2-1107/5 | 2-1107/5 |
2 JULI 2002
Evocatieprocedure
Dit wetsontwerp werd op 18 april 2002 aangenomen door de Kamer van volksvertegenwoordigers en overgezonden aan de Senaat. De Senaat heeft het ontwerp geëvoceerd op 6 mei 2002. De onderzoekstermijn verstrijkt op 5 juli 2002.
De commissie heeft zes vergaderingen gewijd aan de bespreking van dit ontwerp, te weten op 15 mei en op 5, 12, 19 en 26 juni en 2 juli 2002.
In alle lidstaten van de Europese Unie wordt het debat over het deugdelijk bestuur van ondernemingen, beter bekend onder de noemer « Corporate Governance », gevoerd.
Deugdelijk bestuur van een onderneming beweegt zich in een driedubbel spanningsveld : tussen bestuurders en aandeelhouders, tussen meerderheids- en minderheidsaandeelhouders en ten slotte tussen aandeelhouders en stakeholders.
Die spanningsvelden worden vaak gekenmerkt door belangentegenstellingen die in het slechtste geval het succes van een onderneming kunnen hypothekeren. Vandaar heeft het ondernemingsleven zelf een aantal initiatieven tot zelfregulering genomen, een praktijk die soms als « soft law »-aanbevelingen wordt omschreven.
In de loop van 1999 heeft de regering beslist om de zogenaamde « Corporate Governance »-commissie op te richten, bestaande uit erkende specialisten, onder het voorzitterschap van senator Paul De Grauwe. Deze commissie heeft een inventaris opgesteld van de problemen die zich thans bij het bestuur van de Belgische vennootschappen voordoen en gezocht naar de meest geschikte juridische oplossing om de werking van de vennootschappen te kunnen optimaliseren, niet alleen in het belang van de vennootschappen zelf maar ook in dat van de investeerders. De besluiten van de commissie zijn omgezet in het voorliggend wetsontwerp.
Het ontwerp strekt er in de eerste plaats toe tegemoet te komen aan de legitieme verwachtingen van degenen die investeren in Belgische vennootschappen en biedt een bescherming voor het groeiend aantal particulieren dat op die manier een deel van zijn spaargelden belegt. Op deze manier wordt overigens ook de economische groei ondersteund.
Het ontwerp strekt er dan ook toe het wettelijk statuut van het directiecomité te regelen alsook de groepsinterne belangenconflicten, de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder en de werking van de algemene vergadering.
De minister verwijst vooreerst naar het punt a) van zijn uiteenzetting in de Kamer (zie stuk Kamer, nr. 50-1211/014, blz. 6 en 7). In het directiecomité, dat een nieuw orgaan is, worden de strategie en de controle op een goede manier met elkaar in evenwicht gebracht.
De minister verwijst vervolgens naar het punt b) uit zijn inleidende uiteenzetting in de Kamercommissie (ibidem, blz. 7 en 8).
De bestaande wetgeving over groepsinterne belangenconflicten moet, in het licht van de lessen die uit de toepassing ervan kunnen worden getrokken, worden verduidelijkt en coherenter gemaakt. Dat moet gebeuren zowel met betrekking tot haar toepassingsgebied en het verloop van de procedure, als met betrekking tot de toepasselijke straffen. Bij een aantal recente gevallen zowel in België als in het buitenland zijn deze belangenconflicten op een vrij schrijnende wijze tot uitdrukking gekomen.
Gelet op de intense concentratiebewegingen die de Belgische bedrijfswereld de jongste jaren heeft ondergaan en het feit dat de belangrijkste Belgische bedrijven gecontroleerd worden door buitenlandse moedervennootschappen, is de regeling van groepsinterne belangenconflicten van kapitaal belang voor onze economie.
De commissie « Corporate Governance » is tot de bevinding gekomen dat de afwezigheid van een duidelijke en ingrijpende regeling van de belangenconflicten binnen de groep van de vennootschappen waartoe de Belgische genoteerde vennootschappen behoren, een belangrijke factor uitmaakt in de verklaring van het disagio waartegen de aandelen van de Belgische vennootschappen op de beurzen worden verhandeld. Het verdwijnen van dit disagio zal op zijn beurt de geloofwaardigheid van de Belgische aandelen versterken en bijdragen tot een versterkte aandacht van de beleggers voor aandelen van Belgische vennootschappen.
Het voorliggende wetsontwerp bevat verder een aantal bepalingen met betrekking tot alle verrichtingen tussen een genoteerde vennootschap en de vennootschappen die deel uitmaken van de groep waartoe zij behoort, met uitzondering van de dochtervennootschappen van de genoteerde vennootschap en op voorwaarde dat de bedoelde dochtervennootschap op haar beurt niet genoteerd is. De ontworpen tekst regelt deze problematiek op een vrij originele wijze : er wordt enerzijds gebruik gemaakt van enkele traditionele technieken zoals de verspreiding van informatie en anderzijds van de « Corporate Governance »-technieken zoals de tussenkomst van onafhankelijke bestuurders.
Voornoemde verrichtingen zullen worden onderworpen aan onafhankelijke bestuurders onafhankelijk in de algemene zin van het woord en niet alleen onafhankelijk zoals de wet het thans bepaalt, namelijk ten aanzien van de overwogen beslissing of verrichting. De aanstelling van onafhankelijke bestuurders binnen de bestuursorganen van de genoteerde vennootschappen is een algemeen erkende praktijk die trouwens ook de voorkeur geniet van de internationale investeerders en die reeds zijn weg gevonden heeft in meerdere « soft law »-aanbevelingen van gezaghebbende instanties.
Het derde probleem is de onafhankelijke taakuitoefening van de commissaris. Het toezicht van de commissaris is immers het sluitstuk van de geloofwaardigheid van de financiële resultaten van de vennootschap die de grondslag zijn voor de waardering van de vennootschap en haar aandeel op de financiële markten. Recente gebeurtenissen, nationaal en internationaal, hebben aangetoond dat deze vorm van toezicht dient versterkt te worden in het bijzonder door belangenconflicten te vermijden tussen de functie van commissaris bij het uitoefenen van zijn wettelijke controleopdrachten en de veel lucratievere business die door diezelfde kantoren wordt gerealiseerd op het vlak van de « consultancy ».
Het is bijgevolg noodzakelijk een duidelijke scheidslijn tussen de beide soorten opdrachten te trekken teneinde de onafhankelijkheid van de commissaris te bevestigen. Het ontwerp houdt daarbij ook rekening met hangende Europese initiatieven terzake.
Tevens zal een onafhankelijk toezichtcomité opgericht worden met een tweeledige taak : enerzijds een voorafgaandelijk advies verstrekken over de toelaatbaarheid van bepaalde « consultancy »-opdrachten door de commissaris en anderzijds kan dit comité rechtstreeks een disciplinaire vordering aanhangig maken bij het tuchtorgaan van het Instituut der bedrijfsrevisoren.
Er is geopteerd voor een « cooling off »-periode die moet verhinderen dat de commissaris binnen een periode van 2 jaar na het beëindigen van een commissarisfunctie aan de slag gaat bij de vennootschap die hij gecontroleerd heeft. Dat wordt trouwens ook strafrechtelijk gesanctioneerd.
Wat betreft de rechtspersoon-bestuurder, verwijst de minister naar punt c) uit zijn inleidende uiteenzetting in de Kamercommissie (ibidem, blz. 8).
De mogelijkheid die in België voor rechtspersonen bestaat om als bestuurder te fungeren, kan leiden tot een beperking van hun aansprakelijkheid en kan de onafhankelijkheid van de bestuurders aantasten. Daarom stelt het voorliggend ontwerp voor dat de rechtspersoon-bestuurder een natuurlijke persoon als vertegenwoordiger aanwijst. Die natuurlijke persoon zou op dezelfde manier aansprakelijk zijn als de rechtspersoon. Overigens wordt binnen deze voorwaarde de mogelijkheid voorzien dat de bestuurder van een BVBA eveneens een rechtspersoon kan zijn, wat tot nu toe verboden was.
Ten slotte worden een aantal maatregelen voorgesteld om een meer efficiënte werking van de algemene vergadering mogelijk te maken en de deelname van de institutionele beleggers aan die algemene vergadering te vergemakkelijken. Zo worden een aantal technische hinderpalen uit de weg geruimd, onder meer gezien de bijzondere rol van buitenlandse institutionele beleggers in de besluitvorming binnen de vennootschap. De minister geeft het voorbeeld van de termijn voor de bijeenroeping die wordt verlengd en het voorbeeld van het stemrecht dat ook kan uitgeoefend worden rekening houdend met een in de statuten ingeschreven referentiedatum waarbij het aandeelhouderschap op de dag van de algemene vergadering zelf geregistreerd wordt.
De heer Thissen wenst in eerste instantie één hoorzitting te houden, zijnde met een vertegenwoordiger van het Instituut van bedrijfsrevisoren, om hun advies over het wetsontwerp te kennen en te horen hoe zij de toekomst van het beroep zien.
De minister van Justitie dringt aan op een spoedige behandeling van het ontwerp omdat de nood aan degelijke « Corporate Governance »-regels in de praktijk zeer groot is, vooral sinds het Lernout & Hauspie debâcle en de afschrikking die het Enron schandaal wereldwijd heeft veroorzaakt. De minister vertrouwt op de goede werking van de bepalingen in het voorliggende wetsontwerp want het gaat om een wet die door de betrokkenen met aandacht wordt gevolgd en die op ruime instemming kan rekenen.
