ce point très précis, la simple retranscription constitutionnelle de droits issus de la CDE serait porteuse d'une plus-value juridique.
2.2.2.3. L'effet de « directive interprétative »
58. Sans qu'il soit pour ce faire besoin de lui reconnaître un effet direct ou un effet de standstill, l'article 23 de la Constitution peut servir de « guide » dans l'interprétation des normes de droit interne. Si plusieurs interprétations de cette norme peuvent être envisagées, il faut en effet privilégier celle qui est la plus conforme à l'objectif proclamé par l'article 23. Sont pareillement soumises à cette directive d'interprétation conforme, non seulement les normes qui régissent les rapports des particuliers avec la puissance publique (84), mais aussi les normes qui régissent les rapports des particuliers entre eux (85).
59. Un tel effet pourrait parfaitement s'attacher à l'article 22bis, tel que la proposition à l'examen envisage de le modifier. Il ne s'agirait cependant pas là d'une « plus-value » juridique par rapport à la situation existante, la CDE elle même s'étant d'ores et déjà vue reconnaître, de manière incontestée, un tel effet de « guide d'interprétation » (86).
2.2.2.4. L'invocabilité dans le cadre d'un recours en annulation ou d'une question préjudicielle devant la Cour d'arbitrage
60. En l'état actuel, et que ce soit dans le cadre d'un recours en annulation ou d'une question préjudicielle, la méconnaissance d'une disposition de la CDE par une loi, un décret ou une ordonnance ne peut être invoquée devant la Cour d'arbitrage que de manière indirecte, c'est-à-dire, que sous la forme d'une allégation de discrimination opérée par le législateur dans la jouissance ou dans l'exercice des droits que garantit cette disposition (méconnaissance des articles 10 et 11 de la Constitution combinés avec la disposition concernée de la CDE). Il est donc nécessaire de démontrer au préalable que la loi, le décret ou l'ordonnance querellé réalise une distinction de traitement. Par contre, et à suivre l'arrêt 106/2003 du 22 juillet 2003 rendu par la Cour d'arbitrage (87), il n'est plus nécessaire de démontrer que la disposition de la CDE avec laquelle on « combine » les articles 10 et 11 de la Constitution a un effet direct dans l'ordre juridique belge.
61. La violation par une loi, un décret ou une ordonnance des droits et libertés issus de la CDE qui feraient l'objet d'une « retranscription » au sein du titre II de la Constitution, pourra être invoquée directement devant la Cour d'arbitrage, sans qu'un détour doive être nécessairement opéré par les articles 10 et 11 de la Constitution. Même si elle n'opère aucune distinction de traitement, une norme législative qui porterait atteinte aux droits de l'enfant pareillement « constitutionnalisés » pourra donc être querellée, par recours en annulation ou question préjudicielle, devant la Cour d'arbitrage : telle est la conséquence de la loi spéciale du 9 mars 2003 qui a étendu les compétences de cette Cour à l'ensemble des dispositions du titre II de la Constitution.
62. Le passage d'un contrôle « indirect » à un « contrôle » direct est-il porteur d'une plus-value juridique » ? En théorie, certainement. En pratique, il convient de relativiser la portée du changement intervenu, en observant que, de jurisprudence constante, la Cour d'arbitrage a toujours admis de manière très libérale que les normes législatives querellées devant elle opèrent des distinctions de traitement : le « contrôle combiné avec les articles 10 et 11 » est donc très facilement accessible, voire même, dans certains cas, équipollent à un véritable contrôle « direct » (88). Par conséquent, la plus-value réalisée tiendra davantage du gain de transparence du raisonnement juridique que de la substantielle avancée sur le fond du droit.
2.2.2.5. La sanction de l'inaction du législateur par la mise en cause de la responsabilité de l'État (ou de la Communauté ou de la Région)
63. Comme succédané à l'absence d'effet direct, l'effet de standstill n'est pas un remède miraculeux. Il ne sanctionnera que les reculs opérés dans l'exécution, par le législateur, de ses obligations constitutionnelles. Il demeurera cependant impuissant par rapport au « surplace » législatif, et n'offrira a fortiori aucun titre pour contraindre le législateur à accorder une protection aux droits auxquels il s'attache, dans l'hypothèse où ce législateur s'en serait par le passé totalement abstenu.
64. Existe-t-il une voie de droit alternative permettant de sanctionner l'inaction d'un législateur qui, au mépris des obligations que lui impose la Constitution, s'abstient de prendre les initiatives nécessaires » ? Selon une doctrine aujourd'hui majoritaire, et à suivre les développements jurisprudentiels les plus récents en la matière, cette « inaction » pourrait être théoriquement sanctionnée par la mise en cause, devant les cours et tribunaux de l'ordre judiciaire, de la responsabilité de l'État (ou de la Communauté ou de la Région, selon le domaine de compétence) du fait d'abstention fautive de légiférer (89).
65. Une telle possibilité fut évoquée à l'occasion des travaux préparatoires de l'article 11bis de la Constitution (90), en rapport avec les droits dépourvus d'effet direct consacrés par cette disposition. A priori, rien ne semble s'opposer à la transposition d'un raisonnement identique au niveau de l'article 22bis et des droits dépourvus d'effets directs que la proposition soumise à l'examen suggère d'y insérer.
66. La mise en cause de la responsabilité du fait d'une carence législative est donc envisageable en théorie. Force est cependant d'en relativiser la portée sur un plan pratique. Elle ne pourra vraisemblablement déboucher que sur le prononcé de dommages et intérêts (réparation par équivalent). De surcroît, surgira immanquablement un problème de preuve, au niveau des trois conditions à la réunion desquelles est subordonné l'engagement de la responsabilité : la faute, le lien causal et le dommage.
67. Il faudra tout d'abord démontrer que la carence législative est constitutive d'une faute. Cette démonstration n'est pas trop problématique lorsque l'on a affaire à une omission législative relative — hypothèse où le législateur a exécuté son obligation constitutionnelle au bénéfice d'une certaine catégorie de personnes, mais non au bénéfice d'une autre catégorie de personnes. Dans ce cas en effet, la Cour d'arbitrage sera en mesure de censurer le caractère éventuellement discriminatoire de cette omission. Si cette discrimination est constatée, la faute du législateur sera établie sur le plan de la responsabilité civile. Quid par contre en cas d'omission législative absolue — le législateur s'est abstenu d'exécuter son obligation constitutionnelle au bénéfice de qui que ce soit ? Le juge de la responsabilité sera alors contraint de déterminer, par analogie avec la jurisprudence relative à la responsabilité du fait des abstentions du pouvoir exécutif, si le législateur a tardé de manière déraisonnable à mettre en oeuvre ses obligations constitutionnelles. L'appréciation du caractère déraisonnable ou non du délai est évidemment délicate, et l'on peut sans trop s'avancer pronostiquer que le juge judiciaire fera, en la matière, preuve de retenue et de déférence face à la marge d'appréciation dont bénéficie le législateur compétent (91). La démonstration du « dommage subi » par le demandeur en responsabilité du fait de la carence législative ne sera pas plus aisée. Les obligations stipulées par l'article 22bis à charge du législateur sont en effet relativement vagues et ouvertes, de sorte qu'il sera très difficile pour une personne déterminée, de démontrer in concreto le préjudice qu'elle a subi du fait de leur non-exécution.
2.2.3. Synthèse
68. La transposition de droits garantis par la CDE au sein de la Constitution sera-t-elle porteuse d'un gain de densité normative et de justiciabilité pour les droits concernés, et dans quelle mesure ? La question ainsi posée n'appelle pas de réponse assurée. Une large part des éléments de réponse à cette question dépend en effet de l'attitude des cours et tribunaux qui, en matière de protection des droits de l'homme, n'est jamais totalement prévisible, ni définitivement figée. Si ces cours et tribunaux se montraient à l'avenir tout aussi prudents et divisés à l'égard de la CDE qu'ils le sont actuellement, et résolvaient par contre de faire oeuvre dynamique et audacieuse dans la mise en oeuvre du futur article 22bis, la plus-value juridique de la transcription constitutionnelle serait incontestable, ne fût-ce qu'en termes de clarification. Dans le cas contraire, cette plus-value deviendrait beaucoup plus difficilement identifiable.
69. Établir hic et nunc l'existence d'une plus-value juridique attachée à la proposition soumise à l'examen, et en déterminer l'exacte mesure, relève donc largement de l'art divinatoire.
2.3. La constitutionnalisation de droits issus de la CDE élargira-t-elle la catégorie de leurs titulaires ?
2.3.1. Les droits de l'enfant étranger en séjour illégal sur le territoire belge
70. L'article 22bis tel que proposé s'insérerait dans le titre II de la Constitution, consacré « aux Belges et à leurs droits ». En application de l'article 191 de la Constitution, et sauf les exceptions prévues par la loi, les enfants étrangers se trouvant sur le territoire de la Belgique bénéficieraient des droits ainsi consacrés par l'article 22bis, sans qu'il y ait lieu d'opérer sur ce point une distinction en fonction de la nature — régulière ou non — de leur séjour en Belgique (92).
71. Qu'en est-il des droits garantis par la CDE ? La question fait l'objet de controverses.
72. Il a été soutenu, en doctrine (93) et en jurisprudence (94), que la Convention relative aux droits de l'enfant limitait son champ d'application ratione personae aux seuls enfants se trouvant en séjour légal sur le territoire belge.
73. Croyant — à tort, selon nous — pouvoir s'autoriser des enseignements de l'arrêt 51/94 de la Cour d'arbitrage (95), cette thèse fut cependant brillamment contestée par M. l'auditeur général Werquin (96), et ne semble aujourd'hui plus recevoir une grande audience auprès des juridictions belges (97). La CDE — comme tout autre instrument international protecteur des droits de l'homme en principe (98) — octroie son bénéfice à toute personne — en l'occurrence, tout « enfant » — qui se trouve sous la « juridiction » de l'une des parties contractantes (99), par quoi il convient d'entendre toute personne soumise au « pouvoir » (rechtsmacht) de l'un des États ayant ratifié cette Convention. Le statut de la personne concernée — national, étranger en séjour régulier, étranger en séjour irrégulier — est à cet égard indifférent, ainsi que le confirme du reste la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (100) et des organes de surveillance des Pactes ONU de 1966 (101). La Cour européenne admet au demeurant qu'en certaines hypothèses, un individu se trouvant hors du territoire national soit néanmoins soumis à la juridiction de l'État concerné (102), ce qui atteste, si besoin en était encore, que cette question de « juridiction » est parfaitement étrangère à celle de la régularité du séjour des personnes concernées.
74. À notre connaissance, rares sont donc aujourd'hui les juridictions du travail belges qui soutiennent encore la thèse de l'exclusion des enfants en séjour illégal du bénéfice de la CDE (103).
75. L'on notera que la controverse ainsi résumée fut soumise à la Cour d'arbitrage, dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt 106/2003 du 22 juillet 2003. La position que la Cour adopta à son propos n'est cependant pas dépourvue d'ambiguïté (104) (105).
76. En résumé, si l'on devait conclure — selon nous à tort — que les droits garantis par la CDE ne bénéficient qu'aux enfants belges et aux enfants étrangers en séjour légal, alors la retranscription constitutionnelle de certains des droits concernés serait porteuse d'une plus-value importante : l'élargissement de la catégorie des destinataires aux enfants étrangers en séjour illégal. Si à l'inverse l'on devait conclure — selon nous à bon droit — que les droits garantis par la CDE bénéficient aussi aux enfants étrangers en séjour illégal, alors la constitutionnalisation de certains desdits droits par l'article 22bis n'élargirait pas la catégorie de leurs destinataires, et ne serait donc pas, sur ce point précis, porteuse de plus-value.
2.3.2. Les distinctions de traitement entre enfants belges et étrangers
77. Aux termes de l'article 191 de la Constitution, les étrangers en Belgique jouissent des mêmes droits que ceux qui sont reconnus aux Belges, sauf les exceptions prévues par la loi. Aux termes de la jurisprudence constante de la Cour d'arbitrage cependant, « l'article 191 (de la Constitution) n'a pas pour objet d'habiliter le législateur à se dispenser, lorsqu'il établit une (différence de traitement entre Belges et étrangers), d'avoir égard aux principes fondamentaux consacrés par la Constitution. Il le rappelle d'ailleurs expressément en commençant par poser en règle que l'étranger qui se trouve sur le territoire « jouit de la protection accordée aux personnes et aux biens ». Il ne résulte donc en aucune façon de l'article 191 que le législateur puisse, lorsqu'il établit une différence de traitement au détriment d'étrangers, ne pas veiller à ce que cette différence ne soit pas discriminatoire, quelle que soit la nature des principes en cause » (106). De ce qui précède, il découle qu'une distinction de traitement entre Belges et étrangers ne sera admissible que si elle poursuit un but légitime et demeure proportionnée par rapport à celui-ci. Le régime n'est pas fondamentalement différent de celui qui s'applique aux distinctions de traitement opérées entre Belges.
78. Quid au niveau de la CDE ? Aux termes de son article 2, § 1er, « Les États parties s'engagent à respecter les droits qui sont énoncés dans la présente Convention et à les garantir à tout enfant relevant de leur juridiction, sans distinction aucune, indépendamment de toute considération de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou autre de l'enfant ou de ses parents ou représentants légaux, de leur origine nationale, ethnique ou sociale, de leur situation de fortune, de leur incapacité, de leur naissance ou de tout autre situation ». Lors de la ratification de la CDE, la Belgique a toutefois introduit une déclaration ainsi libellée : « Concernant le paragraphe 1er de l'article 2, le gouvernement belge interprète la non-discrimination fondée sur l'origine nationale comme n'impliquant pas nécessairement l'obligation pour les États de garantir d'office aux étrangers les mêmes droits qu'à leurs nationaux. Ce concept doit s'entendre comme visant à écarter tout comportement arbitraire mais non des différences de traitement fondées sur des considérations objectives et raisonnables, conformes aux principes qui prévalent dans les sociétés démocratiques ».
79. La portée de cette déclaration interprétative — dont le Comité des droits de l'enfant a demandé le retrait à la Belgique (107) — est assez difficile à saisir.
80. A-t-elle pour objet ou effet de permettre à la Belgique d'opérer, dans la jouissance des droits garantis par la CDE, des distinctions de traitement entre Belges et étrangers qui ne répondraient pas aux conditions que le droit constitutionnel belge — article 191 de la Constitution, tel qu'interprété par la Cour d'arbitrage — impose à de semblables distinctions ? Dans ce cas, la transcription constitutionnelle de certains des droits issus de cette Convention, qui entraînerait l'application à leur égard du régime « plus sévère » de l'article 191 de la Constitution, apporterait une plus-value en termes de protection desdits droits.
81. Si la déclaration interprétative n'avait au contraire pas pour ratio legis de délier la Belgique, lorsqu'elle opère des distinctions de traitement entre Belges et étrangers dans la jouissance des droits garantis par la CDE, d'observer les mêmes conditions que celles qui, en substance, s'imposent en vertu de l'article 191 de la Constitution (108), alors la transcription constitutionnelle de certains des droits garantis par cette Convention ne serait pas porteuse de plus-value.
82. La controverse ainsi résumée est cependant devenue très théorique depuis l'arrêt 106/2003 de la Cour d'arbitrage (109). Celle-ci a en effet estimé, en substance, que, quelle qu'en soit la signification, la déclaration interprétative belge ne pouvait de toute façon affranchir le législateur belge de l'obligation de respecter l'article 191 de la Constitution : les distinctions de traitement entre enfants belges et enfants étrangers doivent donc poursuivre un but légitime et demeurer proportionnées par rapport à celui-ci. À la lumière de cette jurisprudence, on aperçoit donc que la transcription constitutionnelle de droits de l'enfant issus de la CDE, ne modifierait en rien les conditions auxquelles peuvent être admises les distinctions entre enfants belges et étrangers.
2.4. La subsidiarité de la protection internationale des droits de l'homme plaide-t-elle en faveur de l'opportunité de la proposition sous examen ?
83. À supposer qu'elle ne s'accompagne d'aucune plus-value juridique — que ce soit en termes de densité normative, de justiciabilité ou d'élargissement de la catégorie de leurs titulaires —, la retranscription, dans la Constitution belge, de droits issus de la CDE peut-elle se justifier, en droit, sur d'autres bases ?
84. A priori, une réponse affirmative pourrait s'imposer. La protection internationale des droits de l'homme n'est en effet que subsidiaire. Elle n'a aucune vocation à remplacer la protection des droits concernés par l'ordre juridique interne, qui se trouve investi de la responsabilité première en la matière. La circonstance que tel droit ou telle liberté se trouve internationalement consacré ne peut donc être avancée comme motif pour s'abstenir de consacrer le même droit ou la même liberté dans la Constitution nationale, au contraire. Dans son observation générale nº 5 (2003) du 27 novembre 2003 (110) relative aux mesures d'application générales de la Convention relative aux droits de l'enfant, le Comité des Nations unies abonde indubitablement en ce sens, estimant que « Les États parties doivent agir, par tous les moyens appropriés, pour faire en sorte que les dispositions de la Convention soient intégrées dans l'ordre juridique interne (...) », et ajoutant « qu'il est important de faire en sorte que le droit interne exprime les principes généraux énoncés dans la Convention (articles 2, 3, 6 et 12) ».
85. La proposition de révision soumise à l'examen, dont l'objet est notamment de donner pédagogiquement une « visibilité constitutionnelle » à deux des principes généraux répertoriés par le Comité (articles 3 et 12) semblerait donc a priori trouver, dans le principe de subsidiarité de la protection de droit international des droits de l'homme, un allié de choix.
86. À y regarder de près, l'argument pris de la subsidiarité de la protection internationale des droits de l'homme perd cependant de son poids, et semble même quelque peu détourné de sa signification ultime, lorsqu'il n'est mobilisé que de manière sélective, c'est-à-dire, aux fins de ne justifier que la retranscription constitutionnelle ponctuelle de certains droits et libertés internationalement garantis. Prendre véritablement au sérieux ce principe de subsidiarité supposerait en réalité une démarche visant au « rapatriement constitutionnel » (bringing rights home, a-t-on dit au Royaume-Uni) de l'ensemble du catalogue international de droits et libertés en vigueur dans l'ordre juridique interne belge, quitte à devoir opérer, pour ce faire, une refonte complète du titre II de la Constitution (111), sur le modèle de la « mise à jour » opérée par la Constitution suisse (112).
87. On éprouve en effet quelque difficulté à voir le principe de subsidiarité invoqué aux fins de justifier l'insertion dans la Constitution de droits issus de la CDE, lorsque, dans un même temps, la même Constitution demeure largement muette concernant, par exemple, le droit à la vie ou les droits du procès équitable, garantis de manière non moins subsidiaire par le droit international et européen des droits de l'homme.
88. En n'intégrant que de manière ponctuelle et partielle le catalogue international dans la Constitution, le constituant pourrait donner l'impression qu'il y a lieu d'accorder plus d'importance aux « parties constitutionnalisées » qu'aux autres. Or, une telle hiérarchie n'a pas lieu d'être en droit.
3. Observations à propos du libellé du texte proposé
3.1. Observation générale
89. Le texte proposé est relativement long et détaillé; il rompt indubitablement avec le style « sobre et concis » qui est en principe celui du titre II de la Constitution.
90. Si ce n'est pour des raisons d'esthétique, cette longueur n'est pas en soi reprochable. La précision des textes est au contraire garante de la possibilité de les voir éventuellement assortis d'un effet juridique relativement pointu dans le cadre du débat judiciaire. La circonstance que certains des droits de l'enfant visés par la disposition proposée ont déjà fait l'objet, en tout ou partie, d'une mise en oeuvre législative — l'on songe par exemple à l'audition de l'enfant en justice (alinéa 4 de la proposition), rendue possible par la modification de l'ancien article 931 du Code judiciaire —, ne rend pas inutile leur consécration constitutionnelle : cette consécration leur octroiera un surcroît de pérennité, vu les majorités distinctes auxquelles obéissent le vote d'une loi et la révision de la Constitution.
91. Un procédé certes plus « économique » de constitutionnalisation des droits et libertés garantis par la CDE consisterait en un renvoi pur et simple, par l'article 22bis, à cette Convention (113). Ce procédé soulèverait cependant des objections du même ordre que celles qui avaient été levées, sous la législature 1999-2003, à l'encontre du projet — avorté — d'article 32bis de la Constitution, dont l'objet était de « constitutionnaliser », par renvoi, la Convention européenne des droits de l'homme (114) : aussi ce procédé ne nous paraît-il pas recommandable.
3.2. Observations particulières
— alinéa 1er de la proposition
92. La référence à « l'adoption des lois, décrets, règles visées à l'article 134, actes administratifs ou décisions juridictionnelles » pourrait être omise et remplacée par « dans toutes les décisions le concernant ». Il va de soi en effet que toute autorité publique belge est tenue au respect, dans l'exercice de ses attributions, des droits et libertés garantis par la Constitution (article 33, alinéa 2, de la Constitution). De surcroît, la mention exclusive d'actes d'autorités publiques dans l'alinéa proposé pourrait laisser croire — à tort, selon nous — que cette disposition ne pourra pas servir de guide à l'interprétation des normes qui régissent les rapports entre particuliers.
— alinéa 2 de la proposition
93. La référence à la protection contre « toute forme d'exploitation » peut être omise : cette protection est d'ores et déjà assurée par l'article 22bis en sa version actuelle.
94. La référence à la « loi pénale », dans le cadre constitutionnel, tendrait à ne viser que le « droit pénal au sens classique ». Dans le cadre de la CDE (article 40), ces termes pourraient cependant avoir une acception plus large et viser, non seulement le droit pénal au sens classique, mais aussi le droit des sanctions « assimilables » aux sanctions pénales en raison de leur nature et de leur sévérité et/ou en raison de la nature des comportements qu'elles répriment (droit des sanctions administratives, ...) (115).
— alinéa 5 de la proposition.
95. Le premier tiret fait référence, aux fins de fixation de l'âge de la responsabilité pénale de l'enfant, à la « capacité de discernement » de celui-ci. Cette notion de discernement est également utilisée par l'alinéa 4 de la proposition. Il est douteux cependant que l'âge du « discernement » puisse être considéré, dans ces deux alinéas, comme identique. Un enfant de 7 ans peut être doué du discernement nécessaire pour exprimer son opinion sur toute question l'intéressant (alinéa 4), mais on conçoit difficilement qu'au même âge, on puisse le tenir pour pénalement responsable de ses actes (alinéa 5).
Le professeur Van Drooghenbroeck reconnaît que la manière la plus simple d'inscrire les droits de l'enfant dans la Constitution, consisterait à rédiger une « disposition-valise » renvoyant à la Convention des droits de l'enfant en disant que la Constitution garantit les droits inscrits dans la Convention des droits de l'enfant. Cependant, le constituant a, lors de la législature précédente, tenté d'adopter un tel article à propros de la Convention des droits de l'homme et du citoyen (article 32bis) et cette solution s'est heurtée à de nombreux obstacles théoriques et pratiques (voir le rapport fait par M. Barbeaux au nom de la commission des Affaires institutionnelles du Sénat, doc. Sénat, 2002-2003, nº 2-897/6).
2. Professeur Paul Lemmens (KU Leuven) et Mme Fiona Ang (KU Leuven) (116)
1. Le 18 juin 2003, Mme de T' Serclaes a déposé une proposition visant à compléter l'article 22bis de la Constitution par des dispositions relatives à la protection de droits supplémentaires de l'enfant (117).
2. Dans le présent avis sont abordées plusieurs questions que suscite la proposition.
On évoquera d'abord la question de la déclaration de révision de la Constitution adoptée par le préconstituant. Puis on se penchera sur la question de la place de la Convention relative aux droits de l'enfant (CDE) dans l'ordre juridique belge. Viendront ensuite quelques brèves considérations sur l'intérêt d'insérer dans la Constitution des droits supplémentaires de l'enfant. Et enfin la discussion de la proposition de Mme de T' Serclaes, suivie d'une présentation d'une variante de texte.
3. Aux termes de la déclaration de révision de la Constitution des 4 et 9 avril 2003, il y a notamment lieu à révision « de l'article 22bis de la Constitution, en vue d'y ajouter un alinéa concernant la protection de droits supplémentaires de l'enfant » (118).
Le constituant peut donc insérer dans l'article 22bis des droits « supplémentaires », c'est-à-dire des droits qui ne sont pas encore garantis par des articles existants de la Constitution. Parmi les droits déjà garantis figurent le droit de l'enfant au respect de l'intégrité morale, physique, mentale et sexuelle (article 22bis actuel), ainsi que la liberté d'enseignement et le droit à l'instruction (article 24).
Il ressort des travaux préparatoires de la déclaration de révision que l'on a cherché en particulier à introduire une protection de « tous les droits de la Convention de l'ONU relative aux droits de l'enfant » (119).
4. Le constituant est ainsi habilité à ancrer dans la Constitution les droits de l'enfant dans leur globalité. C'est une bonne chose. Le constituant de 2000, qui avait inséré l'article 22bis dans la Constitution, était limité par l'exiguité de la formulation de la déclaration de révision (120). En ne garantissant que le droit de l'enfant au respect de son intégrité morale, physique, mentale et sexuelle, la disposition existante peut donner l'impression que les enfants ne jouissent en Belgique que d'une partie des droits reconnus à l'échelle internationale. Cette impression n'est évidemment pas conforme à la réalité. En effet, la Belgique a ratifié la CDE et reconnu par là que tous les droits de l'enfant doivent être respectés et protégés.
Sous l'angle de la cohérence des normes qui régissent les droits de l'enfant, un élargissement de la portée de l'article 22bis, au sens de la déclaration de révision, s'avère dès lors particulièrement opportun.
5. La déclaration de révision appelle encore une remarque d'ordre formel. Il est question, dans la déclaration, de l'ajout » d'un alinéa ». Il n'y a pas lieu de prendre ces propos au pied de la lettre. Il convient plutôt de considérer l'intention du préconstituant, qui a sans nul doute estimé que le constituant pourrait compléter le droit consacré par l'actuel alinéa premier de l'article 22bis en garantissant des droits supplémentaires. Peu importe que l'« ajout » des dispositions visant à compléter l'article 22bis revête la forme d'un seul ou de plusieurs alinéas. Le constituant pourrait par ailleurs fort bien choisir de remplacer l'ensemble de l'article 22bis actuel en incorporant les deux alinéas existants dans le texte nouveau.
6. À présent que l'ouverture à révision de l'article 22bis de la Constitution vise manifestement à inscrire dans la Constitution des droits déjà garantis par la CDE, il semble utile de s'attarder quelque peu sur la signification de cette convention, en particulier pour l'ordre juridique belge.
A. Caractéristiques de la Convention
7. L'avis que le premier signataire et M. Arne Vandaele ont transmis au Sénat en 1999, au sujet de la proposition de l'époque visant à insérer un article 22bis dans la Constitution, décrit succinctement les caractéristiques de la CDE. Les signataires se permettent de renvoyer à cette partie de l'avis :
« L'on attribue souvent trois particularités à la CDE.
La première particularité réside dans son caractère universel : à l'exception des États-Unis et de la Somalie, tous les pays l'ont ratifiée.
La deuxième réside dans son caractère extensif : elle reconnaît l'enfant, non seulement comme un individu à protéger, mais aussi comme un sujet de droit individuel à part entière. Cela signifie notamment que la CDE reconnaît à l'enfant des droits économiques, des droits sociaux et des droits culturels, comme le droit d'être protégé contre l'exploitation (article 32), le droit à l'éducation (articles 28 et 29), le droit aux soins de santé (article 24) et le droit à la sécurité sociale (article 26) ainsi que des droits civils et des droits politiques. Ainsi lui reconnaît-elle notamment les droits suivants : le droit à la vie (article 6), le droit à un nom et à une nationalité (article 7), le droit de préserver son identité (article 8), le droit à la liberté d'opinion (article 12) et à la liberté d'expression (article 13), le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion (article 14), le droit à la liberté d'association et à la liberté de réunion pacifique (article 15), le droit au respect de sa vie privée, de sa famille, de son domicile et de sa correspondance (article 16), le droit d'accès à l'information (article 17), l'interdiction de soumettre un enfant à la torture ou à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (article 37, a). Des mesures particulières de protection de l'enfant s'imposent, notamment « contre toute forme de violence, d'atteinte ou de brutalités physiques ou mentales, d'abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d'exploitation, y compris la violence sexuelle » (article 19), « contre toute forme d'exploitation sexuelle et de violence sexuelle » (article 34), et « contre toutes autres formes d'exploitation préjudiciables à tout aspect de son bien-être » (article 36).
La troisième réside dans son caractère contraignant, en ce sens qu'elle impose aux parties contractantes des obligations à propos desquelles elles devront rendre compte devant la communauté internationale. En vertu de l'article 44 de la CDE, les États doivent soumettre périodiquement des rapports au Comité des droits de l'enfant. À l'issue de l'examen de ces rapports, le Comité formule des observations finales dans lesquelles il attire l'attention sur les développements positifs et les points difficilement conciliables, voire inconciliables avec la CDE, et il adresse des suggestions et des recommandations à l'État concerné (121).
B. Force juridique de la Convention dans l'ordre juridique interne
8. La jurisprudence belge a adopté jusqu'ici des points de vue très divergents sur ce qu'il est convenu d'appeler « l'effet direct » de la Convention relative aux droits de l'enfant.
L'avis précité du premier signataire et de M. Arne Vandaele fait le point sur la jurisprudence jusqu'à la fin de 1999 (122). Les tendances décrites à l'époque n'ont pas fondamentalement changé (123). Il suffira de mentionner deux évolutions importantes qui ont été observées depuis cet avis.
9. En ce qui concerne la jurisprudence de la Cour de cassation, il y a lieu d'attirer l'attention sur deux arrêts du 4 novembre 1999 dans lesquels la Cour dénie, en des termes assez généraux, tout effet direct à l'article 3, alinéas 1er et 2, de la Convention relative aux droits de l'enfant (124). Ces dispositions énoncent le principe général selon lequel l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale (alinéa 1er) et l'État s'engage à assurer à l'enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être (alinéa 2). La Cour considère que « bien qu'elles soient utiles à l'interprétation des textes, ces dispositions ne sont pas, en soi, suffisamment précises et complètes ... pour avoir un effet direct, dès lors qu'elles laissent à l'État plusieurs possibilités de satisfaire aux exigences de l'intérêt de l'enfant ». Pour ces motifs, ces dispositions « ne peuvent servir de source de droits subjectifs et d'obligations dans le chef des particuliers ». La Cour de cassation en déduit qu'« il n'appartient pas au juge d'écarter la protection des intérêts de l'enfant imposée par le législateur au bénéfice d'une appréciation personnelle qu'il considère plus appropriée » (premier arrêt) et que le demandeur en cassation n'est pas fondé à invoquer l'article 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant pour soutenir que dans une affaire concrète, le juge n'a pas suffisamment tenu compte de l'intérêt de l'enfant (deuxième arrêt).
Si les dispositions de l'article 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant n'ont pas d'effet direct, cela signifie non seulement qu'elles ne font naître aucun droit subjectif ni aucune obligation subjective pour des particuliers, mais aussi que les actes ou les omissions de l'autorité publique, y compris les décisions judiciaires, ne peuvent pas être contrôlés à la lumière de ces dispositions.
10. La Cour d'arbitrage voit les choses fort différemment.
Dans son arrêt nº 106/2003 du 22 juillet 2003, qui porte accessoirement sur la Convention relative aux droits de l'enfant, la Cour d'arbitrage a exposé son point de vue sur l'effet direct des conventions internationales et, en particulier, des conventions internationales relatives aux droits de l'homme. Elle répondait par là à la question préjudicielle de savoir si une disposition de loi donnée, lue conjointement avec les articles 2, 3, 24, 26 et 27 de la Convention relative aux droits de l'enfant, violait ou non les articles 10 et 11 de la Constitution. Le Conseil des ministres soutenait que la Convention relative aux droits de l'enfant n'avait pas d'effet direct dans l'ordre interne, étant donné qu'elle impose seulement des obligations aux États parties. La Cour d'arbitrage a rejeté ce point de vue dans les termes suivants :
« Compétente pour apprécier si une norme législative viole les articles 10 et 11 de la Constitution, la Cour doit, lorsqu'elle est interrogée sur une violation de ces dispositions combinées avec une convention internationale, non pas examiner si celle-ci a effet direct dans l'ordre interne, mais apprécier si le législateur n'a pas méconnu de manière discriminatoire les engagements internationaux de la Belgique. » (125)
La Cour opère donc une distinction entre le caractère contraignant de la convention dans l'ordre juridique interne et le fait qu'elle est une source de droits et d'obligations subjectifs.
11. Une convention acquiert un caractère contraignant de par sa ratification. La Belgique connaît en effet un système moniste : dès l'instant où elle a ratifié une convention, celle-ci fait partie de son ordre juridique interne. On peut dire à cet égard que la convention est self executing (directement applicable) : aucune mesure supplémentaire n'est nécessaire pour lui donner force obligatoire en Belgique. Il s'ensuit que les actes et les omissions de l'autorité publique doivent pouvoir être examinés à la lumière des dispositions de la convention.
Le fait que la convention soit également contraignante dans l'ordre juridique interne et qu'elle précède les lois et arrêtés dans la hiérarchie des normes (126), emporte bien sûr aussi la nécessité d'interpréter les lois et les arrêtés de la manière la plus compatible avec elle. Il s'agit de ce qu'il est convenu d'appeler l'interprétation des règles de droit national conformément à la convention.