De heer Roelants du Vivier beaamt dat de huidige situatie in het veld een wetgevend optreden noodzakelijk maakt. De betrokkenen hebben weliswaar steeds de neiging te stellen dat er niets beters dan zelfregulering is, maar toch is de tevredenheid op het terrein groot omdat de wetgever nu algemene « Corporate Governance »-regels voorstelt.
De vraag is of de regering volledig tevreden is met de tekst zoals overgezonden door de Kamer van volksvertegenwoordigers dan wel of zij amendementen van de senatoren verwacht.
Ook de minister meent dat zelfregulering het meest aangewezen middel is, maar zelfregulering is helaas geen discipline die iedereen beheerst. In het wetsontwerp zijn bepalingen opgenomen die van nature van het grootste belang zijn opdat een vennootschap op een redelijke wijze kan groeien.
Wat betreft de vraag over mogelijke amendering, verklaart de minister dat de tweede lezing van het ontwerp uiteraard aanleiding kan zijn tot een aantal aanpassingen, doch deze kunnen niets afdoen aan de inhoud zelf van het ontwerp.
De heer Thissen stipt aan dat op Europees vlak een aanbeveling wordt voorbereid met betrekking tot de onafhankelijkheid van de commissaris. Stemt de voorliggende tekst overeen met de inhoud van deze aanbeveling ? Misschien moet het parlement enkele maanden wachten tot de definitieve tekst van de aanbeveling bekend is, zodat beide teksten in overeenstemming kunnen worden gebracht.
De minister legt uit dat dit wetsontwerp steunt op de principes van het voorontwerp van Europese aanbeveling en er volledig mee in overeenstemming is. Tijdens de top van Dublin in maart 2002 werd beslist een richtlijn op te stellen. Deze richtlijn zal verschijnen in de loop van de maand juli 2002. Op het eerste gezicht zou de richtlijn niet fundamenteel verschillen van het voorontwerp, maar het is uiteraard steeds mogelijk dat de Europese instanties tot een ander besluit komen. In ieder geval zullen na de goedkeuring en bekendmaking van het voorliggende wetsontwerp, koninklijke besluiten opgesteld worden voor de toepassing van deze wet. Die besluiten zullen uiteraard rekening houden met hetgeen ondertussen op Europees niveau beslist is.
De heer De Grauwe herinnert eraan dat de eerste voorstellen omtrent de onafhankelijkheid van de commissarissen nogal verregaand waren. Men eiste een strikte scheiding van de auditfunctie met de andere activiteiten voor rekening van de gecontroleerde vennootschappen. Nadien is die vereiste enigszins afgezwakt en nu zou via een koninklijk besluit een limitatieve lijst worden opgemaakt van prestaties die onverenigbaar zijn. Op blz. 66 van het Kamerverslag (stuk Kamer, nr. 50-1211/14) is een dergelijke lijst opgenomen. Is daar sindsdien nog verder denkwerk rond verricht ?
De minister bevestigt dat de oorspronkelijke versie strenger was. De voornoemde lijst is opgenomen als voorbeeld hoewel ze heel scrupuleus is overgenomen uit de Europese ontwerp-aanbeveling. Het valt niet uit te sluiten dat daarin nog iets zou veranderen. In het nog uit te vaardigen koninklijk besluit zal daar desgevallend rekening mee worden gehouden.
De minister verklaart zich ook bereid om de inhoud van dat koninklijk besluit voor de publicatie ervan aan een debat in de commissie te onderwerpen. Het zal gaan om een limitatieve lijst. Hij voegt hieraan toe dat de experts die door de Kamercommissie zijn gehoord een positief advies hebben gegeven met betrekking tot deze lijst.
Op vraag van de heer Thissen preciseert de minister dat de inhoud van het bewuste koninklijk besluit pas aan het parlement kan worden voorgelegd na de publicatie van de Europese aanbeveling. Dit is voorzien voor de periode juni-juli 2002. Een eventuele vertraging hierin zou het voorgestelde scenario in de war kunnen sturen. De minister wil de uitvoeringsbesluiten immers binnen een redelijke termijn na de bekendmaking van deze wet uitvaardigen.
De heer Steverlynck heeft bedenkingen bij de mogelijkheid om de algemene vergadering via een schriftelijke procedure te laten verlopen. Zeker in kleinere vennootschappen biedt een « fysieke » algemene vergadering een unieke mogelijkheid om bepaalde problemen te bespreken.
De minister merkt op dat in de bevoegde Kamercommissie uitgebreid werd gedebatteerd over de rol die de algemene vergadering toebedeeld zou moeten krijgen. In se wijzigt er niets aan de rol van de algemene vergadering. De commissie « Corporate Governance » heeft vastgesteld dat in een aantal gevallen gebruik wordt gemaakt van een schriftelijke algemene vergadering ondanks het feit dat de wet een « fysieke » algemene vergadering voorschrijft. De regering is ervan overtuigd dat een schriftelijke algemene vergadering in een aantal gevallen gerechtvaardigd kan zijn. Wanneer echter de beslissing van de algemene vergadering moet worden vastgelegd bij authentieke akte is zulks evenwel moeilijk te organiseren en dient een gewone algemene vergadering te worden georganiseerd.
Bovendien zijn er ook twee voorwaarden ingebouwd die een misbruik van een schriftelijke algemene vergadering moeten voorkomen : de aandeelhouders moeten het unaniem eens zijn met de schriftelijke procedure en de uiteindelijke beslissingen moeten bij eenparigheid worden genomen, bij gebreke waarvan iedere aandeelhouder de beslissingen kan blokkeren.
Op die manier zijn voldoende garanties ingebouwd om de belangen van de aandeelhouders te garanderen en wordt er tevens in een soepel instrument voorzien voor de algemene vergadering om, daar waar het mogelijk is, efficiënter te werken.
De heer Hordies merkt op dat het debat over de belangenconflicten louter op de belangenconflicten van vermogensrechtelijke aard betrekking heeft. Volgens hem zijn er echter andere soorten belangenconflicten zoals die van commerciële aard, de belangenconflicten die verband houden met het soort openbaarmaking, het soort diensten. Het commissielid verwijst naar het geval Sabena. Hij vraagt derhalve of het niet mogelijk is het begrip belangenconflicten te verruimen.
De minister wijst erop dat ook over dit punt uitvoerig is gedebatteerd in de bevoegde Kamercommissie. Bij het instellen van een systeem om belangenconflicten te regelen, mag niet uit het oog worden verloren dat er een efficiënte controle moet mogelijk zijn ten aanzien van de procedure, zeker gezien de sancties die daaraan verbonden zijn. Oorspronkelijk was het toepassingsgebied met betrekking tot de regeling van belangenconflicten zeer algemeen, zonder een verwijzing naar belangenconflicten van vermogensrechtelijke aard. In de praktijk gaf dat aanleiding tot een aantal problemen precies omdat men moeilijk kon inschatten wanneer er al dan niet een belangenconflict was. Vandaar heeft de wetgever er in 1995 expliciet voor geopteerd de notie « vermogensrechtelijke aard » in te voegen in het artikel 523, wetende dat daardoor het toepassingsgebied wat enger zou worden maar met als voordeel dat men duidelijk kon bepalen wanneer de procedure toegepast moest worden. Daarenboven moet ook worden opgemerkt dat de meeste belangenconflicten precies van vermogensrechtelijke aard zijn.
Om al deze redenen pleit de regering ervoor de voornoemde wijziging van 1995 niet ongedaan te maken.
De heer De Grauwe bevestigt dat de praktische controle op andere dan vermogensrechtelijke belangenconflicten bijzonder moeilijk is. Wat te doen bijvoorbeeld bij een groep waarbinnen iedere vennootschap een speciale opdracht krijgt, bijvoorbeeld toegespitst op een bepaalde regio ? Quid als een van die vennootschappen zich op het terrein van een van haar zustermaatschappijen wil begeven tegen de richtlijnen van de moedervennootschap in ? Dat soort belangenconflicten valt heel moeilijk te regelen, vandaar de beperking tot het vermogensaspect.
De heer Hordies wil die regeling helemaal niet in vraag stellen. Alleen wil hij ook een regeling voor belangenconflicten van commerciële aard. Bij Sabena heeft het gebrek hieraan duidelijk voor problemen gezorgd.
De heer De Grauwe meent evenwel dat het ook bij Sabena duidelijk om vermogensrechtelijke problemen ging. Een regeling zoals hier wordt voorgesteld, had een oplossing kunnen bieden.
Article 2
De heer de Clippele vindt het een goed idee de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder te koppelen aan een natuurlijke persoon. Moet die natuurlijke persoon aanwezig zijn om zijn bestuurdersopdracht te aanvaarden ?
De minister antwoordt bevestigend en stelt dat de vaste vertegenwoordiger van een rechtspersoon die bestuurder is, wel degelijk zijn opdracht moet aanvaarden.
De heer Steverlynck dient amendement nr. 15 in, dat ertoe strekt het ontworpen artikel 61, § 2, aan te vullen met een derde lid.
De indiener van het amendement legt uit dat het ontworpen artikel 61, § 2, bepaalt dat wanneer een rechtspersoon wordt aangewezen als bestuurder, er een vaste vertegenwoordiger benoemd wordt die in naam en voor rekening van de rechtspersoon optreedt. Die vertegenwoordiger is persoonlijk burgerrechtelijk aansprakelijk en strafrechtelijk verantwoordelijk.
Welnu, vooral in het kader van familiale ondernemingen, kan er zich een probleem voordoen wanneer men een beroep doet op bepaalde vennootschapsvormen waarbij de aansprakelijkheid onbeperkt is. In die vennootschappen zijn de bestuurders meestal rechtspersonen. Wanneer nu vanuit die rechtspersonen een fysieke persoon als vaste vertegenwoordiger zou moeten worden aangeduid, dan zou die automatisch eveneens onbeperkt aansprakelijk zijn voor het geheel van de daden van de vennootschap waarin hij voor een rechtspersoon als bestuurder, zaakvoerder of lid van het directiecomité optreedt. Dat kan nooit de bedoeling zijn. Commanditaire vennootschappen op aandelen worden immers vaak gebruikt in het kader van de overdracht van familiale ondernemingen.
Om dat te verhelpen, beoogt het amendement een lid toe te voegen aan deze paragraaf 2.
De minister dient amendement nr. 16 in, dat ook het ontworpen artikel 61, § 2, wil aanvullen met een derde lid.
Zowel in de commanditaire vennootschap als in de commanditaire vennootschap op aandelen is de beherende vennoot onbeperkt aansprakelijk voor alle verbintenissen van de vennootschap. In de praktijk is deze beherende vennoot dan ook zo goed als steeds een volkomen rechtspersoon. Eenzelfde aansprakelijkheid geldt ingeval in een vennootschap onder firma of een coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid een van de vennoten wordt belast met het beheer.
Zoals de heer Steverlynck heeft opgemerkt, gaat de aansprakelijkheid van de vertegenwoordiger-natuurlijke persoon in feite verder dan wat het nieuwe artikel 61 beoogt.
Daarom stelt het nieuwe derde lid voor dat de vaste vertegenwoordiger niet persoonlijk aansprakelijk is voor de verbintenissen van de vennootschap waarin de rechtspersoon bestuurder of zaakvoerder en vennoot is.
Amendement nr. 15 wordt verworpen met 9 tegen 2 stemmen.
Amendement nr. 16 wordt eenparig aangenomen door de 11 aanwezige leden.
Artikel 4
De heer Thissen meent dat het vastleggen bij koninklijk besluit van de lijst van de onverenigbaarheden met de onafhankelijkheid van de commissaris een vorm van rechtsonzekerheid met zich kan brengen.
De minister verklaart dat de Kamercommissie op voorstel van de regering ervoor geopteerd heeft deze onverenigbaarheden volledig te integreren in een koninklijk besluit en niet in de wet. De Europese aanbeveling is immers nog niet definitief. Het uitvaardigen van een koninklijk besluit om uitvoering te geven aan die aanbeveling laat toe om soepeler eventuele aanpassingen door te voeren dan indien dat via een wet zou moeten. Ook een limitatieve lijst heeft zijn nadelen. Er kan zich steeds een nieuwe praktijk ontwikkelen waarmee de wetgever nog geen rekening kon houden. Het bestaan van een koninklijk besluit heeft dan als voordeel dat men soepel een nieuwe bepaling in dat besluit kan toevoegen zodat nieuwe mogelijke misbruiken kunnen worden vermeden.
De heer Thissen geeft toe dat er voor enige flexibiliteit moet worden gezorgd. Maar, om een minimum aan rechtszekerheid te waarborgen, is het raadzaam enkele belangrijke punten in de wet vast te leggen. Spreker stelt voor te wachten op het verschijnen van de reglementering, die voor juni-juli 2002 is aangekondigd, alvorens het voorliggend wetsontwerp aan te nemen.
Bovendien vraagt de heer Thissen zich af of het niet nodig is de opdrachten van de commissaris in de tijd te beperken. Volgens hem is het duidelijk dat er met het verstrijken van de tijd, geleidelijk aan vertrouwelijkheid ontstaat tussen de vennootschap en de commissaris, waardoor zijn onafhankelijkheid in het gedrang kan komen.
De minister dient een amendement nr. 2 in dat ertoe strekt aanpassingen door te voeren in de voorgestelde wijzigingen in artikel 133 van het Wetboek van vennootschappen. Er wordt een « cooling off »-periode ingevoegd betreffende de onverzoenbaarheid tussen het vervuld hebben van bijkomende opdrachten en van het wettelijk mandaat van commissaris. Daarnaast betreft het uitsluitend taalkundige en technische verbeteringen.
De nieuwe wijziging in het vijfde lid van artikel 133 wordt voorgesteld omdat de tekst, zoals overgezonden door de Kamer, de indruk wekt dat eenmaal een commissaris voor een vennootschap een bijkomende prestatie heeft verricht, hij eigenlijk nooit meer het normale mandaat dat hem krachtens de wet werd toevertrouwd, kan uitoefenen. Dat is uiteraard nooit de bedoeling geweest. Het moet duidelijk zijn dat dit cumulatieverbod van toepassing is op belangenconflicten die kunnen ontstaan tijdens het mandaat van de commissaris. Daarnaast moet men vermijden een commissaris aan te stellen die net voor de ingang van zijn mandaat een andere opdracht voor de vennootschap of de groep waartoe die behoort, heeft vervuld. Vandaar de inlassing van die periode van twaalf maanden.
De heer de Clippele vindt deze periode nogal kort. Andere leden zijn dezelfde mening toegedaan.
De heren de Clippele en Roelants du Vivier dienen hierop amendement nr. 13 in, subamendement op amendement nr. 2 van de regering, teneinde de duur van deze periode te verdubbelen.
De heer Ramoudt vreest dat wanneer een bedrijfsrevisorenkantoor naast zijn wettelijke controleactiviteiten toch andere diensten wil verlenen, maar dit omwille van onverenigbaarheden bedoeld in artikel 133, vijfde lid, niet mag, dat kantoor zich zal splitsen in juridische onafhankelijke kantoren die vervolgens elk in alle wettelijkheid een ander soort diensten verrichten, dit terwijl hun aandeelhouderschap identiek is. Hoe kan men een dergelijk omzeilen van de wet vermijden ?
De heer de Clippele meent dat het weliswaar interessant is de aandeelhoudersstructuur te kennen van de bedrijfsrevisorenkantoren, maar dat ze deontologisch een eigen aansprakelijkheid dragen, die losstaat van hun aandeelhoudersstructuur.
De minister dient amendement nr. 17 in, dat tot doel heeft de graad van verbondenheid op het vlak van de controlerende commissarissen beter af te stemmen op de graad van verbondenheid op het vlak van de gecontroleerde vennootschap.
Amendement nr. 13 wordt eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden. Het aldus geamendeerde amendement nr. 2 wordt met dezelfde eenparigheid aangenomen.
Amendement nr. 17 wordt eveneens eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden.
Artikel 5
De minister dient amendement nr. 9 in, dat ertoe strekt de §§ 2 en 4 van artikel 134 van het Wetboek van vennootschappen, dat handelt over de bezoldiging van de commissaris-revisor, te vervangen. Paragraaf 4 van dit artikel betreft de situatie waarin een persoon met wie de commissaris een arbeidsovereenkomst heeft gesloten of met wie hij beroepshalve in samenwerkingsverband staat, bepaalde prestaties gaat verlenen aan verbonden vennootschappen. Deze paragraaf verplicht de verbonden personen om de commissaris niet te bezoldigen wanneer de vennootschap die hij controleert dat niet zou vermelden in haar jaarverslag. In ons intern recht kunnen evenwel geen verplichtingen worden opgelegd ten aanzien van buitenlandse personen. Het toepassingsgebied moet worden behouden, doch de verplichting moet enigszins gemilderd worden : een bezoldiging is mogelijk maar moet vermeld worden in het jaarverslag.
Tegelijkertijd wordt diezelfde verplichting ingevoerd in § 2, waar het gaat over de werkzaamheden verricht door de commissaris zelf, terwijl het in § 4 gaat over de personen met wie hij samenwerkt.
Met deze wijzigingen sluit de tekst aan op de ontwikkelingen in het internationaal verkeer.
De minister dient vervolgens amendement nr. 18 in, dat een subamendement is op amendement nr. 9. Dit amendement strekt ertoe de graad van verbondenheid op het vlak van de controlerende commissarissen beter af te stemmen op de graad van verbondenheid op het vlak van de gecontroleerde vennootschappen.
Amendement nr. 18 en het aldus geamendeerde amendement nr. 9 worden eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden.
Artikel 5bis (nieuw)
De heer Roelants du Vivier dient amendement nr. 1 in, dat ertoe strekt een artikel in te voegen dat bepaalt dat een vennootschap meerdere commissarissen moet benoemen wanneer zijzelf, een Belgische vennootschap die met haar is verbonden of een buitenlandse dochtervennootschap andere prestaties genieten dan die welke door de wet aan de commissaris zijn toevertrouwd.
Hij verwijst naar de verantwoording van zijn amendement.
De minister deelt de bekommernis die aan de basis ligt van dit amendement. Het werk afgeleverd door de commissaris-revisor is van uitzonderlijk groot belang en vormt inderdaad het sluitstuk voor de geloofwaardigheid van een vennootschap. Het voorliggende wetsontwerp zet reeds een grote stap in de richting van de versterking van die geloofwaardigheid en van de verduidelijking van de onafhankelijkheidsregels voor de commissarissen. De betrokken bepalingen zijn conform de Europese aanbeveling, die inmiddels definitief is geworden. Deze aanbeveling legt ook niet de verplichting op om twee commissarissen aan te stellen.