12. Les obligations à charge de l'autorité publique qui découlent d'une convention varient d'une disposition à l'autre : dans nombre de cas, l'État disposera de tout un éventail de possibilités pour remplir ses obligations (existence d'une marge de manoeuvre politique permettant d'envisager plusieurs options), tandis que, dans d'autres, il sera soumis à des obligations très précises (127). Il se peut aussi qu'une disposition d'une convention induise directement des droits et des obligations subjectifs pour chaque citoyen.
Dans ce dernier cas, la disposition conventionnelle est d'effet direct, pour reprendre la terminologie de la Cour de cassation et de la Cour d'arbitrage (128).
13. Une disposition d'une convention peut donc avoir des effets dépassant le cadre de la création de droits subjectifs. En outre, selon l'arrêt précité de la Cour d'arbitrage, l'absence d'effet direct ne fait pas obstacle à l'invocabilité de ladite disposition devant la juridiction nationale ou, autrement dit, à sa « justiciabilité ».
Il ressort cependant de la jurisprudence et, notamment, des arrêts précités de la Cour de cassation, que tous les juges ne partagent pas cette conception.
14. Comme cela a déjà été indiqué, il y a déjà deux articles de la Constitution qui traitent de droits importants pour les enfants : il y a l'article 22bis, qui est ouvert à révision et qui garantit à chaque enfant le droit au respect de son intégrité morale, physique, mentale et sexuelle, et il y a l'article 24, qui règle (de manière circonstanciée) le droit à l'enseignement. L'on peut se demander à juste titre quelle serait la plus-value de l'insertion, dans la Constitution, d'une disposition traitant des droits « supplémentaires » de l'enfant, dans la mesure où ces droits font déjà l'objet de conventions internationales qui lient aussi la Belgique.
Pareille insertion aurait bien entendu une signification politique : elle permettrait au constituant d'indiquer qu'il accorde une signification particulière à tous les droits de l'enfant. Ce serait un signal très fort sur le plan symbolique, qui confirmerait l'intérêt que l'on attache depuis plusieurs années aux droits de l'enfant partout dans le monde.
Mais il y aurait aussi une plus-value juridique. S'il n'y a aucune différence théorique, en ce qui concerne l'invocabilité des dispositions relatives aux droits fondamentaux, entre une disposition de la Constitution et une disposition d'une convention internationale (voir l'exposé ci-dessus concernant l'effet contraignant de la Convention relative aux droits de l'enfant, nºs 11-13), il n'en faut pas moins faire preuve de réalisme : beaucoup de juges hésitent à appliquer les dispositions d'une convention internationale. Comme une disposition d'une convention ne fait naître aucun droit subjectif, elle est souvent considérée comme dépourvue de tout effet sur le plan de la justiciabilité. Les juridictions sont moins hésitantes lorsqu'il s'agit d'appliquer des dispositions de la Constitution, ne fût-ce que pour contrôler la conformité à celle-ci d'un acte de l'autorité publique (déduire un droit subjectif d'une disposition de la Constitution est une autre affaire). En pratique, l'invocabilité d'un droit fondamental est donc mieux garantie lorsqu'il est reconnu dans la Constitution que lorsqu'il n'est reconnu que dans une convention internationale.
A. Structure du nouvel article 22bis
15. La proposition de Mme de T' Serclaes vise à ajouter à l'article 22bis de la Constitution cinq alinéas formulés sur le modèle de l'article 23 de notre loi fondamentale (concernant les droits économiques, sociaux et culturels). Le choix de cette structure semble inspiré par le souci de ne pas conférer d'effet direct à cet article. C'est en tout cas la raison pour laquelle, à l'instar de l'actuel alinéa 2 de l'article 22bis, plusieurs des alinéas proposés parlent d'une mission confiée aux législateurs compétents : celle de garantir les droits de l'enfant (129).
Il est toutefois permis de s'interroger sur cet alignement sur le système des droits économiques, sociaux et culturels. La sauvegarde des droits économiques, sociaux et culturels exige bien souvent une action de l'autorité compétente, raison pour laquelle il est opportun de préciser, pour ces droits, que chacune des autorités compétentes est tenue de prendre les mesures qui s'imposent. On reconnaît ainsi l'existence d'obligations positives. Telle est d'ailleurs la raison pour laquelle l'effet de standstill — ou obligation de « non-rétrogression » — convient à ce type de droits : comme les États sont obligés d'enregistrer des avancées, ils ne peuvent en aucun cas régresser (130). C'est ainsi qu'en Belgique, la Cour d'arbitrage a déjà attiré l'attention à plusieurs reprises sur l'effet de standstill de l'article 23 de la Constitution (131).
Toutefois, les droits de l'enfant ne sont pas seulement des droits assortis d'une obligation de prestation pour les pouvoirs publics. Bon nombre de droits de l'enfant procèdent d'une liberté fondamentale à laquelle correspond un devoir d'abstention des pouvoirs publics. Il s'agit généralement, dans ces cas, de droits dont les adultes bénéficient eux aussi, et que l'on retrouve d'ailleurs aux articles 6, 8, 9 et 13 à 16 de la CDE.
Il est dès lors recommandé de rédiger l'article 22bis de telle manière que l'alinéa 2 actuel ne limite pas la teneur de toutes les dispositions qui suivent. Il suffirait simplement, pour ce faire, de placer cette disposition in fine.
B. Contenu du nouvel article 22bis
16. La première constatation qui s'impose à la lecture de la proposition est que la version modifiée de l'article 22bis sera relativement longue, au point de créer un déséquilibre par rapport aux autres dispositions constitutionnelles. Mieux vaudrait éviter un tel effet car, dans la Constitution, un texte concis est préférable à des dispositions trop détaillées.
En outre, la Constitution doit contenir des dispositions d'ordre très général, à charge éventuellement pour les législateurs compétents de concrétiser leur contenu. Or certaines des dispositions proposées ici sont déjà tellement concrètes qu'elles auraient plutôt leur place dans un texte de loi.
17. Il ressort par ailleurs des développements de la proposition que celle-ci ne traite pas tous les droits de la CDE. Le choix de reprendre certains droits et d'en omettre d'autres est inspiré par le souci de l'auteur de la proposition de n'intégrer les droits de cette convention dans l'ordre juridique belge que dans la mesure où il n'en résulterait aucun double emploi avec des normes existantes. C'est pourquoi l'auteur a choisi de n'insérer dans le nouvel alinéa que les droits qui ne figurent ni dans la Constitution, ni dans des « textes internationaux directement applicables », pas plus que dans « la jurisprudence relative à ces textes internationaux » (132).
Bien qu'on puisse partager les préoccupations de l'auteur, quelques observations s'imposent.
Tout d'abord, il ne semble pas nécessaire de vouloir éviter absolument tout double emploi. Sur le plan juridique, il n'y a en tout cas guère de problème, puisqu'une disposition de la CDE relative aux droits de l'enfant prévoit qu'en cas de double emploi avec une autre disposition applicable, la disposition qui offre la plus grande protection juridique est prioritaire (article 41 de la CDE).
D'autre part, on trouve encore dans la CDE d'autres droits qui devraient également être inscrits dans la Constitution si l'on suivait la logique des développements. Les droits qui ne figurent pas encore dans la Constitution ou dans des traités internationaux à effet direct sont notamment les droits des enfants qui font partie de catégories particulièrement vulnérables (réfugiés (article 22), victimes de conflits armés (article 38) et handicapés (article 23)), le droit de réadaptation et de réinsertion (article 39) et la réalisation des objectifs de l'éducation (article 29). Enfin, d'autres droits — ou des principes pouvant générer des obligations pour les pouvoirs publics —, comme le respect des responsabilités des parents ou des tuteurs (article 5), la protection contre les déplacements et les non-retours illicites d'enfants à l'étranger (article 11) et le droit à un niveau de vie suffisant (article 27), sont mentionnés dans les développements mais pas dans le texte de la proposition.
18. À la lumière des remarques ci-dessus, il serait souhaitable d'imaginer une variante au texte proposé. Pour la formulation de ce nouveau texte, on tenterait de tenir compte de l'objectif général de la disposition (l'extension de la reconnaissance des droits de l'enfant à ce qui constitue l'essence de la CDE), de la lisibilité du texte et du contexte constitutionnel spécifique.
Les signataires se proposent de formuler eux-mêmes une proposition constructive à cet égard.
19. Dans les directives que le Comité des droits de l'enfant des Nations unies a élaborées en vue de la rédaction des rapports que les États doivent présenter périodiquement, le Comité a regroupé les dispositions de la convention en un certain nombre de rubriques et il attend des États qu'il se conforment à cette répartition. Le Comité suit lui aussi cette répartition pour les observations (concluding observations) qu'il formule sur le rapport de chaque État.
Un des ensembles de droits ainsi constitué est celui des « principes généraux ». En font partie l'interdiction de discrimination (article 2), l'intérêt de l'enfant comme considération primordiale dans toutes les décisions qui concernent les enfants (article 3), le droit à la vie et le droit à la survie et au développement (article 6) et, enfin, le respect de l'opinion de l'enfant (article 12) (133). Ces droits sont qualifiés de principes généraux parce qu'ils doivent être pris en compte lors de la mise en oeuvre de tous les autres droits figurant dans la Convention relative aux droits de l'enfant (134)
Bien que les décisions du Comité ne soient pas contraignantes, la reconnaissance de ces dispositions comme principes généraux n'est contestée par personne. À ce jour, aucun État n'a émis d'objection à ce concept de principes généraux, ni à leur concrétisation. Les quatre principes généraux reflètent dès lors clairement l'objet et le but de la CDE. Eu égard aux règles d'interprétation des traités, ces principes généraux constituent également un fil conducteur important pour l'interprétation des autres dispositions de la CDE (135)
Si l'on choisit de s'en tenir à un texte relativement concis, qui reflète l'essence de la CDE, il va de soi que les quatre principes précités s'imposent par excellence pour figurer dans la Constitution, étant entendu qu'il faudrait les adapter au contexte spécifique de celle-ci.
Cela signifie par exemple que le droit à la vie, qui n'est pas garanti comme tel dans la Constitution, ne doit pas être mentionné spécialement comme s'appliquant aux enfants. Il ne semble pas nécessaire non plus, dans le contexte belge, de faire état explicitement du droit de survie.
Enfin, il est ressorti de l'échange de vues avec la commission des Affaires institutionnelles que l'on n'estime pas nécessaire de répéter l'interdiction de discrimination dans une disposition relative aux droits de l'enfant, dès lors que les principes d'égalité et de non-discrimination sont déjà garantis en des termes très généraux par les articles 10 et 11 de la Constitution.
20. Les signataires proposent de faire débuter l'article 22bis par un alinéa évoquant de manière aussi large que possible » les droits de l'enfant ». Les autres alinéas pourraient alors être considérés comme autant de précisions (non exhaustives) à ce premier alinéa. Une disposition formulée en des termes généraux aurait l'avantage de pouvoir faire l'objet d'une interprétation évolutive, notamment en fonction des développements qui interviendraient au niveau international (comme un nouveau protocole additionnel à la Convention relative aux droits de l'enfant, prévoyant des droits adaptés ou nouveaux).
21. Eu égard à ce qui précède, il est proposé de remplacer l'ensemble de l'article 22bis. Ainsi qu'on l'a déjà indiqué, il faut toutefois que les dispositions existantes de cet article soient intégrées dans le nouveau texte (voir le point 5).
Le texte de ce nouvel article pourrait être rédigé de la manière suivante (136) :
« Art. 22bis. Les droits de l'enfant sont garantis.
Ces droits comprennent notamment :
1º le droit de l'enfant au développement;
2º le droit de l'enfant d'exprimer son opinion sur toute question l'intéressant, l'opinion de l'enfant étant dûment prise en consideration eu égard à son âge et à sa maturité;
3º le droit de l'enfant au respect de son intégrité morale, physique, mentale et sexuelle.
Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l'intérêt de l'enfant constitue une considération primordiale.
La loi, le décret et la règle visée à l'article 134 garantissent la protection des droits en question. »
22. On peut encore donner sur la présente proposition les précisions suivantes.
L'alinéa 1er proposé renvoie à l'ensemble des droits de l'enfant. On pense bien entendu en premier lieu aux droits garantis actuellement par la CDE. Ce texte laisse toutefois la porte ouverte à une interprétation évolutive, comme on l'a dit précédemment (nº 20).
L'alinéa 2 énumère un certain nombre de droits, dont le droit — existant — de l'enfant « au respect de l'intégrité morale, physique, mentale et sexuelle » (3º). Il ressort du terme « notamment » que l'énumération des droits est indicative.
Le droit au développement (alinéa 2, 1º) est un des droits visés à l'article 6, alinéa 2, de la CDE.
Le droit de l'enfant d'exprimer son opinion sur toute question l'intéressant (alinéa 2, 2º) correspond au droit visé à l'article 12, paragraphe 1er, de la CDE.
L'alinéa 3, qui fait de l'intérêt de l'enfant une considération primordiale dans toutes les décisions qui concernent les enfants, s'inspire de l'article 3, paragraphe 1er, de la CDE. On n'a toutefois pas estimé nécessaire de préciser que l'on entend par là les mesures à prendre par des institutions publiques ou privées de protection sociale, par des tribunaux, par des autorités administratives et par des organes législatifs (137). Les termes « une considération primordiale », qui sont aussi utilisés dans la CDE (138), sont traduits en néerlandais de la même manière qu'à l'article II-84, paragraphe 2, de la Constitution européenne, à savoir « een essentiële overweging ».
L'alinéa 4 proposé reprend essentiellement la disposition contenue à l'actuel article 22bis, alinéa 2, de la Constitution. Très logiquement, le champ d'application en est toutefois étendu à l'ensemble des droits de l'enfant. Cette disposition impose un devoir de protection à toutes les autorités compétentes. L'objectif principal de la disposition est dès lors d'imposer des obligations positives. En ce qui concerne la formulation de la disposition, il est à noter que la conjonction « et » est utilisée dans l'expression « la loi, le décret et la règle visée à l'article 134 ». Il est vrai que l'on s'écarte ainsi de la formulation utilisée dans d'autres articles du titre II de la Constitution (articles 11bis, 22, 23 et 32), mais le terme « et » semble indiquer mieux que le terme « ou » que toutes les autorités sont habilitées à prendre les mesures de protection nécessaires.
3. Professeur Marie-Thérèse Meulders-Klein (UCL)
Mme Meulders-Klein explique que son exposé reflète l'approche « civiliste ». Elle se dit surprise par le caractère large de la proposition de révision de l'article 22bis de la Constitution.
Dans la proposition de Mme de T' Serclaes sont énumérés plusieurs droits qui relèvent du droit civil et du droit de la famille en particulier.
La proposition s'inscrit dans un cadre déjà extrêmement encombré de toutes sortes de conventions internationales qui s'additionnent et se superposent et sont assorties de moyens de contrôle juridictionnel différents, avec des possibilités de conflits d'interpré-tation. Ce terrain est extrêmement mouvant au point que même la Cour d'arbitrage et la Cour de cassation s'y sentent mal à l'aise.
La Cour des droits de l'homme a déjà condamné des actes constitutionnels.
Mme Meulders-Klein craint une inflation de bonnes volontés.
L'oratrice pense qu'il est indispensable de favoriser la clarté juridique dans notre pays et que l'introduction d'une disposition supplémentaire dans la Constitution se justifierait.
De ce point de vue, la proposition de révision de Mme de T' Serclaes va à la fois trop loin et pas assez. Si on entre dans le détail d'une matière importante telle que le droit civil (statut, filiation ...) de manière parcellaire, le législateur se voit limité dans ses compétences. Ce n'est pas souhaitable : ou la liberté du législateur sera bloquée, ou l'existence de lacunes est inévitable. Un article unique, plus simple et plus englobant, pourrait être une meilleure façon d'introduire la problématique dans la Constitution, tout en ne se référant nulle part à l'opinion de l'enfant en fonction de son âge et de son discernement.
Si les conventions internationales sont interprétées de manière différente par les organes de contrôle des conventions (par exemple la CEDH ou la Convention internationale des droits de l'enfant), cela pourrait éventuellement prêter à confusion. Il reste que la CEDH a un effet direct et est supérieure à la Constitution belge dans la hiérarchie des normes.
Mme Meulders-Klein soumet à la commission la modification de texte suivante : l'alinéa 1er actuel de l'article 22bis de la Constitution est maintenu, tandis que l'alinéa 2 est remplacé par la disposition suivante :
« Art. 22bis. — « Dans toutes les matières qui le concernent, l'intérêt de l'enfant compte tenu de son âge et de son développement, doit être une considération primordiale pour l'adoption des lois, décrets, règles visées à l'article 134, actes administratifs ou décisions juridictionnelles.
Cet intérêt doit être apprécié conformément aux dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits et libertés fondamentales, de la Convention internationale des droits de l'enfant et de la Convention européenne sur l'exercice des droits de l'enfant. »
Mme de T' Serclaes aimerait que les experts lui disent s'il y a des objections au fait qu'un article de la Constitution fasse référence à des conventions internationales. Elle rappelle à cet égard les discussions que la commission a consacrées à cette question au cours de la précédente législature dans le cadre de la révision du titre II de la Constitution, à propos de l'insertion d'une disposition nouvelle visant à assurer la protection des droits et libertés garantis par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Ces discussions ont conduit à l'abandon de la proposition visant à insérer un article 32bis dans la Constitution. Cette proposition visait à ancrer expressément dans la Constitution les droits et libertés garantis par la CEDH. (cf. Rapport de M. Michel Barbeaux, projet de loi spéciale modifiant la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage et proposition de révision du titre II de la Constitution, en vue d'y insérer des dispositions nouvelles permettant d'assurer la protection des droits et libertés garantis par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 2002-2003, doc. Sénat, nº 2-897/6).
Mme de Bethune rappelle qu'elle était au nombre des sénateurs qui avaient insisté, dès la législature précédente, pour que l'on inscrive les droits de l'enfant dans leur globalité dans la Constitution. En raison du caractère étriqué de la déclaration de révision de la Constitution, il n'en fut rien et l'on a bien dû, à l'époque, se borner à inscrire dans la Constitution le principe du respect de l'intégrité. L'intervenante soutient par conséquent l'initiative de Mme de T'Serclaes tout en estimant, après avoir entendu les experts, que la commission doit s'efforcer de mettre au point un texte plus synthétique pour l'article 22bis nouveau de la Constitution.
Quant au contenu d'une telle proposition de texte, Mme de Bethune est d'avis qu'il serait préférable d'en revenir à la Convention relative aux droits de l'enfant. Une proposition de révision doit en tout cas inclure les trois piliers de ladite convention, c'est-à-dire les trois « p » : « prévention », « protection » et « participation ». Le premier pilier consacre le droit de l'enfant à des services accessibles et à sa mesure, comme l'enseignement, les soins de santé, la protection et les transports en commun. Le deuxième pilier insiste sur le fait que les enfants requièrent une protection plus grande que le citoyen moyen. L'actuel article 22bis, qui garantit la protection de l'intégrité de l'enfant, ne représente qu'une parcelle de ce deuxième pilier.
Le troisième pilier, à savoir le droit, pour l'enfant, d'exprimer son opinion, ne bénéficie pas actuellement d'une protection spécifique suffisante.
L'intervenante estime que le texte proposé par le professeur Lemmens répond déjà en partie à ses préoccupations. Elle est en tout cas favorable à l'inscription, dans la Constitution, d'une disposition plus explicite à propos des services à la mesure des enfants. À l'heure actuelle, notre société n'est pas suffisamment orientée dans ce sens. La condition de « prévention » n'est donc pas suffisamment respectée.
En ce qui concerne le pilier « participation », Mme de Bethune souscrit pleinement à la proposition de texte du professeur Lemmens.
S'agissant du pilier « protection », l'intervenante constate que le professeur Lemmens conserve le texte actuel de l'article 22bis de la Constitution. Selon Mme de Bethune, il appartient aux experts d'évaluer si ce texte reflète assez fidèlement le pilier « protection » de la Convention relative aux droits de l'enfant.
Quant à la discussion de principe sur l'inscription ou non des droits de l'enfant dans la Constitution, Mme de Bethune précise qu'elle en a toujours été une ardente partisane. Outre sa valeur symbolique, une telle disposition constitutionnelle a aussi un impact concret qu'il faut se garder de sous-estimer.
M. Lemmens précise qu'il hésite à mentionner expressément dans la Constitution les trois piliers de la Convention relative aux droits de l'enfant, à savoir « prévention, participation, protection ». Ces piliers ne sont en effet ni des droits ni des devoirs. Ce sont des principes horizontaux dont est imprégnée la Convention relative aux droits de l'enfant dans son ensemble — et sans doute aussi l'article de la Constitution dans son intégralité. Or, traditionnellement, la Constitution se borne à définir les droits fondamentaux proprement dits et M. Lemmens préfère que l'on s'en tienne à cette règle. Bien qu'essentiels, ces trois principes sont plus à leur place dans des développements que dans un article de la Constitution. Il suffit, selon l'intervenant, que les dispositions de l'article de la Constitution proposé soient le reflet de ces piliers.
M. Delpérée formule cinq remarques.
En ce qui concerne la déclaration de révision de la Constitution, le membre ne partage pas la remarque de M. Van Drooghenbroeck selon laquelle il ne faut pas être trop attentif à la disposition de la déclaration de révision de l'article 22bis de la Constitution, puisque les indications du pouvoir législatif ne lient pas le constituant. Ce principe est vrai mais il n'est pas pertinent lorsqu'il y a une disposition à ajouter. Dans cette perspective, la déclaration de révision de l'article 22bis dit que l'on peut ajouter un alinéa — dispositions concernant la protection de droits supplémentaires de l'enfant.
Au point de vue légistique, M. Delpérée souligne que les différents alinéas doivent s'harmoniser les uns avec les autres.
La proposition de texte du professeur Lemmens est dans ce sens plus heureuse que celle de Mme de T' Serclaes.
En deuxième lieu, M. Delpérée est d'avis que la commission doit rédiger un article 22bis qui s'insère entre l'article 22 et l'article 23 de la Constitution.
L'article 22 de la Constitution commence par les mots : « Chacun a droit au respect de sa vie privée et familiale ». L'article 22bis actuel de la Constitution commence par les mots « Chaque enfant ». L'article 23 de la Constitution commence par « Chacun ... ». Un nouvel article 22bis doit s'inscrire dans cette logique.
Troisièmement, M. Delpérée est très sensible à la remarque suivante de M. Lemmens : il faut rédiger un article constitutionnel qui sera un article sur les droits de l'enfant et un article exclusivement applicable aux enfants mais qui n'a pas pour effet de priver l'enfant des autres droits constitutionnels (par exemple, le droit à l'enseignement)
En quatrième lieu, M. Delpérée avoue ne pas apprécier, dans la proposition de texte de Mme Meulders-Klein, les indications données au législateur, aux juges, à l'administrateur, ... À ses yeux, ce ne sont que des indications de politique législative. Il préfère une terminologie plus rigoureuse.
Finalement, M. Delpérée rappelle les travaux parlementaires lors de la législature précédente concernant la révision du titre II de la Constitution en vue d'y insérer une disposition nouvelle permettant d'assurer la protection des droits et libertés garantis par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (doc. Sénat, 2002-2003, nº 2-897/6). M. Delpérée n'est pas sûr que la discussion ait été clôturée à ce sujet et que les décisions soient vraiment des décisions qui lient aujourd'hui. Toutes ces discussions ont été menées avec en arrière-plan la question de la compétence de la Cour d'arbitrage. Ce problème a été réglé, mais, selon M. Delpérée, cela ne veut pas dire que l'on ne pourra jamais, dans la Constitution, faire référence à un document international.
Mme Meulders-Klein déclare qu' elle se sentait elle-même un peu mal à l'aise par rapport au deuxième alinéa de sa propre proposition de texte. Si on fait référence à toutes les conventions dans la Constitution — parce qu'il y a déjà une prolifération de droits en tous sens — il faut tout de même veiller à un certain degré de sécurité juridique et à une balance des intérêts. L'enfant n' a pas tous les droits dans le sens absolu, il a aussi des devoirs. Ses parents ont aussi des devoirs.
Mme de T' Serclaes explique que sa proposition de révision de l'article 22bis a été rédigée en tenant rigoureusement compte des marges de manoeuvres dictées par la déclaration de révision de l'article 22bis : c'est pourquoi elle n' a pas voulu toucher au premier alinéa de l'actuel article 22bis de la Constitution.
La proposition de texte de M. Lemmens intègre le premier alinéa existant de l'article 22bis de la Constitution. Selon l'intervenante, la commission doit décider si elle adopte le système de la proposition de texte de M. Lemmens ou pas.
M. Van Drooghenbroeck est d'avis qu'il n'y a aucune objection à glisser le premier alinéa de l'article 22bis actuel à un autre endroit de la même disposition sans évidemment toucher au contenu de cet alinéa. La doctrine constitutionnelle dit que le constituant n'est pas lié par les indications du préconstituant concernant la place où la nouvelle disposition doit être intégrée dans la Constitution. Il déclare ne pas avoir d'objection à la proposition de texte de M. Lemmens.
M. Lemmens s'est demandé, à la lecture de la déclaration de révision de l'article 22bis de la Constitution, comment la préconstituante aurait elle-même libellé un article 22bis nouveau de la Constitution. Il estime à cet égard que le sens du message de la préconstituante est bien plus important que la forme qu'elle a proposée. Le constituant n'excède absolument pas les limites fixées par la déclaration de révision de la Constitution s'il remanie en un ensemble cohérent les alinéas qui composent actuellement l'article 22bis.
Mme de T' Serclaes se réjouit de la convergence des points de vue des experts. Ceci permet de proposer un texte cohérent.
En ce qui concerne la référence aux conventions internationales dans la Constitution, la préoccupation de l'intervenante est d'avoir un consensus assez grand sur une proposition de texte afin qu'elle ait le soutien d'une majorité de deux tiers des sénateurs et des députés.
Elle rappelle aux membres la difficulté des discussions lors de la législature précédente sur la révision du titre II de la Constitution, en vue d'y insérer une disposition nouvelle permettant d'assurer la protection des droits et libertés garantis par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (doc. Sénat, 2002-2003, nº 2-897/6). La conclusion fut qu'il était préférable de ne pas intégrer des conventions internationales dans la Constitution.
M. Lemmens se dit plutôt réticent à faire référence aux conventions internationales en question ou, le cas échéant, à la seule Convention relative aux droits de l'enfant, en raison du risque de raisonnement a contrario. En effet, quelle incidence cela aurait-il sur l'application de tous les autres articles du titre II de la Constitution, qui ne contiennent aucune référence mais pour lesquels les conventions internationales sont au moins aussi pertinentes ?
Une référence aux conventions internationales devrait, à son avis, plutôt figurer dans une disposition plus générale de la Constitution. Toutefois, pareil exercice ne manquerait pas de susciter un vaste débat sur le rapport entre la Constitution et la convention internationale et sur l'opportunité de préciser dans la Constitution elle-même que celle-ci est subordonnée à la convention internationale. Il ne semble pas opportun à M. Lemmens d'ouvrir ce débat à l'occasion de la révision de l'article 22bis de la Constitution.
M. Delpérée partage ce point de vue.
Par mesure de précaution, Mme Meulders-Klein retire le deuxième alinéa de sa proposition de texte dans lequel se trouve la référence à la Convention internationale relative aux droits de l'enfant.
Mme de T' Serclaes aimerait davantage d'explications sur le premier alinéa du texte proposé par M. Lemmens. Dans le texte de cet alinéa sont repris les mots « sans distinction aucune ». Si l'on tient compte des articles 10 et 11 de la Constitution, ces mots dans le texte proposé de l'article 22bis, deuxième alinéa, ne sont-ils pas superflus ? N'y a-t-il pas un risque d'interprétations contradictoires par les cours et tribunaux ?
M. Delpérée demande en outre si le premier alinéa de la proposition de texte de M. Lemmens a encore un sens sans les mots « sans distinction aucune ».
M. Lemmens souligne qu'il a déjà exprimé, dans son exposé général, sa perplexité à propos de la référence expresse à la notion que recouvrent les mots « sans distinction aucune ». Il a malgré tout inclus ces termes dans sa proposition de texte initiale parce que pour le Comité des droits de l'enfant de l'ONU, le principe de non-discrimination est l'un des plus essentiels. Il se fait que la Constitution belge prévoit, en ses articles 10 et 11, un principe général d'égalité et un principe général de non-discrimination. L'intervenant ne voit donc aucune objection à ce que l'on supprime les mots « sans distinction aucune » de l'alinéa premier du texte proposé, au contraire.
En réponse à la question de M. Delpérée, M. Lemmens précise qu'à ses yeux, pareille phrase liminaire, telle qu'elle est proposée, est indispensable. Trouver un libellé qui soit une charnière parfaite entre l'article 22 et l'article 23 n'est effectivement pas chose aisée.
L'intervenant propose le texte suivant comme phrase liminaire de l'article 22bis : « Les droits de l'enfant sont garantis. »
M. Delpérée suggère d'écrire : « Les droits de l'enfant sont garantis et comprennent notamment ... ».
M. Lemmens n'est pas entièrement d'accord : selon lui, il ne faut pas oublier que l'alinéa premier a aussi une portée autonome. C'est la disposition générale qui sera explicitée dans les alinéas suivants. En groupant toutes les dispositions en un seul alinéa, on risque d'affaiblir la portée autonome du principe général. À titre de comparaison, M. Lemmens renvoie à la première phrase de l'article 1er du premier Protocole additionnel à la CEDH, qui garantit le droit à la propriété. Les phrases suivantes portent ensuite sur les applications de ce principe général. Par le biais de la jurisprudence qu'elle a générée, la CEDH a conféré à cette phrase liminaire un contenu très large.
M. Van Drooghenbroeck se rallie à la proposition de texte d'un nouvel article 22bis tel que rédigé par M. Lemmens. À la question de savoir si le nouveau texte aura un effet juridique quelconque dans la vie juridique de tous les jours, il constate que la proposition du professeur Lemmens a le mérite de donner une visibilité constitutionnelle aux trois idées auxquelles le Comité des droits de l'enfant de l'ONU a toujours demandé de donner cette visibilité.
La proposition de texte est parfaitement conforme au principe de subsidiarité des instruments internationaux. Cette préocupation de subsidiarité est relayée par des préoccupations symboliques. Une Constitution est un texte juridique mais aussi un texte exprimant des valeurs auxquelles on tient dans un État. M. Van Drooghenbroeck se pose tout de même la question suivante : n'est-on pas, au travers de dispositions telles que l'article 22bis, ou d'autres dispositions récemment introduites dans le titre II de la Constitution, en train de donner des contresignaux symboliques tout à fait étonnants ? Prenons la notion de « l'égalité » dans la Constitution : autrefois, les articles 10 et 11 de la Constitution s'appliquaient à tous. Ces dernières années, le constituant a perfectionné la garantie de l'égalité dans la Constitution en insérant la notion d'égalité hommes-femmes. On peut donner l'impression au travers de ce genre de démarches qu'on insiste sur une égalité particulière qui serait plus importante que les autres. Ainsi seraient créées les « super-égalités » hommes-femmes, les (un peu moins) « super-égalités » entre enfants, les égalités « normales » qui relèvent des articles 10 et 11 de la Constitution et, finalement, les égalités « mineures » entre belges et étrangers, consacrées dans l'article 191 de la Constitution. C'est le message que donne le constituant aux citoyens mais aussi aux juges qui appliquent la Constitution. Le constituant doit se rendre compte qu'il diffuse ce message en ce qui concerne les degrés d'égalité.
M. Van Drooghenbroeck est d'avis que, pour maintenir à la Constitution la possibilité de donner un message symbolique cohérent, il faudrait probablement aller beaucoup plus loin et repenser la question de l'insertion des droits de l'enfant dans le cadre d'une réflexion « tabula rasa » du Titre II de la Constitution. Le constituant suisse a fait cet exercice.
M. Delpérée répond que, contrairement à la Constitution suisse, la Constitution belge ne peut pas être révisée intégralement.
Mme Vandecasteele estime, comme les orateurs précédents, que la proposition de texte de M. Lemmens constitue une base intéressante pour la suite des travaux; elle souhaiterait que l'on élabore un amendement de consensus qui puisse être signé par un maximum de sénateurs, vu son importance.
Mme Lizin, présidente, est d'avis qu'un nouvel article 22bis de la Constitution doit s'inspirer, en tout cas pour le contenu, de l'article 23 de la Constitution.
La commission décide que l'auteur de la proposition de révision de l'article 22bis de la Constitution et les deux rapporteurs prépareront un amendement, en se basant sur les propositions de texte de M. Lemmens et de Mme Meulders-Klein.
Un groupe de travail ad hoc, composé de Mme T' Serclaes, auteur de la proposition, et de Mme de Bethune et M. Delpérée, rapporteurs, a examiné un projet d'amendement de M. Delpérée au cours d'une réunion organisée le lundi 8 novembre 2004.
Les discussions menées au sein de ce groupe de travail ont donné lieu au projet d'amendement nº 1 de M. Delpérée et consorts, qui est rédigé comme suit :
« Article unique
Remplacer cet article comme suit :
« Article unique. — L'article 22bis, deuxième alinéa, de la Constitution est remplacé par les dispositions suivantes :
« Il a le droit de s'exprimer librement. Son opinion est prise en considération, eu égard à son âge et à son discernement, sur toute question qui le concerne.
Il a le droit de bénéficier des mesures et services qui concourent à son développement.
Dans toute décision qui le concerne, il y a lieu d'assurer de manière primordiale l'intérêt de l'enfant.
La loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 garantissent les droits de l'enfant en tenant compte des obligations correspondantes et sans préjudice des droits et libertés que le présent titre lui reconnaît. ». »
Ce projet d'amendement a été à nouveau soumis aux experts qui ont été entendus par la commission. Les professeurs Van Drooghenbroeck et Lemmens et Mme Ang ont émis les avis complémentaires suivants sur ce projet d'amendement.
1. Avis du professeur Sébastien Van Drooghenbroeck
1. L'auteur des présentes observations tient à réitérer, à l'égard du texte de l'amendement proposé, ses interrogations quant à la réelle plus-value juridique d'une consécration, dans l'article 22bis, de nouveaux droits de l'enfant issus de la Convention relative aux droits de l'enfant. Les observations formulées dans son dernier avis relatif à la proposition nº 3-265/1 lui semblent valoir, mutatis mutandis, à l'égard de l'amendement à l'examen.
2. Si l'objectif poursuivi par le constituant n'est pas prioritairement celui de la plus-value juridique, mais plutôt celui de l'ancrage explicite et symbolique, dans la lettre constitutionnelle, des principes fondamentaux consacrés par la Convention relative aux droits de l'enfant de l'ONU, tels qu'ils ont été identifiés par le Comité des droits de l'enfant dans son observation générale nº 5 du 27 novembre 2003 — à savoir les principes consacrés par les articles 2, 3, 6 et 12 de la Convention —, alors, force est de constater que l'énumération reprise par l'amendement à l'examen peut apparaître satisfaisante : elle consacre le droit au développement (rappr. article 6 de la Convention), le droit d'exprimer ses opinions sur les questions qui l'intéressent (rappr. article 12 de la Convention), et le droit à la prise en considération de son intérêt comme facteur primordial de décision (rappr. article 3 de la Convention).
3. Toutefois, l'auteur des présentes observations entend attirer l'attention sur l'un ou l'autre point qui concerne la rédaction de l'amendement proposé.
3.1. Cet amendement vise « le droit pour l'enfant de s'exprimer librement » comme un droit en apparence autonome. En atteste la ponctuation utilisée. La présentation choisie n'est peut-être pas heureuse, car elle donne l'impression qu'on vise à consacrer la liberté d'expression en général. Il convient cependant de remarquer que cette liberté d'expression « générale » est d'ores et déjà garantie à l'enfant par les articles 19 et 25 de la Constitution. De plus, la liberté d'expression n'a pas comme corollaire nécessaire, dans la théorie générale des libertés publiques, l'obligation, dans le chef des autres personnes, d'écouter et de prendre en considération le point de vue de celui qui s'exprime. Or, cette obligation d'écoute et de prise en considération — à tout le moins en ce qui concerne les questions qui « intéressent » l'enfant — est au coeur de l'article 12 de la CDE, et ressort déjà à suffisance de la seconde phrase de l'alinéa proposé (« son opinion est prise en considération ... »). Il conviendrait donc, à l'estime de l'auteur de la présente note, de reformuler l'alinéa de manière à ce qu'il ne donne pas l'impression de consacrer la liberté d'expression de l'enfant « en général ». À cette fin, on pourrait, soit omettre complètement la première phrase, soit la reformuler de manière à tracer un lien plus direct et plus exclusif avec la seconde phrase, sur le modèle du texte proposé par le professeur Lemmens (« le droit de l'enfant d'exprimer son opinion sur toute question l'intéressant, l'opinion de l'enfant étant dûment prise en considération eu égard à son âge et à sa maturité »).
3.2. « Le droit de bénéficier des mesures et des services qui concourent à son développement » (2e alinéa) est, comme tel, relativement vague. Sans doute appartiendra-t-il aux travaux préparatoires de dévoiler plus avant son contenu. Le texte lui-même de l'amendement pourrait cependant s'engager dans cette voie, en reprenant certains éléments contenus dans la disposition de la CDE spécifiquement consacrée au développement, à savoir l'article 27.
3.3. La locution « en tenant compte des obligations correspondantes », contenue à l'alinéa final de l'amendement proposé, est relativement obscure. La portée assignée à la locution identique contenue à l'article 23 de la Constitution n'a jamais fait l'objet, depuis 1994, d'un consensus doctrinal ni d'un quelconque éclaircissement par la jurisprudence (139).
D'aucuns lui prêtent une portée exclusivement « morale », tandis que d'autres lui entrevoient une portée proprement juridique. Parmi ces derniers, certains auteurs estiment que les « obligations correspondantes » auxquelles l'article 23 fait référence renvoient à l'idée d'une « applicabilité horizontale » des droits consacrés (application entre personnes privées) (140). D'autres auteurs estiment que cette notion renvoie, de manière générale, à la possibilité de limiter les droits concernés sous condition de proportionnalité (141). D'autres enfin estiment que les « obligations correspondantes » renvoient aux devoirs que l'on peut raisonnablement imposer aux titulaires des droits concernés en vue, précisément, de la réalisation de ces droits (help yourself). Si l'intention du constituant est de se référer à cette dernière signification, cette intention gagnerait à être très clairement explicitée dans les travaux préparatoires, pour éviter la confusion qu'a générée par le passé l'interprétation de l'article 23.
De plus, le constituant doit également être attentif au fait que cette logique de « droits et devoirs corrélatifs », potentiellement attachée à la locution « obligations correspondantes », n'a peut être pas la même légitimité ni la même pertinence au niveau de l'article 22bis et des droits qu'il contiendrait, qu'au niveau des droits économiques, sociaux et culturels consacrés par l'article 23. L'intérêt de l'enfant cesse-t-il d'être une « considération primordiale » dans la décision par cela seul que l'enfant ne « collaborerait » pas lui-même à la réalisation de cet intérêt bien compris ?
En toute hypothèse, l'auteur de la présente note constate que l'alinéa final de l'amendement aurait vocation à s'appliquer également au « droit à l'intégrité » consacré par l'actuel alinéa 1er de l'article 22bis. Si tant est que la locution « obligations correspondantes » ait un effet utile, cela aurait logiquement pour effet de modifier la portée du droit à l'intégrité ainsi consacré : l'actuel article 22bis alinéa 2 (142) ne se réfère en effet en aucune manière, pour sa part, à la notion d'obligations correspondantes. On peut tout d'abord se demander si cette modification cadre en tous points avec la déclaration de révision de la Constitution d'avril 2003. On peut aussi craindre que, par l'effet de cette modification de la portée des droits consacrés par l'actuel article 22bis, alinéa 1er, de la Constitution, la Belgique ne se place potentiellement en porte-à-faux vis-à-vis de ses engagements internationaux. Le droit à l'intégrité physique et sexuelle de l'enfant est en effet garanti de manière inconditionnelle par l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, et, dans l'interprétation que la Cour européenne des droits de l'homme donne de cette disposition, le comportement de la personne intéressée ne saurait en aucune manière justifier qu'il soit porté atteinte à cette garantie (voy. par exemple Cour eur. D.H., arrêt Rivas c. France du 1er avril 2004). Il n'y a, en d'autres termes, aucune place pour une logique « droits et devoirs corrélatifs » en matière de protection de l'intégrité.
3.4. L'expression « sans préjudice des droits et libertés que le présent titre lui reconnaît » manque également de clarté, car elle se prête à plusieurs interprétations.
Vise-t-on simplement à rappeler que l'enfant bénéficie également des droits et libertés garantis par le titre II de la Constitution ? La précision est alors inutile, puisqu'en combinant le libellé du titre II de la Constitution (« Des Belges et de leurs droits ») et l'article 191 de la Constitution, on peut d'ores et déjà conclure — et nul ne l'a jamais contesté — que l'enfant (belge ou étranger) est titulaire des droits et libertés consacrés par la Constitution. À cet égard, il convient de signaler que ces droits et libertés sont non seulement ceux que consacre le titre II de la Constitution, mais également ceux qui sont consacrés par d'autres dispositions constitutionnelles (par exemple les droits du procès équitable consacrés par les articles 148 et 149 de la Constitution).
2. Avis du professeur Paul Lemmens (KU Leuven) et de Mme Fiona Ang (KU Leuven)
1. L'amendement de consensus de M. Delpérée, Mme de T' Serclaes et Mme de Béthune reprend les trois éléments qui figuraient également dans la proposition formulée par les signataires : le droit pour l'enfant d'exprimer son opinion, le droit au développement et l'importance particulière de l'intérêt de l'enfant. Toutefois, ces éléments sont agencés différemment et formulés d'une façon quelque peu différente.
2. L'amendement vise uniquement à remplacer l'alinéa 2 de l'article 22bis. On ne touche donc pas à l'alinéa 1er existant. L'avantage est que l'article débute par la même formule que tout article constitutionnel relatif à des droits fondamentaux (« Chaque enfant a droit à ... »). Mais l'inconvénient est que, ni dans l'alinéa 1er, ni même dans les alinéas qui le suivent directement et où il est également question de droits spécifiques, il n'est renvoyé aux droits de l'enfant dans leur globalité. Ce n'est qu'au dernier alinéa du texte proposé qu'il apparaît, d'une manière plutôt indirecte, qu'aux droits particuliers nommément désignés s'ajoutent d'autres droits qui, conjointement avec les droits expressément cités, forment l'ensemble « des droits » de l'enfant (voir ci-après, nº 6). Il n'est donc pas répondu intégralement à l'objection selon laquelle l'article 22bis existant ne donne qu'une image partielle des droits de l'enfant.
3. Dans l'alinéa 2 proposé, il est question en premier lieu du droit, pour l'enfant, d'exprimer librement son opinion. Cette disposition n'est, en soi, qu'un rappel du droit fondamental garanti, de manière générale, par l'article 19 de la Constitution. Tout porte à croire que l'on mettra davantage en évidence la plus-value de la disposition proposée en rattachant, dans une seule et même phrase, le droit pour l'enfant d'exprimer son opinion au contexte (matières qui concernent l'enfant) et à l'obligation de tenir compte, jusqu'à un certain point, de l'opinion de l'enfant (voir article 12, alinéa premier, de la CDE). Toutefois, il faut bien reconnaître que, dans un texte récent comme celui de la Constitution européenne, une méthode comparable à celle de l'amendement (article II-84, premier alinéa) a été appliquée.
Selon le texte néerlandais de l'amendement, il est tenu compte de l'opinion de l'enfant « naarmate zijn leeftijd en zijn onderscheidingsvermogen dat toestaan ». Le mot « naarmate » exprime une gradation : plus l'enfant est âgé et capable de discernement, plus il s'impose de tenir compte de son opinion. Le texte français n'exprime pas cette idée de gradation de l'obligation. Il précise seulement que l'opinion de l'enfant « est prise en considération, eu égard à son âge et à son discernement ». Cela signifie qu'il doit toujours y avoir une certaine réponse, mais que celle-ci doit être adaptée en fonction de l'âge et de la capacité de discernement que l'enfant possède à tout instant. Ce texte se rapproche davantage de celui de l'article 12, alinéa premier, de la CDE.
4. L'alinéa 3 proposé décrit de manière plus détaillée le droit au développement. Le caractère positif des obligations des pouvoirs publics est mis en exergue (obligation de prendre des « mesures » et d'offrir des « services « ). Cette disposition n'appelle, pour le reste, aucune autre remarque.
5. Dans l'alinéa 4 proposé, il est précisé que, dans toute décision qui le concerne, l'intérêt de l'enfant est pris en considération « de manière primordiale ».
Le texte français précise que l'intérêt de l'enfant doit être une considération primordiale. Cette formulation est conforme au texte français de l'article 3, alinéa premier, de la CDE (« l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale »). Le texte anglais de la CDE va dans le même sens (« the best interests of the child shall be a primary consideration »).
Il semble toutefois y avoir une certaine différence entre le texte français et le texte néerlandais : ce dernier présente purement et simplement l'intérêt de l'enfant comme la considération « primordiale », à savoir celle qui prévaut sur toutes les autres, alors que le texte français n'exclut pas qu'il puisse y avoir encore d'autres considérations importantes. Il semble bien qu'à la lumière de la CDE, il faille accorder la préférence au texte français.
À l'article II-84, alinéa 2, de la Constitution européenne, on a également tenté de formuler un texte qui corresponde à celui de la CDE. La version française parle d'une « considération primordiale » et le texte anglais utilise l'expression « a primary consideration ». Dans la version néerlandaise de la Constitution européenne, on peut lire que les intérêts de l'enfant constituent « een essentiële overweging ». Peut-être pourrait-on aussi utiliser cette formulation dans le texte néerlandais de l'amendement.
6. L'alinéa 5 proposé reproduit tout d'abord en grande partie le contenu actuel de l'article 22bis, alinéa 2. Aux termes de cette disposition, telle qu'elle existe actuellement, la loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 garantissent la protection de « ce droit », c'est-à-dire celui visé à l'alinéa premier. En vertu du texte proposé, la loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 garantissent « les droits » de l'enfant. Ainsi qu'on l'a déjà souligné précédemment (nº 2), cette formulation fait référence à un ensemble plus large de droits que ceux énumérés dans les alinéas qui précèdent. Cette situation peut prêter à confusion, dans la mesure où on impose aux pouvoirs publics une obligation positive concernant des droits dont l'existence proprement dite n'est même pas reconnue ou confirmée de manière explicite.
Il est en outre prévu que l'obligation de garantir les droits de l'enfant doit être respectée « en tenant compte des obligations correspondantes ». Cette formulation s'inspire manifestement de l'article 23, alinéa 2, de la Constitution. Elle a été insérée dans cette dernière disposition pour nuancer les droits qui y sont reconnus, car le citoyen n'a pas uniquement des droits sur le plan économique, social et culturel, il a aussi des devoirs. Le constituant a voulu non seulement rappeler ces devoirs au citoyen, mais également attirer l'attention sur le fait que les obligations positives des pouvoirs publics sont déterminées notamment en fonction des obligations du citoyen (mise en balance des droits individuels et de l'intérêt général). En ce qui concerne les droits de l'enfant, cette référence aux obligations correspondantes ne va pas du tout de soi. L'obligation des pouvoirs publics est-elle limitée dans la mesure où l'enfant a des obligations ? Si tel est le but visé, il semble même y avoir une certaine contradiction avec la règle selon laquelle il y a lieu d'assurer « de manière primordiale » l'intérêt de l'enfant. Si les enfants constituent un groupe vulnérable — et méritent à ce titre une protection particulière de la part des pouvoirs publics —, il n'y a aucun raison de rappeler leurs devoirs (qui existent incontestablement, mais pas tellement dans leurs relations avec les pouvoirs publics). Il semble dès lors préférable de supprimer la référence aux obligations correspondantes, qui n'apparaît d'ailleurs pas non plus dans la Convention relative aux droits de l'enfant. Il est vrai que l'article 3, alinéa 2, de cette convention traite, entre autres, des droits et des devoirs des parents, des tuteurs légaux et des autres personnes légalement responsables de l'enfant, mais le lien entre ces droits et devoirs et l'obligation générale, pour les pouvoirs publics, de garantir les droits de l'enfant n'y est pas aussi clair (143).
Enfin, l'amendement proposé prévoit que l'obligation de garantir les droits de l'enfant vaut « sans préjudice des droits et libertés que le présent titre lui reconnaît ». Cette disposition vise certainement à rappeler que les enfants bénéficient également des droits fondamentaux « ordinaires ». Signalons une fois encore que la référence à un ensemble plus large de droits se situe dans le contexte d'une disposition qui concerne uniquement les obligations des pouvoirs publics, et non d'une disposition qui reconnaît explicitement des droits. Pour le reste, on peut s'interroger sur la plus-value d'un tel ajout. En effet, il est évident que l'article 22bis vise à accorder des droits spécifiques à une catégorie déterminée de personnes, et non à porter préjudice à des droits existants en faveur de ces personnes. Dès lors, le dernier membre de phrase de l'amendement semble plutôt de nature à semer la confusion.
Au cours de la réunion du mardi 16 novembre 2004, le projet d'amendement nº 1 de M. Delpérée et consorts a été discuté et modifié par l'ensemble des candidats-auteurs de l'amendement. L'on en est ainsi arrivé à l'amendement nº 1 de Mme T' Serclaes et consorts (voir doc. Sénat nº 3-265/2), qui est rédigé comme suit :
Article unique
Remplacer cet article comme suit :
« Article unique. — L'article 22bis, deuxième alinéa, de la Constitution est remplacé par les dispositions suivantes :
« Il a le droit de s'exprimer sur toute question qui le concerne; son opinion est prise en considération, eu égard à son âge et à son discernement.
Il a le droit de bénéficier des mesures et services qui concourent à son développement.
Dans toute décision qui le concerne, l'intérêt de l'enfant doit être une considération primordiale.
La loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 garantissent les droits de l'enfant. ».
Le professeur Lemmens et Mme Ang ont transmis, le 17 novembre 2004, un avis écrit sur l'amendement nº 1 de Mme T' Serclaes et consorts, qui dit en substance ce qui suit :
1. L'amendement nº 1 de Mme T' Serclaes et consorts reprend les trois éléments constitutifs de la proposition formulée par les soussignés : le droit qu'a l'enfant d'exprimer son opinion, le droit au développement et la signification particulière de l'intérêt de l'enfant. Ces éléments sont toutefois agencés différemment et sous une formulation quelque peu différente.