Bijgevolg pleit de minister voor enige voorzichtigheid met betrekking tot dit amendement. Daar waar hij wat het principe betreft akkoord zou kunnen gaan, wijst hij er anderzijds op dat men niet blind mag zijn voor de verschillende situaties die zich kunnen voordoen. In de verantwoording bij het amendement verwijst de indiener bijvoorbeeld naar het Franse recht. Welnu, daar is de verplichting om meerdere commissarissen aan te stellen op een veel kleiner aantal vennootschappen van toepassing, namelijk alleen op vennootschappen die verplicht een geconsolideerde jaarrekening moeten opstellen.
Ingevolge het amendement nr. 1 zouden vennootschappen met een ondernemingsraad verplicht worden om twee commissarissen aan te duiden. De gevallen waarin men krachtens de wet de verplichting heeft een commissaris aan te duiden zouden dus ongeveer die zijn waarin ook een ondernemingsraad moet worden ingesteld. De facto zou het amendement er dus toe leiden dat vennootschappen die een commissaris moeten aanstellen, er bijna altijd minimum twee zouden moeten benoemen.
Bovendien mag niet worden vergeten dat de onafhankelijkheidsvoorwaarden zoals nu voorzien in het wetsontwerp veel strenger zijn dan wat op dit ogenblik in het Franse recht van toepassing is.
Vennootschappen kunnen nu reeds op vrijwillige basis twee commissarissen benoemen. Samen met eigen strengere regels in verband met « Corporate Governance » kan dit alleen maar de geloofwaardigheid van die vennootschappen ten goede komen.
Daarnaast merkt de minister op dat het aanbod van auditfirma's in België beperkter is. Men moet er zich van vergewissen dat er nog voldoende commissarissen voorhanden blijven die zich nog onafhankelijk kunnen verklaren.
Binnen het Instituut der bedrijfsrevisoren is slechts een minderheid dit voorstel genegen en neemt de meerderheid een afwachtende houding aan.
De heer Roelants du Vivier antwoordt dat het IBR recht op een eigen standpunt terzake heeft. Het algemeen belang moet echter voorgaan. Het commissielid meent dat zijn amendement meer voor- dan nadelen biedt. Is de regering bereid tegenvoorstellen te doen, indien ze meent dat het toepassingsgebied van het amendement te ruim is ?
Persoonlijk vreest het lid dat de huidige toestand niet bevredigend is. Hij verwijst niet alleen naar een aantal buitenlandse voorbeelden, maar ook naar de zaak Lernaut & Hauspie Speech Products.
De heer Thissen meent dat de bedenkingen van vorige spreker hout snijden. De wetgever heeft er weliswaar belang bij naar de betreffende groepen te luisteren vóór hij wetten maakt, maar het is niet zijn taak de verlangens van die instellingen, die hun eigen beroepsbelangen verdedigen en niet het algemeen belang, eenvoudig in een wet om te zetten.
Bovendien kan het vanaf een bepaalde grootte een zelfbeschermende maatregel voor vennootschappen zijn, dat ze meerdere commissarissen benoemen omdat het bij auditopdrachten tot een wederzijdse controle komt. Overigens wijzen sommige goed beheerde vennootschappen reeds twee revisorenkantoren aan. Omdat zulks duidelijk een kostprijs heeft, kan de wetgever dat evenwel niet aan alle vennootschappen opleggen. Principieel impliceert de bescherming van de aandeelhouders en de werknemers, dat er voor zeer grote vennootschappen die een beroep doen op de kapitaalmarkt, strengere controlemaatregelen gelden.
Ook de heer Steverlynck is het amendement nr. 1 genegen omdat hij ervan overtuigd is dat een controle door twee commissarissen de geloofwaardigheid van de jaarrekeningen in hoofde van alle stakeholders zal versterken. Zeker voor de grotere ondernemingen kan een dergelijke versterkte controle verplicht gemaakt worden.
Het lid acht het aangewezen om in het eerste lid van het amendement te specificeren dat die meerdere commissarissen voldoende onafhankelijk zijn van elkaar. Hij betwijfelt of de vermelding van deze voorwaarde in de verantwoording bij het amendement wel volstaat.
De heer De Grauwe werpt op dat de verplichting om meerdere commissarissen aan te duiden zou kunnen beperkt worden tot de beursgenoteerde bedrijven. Het criterium van vennootschappen met een ondernemingsraad komt dan te vervallen. Op die manier wordt de meerkost die voortvloeit uit deze verplichting beperkt tot een kleiner aantal bedrijven en zal bovendien het bijkomend aantal nodige commissarissen beperkter blijven.
De heer Steverlynck voelt niets voor deze beperking van het toepassingsgebied en betreurt dat dit ook inzake de aanstelling van onafhankelijke bestuurders het geval is. Niet alle grote ondernemingen financieren zich via de beurs. Niettemin lijkt het deze spreker noodzakelijk hen in de hier voorgestelde regeling te betrekken.
De heer De Grauwe waarschuwt voor een « overkill ». Het voorliggend wetsontwerp legt de onafhankelijkheid van de revisoren toch heel scherp vast. Een nog verdere verscherping kan, maar dan op een manier die in de praktijk niet al te veel nieuwe problemen veroorzaakt.
De heer Thissen steunt het voorstel van de heer De Grauwe om het toepassingsgebied van het amendement te beperken tot de beursgenoteerde ondernemingen die in de praktijk een zekere omvang hebben en waarbij de minderheidsaandeelhouders een grotere behoefte aan betrouwbare informatie hebben.
De heer Moens stelt als criterium de grootte van de omzet van een onderneming voor.
De minister merkt op dat een beursgenoteerde vennootschap niet automatisch verplicht is om meerdere commissarissen te benoemen, maar alleen wanneer zijzelf, een Belgische vennootschap die met haar is verbonden of een buitenlandse dochtervennootschap, prestaties geniet die de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang kunnen brengen. Het is bijgevolg belangrijk om duidelijk het tijdstip te bepalen wanneer de vennootschap van een dergelijke prestatie gaat genieten en de verplichting heeft om in de loop van een boekjaar een tweede commissaris te betrekken bij de audit van de rekeningen. Het feit dat de nieuw te benoemen commissaris niet alle werkzaamheden heeft gevolgd, kan tot problemen leiden. Het is dus misschien meer aangewezen om direct te voorzien dat elke beursgenoteerde vennootschap sowieso meerdere commissarissen moet aanstellen zonder daar enige bijkomende voorwaarde aan te verbinden. Dit voorkomt dat in de loop van het boekjaar, wanneer prestaties worden genoten als bedoeld in artikel 133, vijfde lid, een buitengewone algemene vergadering moet worden bijeengeroepen om de benoeming van een bijkomende commissaris te bekrachtigen.
De heer Steverlynck meent dat de wetenschap dat het leveren van bepaalde niet-auditprestaties zal leiden tot de verplichting om een bijkomende commissaris te benoemen, de oorspronkelijke commissaris er misschien zal van weerhouden om prestaties te leveren die zijn onafhankelijkheid in gevaar kunnen brengen. Dit ontradend effect is positief voor de onafhankelijkheid van de commissarissen.
De heer Hordies stelt vast dat het amendement van de heer Roelants du Vivier ambtshalve oplegt een college van commissarissen op te richten, terwijl er ook situaties kunnen bestaan waar geen belangenconflicten spelen.
De heer Steverlynck vraagt welke sanctie staat tegenover de overtreding van de regel waarbij een auditor geen prestaties mag leveren zoals bedoeld in artikel 133, vijfde lid, van het Wetboek van vennootschappen.
De minister antwoordt dat in dat geval de commissaris zich zeker niet onafhankelijk kan verklaren. Doet hij dat toch, dan is hij onderhevig aan straf- en tuchtsancties.
De heer Thissen wil graag meer details over de straf- en tuchtsancties die men zou kunnen opleggen aan een commissaris wanneer die verklaart onafhankelijk te zijn terwijl hij toch diensten levert die buiten de hem krachtens de wet toegewezen opdracht vallen. Het lid uit twijfels over tuchtsancties die onder collega's worden getroffen.
De minister geeft aan dat naast de tuchtsancties, de commissaris ook ontslagen kan worden. De strafbepalingen zijn opgenomen in de artikelen 170 en 171 van het Wetboek van vennootschappen.
De heer Steverlynck stelt dat deze situatie in de belangrijkste vennootschappen kan vermeden worden door alle beursgenoteerde vennootschappen te verplichten altijd minimaal twee commissarissen te hebben.
De heer De Grauwe wijst erop dat het amendement niet duidelijk stelt dat die commissarissen niet tot hetzelfde kantoor mogen behoren.
De minister verduidelijkt dat die commissarissen niet alleen niet tot hetzelfde kantoor mogen behoren, maar evenmin in een professioneel samenwerkingsverband mogen staan. Deze bepaling gaat dus vrij ver. België zal daarmee een van de strengste wetgevingen in Europa hebben. Men moet er dan wel op toezien dat men nog voldoende commissarissen vindt die zich nog onafhankelijk kunnen verklaren, gelet op het relatief beperkte aanbod van auditkantoren in ons land.