2. Cet amendement vise uniquement à remplacer l'alinéa 2 de l'article 22bis. L'on ne touche donc pas à l'alinéa 1er existant. Cette manière de procéder a pour avantage que l'article commence par une formule très courante dans les textes normatifs qui traitent de droits fondamentaux (« Chaque enfant a droit ... ») (144). L'inconvénient est que ni l'alinéa 1er, ni les alinéas suivants, qui traitent également de droits spécifiques, ne font référence aux droits de l'enfant dans leur généralité. C'est seulement au dernier alinéa du texte proposé qu'il apparaît, de manière assez indirecte, qu'il existe, à côté des droits particuliers cités nommément, encore d'autres droits qui constituent, avec ceux cités nommément, l'ensemble des « droits » de l'enfant (voir ci-après le point 6). L'objection selon laquelle l'article 22bis existant ne donne qu'une image partielle des droits de l'enfant, n'est pas entièrement levée de cette manière.
3. L'alinéa 2 proposé traite du droit qu'a l'enfant d'exprimer son opinion et de l'obligation de tenir compte de cette opinion. Cette disposition n'appelle aucune observation.
4. L'alinéa 3 proposé explicite le droit au développement. Le caractère positif des obligations imposées à l'autorité publique est mis en évidence (obligation de prendre des « mesures » et de proposer des « services »). Cette disposition n'appelle pas d'observation pour le surplus.
5. L'alinéa 4 proposé dispose que, dans toute décision qui le concerne, l'intérêt de l'enfant doit être « une considération primordiale ».
Le texte français dispose que l'intérêt de l'enfant doit être « une considération primordiale ». La formulation française s'inspire du texte français de l'article 3, paragraphe 1er, de la Convention relative aux droits de l'enfant (« l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale »). Le texte anglais de la Convention va dans le même sens (« the best interests of the child shall be a primary consideration »).
Le texte néerlandais de l'amendement s'inspire de la traduction néerlandaise de l'article 3, paragraphe 1er, de la Convention relative aux droits de l'enfant, qui est annexée à la loi du 25 novembre 1991 portant approbation de la Convention relative aux droits de l'enfant (« vormen de belangen van het kind de eerste overweging »). Il y a lieu de souligner que, contrairement aux textes officiels de la convention qui font foi, cette traduction n'a aucun caractère authentique.
Il est très difficile de trouver en néerlandais une expression qui traduise de manière précise ce qui est prévu dans le texte français (et dans le texte anglais) de la Convention relative aux droits de l'enfant. Comme il a déjà été dit, les soussignés se sont inspirés, dans leur proposition de texte, du texte néerlandais de l'article II-84, alinéa 2, de la Constitution européenne (voir supra, IV.A.2, Avis du professeur Paul Lemmens (KU Leuven) et de Mme Fiona Ang (KU Leuven), VI. Une proposition alternative, nº 22). Dans ce texte, les expressions « une considération primordiale » et « a primary consideration » sont traduites par l'expression « een essentiële overweging ». Au bout du compte, la différence entre cette expression et celle utilisée dans le texte de l'amendement n'est pas tellement grande.
6. Le même alinéa 4 proposé prévoit encore que l'intérêt de l'enfant « doit être » une considération primordiale. Cette disposition correspond au texte français et au texte anglais de l'article 3, alinéa 1er, de la CDE (« doit être », « shall be »). Selon la technique législative en usage en Belgique, des termes tels que le verbe « devoir » ne sont jamais utilisés dans les textes normatifs : le caractère normatif de la disposition implique en soi qu'il s'agit d'une obligation.
On pourrait donc envisager d'écrire : « L'intérêt de l'enfant est une considération primordiale... ».
7. Le cinquième alinéa proposé reprend en grande partie la disposition de l'actuel article 22bis, alinéa 2. Aux termes de la disposition en vigueur, la loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 garantissent « la protection » de « ce droit », c'est-à-dire du droit visé à l'alinéa 1er. Selon le texte proposé, la loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 garantissent « les droits » de l'enfant.
Ainsi qu'on l'a déjà souligné précédemment (nº 2), « les droits » de l'enfant renvoient à un ensemble de droits plus large que ceux énumérés dans les alinéas qui précèdent. Ce n'est pas très logique : on impose aux pouvoirs publics une obligation concernant des droits dont l'existence même n'est pas encore reconnue ou confirmée de manière explicite.
Par ailleurs, il n'est plus question dans l'amendement d'une obligation de garantir « la protection » de certains droits, mais d'une obligation de garantir ces droits eux-mêmes. La nouvelle disposition est conforme à la terminologie de l'article 23 de la Constitution, mais s'écarte de celle de l'article 22. L'obligation de « protéger » des droits fondamentaux est en général comprise comme une obligation de prendre des mesures positives pour rendre ces droits effectifs. Le fait de confier explicitement aux législateurs compétents la mission d'offrir cette protection est conforme à cette conception. En revanche, on ne voit pas clairement ce que l'on entend par une mission consistant à garantir certains droits fondamentaux eux-mêmes. Tel qu'il est formulé, l'amendement donne l'impression qu'en matière de droits de l'enfant, il n'y a que des obligations positives pour les pouvoirs publics. On avait déjà fait observer, dans le premier avis, que tel n'est pas le cas (voir plus haut, IV.A.2, avis du professeur Paul Lemmens (KU Leuven) et de Mme Fiona Ang (KU Leuven), V. La proposition de Mme de T' Serclaes, nº 15).
Les deux remarques qui ont été formulées ci-dessus à propos de l'alinéa 5 proposé tiennent toutes les deux au fait que l'article 22bis ne commence pas par un renvoi général aux « droits de l'enfant ». La suite qui sera donnée à ces remarques dépendra par conséquent de celle qui le sera à la remarque concernant l'absence d'une telle disposition générale (cf. nº 2). Si la commission souhaite laisser tel quel l'alinéa 1er de l'article 22bis actuel, il semble difficile de trouver une formulation satisfaisante à tous égards pour l'alinéa 5 proposé.
Mme de T' Serclaes et consorts déposent l'amendement nº 1 qui est cité supra au point VI (voir aussi document nº 3-265/2)
M. Delpérée dépose l'amendement nº 2 sous forme de sous-amendement à l'amendement nº 1 de Mme de T' Serclaes et consorts visant à remplacer le quatrième alinéa proposé de l'article 22bis de la Constitution par la disposition suivante :
« Dans toute décision qui le concerne, l'intérêt de l'enfant est pris en considération de manière primordiale. »
M. Delpérée explique que, dans tout texte juridique et spécialement dans tout texte constitutionnel, il faut éviter le mot « devoir/moeten ». Un texte juridique, par définition, impose une règle.
L'amendement nº 2, qui est un sous-amendement à l'amendement nº 1, est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
L'amendement nº 1 ainsi sous-amendé est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Le présent rapport a été approuvé à l'unanimité des 9 membres présents.
| Les rapporteurs, | La présidente, |
| Sabine de BETHUNE. Francis DELPÉRÉE. |
Anne-Marie LIZIN. |
(1) Modification de la Constitution du 31 janvier 1994 (Moniteur belge du 12 février 1994).
(2) Bruxelles, 10 juin 2003.
(3) Cour européenne des droits de l'homme, 24 mars 1988, Ollson c. Suède (nº 1); Cour des droits de l'homme, 27 novembre 1992, Ollson c. Suède (nº 2).
(4) Moniteur belge du 10 avril 2003, deuxième édition.
(5) Article II-24.
« 1. Les enfants ont le droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être. Ils peuvent exprimer leur opinion librement. Celle-ci est prise en considération pour les sujets qui les concernent, en fonction de leur âge et de leur maturité.
2. Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu'ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale.
3. Tout enfant a le droit d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt. ».
(6) Voy., e. a., H. Dumont et X. Delgrange, « Le rythme des révisions constitutionnelles et l'hypothèse de l'accélération du temps juridique », L'accélération du temps juridique, sous la dir. de F. Ost, P. Gérard et M. Van de Kerchove, Bruxelles, FUSL, 1999, p. 423 et réf. citées.
(7) Ibid., p. 443.
(8) Ibid., p. 446 et suiv.
(9) Sur l'effet direct reconnu en droit belge au PIDCP, voy. O. De Schutter et S. Van Drooghenbroeck, obs. sous Cass., 17 janvier 1984, in Droit international des droits de l'homme devant le juge national, Bruxelles, Larcier, coll. « Les grands arrêts de la jurisprudence belge », 1999, pp. 47 et suiv.
(10) Voy. le rapport fait par Mme Taelman au nom de la commission des Affaires institutionnelles sur la Révision du titre II de la Constitution en vue d'y insérer des dispositions nouvelles permettant d'assurer la protection des droits de l'enfant à l'intégrité morale, physique, mentale et sexuelle (ci-après « Rapport Taelman), doc. Sénat, 1999-2000, nº 21/4, pp. 44-46.
(11) Telle semble être la position que défendit le professeur Meulders-Klein (Ibid., p. 45).
(12) Voy. en ce sens, Rapport Taelman, op. cit., p. 50, où il est affirmé que l'article 22bis « vise à concrétiser les trois lignes de force essentielles qui sont définies dans la Convention relative aux droits de l'enfant », à savoir : la protection contre la maltraitance; les dispositions en faveur des enfants telles que le droit aux soins de santé, à l'éducation et à l'enseignement, ... et enfin; la participation des enfants à la vie sociale, via la liberté d'opinion, le droit de participer à la vie socioculturelle, ...
(13) Telle semble avoir été la position du professeur Lemmens (rapport « Taelman », op. cit., p. 45).
(14) Il est à cet égard intéressant de noter que le professeur Lemmens considère que le droit à l'intégrité n'est qu'un des aspects du droit au respect de la vie privée, et mérite à cet égard de lui succéder dans la numérotation constitutionnelle (rapport « Taelman », op. cit., p. 32), tandis que le professeur Ergec affirme tout au contraire que le droit à l'intégrité est plus large que le droit à la vie privée, et doit, pour cette raison, le précéder dans la numérotation constitutionnelle (rapport « Taelman », op. cit., p. 33).
(15) Cour eur. D.H., arrêt E.P. c. Italie du 16 novembre 1999.
(16) Ibid., § 62. Voy. également Cour eur. D.H., arrêt Fretté c. France du 26 février 2002.
(17) Cour eur. D.H., arrêt L. c. Finlande du 7 avril 2000, § 119-120.
(18) Cour eur. D.H., arrêt Sahin c. Allemagne du 8 juillet 2003 (GC), se référant sur ce point à la CIDE.
(19) Cour eur. D.H., arrêt Petrovic c. Autriche du 27 mars 1998, § 27.
(20) Cour eur. D.H., arrêts V & T c. Royaume-Uni du 16 décembre 1999.
(21) Cour eur. D.H., arrêt V. c. Royaume-Uni du 16 décembre 1999.
(22) Ibid., § 74.
(23) Ibid., § 86.
(24) C.E., 21 février 1996, in O. De Schutter et S. Van Drooghenbroeck, Le droit international des droits de l'homme devant le juge national, Bruxelles, Larcier, 1999, pp. 399 et suiv. et obs.
(25) La notion de « sécurité sociale » reprise à l'article 23 vise entre autres, par évidence, les allocations familiales : M. Dispersyn, « Le droit à la sécurité sociale dans l'article 23 de la Constitution », Les droits économiques, sociaux et culturels dans la Constitution, Bruxelles, Bruylant, 1995, pp. 193 à 230.
(26) Cette définition est pour partie reprise de V. Pouleau, « Propos sur l'applicabilité (directe ») de la Convention des droits de l'enfant dans l'ordre juridique belge », Rev. Trim. Dr. Fam., 1991, p. 495, qui l'emprunte elle-même à M. Waelbroeck, « Portée et critère de l'applicabilité directe des traités internationaux », R.C.J.B., 1985, p. 34.
(27) Sur ceci, voy. P. Gilliaux, « L'intégration du droit européen selon le Conseil d'État : primauté et efficacité ? », Le Conseil d'État de Belgique cinquante ans après sa création, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 510.
(28) Cass., 21 avril 1983, R.C.J.B., 1985, pp. 22 et suiv., et obs. M. Waelbroeck, « Portée et critères de l'applicabilité directe des traités internationaux ».
(29) Pour une excellente synthèse en la matière, voy. A. Vandaele, « Quelques réflexions sur l'effet direct de la Convention relative aux droits de l'enfant », J.D.J., 2001, nº 202.
(30) Voy. entre autres, C.A., nº 62/94, 14 juillet 1994; C.A., nº 36/96, 6 juin 1996; C.A., nº 50/98, 20 mai 1998. Pour un exposé plus complet, voy. A. Vandaele, « Quelques réflexions sur l'effet direct de la Convention relative aux droits de l'enfant », J.D.J., nº 202, 2001, p. 31.
(31) Voy. S. Van Drooghenbroeck, obs. sous C.A., nº 18/90, 23 mai 1990, in O. De Schutter et S. Van Drooghenbroeck, Le droit international des droits de l'homme devant le juge national, Bruxelles, Larcier, 1999, pp. 435-436. Cet enseignement classique semble cependant remis en cause par le récent arrêt 106/2003 du 22 juillet 2003.
(32) Voy. particulièrement, C.A., nº 66/2003, 14 mai 2003; C.A., nº 95/2001, 12 juillet 2001; C.A., nº 56/2001, 8 mai 2001.
(33) Cour d'arbitrage, nº 106/2003, 22 juillet 2003, pt. B.4.2.
(34) Voy. C.E., nº 60097, 11 juin 1996, J.D.J., 1997, p. 519.
(35) Voy. not. C.E., nº 60097, 11 juin 1996, J.D.J., 1997, p. 520 (dénégation d'effet direct aux articles 3, 5, 9, 10, 22 et 33); C.E., nº 58166, 15 février 1996, J.D.J., 1996, p. 177 (dénégation d'effet direct aux articles 4, 11, 22, 38 et 39); C.E., nº 65754, 1er avril 1997 (dénégation d'effet direct aux articles 2, 3 et 20 de la Convention), C.E., nº 89323, 18 août 2000 (à propos de l'article 20 de la Convention. Comp. cependant avec C.E., nº 103410, 8 février 2002); C.E., nº 102731, 21 janvier 2002 (à propos de l'article 22 de la Convention); Comp. C.E., 26 septembre 1996, J.D.J., 1996, p. 484, note S. Sarolea. Pour d'autres exemples, voy. A. Vandaele, « Quelques réflexions », op. cit., p. 32. Ce dernier auteur (A. Vandaele et E. Claes, « L'effet direct des traités internationaux. Une analyse en droit positif et une théorie du droit axée sur les droits », R.B.D.I., 2001, p. 462, note infrapaginale nº 166) signale l'existence d'arrêts où le Conseil d'État dénia l'effet direct de la totalité des dispositions de la Convention.
(36) Voy. les références citées in S. Van Drooghenbroeck, obs. sous Cass., 4 novembre 1993, in O. De Schutter et S. Van Drooghenbroeck, Le droit international des droits de l'homme devant le juge national, Bruxelles, Larcier, Coll. « Les Grands arrêts de la jurisprudence belge », 1999, pp. 194-196.
(37) Voy. notamment, à propos de l'article 24, Civ. Mons (Jeun.), 13 février 1997, J.D.J., 1997, p. 173, note B. Van Keirsbilck; TT. Bruxelles, 17 décembre 1996, J.D.J., 1997, p. 176, note B. Van Keirsbilck.
(38) Voy. A. Alen et W. Pas, « L'effet direct de la Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant », J.D.J., 1995, p. 170.
(39) En règle générale, et sous réserve de quelques exceptions particulières (ex. le droit de grève), la jurisprudence belge dénie l'effet direct des dispositions du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et de la Charte sociale européenne.
(40) Cass., 4 novembre 1993, Pas., 1993 , I, p. 921.
(41) J.L.M.B., 1998, obs C. Meunier.
(42) Cass., 11 mars 1994, Pas., 1994, I, p. 247; Jaarboek Mensenrechten 1994, 1995, p. 320, note B. Vanlerberghe; A.J.T., 1994-1995, p. 4, note R. Uyttendaele; J.D.J., 1995, note B. Van Keirsbilck.
(43) Pas., 1994, 1, p. 247, note infrapaginale 1 (conclusions de J. du Jardin).
(44) Pas., 1999, I, 588 et Pas., 1999, I, p. 589; R.W., 2000-2001, p. 232, note A. Van Daele.
(45) T.J.K., 2000, p. 63, note Hanson.
(46) Cass., 16 juillet 2002, http ://www.cass.be (JC027G3).
(47) Cass., 31 mars 1999, J.L.M.B., 1999, p. 1430.
(48) Voy. sur ce point A. Vandaele, « Quelques réflexions », op. cit., p. 29; E. Claes et A. Vandaele, « L'effet direct », op. cit., p. 430.
(49) À y regarder de près, l'on peut constater que la Cour de cassation belge, dans sa doctrine de l'applicabilité directe des instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme, s'est toujours ralliée, quoiqu'implicitement, à l'idée selon laquelle les appréciations à former sur ce thème ne pouvaient être que spéciales, et non globales. En d'autres termes, il ne s'agit pas de statuer en bloc sur l'effet direct d'un instrument dans sa globalité, mais de déterminer, disposition par disposition, celles qui peuvent ou non se voir reconnaître un effet direct. Sur ceci, voy. S. Van Drooghenbroeck, « L'effectivité des droits sociaux fondamentaux de l'enfant : le contentieux de l'aide sociale aux étrangers en séjour illégal comme paradigme », à paraître in Journal du Droit des Jeunes, 2004, Numéro spécial : les enfants et l'aide sociale.
(50) Ibid.
(51) CT. Bruxelles, 23 mai 2002, RG nº 42220/02. Voy. également, TT. Anvers, 1er septembre 1999, R.G., nº 310177; TT. Hasselt, 18 février 2000, R.G. nº 99/2202; C.T Anvers, 7 mai 1999, T.J.K., 2001, pp. 23-24.
(52) TT. Bruxelles, 5 février 2002, J.D.J., 2003, nº 221, p. 38; TT. Bruxelles, 2 octobre 2002, J.D.J., 2003, nº 225, p. 52; TT. Bruxelles, 2 mars 2000, J.T.T., 2000, p. 253 et note; TT. Bruxelles, 27 septembre 2001, RG. nº 9903/01; TT. Bruxelles, 13 novembre 2001, RG. nº 13883/01; C.T. Mons, 23 mars 1999, J.T.T., 2000, p. 251; C.T. Anvers, 21 octobre 1998, J.D.J., sept. 99, p. 54; TT. Bruxelles, 17 décembre 1996, J.D.J., 1997, p. 137; TT. Anvers, 21 octobre 1998, T.V.R., 1998, nº 3, pp. 206-208; TT. Anvers, 9 août 1999, RG. nº 310799; TT. Bruxelles, 26 janvier 1996, RG nº 95224/95; TT Bruxelles, 17 décembre 1996, R.G., nº 27125/96; TT. Anvers, 9 juin 1999, T.V.R., 1998/4, p. 365; TT. Audenaerde (réf.), 24 juillet 1997, T.V.R., 1997/3, p. 303; TT. Gand (ref), 28 avril 1997, TVR, 1997, p. 117.
(53) TT. Bruges, 24 décembre 2001, R.W., 2002-2003, p. 833; J.D.J., 2003, nº 223, p. 40.
(54) Voy. A. Alen et W. Pas, « L'effet direct », op. cit., p. 169; J. Verhoeven, « La mise en oeuvre de la Convention des Nations unies sur les droits de l'enfant. Observations en droits des gens », La Convention des droits de l'enfant et la Belgique, sous la dir. de M-T. Meulders-Klein, Bruxelles, Story-Scientia, 1992, p. 67.
(55) A. Alen et W. Pas, « L'effet direct », op. cit., pp. 167 et 170.
(56) Voy. A. Vandaele, « Quelques réflexions », op. cit., p. 26.
(57) Sur ceci, voy. l'étude particulièrement fouillée de I. Hachez, « L'effet de standstill : le pari des droits économiques, sociaux et culturels ? », A.P.T., 2000, pp. 30 à 57. Voy. encore, du même auteur, « L'application du principe de standstill ... à l'envers », J.D.J., 2001, nº 206 pp. 19 et suiv.
(58) Définition inspirée de CE, Avis L 25223/96 du 20 juin 1996 sur un avant-projet devenu le décret de la Région wallonne du 25 juillet 1996 relatif à la création de la zone d'habitat à caractère de loisirs de la Plate-taille, Doc. cons. CRW, s. o., 1995-1996, nº 169/1.
(59) Cass., 20 décembre 1990, Pas., 1991, I, p. 392.
(60) CE, 6 septembre 1989, M'Feddal, nº 32989, R.A.C.E.
(61) Cour d'arbitrage, nº 33/92, 7 mai 1992, Moniteur belge du 4 juin 1992.
(62) Voy. TT. Bruxelles, 2 octobre 2002, J.D.J., nº 225, 2003, p. 52; TT. Bruxelles, 5 février 2003, RG 39793/02 et 44525/02. Sur ceci, voy. S. Van Drooghenbroeck, « L'effectivité des droits », op. cit.
(63) Cour d'arbitrage, nº 166/2003, 17 décembre 2003, pt. B.4.4 in fine.
(64) Cour d'arbitrage, nº 129/2003, 1er octobre 2003, pt. B.3.
(65) Voy. Cass., 4 novembre 1999, précité.
(66) L'on ne saurait être sur ce point totalement exhaustif. Pour une étude détaillée et récente en la matière, voy. G. Maes, De afdwingbaarheid van Sociale grondrechten, Anvers, Intersentia, 2003, pp. 393 et suiv.; J. Vande Lanotte et G. Goedertier, Overzicht Publiek Recht, Bruges, La Charte, 2003, pp. 569 et suiv.
(67) Voy. les références citées in R. Ergec, Introduction au droit public, t. II, Les droits et libertés, 2e éd., Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 223 et références citées.
(68) Voy. les références citées par Ibidem, p. 570, notes 10 et 11.
(69) Voy. G. Maes, Afdwingbaarheid, op. cit., pp. 439-440.
(70) Voy. les références citées par Ibidem, pp. 445 à 453.
(71) Ibid., pp. 449-452.
(72) Voy. J.P. Verviers (II), 30 juin 2000, Les échos du Logement, octobre 2000.
(73) Sur ceci, voy., plus en détail, S. Van Drooghenbroeck, « L'effectivité des droits sociaux fondamentaux », op. cit., nº 50 et suiv.
(74) Ibid.
(75) nº 42.
(76) Voy. C.E., nº 20018, 29 avril 1999, T.B.P., 2000, p. 343.
(77) Dans l'arrêt 148/2003 du 19 novembre 2003, la Cour d'arbitrage semble avoir reconnu implicitement la possibilité d'associer un effet de standstill aux droits visés par l'article 23, alinéa 3, 1º, de la Constitution (pt. B3).
(78) Cour d'arbitrage, nº 169/2002, 27 novembre 2002, pt. B.6.4-B.6.6.
(79) nº 5/2004, pt. B.25.3.
(80) Sur les nombreuses questions subsistant en la matière, voy. I. Hachez, « L'effet de standstill ». », op. cit..
(81) Voy. pour le cas des droits non directement applicables consacrés par l'article 11bis de la Constitution, I. Hachez et S. Van Drooghenbroeck, « L'introduction de l'égalité entre les femmes et les hommes dans la Constitution », R.B.D.C., 2002, p. 165 et références aux travaux préparatoires cités à la note 59.
(82) Supra, nº 41.
(83) Encore qu'il puisse sur ce point exister une controverse : d'aucuns estimeront en effet que toute avancée réalisée dans la protection d'un droit depuis l'entrée en vigueur de la norme internationale ou constitutionnelle dotée d'un effet de standstill doit être considérée comme « consolidée » par ledit effet. En d'autres termes, la date autour de laquelle s'opère la comparaison entre les niveaux de protection juridique ne devrait pas être considérée comme fixée une fois pour toute à la date d'entrée en vigueur de la norme constitutionnelle ou internationale, mais bien comme une date mobile. Sur cette controverse, voy. I. Hachez, « L'effet de standstill », op. cit., ainsi que J. Vande Lanotte et G. Goedertier, op. cit., p. 571, note infrapaginale nº 18.
(84) Voy. p. ex. Cass, 17 janvier 2002 (J.L.M.B., 2002, note J.-F. Funck) et Cass., 7 octobre 2002 (J.L.M.B., 2002, pp. 1855 et suiv. et note D. De Roy) : à propos du droit à l'aide sociale des étrangers demandeurs de régularisation sur la base de la loi du 14 décembre 1999.
(85) Voy. p. ex. Civ. Charleroi (réf.), 19 janvier 2000, R.G.D.C., 2000, pp. 590 et suiv. et note J. Fierens.
(86) Supra, nº 45.
(87) Supra, nº 28.
(88) Voy. S. Depré et V. Ost, « La Cour d'arbitrage et les droits fondamentaux », in La réforme de la Cour d'arbitrage, à paraître aux éditions Bruylant; M. Verdussen et H. Simonart, « La réforme de la Cour d'arbitrage et la protection des droits fondamentaux », R.B.D.C., 2000, pp. 183-184; A. Alen, « D'une Cour d'arbitrage à une Cour constitutionnelle ? », R.B.D.C., 1999, Numéro spécial. Quelle déclaration de révision de la Constitution ? », pp. 58-59; J. Theunis et A. Vandaele, « De geplande wijzigingen inzake de bevoegdheid en de werking van het Arbitragehof », De vijfde Staatshervorming van 2001, sous la dir. de A. Alen, Brugge, Die Keure, 2002, pp. 294-295.
(89) Voy., parmi les écrits les plus récents, R. Ergec, « La responsabilité du fait de la carence législative », Mélanges Philippe Gérard, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 286 et suiv; G. Maes, De afdwingbaarheid, op. cit., pp. 335 et suiv.
(90) Doc. Sénat, 2000-2001, nº 465/4, p. 30 (audition du professeur P. Lemmens). Sur ceci, voy. I. Hachez et S. Van Drooghenbroeck, « L'introduction de l'égalité entre les hommes et les femmes dans la Constitution », R.B.D.C., 2002, pp. 165-166; G. Goedertier, « De wijzigingen aan de grondwet van 21 februari 2002. De gelijkheid van vrouwen en mannen is gewaarborgd », R.W., 2003-2004, pp. 250-251.
(91) R. Ergec, « La responsabilité », op. cit., p. 295.
(92) Cour d'arbitrage, nº 90/99, 30 juin 1999 (solution implicite). Sur ceci, voy. I. Hachez, « L'aide sociale et les candidats-réfugiés. L'application du principe de standstill ... à l'envers », J.D.J., nº 206, 2001, p. 23 et suiv. et réf. citées note 39.
(93) Voy., quoique ne s'exprimant pas spécifiquement à propos de la CIDE, H. Funck, obs. sous Cass., 4 septembre 1995, C.D.S., 1995, nº 10, pp. 475-476, cité et critiqué par J. Fierens, « Dignité humaine et étrangers demandeurs de régularisation : quelques remarques complémentaires », J.D.J., 2000, nº 197, pp. 33 et suiv. En ce qui concerne cette fois-ci spécifiquement la Convention sur les droits de l'enfant, voy. E. Pieters, « L'aide sociale aux étrangers en séjour illégal : questions nouvelles suscitées par l'article 57, § 2, nouveau de la loi du 8 juillet 1976 sur les centres publics d'aide sociale », R.B.S.S., 1998, pp. 172-173.
(94) Voy. CT Bruxelles, 18 juin 1998, inédit, RG nº 32997; C.T. Liège, 14 août 1997, inédit, R.G. 5429/96; C.T. Liège, 23 avril 1997, inédit, RG. nº 5375/96; C.T. Liège, 26 mars 1997, C.D.S.,1998, p. 544, cités et désapprouvés par Th. Werquin, « La Convention des Nations unies du 20 novembre 1989 sur les droits de l'enfant et l'aide aux étrangers en séjour illégal », J.T.T., 2000, p. 242. Voy. encore, C.T. Anvers, 7 mai 1999, T.J.K., 2001, p. 21; C.T. Bruxelles, 8 juin 1998, C.D.S., 1998, p. 317; TT Bruxelles, 26 avril 1994, C.D.S., 1995, p. 62.
(95) Rencontrant le grief formé contre l'article 57, § 2, de la loi du 8 juillet 1976 sous visa des articles 10 et 11 de la Constitution combinés avec l'article 11.1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, l'arrêt 51/94 du 29 juin 1994 note en effet : « Le droit à un niveau de vie suffisant et à une amélioration constante des conditions d'existence reconnu par le Pacte « à toute personne » ne peut raisonnablement s'entendre sans restriction. Il ne peut s'agir, pour chaque État, que des personnes dont il a la charge. On ne peut compter au nombre de celles-ci, bien qu'ils se trouvent sur le territoire, les étrangers qui ont reçu l'ordre de le quitter, après qu'il a été établi que les conditions mises à leur séjour n'étaient pas ou n'étaient plus respectées ». Il ne semble pas qu'au travers d'un tel dictum, la Cour d'arbitrage ait entendu signifier que les étrangers en séjour illégal étaient exclus du champ d'application ratione temporis du PIDESC : tout juste affirme-t-elle qu'à l'égard de cette catégorie de personnes, les droits garantis par l'article 11.1 peuvent légitimement faire l'objet de restrictions. Tout autre solution serait, comme le relève O. De Schutter, incompatible avec la philosophie même du Pacte : « La reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables » (O. De Schutter, obs. sous C.A., 22 avril 1998, in O. De Schutter et S. Van Drooghenbroeck, Le droit international des droits de l'homme devant le juge national, Bruxelles, Larcier, coll. « Les grands arrêts de la jurisprudence belge », 1999, p. 624, note 24). Au demeurant, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels confirma, à plusieurs reprises, que les étrangers en séjour illégal bénéficiaient, sans discrimination, des droits garantis par le PIDESC : voy. Observations générales nº 14, The right to the highest attainable standard of health(art. 12), E/C.12/2000.4; Observations générales nº 13, The Right to Education (art. 13), E/C.12/1999.10.
(96) T. Werquin, « La Convention des Nations unies du 20 novembre 1989 sur les droits de l'enfant et l'aide sociale aux étrangers en séjour illégal », J.T.T., 2000, p. 241. Dans ce sens aussi, voy. S. Sarolea, « Aide sociale aux étrangers en situation illégale : les droits de l'homme en quête d'effectivité », J.T., 1998, pp. 347-348; D. Torfs, « Het Verdrag inzake de rechten van het kind en het recht op dienstverlening voor kinderen zonder wettig verblijf », T.V.R., 2001, p. 103; M-C. Foblets et S. Bouckaert, « De betekenis van het Kinderrechtenverdrag in de context van illegale immigratie ter discussie gesteld. Enkele bedenkingen bij het arrest van het Arbeidshof Antwerpen van 7 mei 1999 », T.J.K., pp. 28-29, et références citées note infrapaginale nº 44.
(97) Voy. au demeurant, parmi d'autres, dans le sens d'une applicabilité de la CIDE aux enfants en séjour illégal, TT. Bruxelles, 5 février 2002, J.D.J., 2003, nº 221, p. 38; TT. Bruxelles, 27 septembre 2001, RG nº 9903/01;TT. Bruxelles, 5 février 2003, RG nº 39793/02 et 44525/02; TT. Bruxelles, 6 mars 2003, B.N. c. CPAS Saint-Gilles, inédit.
(98) Voy. l'article 1er de la Convention européenne des droits de l'homme : « Les Hautes parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction ». Comp. avec la Charte sociale européenne, qui limite expressément son champ d'application ratione personae aux seuls nationaux ainsi qu'aux ressortissants des autres parties contractantes résidant légalement ou travaillant régulièrement sur le territoire national.
(99) Voy. l'article 2 de la CIDE : « Les États parties s'engagent à respecter les droits qui sont énoncés dans la présente Convention et à les garantir à tout enfant relevant de leur juridiction ».
(100) Voy. Cour eur. D.H., arrêt D. c. Royaume-Uni du 2 mai 1997, § 48.
(101) Concernant la jurisprudence du Comité des droits sociaux, économiques et culturels, voy. supra, note infrapaginale nº 89. Concernant la jurisprudence du Comité des droits de l'homme institué par le Pacte international sur les droits civils et politiques, voy. Observations générales nº 15 du 11 avril 1986 sur la situation des étrangers au regard du Pacte.
(102) Voy. Cour eur. D.H., arrêt Ocalan c. Turquie du 12 mars 2003, § 93.
(103) Contra cependant, C.T. Bruxelles, 23 mai 2002, http ://www.juridat.be/cgioejuris/jurf.pl. Comp. également avec TT. Bruxelles, 2 octobre 2002, J.D.J., 2003, nº 225, p. 52.
(104) Cour d'arbitrage, nº 106/2003, 22 juillet 2003, pts. B.6.2 et B.6.3. : « En disposant, à l'article 2.1, que les États parties s'engagent à respecter les droits énoncés dans la Convention et à les garantir à tout enfant relevant de leur juridiction, les auteurs de la Convention ont indiqué qu'un lien devait exister entre celui qui se prévaut de la Convention et l'État partie qui en aurait méconnu les dispositions.