De heer Ramoudt vreest dat het amendement tot een zekere schaarste kan leiden, wat de erelonen van de commissarissen in de hoogte zou kunnen jagen.
De heren Roelants du Vivier en Hordies dienen amendement nr. 12 in, dat een subamendement is op amendement nr. 1, teneinde het toepassingsgebied van de bepaling in dat amendement nr. 1 te verduidelijken.
De heer De Grauwe stelt vast dat dit subamendement op twee punten van amendement nr. 1 afwijkt. Ten eerste gaat het voortaan over beursgenoteerde vennootschappen. Ten tweede moet men, zelfs wanneer de commissaris alleen controlediensten levert, meerdere commissarissen benoemen. Met andere woorden : de verplichting om een college van commissarissen te benoemen blijft niet meer beperkt tot de gevallen waarin sprake is van een belangenconflict.
De heer Thissen vindt dat subamendement nr. 12 in de lijn ligt van de bedoeling om wetten uit te vaardigen die te maken hebben met de transparantie van beursgenoteerde vennootschappen. Die transparantie vereist trouwens dat men verder gaat dan dit ontwerp. De onafhankelijkheid van de commissaris is absoluut essentieel voor de werking van grote bedrijven. In een aantal ervan heeft men reeds een systeem ingevoerd met twee revisorenkantoren, die elk een bepaald domein controleren en die ook elkaar controleren. Dat is pas goed beheer. Wetenswaardig is ook dat in de overgrote meerderheid van beursgenoteerde vennootschappen, de aandeelhouders echt niet in staat zijn om zelf de betrouwbaarheid van de boekhouding te controleren. Op dat punt moeten ze dus de vennootschap vertrouwen. De wetgever heeft er bijgevolg alle belang bij de transparantie te garanderen.
De heer Hordies merkt op dat de heer Roelants du Vivier in zijn amendement nr. 1 uitgaat van vennootschappen die een ondernemingsraad moeten instellen. Wanneer men dit uitbreidt tot alle beursgenoteerde vennootschappen komt dat zeker de kleine aandeelhouders ten goede. Er is echter ook nog zoiets als de belangen van de werknemers. Er zijn evenwel grote bedrijven die niet ter beurze genoteerd zijn, en die niet meer verplicht zouden zijn meerdere commissarissen aan te stellen. De heer Hordies zou het jammer vinden de belangen van de werknemers en van de directie uit het oog te verliezen.
De heer De Grauwe herhaalt dat het voorliggend ontwerp reeds ver gaat in het oplossen van het conflict dat ontstaat wanneer bedrijfsrevisorenkantoren zowel audit- als andere diensten verlenen. Deze amendementen brengen een bijkomend aspect aan, namelijk ervoor te zorgen dat de commissarissen niet alleen onafhankelijk zijn maar dat er bovendien een soort wederzijdse controle wordt ingevoerd. Dit nieuwe idee is ongetwijfeld interessant doch behoeft bijkomende reflectie en zou daarom beter in een afzonderlijk wetsvoorstel worden opgenomen.
Volgens de heer Thissen kan men zich het best beperken tot beursgenoteerde vennootschappen. Het behoud van het begrip « ondernemingsraad » voor dergelijke vennootschappen kan belangrijk zijn, aangezien er bestaan die niet veel werknemers tellen.
Belangrijk is na te gaan waar de grenzen liggen om een doeltreffende controle uit te oefenen, zonder daarbij het financiële evenwicht van de betrokken bedrijven in gevaar te brengen.
Met betrekking tot de amendementen nrs. 1 en 12 wordt het advies ingewonnen van de Commissie voor het bank- en financiewezen, het Instituut der bedrijfsrevisoren en de Hoge Raad voor economische beroepen.
De heer Roelants du Vivier verduidelijkt dat de amendementen nrs. 1 en 12 alleen betrekking hebben op de bedrijven die, ten eerste, een ondernemingsraad hebben en die, ten tweede, ter beurze genoteerd zijn, maar die ook, ten derde, verplicht zijn om geconsolideerde jaarrekeningen te publiceren. Die amendementen handelen bovendien alleen over bedrijven die aan hun « wettelijke » commissaris diensten vragen die geen verband houden met controle. Indien die niet-controlediensten worden toevertrouwd aan een derde in plaats van aan de « wettelijke » commissaris, bestaat er volgens de amendementen geen verplichting meer om een tweede commissaris aan te stellen. De verplichting om de tweede commissaris aan te stellen hangt dus gewoon af van wat de vennootschap zelf wil.
De heer Roelants du Vivier herinnert er ook aan dat de aanbeveling van de Europese Commissie van 16 mei 2002 inzake de onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant stelt dat de onafhankelijkheid van de controle werkelijk in gevaar komt wanneer de honoraria voor de niet-controleopdrachten zeer hoog liggen en dat zij het bedrag van de honoraria voor de controleproducten overschrijden. Op dat punt zij verwezen naar een groot Belgisch bedrijf, waarvan de aandelen in de Bel 20 zijn opgenomen en dat in 2001 zijn wettelijke commissaris ongeveer 110 000 euro heeft betaald voor de uitvoering van zijn wettelijke opdracht en een som van ongeveer 3 miljoen euro voor andere diensten, wat neerkomt op ongeveer 27 keer het bedrag dat voor de audit werd betaald.
Wegens de sfeer van onzekerheid en wantrouwen op de beurzen, lijkt het redelijk aan deze bezorgdheid tegemoet te komen met een externe maatregel, die voor onze financiële markt alleen gunstige gevolgen kan hebben. Dat vindt althans de Franse werkgeversorganisatie MEDEF in tegenstelling tot het VBO, sinds de instelling van een college van revisoren sedert 1984 tot de verplichtingen is gaan behoren.
Ten slotte klopt het argument van de verdubbeling van de honoraria niet, aangezien in de praktijk het auditcomité de taken onderling zal verdelen. Bijgevolg valt de stijging van de controlekosten op 10 à 20 % te ramen.
Per slot van rekening heeft het amendement echter vooral tot doel het aangetaste vertrouwen van de kleine aandeelhouders te herstellen.
De heer Roelants du Vivier merkt voor het overige op dat het IBR in zijn advies voorstelt een gelijklopende bepaling op te nemen in een koninklijk besluit. Ze opnemen in een wet biedt nog meer garanties.
De heer De Grauwe vraagt de heer Roelants du Vivier of in de gevallen waar niet-auditdiensten bestaan en de commissaris zichzelf ervan ontslaat, het amendement niet van toepassing is en er dus geen tweede commissaris hoeft. Anderzijds zou een tweede commissaris nodig zijn indien de wettelijke commissaris zichzelf er niet van ontslaat. Dat lijkt niet logisch aangezien het wetsontwerp reeds veel verder gaat. Het verbiedt gewoon deze combinatie van diensten door eenzelfde commissaris.
De heer Roelants du Vivier merkt op dat het wetsvoorstel bepaalt dat sommige bijkomende opdrachten toegestaan zijn en andere dan weer verboden. Toegestaan zijn interne audit, werving van personeel, boekhoudkundig advies, fiscaal advies, enz. Cumulatie blijft mogelijk. Die mogelijkheid, waarvoor de wettelijke commissaris een veel grotere vergoeding kan ontvangen dan voor zijn wettelijke controleopdrachten, levert een probleem op voor de onafhankelijkheid van de commissaris. Het amendement probeert daar een mouw aan te passen.
De heer De Grauwe vindt het vreemd dat de wettelijke commissaris een aantal niet-auditactiviteiten mag uitoefenen die volgens de wet zijn onafhankelijkheid niet aantasten, maar die wel de benoeming van een tweede commissaris vereisen. Volgens de heer Roelants du Vivier komt er immers een lijst van niet-auditdiensten die volgens de wet toch verenigbaar zijn met de onafhankelijkheid van de commissaris die de wettelijke controle op de rekeningen van een vennootschap uitoefent. In dat geval moet volgens amendement nr. 1 een tweede commissaris komen. In een tweede geval, waarin de wettelijke commissaris ook een van de diensten verricht die limitatief opgesomd zijn in een koninklijk besluit en die de onafhankelijkheid van de commissaris in gevaar kunnen brengen, hoeft er geen tweede commissaris benoemd te worden, aangezien die diensten verboden zijn.
De heer Thissen meent dat achter amendement nr. 1 de gedachte schuilt dat bijkomende opdrachten de onafhankelijkheid van de commissaris in theorie niet aantasten. Zodra zij een zeer aanzienlijk deel van de honoraria van de commissaris vormen, bestaat er wel degelijk een risico dat zijn onafhankelijkheid vermindert.
Bij nader inzien trekken de indieners amendementen nrs. 1 en 12 in.
Artikel 5bis (nieuw)
De heer Thissen dient amendement nr. 11 in, dat ook een artikel 5bis (nieuw) wil invoegen. Het bedoelt artikel 135 van het Wetboek van vennootschappen te wijzigen door te bepalen dat een commissaris slechts voor een termijn van drie jaar benoemd kan worden, die onmiddellijk daarbij aansluitend maximum eenmaal hernieuwbaar is.