Cette disposition doit s'analyser à la lumière de l'ensemble de la Convention et, plus particulièrement, en prenant en considération les différences de traitement qu'elle interdit et qui sont énoncées dans les autres dispositions de l'article 2. Le point de savoir si les enfants qui se trouvent dans la situation décrite dans les jugements a quo relèvent de la juridiction de l'État belge se confond avec l'examen de la discrimination alléguée et ne peut être tranché séparément ».
(105) Sur ceci, voy. en détail, S. Van Drooghenbroeck, « L'effectivité des droits sociaux fondamentaux de l'enfant », op. cit., nº 64.
(106) Cour d'arbitrage, nº 61/94, 14 juillet 1994, pt. B.2.
(107) Voy. les observations finales du Comité des droits de l'enfant des Nations unies au sujet du deuxième rapport périodique de la Belgique, 13 juin 2002, CRC/C/5 Add. 178.
(108) Telle était la position que le gouvernement belge défendait, en substance, dans son deuxième rapport périodique présenté au Comité des droits de l'enfant des Nations unies (CRC/C/83/Add. 2, pt. 29).
(109) Cour d'arbitrage, nº 106/2003, 22 juillet 2003, pt. B.5.3 et B.5.4.
(110) Observations générales nº 5 (2003) sur les Mesures d'application générales de la Convention relative aux droits de l'enfant, 27 novembre 2003, CRC/GC/2003/5, pt. 19 et 22.
(111) L'on ne peut que renvoyer sur ce point au plaidoyer qu'avait livré le professeur M. Verdussen à l'occasion de la réforme constitutionnelle qui a vu l'inscription des articles 10, alinéa 3 et 11bis dans la Constitution (doc. Sénat, nº 465/4, pp. 52-53).
(112) Voy. sur ceci, S. Van Drooghenbroeck, « Pour une mise à jour du droit constitutionnel belge des libertés publiques et des droits de l'homme. Réflexions au départ de l'article 22bis de la Constitution garantissant le droit de l'enfant à l'intégrité physique, morale, psychique et sexuelle », A.P.T., 2001, pp. 142 et suiv.
(113) Pareille suggestion a été faite par A. Vandaele et M. Verheyde, « Artikel 22bis van de Grondwet : een grondwettelijke bescherming in de kinderschoenen », C.D.P.K, 2000, pp. 554 à 558.
(114) Voy. le rapport fait au nom de la commission des affaires institutionnelles du Sénat par M. Barbeaux au sujet du projet de loi spéciale modifiant la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage et de la Révision du titre II de la Constitution, en vue d'y insérer une disposition nouvelle permettant d'assurer la protection des droits et libertés garantis par la Convention européenne des droits de l'homme, doc. Sénat, sess. 2002-2003, 897/6. Parmi les objections qui avaient été formulées à l'époque à l'encontre de l'article 32bis, toutes demeurent valables sous la législature actuelle, à l'exception d'une seule : l'article 142 de la loi sur la Cour d'arbitrage est maintenant ouvert à révision (Déclaration de révision du 10 avril 2003), et pourrait donc être modifié aux fins de prévoir que, en rupture avec ce qui avait été convenu par le passé, la Cour d'arbitrage pourrait exercer un contrôle de compatibilité des lois, décrets et ordonnances à l'égard d'une convention internationale.
(115) L'article 40 de la CIDE énumère en effet les droits classiques du « procès pénal équitable », et invite à les interpréter « compte tenu des dispositions pertinentes des instruments internationaux ». Or, l'article 6 de la Convention européenne vise, sous la notion de « matière pénale », non seulement le droit pénal au sens strict, mais aussi les sanctions qui, en raison de leur nature et de leur sévérité et/ou en raison de la nature des comportements qu'elles répriment, sont assimilables aux sanctions pénales classiques (amendes fiscales, amendes administratives, ...).
(116) Remarque : cet avis a été remanié par les auteurs après leur audition par la Commission le 28 octobre 2004.
(117) Doc. Sénat, 2003-2004, nº 3-265/1.
(118) Moniteur belge du 10 avril 2003.
(119) Exposé du projet de déclaration, doc. Chambre, 2002-2003, nº 50-2389/1, p. 5.
(120) Voir, à propos de l'insertion de l'article 22bis dans la Constitution et de ses conséquences, notamment, S. Van Drooghenbroeck, « Pour une mise à jour du droit constitutionnel belge des libertés publiques et des droits de l'homme. Réflexions au départ de l'article 22bis de la Constitution garantissant le droit de l'enfant à l'intégrité morale, physique, psychique et sexuelle », A.P.T., 2001, pp. 132-142, nºs 5-49.
(121) P. Lemmens et A. Vandaele, « Avis concernant la révision du Titre II de la Constitution en vue d'y insérer des dispositions nouvelles permettant d'assurer la protection des droits de l'enfant à l'intégrité morale, physique, mentale et sexuelle », doc. Sénat, 1999-2000, nº 2-21/4, (59), pp.62-63, nº 7.
(122) Ibid., pp. 63-64, nº 8.
(123) Voir P. Senaeve, avec la participation de S. Arnoeyts, « Tien jaar Belgische rechtspraak inzake de aanwending van het IVRK », dans P. Senaeve et P. Lemmens (eds.), De betekenis van de mensenrechten voor het personen- en familierecht, Anvers, 2003, 103-170. Cette publication donne notamment un aperçu, article par article, de la jurisprudence de la Cour d'arbitrage, des cours et tribunaux ainsi que du Conseil d'État. Voir aussi à propos de ce point spécifique, A. Vandaele, « Quelques réflexions sur l'effet direct de la Convention relative aux droits de l'enfant », J. Dr. Jeun., nº 202, février 2001, pp. 22-32.
(124) Cass., 4 novembre 1999, De W. t/ M. e.a., Arr. Cass., 1999, nº 588; R.W., 2000-2001, 232, note; Cass., 4 novembre 1999, Van H. contre Van D. e.a., Arr. Cass., 1999, nº 589; R.W., 2000-2001, 232, note A. Vandaele.
(125) Cour d'arbitrage, 22 juillet 2003, nº 106/2003, point B.4.2, R.W., 2003-2004, 653, note V. Staelens; J. Dr. Jeun., 2003, nº 227, p. 38, note B. Van Keirsbilck et H. Oihmida; TvMR, 2003, nº 3, p. 15, note E. Brems.
(126) Selon la Cour de cassation, la convention primerait même la Constitution. Voir Cass., 9 novembre 2004, nº P.04 0849.N.
(127) Voir à ce propos la théorie développée par A. Alen et W. Pas concernant l'effet direct, principalement des droits économiques, sociaux et culturels. Selon cette théorie, l'effet direct d'une disposition d'une convention ne doit pas être déterminé sur la base des deux critères traditionnels, à savoir un critère subjectif (l'intention, le but, l'objectif des auteurs de la norme internationale, qui est de faire naître des effets juridiques entre des justiciables individuels) et un critère objectif (formulation d'une disposition en des termes suffisamment clairs, précis et inconditionnels, pour que le juge puisse en déduire des droits et des obligations concrets). Ces auteurs considèrent qu'il faut plutôt apprécier dans quelle mesure la liberté politique de l'État est influencée par la disposition en question d'une convention. Autrement dit, il faut vérifier quelle est la marge de manouvre que l'autorité nationale conserve ou quelle est la force normative d'une disposition d'une convention. Cette force normative peut être plus ou moins importante, bien que l'on puisse constater qu'il y a une gradation dans l'effet direct. Voir A. Alen et W. Pas, « De directe werking van het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind », dans E. Verhellen e.a. (red.), Kinderrechtengids, Partie 1 — 1.1, 1-25.
(128) L'expression générale « effet direct » est en fait mal choisie si l'on veut simplement désigner un effet déterminé qu'une disposition d'une convention peut avoir dans l'ordre juridique interne.
(129) Voir les développements de la proposition, p. 3.
(130) Comité des Nations unies pour les droits économiques, sociaux et culturels, « General Comment » 3 (1990) sur « The nature of States parties » obligations (Article 2, § 1er de la Convention) », Compilation of general comments and general recommandations adopted by human rights treaty bodies, HRI/GEN/1/Rev. 7, (15), p. 17, § 9.
(131) Pour une application récente, voir par exemple Cour d'arbitrage, 14 janvier 2004, nº 5/2004, considérant B.25.3.
(132) Voir les développements de la proposition, p. 2.
(133) Comité des droits de l'enfant de l'ONU, « General guidelines regarding the form and content of initial reports to be submitted by States Parties under article 44, paragraph 1 (a), of the Convention », adoptées le 15 octobre 1991, CRC/C/5, § 13; Comité des droits de l'enfant de l'ONU, « General guidelines for periodic reports », adoptées le 11 octobre 1996, CRC/C/58, §§ 25-47.
(134) Voir le Comité des droits de l'enfant de l'ONU, « General comment », nº 5 (2003), sur les « General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (arts. 4, 42 and 44, para. 6) », CRC/GC/2003/5, § 12.
(135) Article 31, paragraphe 1er, de la Convention de Vienne sur le droit des traités.
(136) Le texte proposé actuellement est légèrement différent de celui que les signataires ont présenté à l'audition. Le texte proposé actuellement tient compte d'un certain nombre de remarques qui ont été formulées lors de la réunion. Pour la bonne compréhension des choses, il est utile de citer ici le texte déposé lors de la réunion :
« Art. 22bis. Les droits de l'enfant sont garantis, sans discrimination aucune.
Ces droits comprennent notamment :
1º le droit de l'enfant au développement;
2º le droit de l'enfant d'exprimer son opinion sur toute question l'intéressant, l'opinion de l'enfant étant dûment prise en consideration eu égard à son âge et à sa maturité;
3º le droit de l'enfant au respect de son intégrité morale, physique, mentale et
sexuelle.
Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l'intérêt de l'enfant constitue la considération primordiale.
La loi, le décret et la règle visée à l'article 134 garantissent la protection des droits en question. ».
(137) Si la commission estime nécessaire d'insérer une précision dans le texte, elle pourrait s'inspirer également de l'article II-84, paragraphe 2, de la Constitution européenne (« tous les actes relatifs aux enfants, qu'ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées »).
(138) Dans le texte anglais de l'article 3, alinéa 1er, de la Convention relative aux droits de l'enfant, on utilise les termes « a primary consideration ».
(139) Sur ceci, voy. I. Hachez; « Les « obligations correspondantes » dans l'article 23 de la Constitution », Contribution présentée à l'occasion du Colloque « La responsabilité, face cachée des droits de l'homme » organisé le 5 mars 2004 aux Facultés Universitaires Saint-Louis, à paraître.
(140) J. Bodart, « La protection de l'environnement par le biais du droit au respect de la vie privée et familiale et du domicile », Amén., 2003, p. 234; R. Ergec, « Introduction générale », Les droits économiques, sociaux et culturels dans la Constitution, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 16; G. Maes, Afdwingbaarheid van de sociale grondrechten, Intersentia, 2003, p. 420, nº 828; M. Stroobant, « De sociale grondrechten naar Belgisch recht », Sociale grondrechten, Antwerpen, Maklu, 1995, p. 74, nº 32; J. Vande Lanotte et G. Goedertier, Overzicht publiek recht, Brugge, Die Keure, 2003, p. 575, nº 868.
(141) En ce sens : E. Brems, « De nieuwe grondrechten in de Belgische Grondwet en hun verhouding tot het Internationale, inzonderheid het Europese Recht », T.B.P., 1994, p. 632; H. Funck, « Le droit à l'aide sociale dans la Constitution : quelle incidence sur le droit à l'aide sociale », Rev. dr. com., 1996, p. 272 à 275; B. Jadot, « Le droit à la conservation de l'environnement », Amén., 1996, nº spécial, p. 232, point 2.2.2., lu en combinaison avec p. 233, note infrapaginale 30; K. Lenaerts, P. Van Ypersele et J. Van Ypersele, « La protection des droits sociaux fondamentaux dans l'ordre juridique de la Belgique », La protection des droits sociaux fondamentaux dans les États membres de l'Union européenne, sous la direction de J. Iliopoulos-Strangas, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 216 (quoique le fondement conféré au contrôle de proportionnalité par les auteurs soit plus incertain).
(142) Ainsi libellé : « La loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 garantissent la protection de ce droit ».
(143) Si les auteurs de l'amendement souhaitent également introduire dans la Constitution une référence aux droits et aux devoirs des parents, des tuteurs et des autres personnes responsables, le mieux serait de prévoir une disposition qui, comme l'article 3, alinéa 2, de la CDE, traiterait spécifiquement de la protection et des soins que les pouvoirs publics sont tenus de garantir aux enfants. Cette protection et ces soins sont aussi mentionnés à l'article II-84, alinéa 1er, de la Constitution européenne.
(144) Voir, au titre II de la Constitution belge, outre l'article 22bis, aussi les articles 22, 23, 24, § 3, 26, 27, 28 et 32. Le titre II contient toutefois aussi des dispositions qui commencent par une autre formule, par exemple au sens de « Le droit à ... est garanti ». (voir les articles 10, alinéa 3, 11, 12 et 19).
NOTE DU SERVICE D'ÉVALUATION DE LA LÉGISLATION
Révision de l'article 22bis de la Constitution, en vue d'y ajouter un alinéa concernant la protection de droits supplémentaires de l'enfant (proposition de Mme Nathalie de T' Serclaes) (Doc. Sénat, 3-265/1)
— Aux termes de la déclaration de révision de la Constitution (Moniteur belge du 10 avril 2003, 2e édition), il y a lieu à révision de l'article 22bis de la Constitution en vue d'y ajouter un alinéa concernant la protection de droits supplémentaires de l'enfant.
La proposition tend à compléter l'article 22bis par un texte composé de cinq alinéas dont le deuxième prévoit effectivement une série de nouveaux droits dont certains sont décrits plus avant dans les alinéas suivants.
L'on peut se demander si la structure de l'article 22bis tel qu'il sera libellé après avoir été modifié comme proposé est logique.
Tout d'abord, l'on n'aperçoit pas clairement quel est le statut du premier alinéa du nouveau texte proposé. Cette disposition deviendrait l'alinéa 3 de l'article 22bis et figurerait entre les deux premiers alinéas, qui règlent les droits déjà protégés (le droit à l'intégrité morale, physique, psychique et sexuelle), et les nouveaux alinéas 4 à 7, qui règlent les « nouveaux » droits. Ce nouvel article 3 s'applique-t-il uniquement aux « anciens » droits ou uniquement aux « nouveaux, ou s'applique-t-il aux deux (auquel cas on peut se demander pourquoi on veut l'inscrire au milieu du texte) ?
La méthode choisie rompt la logique de l'article 22bis tel qu'il sera formulé après la modification.
La première partie du futur article (le texte existant) institue un droit particulier — le droit à l'intégrité — et prévoit que ce droit doit être protégé par la loi. La deuxième partie (le nouveau texte) dit que les trois pouvoirs doivent toujours agir dans l'intérêt supérieur de l'enfant et que la loi doit dès lors garantir plusieurs autres droits. Bien que ces deux approches soient défendables, il ne semble pas indiqué de les mélanger au sein d'un même article.
— De plus, s'agissant de droits, il est peu coutumier de faire référence à des actes administratifs et à des décisions « juridictionnelles » (l'« adoption » des actes administratifs et des décisions juridictionnelles) et la disposition en question est en porte-à-faux avec la disposition suivante aux termes de laquelle la loi doit, à cette fin, garantir plusieurs droits à l'enfant. Mais n'est-ce pas de deux choses l'une ? Soit on prévoit d'une manière générale que le législateur, les juridictions et l'administration doivent se baser sur l'intérêt supérieur de l'enfant, un point c'est tout, soit on prévoit que le législateur doit garantir une série de droits dans l'intérêt supérieur de l'enfant, auquel cas, d'une part, les juridictions et l'administration doivent tout simplement se conformer à cette disposition et, d'autre part, il n'est pas nécessaire de le répéter ici pour ce qui est des droits de l'enfant, puisqu'on ne le fait pas non plus pour les autres droits.
— L'on n'aperçoit pas non plus dans quelle mesure l'interdiction de l'« exploitation » emporte le droit à l'intégrité morale, physique, psychique et sexuelle ou en fait nécessairement partie.
— Il y a en tout cas lieu de corriger le texte néerlandais de la proposition :
· goedkeuring van wetten, administratieve handelingen en gerechtelijke beslissingen :
* exploitatie (uitbuiting);
* verdacht wegens schending van de strafwet (soit « verdacht van », soit « vervolgd of veroordeeld wegens schending van de wet »);
* het recht op een gezinsleven omvat met name — een kind dat zijn gezin moet missen heeft recht (incohérence dans la formulation);
* Les mots « Eu égard à sa capacité de discernement » (dernier alinéa, premier tiret) ne sont pas traduits dans le texte néerlandais.
— Enfin, on peut se demander s'il ne faut pas considérer que certaines dispositions du texte nouveau proposé ne sont pas à leur place dans la Constitution et s'il ne faudrait pas les inscrire de préférence dans les lois, etc. qui, conformément au texte même, doivent garantir les droits constitutionnels.