De heer Thissen legt uit dat zijn amendement meer transparantie beoogt. Wanneer een commissaris zeer lang voor een vennootschap opdrachten vervult, leiden persoonlijke betrekkingen in vele gevallen geleidelijk tot een zekere verslapping van de aandacht. Het risico bestaat dat de commissaris minder waakzaam wordt omdat er met de directie van het bedrijf een vertrouwensrelatie is gegroeid. Bovendien mag een mandaat van commissaris geen lijfrente worden ten koste van de kwaliteit van het werk.
De minister stelt dat ook dat punt uitgebreid aan bod is gekomen in de bevoegde Kamercommissie en op Europees niveau. Uiteindelijk is beslist om geen maximumduur van het mandaat op te leggen. Hoewel het tot op zekere hoogte om een opportuniteitsbeslissing gaat, mag men niet vergeten dat de commissaris wordt aangesteld door de algemene vergadering, in overleg met de ondernemingsraad, beraadslagend op initiatief en op voorstel van het bestuursorgaan. De vraag rijst of men die bevoegdheid van de algemene vergadering al dan niet moet beperken.
De heer Thissen verklaart de tekst van de Europese richtlijn te hebben bestudeerd. Het blijkt dat de richtlijn niet zo ver reikt als zijn amendement. Hij bepaalt dat de nodige maatregelen er moeten komen om overdreven vertrouwelijkheid en verlies van de onafhankelijkheid te voorkomen. De richtlijn verbiedt evenwel niet mandaten te verlengen.
Gelet op het feit dat de regels voor de instellingen belast met de controle en de deontologie, samen met de sancties die verbonden kunnen zijn aan de uitvoering van het mandaat, vrij duidelijk zijn, verklaart de heer Thissen dat hij zijn amendement intrekt.
Hij voegt eraan toe dat bij zijn weten in vele bedrijven van een zekere omvang de commissaris-revisoren niet noodzakelijk veranderen, maar wel de leden van de directie. Bijgevolg blijft het risico van vertrouwelijkheid enigszins beperkt. Bovendien kan een goede kennis van het bedrijf waar het mandaat uitgeoefend wordt, een pluspunt vormen voor de kwaliteit van de controle. De heer Thissen wil daarom geen rechtlijnige maatregelen opleggen omdat die soms onbillijk blijken en hun doel voorbijschieten. Veeleer wenst hij het te houden bij de Europese richtlijn.
Amendement nr. 11 wordt teruggetrokken door de auteur.
Artikelen 8, 22 en 25
De heer de Clippele merkt op dat deze artikelen wijzigingen aanbrengen in verschillende artikelen van het Wetboek van vennootschappen, respectievelijk met betrekking tot de BVBA's, de coöperatieve vennootschappen en de naamloze vennootschappen.
Zo bepaalt het huidige artikel 393 dat het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap (coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) volledig geplaatst moet zijn. Dat is trouwens de verantwoordelijkheid van ofwel de oprichters bij de oprichting ofwel het bestuursorgaan bij een kapitaalverhoging.
Het ontwerp voegt via de artikelen 8, 22 en 25 de woorden « en, niettegenstaand elk andersluidend beding, onvoorwaardelijk » in. Momenteel bepaalt ons recht dat een vennootschap niet langer kan worden opgericht door eenvoudig een handtekening te plaatsen onder een oprichtingsakte bij een notaris, maar door een oprichtingsakte neer te leggen ter griffie. Met andere woorden, wanneer het kapitaal geplaatst wordt, is dit steeds een voorwaardelijke plaatsing, namelijk op voorwaarde dat de statuten van de vennootschap ter griffie worden neergelegd. Een ander kenmerk van ons vennootschapsrecht is dat een vennootschap nadien moet worden ingeschreven in het handelsregister. Voordat dit kan gebeuren moet er echter een getuigschrift van kennis van het bedrijfsbeheer worden voorgelegd. Als dit getuigschrift wordt geweigerd wordt het kapitaal niet geplaatst, aangezien de vennootschap niet zal worden ingeschreven in het handelsregister en haar maatschappelijk doel niet kan verwezenlijken.
De voorgestelde wijziging is wellicht bedoeld om de verbintenis van de inschrijvers definitief te maken. Zou de inbreng niet voorwaardelijk kunnen gebeuren, namelijk op voorwaarde dat de vennootschap het getuigschrift en de inschrijving in het handelsregister krijgt ?
Het lid vraagt ook wat er gebeurt wanneer een kapitaalsverhoging uiteindelijk niet wordt doorgevoerd.
De minister stelt dat de huidige tekst van artikel 393 bepaalt : « Het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap moet volledig en, niettegenstaande elk andersluidend beding, onvoorwaardelijk geplaatst zijn. » Artikel 22 van het ontwerp beoogt enkel een technische verbetering aan te brengen aan de tekst. Bij de recentste codificatie van het Wetboek van vennootschappen was onder meer dit element uit het oog verloren. Hier wordt verwezen naar artikel 52 van de oude gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen waarvan de geldigheid ook werd aanvaard voor de CVBA. De regel daarbij is dat inbrengen in vennootschappen met een beperkte aansprakelijkheid onvoorwaardelijk moet zijn. Door de laatste codificatie was deze verplichting niet langer in de wet opgenomen. Artikel 22 van het ontwerp zet dit recht door de oude tekst opnieuw in te voeren.
Artikel 15
De minister dient amendement nr. 3 in, dat ertoe strekt in het voorgestelde artikel 268, § 2, van het Wetboek van vennootschappen, een technisch-taalkundige verbetering aan te brengen.
Dit amendement wordt eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden.
Artikel 16
Met betrekking tot punt b), dat ertoe strekt het laatste lid van artikel 131 van het Wetboek van vennootschappen te vervangen, meent de heer de Clippele dat de huidige tekst verwarrend is omdat er in dat artikel sprake is van twee verslagen. Het eerste verslag wordt opgesteld door het bestuursorgaan (de raad van bestuur of de zaakvoerder) terwijl het tweede het verslag is van de commissaris over het eerste verslag.
In de praktijk wordt het verslag van het bestuursorgaan vaak opgenomen in het verslag van de commissaris omdat het bestuursorgaan niet zelf de handelingen van de vergaderingen opstelt maar deze taak toewijst aan een deskundige, bijvoorbeeld de commissaris, die het verslag van het bestuursorgaan dan opneemt in zijn eigen verslag.
De nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering, waar het ontbreken van deze verslagen toe leidt, is een zeer zware sanctie.
Tot nu toe voerde de rechtbank de nietigheid niet aan wanneer het verslag van de commissaris ter griffie werd neergelegd aangezien beide verslagen vervat waren in dat van de commissaris.
Door aan het slot van artikel 313 de woorden « van de verslagen bedoeld in dit artikel » toe te voegen ontstaat het risico dat de beslissing nietig verklaard wordt om dat de mogelijkheid van een latere bekrachtiging niet bestaat. Voor bepaalde vennootschappen kan dat dramatische gevolgen hebben.
Spreker vraagt dat de minister bevestigt dat het opnemen van beide verslagen in één verslag volstaat om de nietigverklaring te voorkomen.
De minister bevestigt dat wanneer de twee rapporten vervat zijn in dit van de commissaris, er daaruit geen nietigheid ontstaat van de beslissing van de algemene vergadering terzake. Een dergelijk rapport is equivalent aan de twee bedoelde verslagen. Uit de lezing van het huidige laatste lid van artikel 313 van het Wetboek van vennootschappen zou men ten onrechte kunnen afleiden dat slechts één van de twee verslagen bedoeld in dit artikel met de nietigheid gesanctioneerd zou zijn. Dat wil men vermijden.
Artikel 20
De minister dient amendement nr. 4 in, dat volledig identiek is aan amendement nr. 3 op artikel 15.
Het amendement wordt eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden.
Artikel 30
De heer Thissen ziet er het nut niet van in dat de wet bepaalt dat de raad van bestuur de mogelijkheid heeft een of meerdere adviserende comités op te richten.
Wat betreft het opnemen in artikel 30 van het recht voor de raad van bestuur om in zijn schoot adviserende comités in te richten, laat de minister opmerken dat dit op vandaag reeds een veel voorkomend gebruik is in zeer veel grote vennootschappen. Precies daarom heeft de regering ervoor geopteerd die raadgevende comités voor de duidelijkheid ook expliciet op te nemen in het Wetboek van vennootschappen. Het nieuwe lid van artikel 522, § 1, moet duidelijkheid scheppen over het statuut dat deze adviserende comités zouden moeten hebben.
Volgens de heer de Clippele geeft het feit dat de toestemming is opgenomen in de wet een bijkomende mogelijkheid aan de aandeelhouders om het advies van het opgerichte comité te vragen.
Met betrekking tot de opmerking van de heer De Grauwe dat deze bepaling wellicht niet baat, maar ook niet schaadt, werpt de heer Thissen op dat er al een overvloed aan wetteksten bestaat. Volgens hem is de beste manier om wetgevend te werk te gaan niet het opnemen van teksten « die toch geen kwaad kunnen ».
Artikel 32
De minister dient amendement nr. 5 in.
Dit amendement stelt een aantal wijzigingen voor aan het ontworpen artikel 524 van het Wetboek van vennootschappen. De meeste wijzigingen zijn van taalkundige aard. De derde wijziging strekt ertoe bewijsproblemen te voorkomen en de rechtszekerheid te garanderen. Het betreft een van de criteria waaraan onafhankelijke bestuurders moeten voldoen. Het wettelijk samenwonen is, in tegenstelling met het sinds drie jaar samenwonen, makkelijk te controleren.
Amendement nr. 5 wordt eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden.
Artikel 33
De heer de Clippele stelt vast dat volgens dit artikel de statuten of de raad van bestuur een directiecomité kunnen instellen. Volgens het voorgestelde artikel 524bis kan het optreden van dat comité geen betrekking hebben « op handelingen die op grond van andere bepalingen van de wet aan de raad van bestuur zijn voorbehouden ». Waarom heeft men de woorden « ... of van de statuten ingevoegd » niet ? De statuten, die een overeenkomst vormen tussen de raad van bestuur en de aandeelhouders, kunnen de bevoegdheden beperken die de raad van bestuur zou kunnen overdragen aan het directiecomité.
De heer De Grauwe meent dat het hier gewoon gaat om het feit dat de wet een aantal beperkingen oplegt aan de mogelijke overdracht van haar bevoegdheden door de raad van bestuur. De statuten moeten conform de wetgeving zijn.
De heer de Clippele wijst erop dat de statuten restrictiever kunnen zijn dan de wet. Dan ontstaat er een discussie over de tegenstelbaarheid van de statuten aan derden.
Een andere vraag van hetzelfde lid slaat op de bekendmaking van de opdracht van de leden van de raad van bestuur. Moeten zij een schriftelijke opdracht hebben ? Moet die hoe dan ook verschijnen in het Belgisch Staatsblad ?
In dit verband stelt de minister dat er niet in een bijzondere bekendmaking in het Belgisch Staatsblad is voorzien.
Wat betreft de samenstelling van het directiecomité meent de heer Thissen dat men erop moet toezien dat de meerderheid niet bestaat uit leden van de raad van bestuur. Zo raakt de controlebevoegdheid van die raad immers uitgehold aangezien de leden van het directiecomité een meerderheid vormen in de raad van bestuur. Zij kunnen dan alle mogelijke beslissingen in het directiecomité nemen in de overtuiging dat die toch niet aangevochten zullen worden in de raad van bestuur.
De minister bevestigt dat het directiecomité samengesteld kan zijn uit leden van de raad van bestuur. Na lang beraad en na het inwinnen van advies heeft men er in de Kamercommissie voor geopteerd terzake geen beperking in te voeren en over te laten aan « soft law/-aanbevelingen en zelfregulering door de ondernemingen. Het vastleggen van regels in de wet laat immers niet toe om voldoende rekening te houden met sommige specifieke kenmerken bij bepaalde sectoren of bedrijven. Het is wel belangrijk om het wettelijk kader van het directiecomité tegenover derden te definiëren.
Op de vraag of dit een probleem van controle stelt, merkt de minister op dat de raad van bestuur de wettelijke bevoegdheid van controle heeft en daarvoor aansprakelijk is. Wanneer de raad van bestuur onvoldoende controle zou uitoefenen op het directiecomité, brengt hij zijn eigen aansprakelijkheid in het gedrang.
De heer Van Quickenborne laat opmerken dat de eerste commentaren in de rechtsleer onder meer betrekking hebben op het directiecomité. De heer Vander Elst (RU Gent), los van de lof die hij heeft voor het wetsontwerp, stelt de vraag of na een statutaire melding, de mogelijkheid die wordt geboden aan de raad van bestuur om volledig naar eigen goeddunken een directiecomité in te stellen, niet indruist tegen de algemene regels van goed ondernemingsbestuur. Hij verwijst daarbij vooreerst naar het feit dat het beginsel van de « ad nutum »-ontslagbevoegdheid van de algemene vergadering zou kunnen worden omzeild. Daarnaast zou ook een onafzetbaar directiecomité kunnen worden geïnstalleerd. Ten slotte zou de vergoeding van het directiecomité door de raad van bestuur kunnen worden bepaald zonder dat de algemene vergadering hiertegen zou kunnen ageren.
De minister antwoordt dat het wetsontwerp bepaalt dat deze aangelegenheden (de procedures inzake afzetting, samenstelling, enz.) kunnen worden geregeld in de statuten. Hij erkent dat kan worden geargumenteerd dat door de instelling van een directiecomité de algemene vergadering minder greep zal hebben op het dagelijks bestuur zoals gevoerd door het directiecomité in vergelijking met het dagelijks bestuur zoals gevoerd door de raad van bestuur. Er is immers een tussenschot. De raad van bestuur is aansprakelijk ten aanzien van de algemene vergadering, is belast met het toezicht op het directiecomité, moet ook namens de vennootschap de aansprakelijkheidsvorderingen tegen de leden van het directiecomité instellen en kan door de algemene vergadering ter verantwoording worden geroepen. In de Kamer heeft men geoordeeld dat dit tussenschot volstaat als waarborg en controle ten aanzien van de relatie directiecomité algemene vergadering.
De heer Thissen antwoordt dat zelfregulering op zich een goede zaak is, doch dat er in de raad van bestuur moeilijkheden kunnen opduiken wanneer een aantal leden beslissen het directiecomité in te palmen. Zodoende zouden zij de werkelijke leiding in handen hebben van heel de vennootschap omdat zij zich niet meer hoeven te verantwoorden in de raad van bestuur, waarin zij over een meerderheid beschikken.
De heer Steverlynck vraagt of een belangenconflict binnen het directiecomité in het jaarverslag moet worden vermeld. De bestaande procedure voor de raad van bestuur is vrij streng. Het gevaar is dan ook niet denkbeeldig dat van het instellen van een directiecomité misbruik zou worden gemaakt om een aantal beslissingen naar dat orgaan door te schuiven indien de regeling van belangenconflicten en de publicatie naar buitenuit niet even streng zou zijn.
De minister dient amendement nr. 6 in.
Het artikel 33, dat een afdeling Ibis in boek VII, titel IV, hoofdstuk I, van het Wetboek van vennootschappen invoegt, bestaat uit de artikelen 524bis en 524ter.
Amendement nr. 6 brengt enerzijds taalcorrecties aan in het ontworpen artikel 524bis en vervangt anderzijds § 1 van het ontworpen artikel 524ter.
Dit tweede luik van het amendement strekt ertoe om op het niveau van het directiecomité hetzelfde systeem ter regeling van belangenconflicten in te stellen als datgene wat thans bestaat op het niveau van de raad van bestuur. Met dit amendement wil de regering tegemoetkomen aan een van de belangrijkste kritieken op het voorliggende ontwerp van wet.
Volgens de heer De Grauwe komt het tegemoet aan de bekommernis geuit door de heer Steverlynck.
De minister geeft aan dat op dit ogenblik het wetsontwerp twee mogelijkheden voorziet als er zich op niveau van het directiecomité een belangenconflict voordoet. Ofwel neemt het directiecomité zelf de beslissing. In dat geval moet het die beslissing wel ter kennis geven aan de raad van bestuur. Ofwel onthoudt het directiecomité zich van het nemen van een beslissing en stuurt het het dossier door naar de raad van bestuur.
Op studiedagen rond het voorliggende wetsontwerp blijkt het belangenconflict op het niveau van het directiecomité een van de punten te zijn waarop de aandacht wordt gevestigd.
Twee ideeën zijn verdedigbaar. Wanneer nu in artikel 523 van het Wetboek van vennootschappen een bepaald systeem is ingesteld voor de regeling van belangenconflicten op het niveau van de raad van bestuur waarbij die moeten worden meegedeeld aan de algemene vergadering, dan kan men stellen dat het niet de bedoeling is dat het hogere niveau ervan kennis neemt. Op een analoge manier, en dat was ook initieel de bedoeling van de regering, zou men kunnen bepalen dat het directiecomité de betrokken beslissing ter kennis geeft aan het hogere niveau, i.c. de raad van bestuur. Die laatste moet dan garant staan voor een afdoende controle op de belangenconflicten die zich kunnen voordoen.
Het amendement nr. 6 van de regering strekt ertoe het systeem zoals dat bestaat voor de belangenconflicten op het niveau van de raad van bestuur mutatis mutandis over te nemen voor het niveau van het directiecomité. Als de commissie dit amendement aanneemt, zal de procedure die nu enkel geregeld is voor de raad van bestuur voortaan ook gelden op het niveau van het directiecomité. Daardoor wordt een duidelijk signaal gegeven dat van het directiecomité geen misbruik kan worden gemaakt om bepaalde belangenconflicten te onttrekken aan het oog van de aandeelhouders.
Artikel 33bis (nieuw)
De heer Thissen dient amendemnt nr. 14 in, dat ertoe strekt om in het Wetboek van vennootschappen een afdeling in te voegen luidende « Het auditcomité », die een artikel 524quater bevat.
Spreker merkt op dat Europa de richtlijn heeft goedgekeurd waarop België moet steunen bij zijn regelgeving. In verschillende aanbevelingen (van de marktautoriteit van de Beurs van Brussel, de Commissie voor het bank- en financiewezen en het Verbond van Belgische ondernemingen) wordt voorgesteld een auditcomité in te stellen. De heer Thissen is van mening dat het niet wenselijk is zulks te doen in alle ondernemingen maar wel in beursgenoteerde vennootschappen, banken en verzekeringsinstellingen.
De bespreking van dit amendement kan de commissie helpen om een standpunt in te nemen over de amendementen die ertoe strekken bepalingen betreffende de aanwijzing van een college van commissarissen en het niet-hernieuwen van de mandaten van commissaris enz. in te voegen.
De meningen over de manier om het auditcomité samen te stellen en het te laten werken, zijn vrij eensluidend. Voorgesteld wordt dat de raad van bestuur drie onafhankelijke bestuurders aanwijst die geen werknemer zijn van de vennootschap en geen lid van een uitvoerend comité en die belast worden met een aantal controletaken. Het auditcomité is gemachtigd informatie te vragen aan een uitvoerend comité, een beroep te doen op externe auditondernemingen en op interne auditdiensten teneinde de informatie te verkrijgen die nodig is om zich een beeld te kunnen vormen van de manier waarop de vennootschap wordt bestuurd.
De heer Thissen wijst erop dat in de bedrijven waar auditcomités zijn geïnstalleerd, die comités tot ieders tevredenheid werken. Dat systeem geeft een bijzondere verantwoordelijkheid aan bepaalde bestuurders die over het algemeen het belang van hun taak beseffen en hun werk op een zeer correcte manier verrichten. De instelling van een auditcomité zou het op een soepele manier mogelijk maken om zonder bijkomende kosten voor de beoogde vennootschappen de kwaliteit van de controle te verbeteren.
De vermelding van de namen van de leden van het comité in het jaarverslag zou het mogelijk maken dat de aandeelhouders eventueel met hen in contact kunnen treden teneinde bepaalde inlichtingen te vragen.
Kortom dit amendement kan bijdragen tot een zo groot mogelijke transparantie.
De minister stelt dat het wetsontwerp in het Wetboek van vennootschappen reeds een plaats voorziet voor adviserende comités die de raad van bestuur kunnen bijstaan. Daarbij worden de audit- en de remuneratiecomités beoogd die in de praktijk reeds veelvuldig voorkomen. De regering had evenwel niet de bedoeling de oprichting van die comités verplicht te maken. Amendement nr. 14 van de heer Thissen wil dat wel doen voor bepaalde categorieën bedrijven. Dit is een opportuniteitsbeslissing die men kan nemen, ja.
Amendement nr. 14 wordt verworpen met 9 tegen 2 stemmen bij 1 onthouding.
Artikel 38
De minister dient amendement nr. 7 in, dat betrekking heeft op het artikel 533 van het Wetboek van vennootschappen, dat de oproepingstermijn regelt voor de algemene vergadering.
Indien tijdens de eerste algemene vergadering van een genoteerde vennootschap het quorum niet wordt bereikt, moet men overgaan tot het bijeenroepen van een nieuwe algemene vergadering. Volgens het geldende zijnde systeem moet de tweede oproeping gedaan worden in het Belgisch Staatsblad 15 dagen voor die algemene vergadering. Ingevolge de verlengde oproepingstermijn riskeert men bijgevolg dat deze tweede algemene vergadering te ver in de tijd zou moeten worden uitgesteld.
In overleg met een aantal deskundigen stelt de regering nu een tussenoplossing voor. Gegeven dat eigenlijk vaak geweten is wanneer het quorum niet zal worden bereikt, wordt in de eerste oproeping meteen de datum vermeld waarop de eventuele tweede algemene vergadering zal plaatsvinden. Het is dan niet noodzakelijk om de verlengde oproepingstermijnen te hanteren. De kortere oproepingstermijnen worden aanvaard precies om te vermijden dat de procedure onnodig zwaar wordt in situaties die dat niet echt vereisen.
Diezelfde argumentatie geldt ook voor de tweede wijziging met betrekking tot het systeem van de registratiedatum. Nu is bepaald dat de oproeping dertig dagen voor de algemene vergadering moet plaatsvinden. De reden om bij gebruik van de registratiedatum dertig in plaats van vijftien dagen te voorzien, bestond erin dat de registratiedatum maximaal vijftien dagen voorafgaat aan de algemene vergadering.
De regering, na overleg met deskundigen, is nu evenwel van oordeel dat het beter zou zijn te bepalen dat de oproeping vijftien dagen voor de registratiedatum moet gebeuren in plaats van dertig dagen voor de algemene vergadering. Die regeling geeft een grotere soepelheid aan de vennootschappen die van de registratie willen gebruikmaken terwijl tegelijkertijd de rechten van de aandeelhouders afdoende worden gewaarborgd.
De derde wijziging betreft de aandelen op naam. In de Kamer is de termijn voor aandelen aan toonder teruggebracht op vijftien dagen, een termijn die beter rekening houdt met de belangen van het ondernemingsleven en van de aandeelhouders. Wat betreft de aandelen op naam werd die wijziging niet consequent doorgevoerd. Voortaan zal zowel voor de aandelen op naam als voor die aan toonder in principe de bijeenroeping van de algemene vergadering vijftien dagen vooraf moeten gebeuren.
Amendement nr. 7 wordt eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden.
Artikel 40
De minister dient amendement nr. 10 in, dat een aantal wijzigingen beoogt in de nieuwe bepalingen van het artikel 536 van het Wetboek van vennootschappen.
De Belgische Vereniging van banken heeft er de regering op attent gemaakt dat een aantal kleinere aanpassingen met betrekking tot de registratiedatum (derde lid van artikel 536) nodig zijn. Zo dient men duidelijk te definiëren dat de registratiedatum wordt bepaald, niet alleen op een bepaalde dag maar daarenboven om 24 uur, zodat alle verrichtingen van die dag kunnen worden vastgesteld. Met andere woorden, aandelen mogen na de registratie op die dag niet meer verkocht kunnen worden om nog diezelfde dag een tweede keer ter registratie te worden aangeboden door de nieuwe eigenaar ervan.
De Belgische Vereniging van banken heeft er ook op gewezen dat voor de registratie van het aandeelhouderschap een aantal verrichtingen nodig zijn. Vandaar pleiten zij ervoor om die registratiedatum uiterlijk vijf werkdagen voor de algemene vergadering te laten vallen. Dit systeem wordt bijvoorbeeld ook in Nederland gehanteerd.
Wat de wijziging in het ontworpen vierde lid van artikel 536 betreft, wijst de minister erop dat het om een technisch-taalkundige verbetering gaat.
Amendement nr. 10 wordt eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden.
Artikel 55
De minister dient amendement nr. 8 in, dat ertoe strekt § 1 van artikel 55 te vervangen. Het strekt ertoe elk misverstand over de datum van inwerkingtreding van de artikelen 4 en 5 uit te sluiten. Deze artikelen zullen in werking treden op het ogenblik dat het koninklijk besluit, bepaald in het ontworpen artikel 133, 6e lid, in werking treedt en dus niet het besluit bedoeld in het laatste lid van dat artikel.
Amendement nr. 8 wordt eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden.
Het geamendeerde wetsontwerp in zijn geheel wordt eenparig aangenomen door de 12 aanwezige leden.
Dit verslag is goedgekeurd met 8 stemmen bij 1 onthouding.
| De rapporteur, | De voorzitter, |
| Olivier de CLIPPELE. | Paul DE GRAUWE. |
Tekst aangenomen door de commissie
(zie stuk Senaat nr. 2-1107/6)
ADVIES VAN DE COMMISSIE VOOR HET BANK-
EN FINANCIEWEZEN
(brief gericht aan de kabinetschef van de minister van Justitie)
De heer Wymeersch, voorzitter van de Commissie voor het bank- en financiewezen, die momenteel in het buitenland verblijft, heeft ons gevraagd te antwoorden op uw brief van 10 juni 2002 waarin u om een advies verzoekt over een amendement op de ontwerptekst van de zogenaamde « corporate governance »-wet. Het betrokken amendement werd op 31 mei 2002 ingediend door de heer Roelants du Vivier (stuk Senaat, nr. 2-1107/2, 2001-2002).
Volgens de door de heer Roelants du Vivier voorgestelde reglementering zullen de vennootschappen een college van commissarissen moeten benoemen wanneer zij zelf, Belgische vennootschappen die met hen verbonden zijn, of buitenlandse dochtervennootschappen andere prestaties genieten dan de bij wet aan de commissaris toevertrouwde opdrachten, waarbij die prestaties worden geleverd door de commissaris zelf dan wel door een persoon met wie hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten of met wie hij op professioneel vlak samenwerkt.
Op die regel wordt echter een uitzondering voorzien voor de vennootschappen waarin geen ondernemingsraad moet worden opgericht. Datzelfde geldt ook voor prestaties die verband houden met zogenaamde « overname-audits ».
Overigens zou een alternatief voor het door de heer Roelants du Vivier ingediende amendement er kunnen in bestaan alle genoteerde vennootschappen te verplichten het collegialiteitsbeginsel na te leven bij de controle van de rekeningen.
Verder dient te worden opgemerkt dat in 1997 al een voorstel werd geformuleerd dat ertoe strekte bepaalde grote vennootschappen te verplichten een college van revisoren te benoemen die tot diverse auditkantoren dienden te behoren. De idee om de aanwezigheid van een college van commissarissen te eisen, is dus niet nieuw. De Hoge Raad voor het bedrijfsrevisoraat en de accountancy heeft zich trouwens al gebogen over de opportuniteit van het collegialiteitsbeginsel in die context en is tot de conclusie gekomen dat de voor- en nadelen ervan zorgvuldig moeten worden afgewogen (1).
Bij het amendement van de heer Roelants du Vivier, dienen ons inziens, de volgende opmerkingen geformuleerd te worden :
De commissie is van oudsher vertrouwd met de structuur van een college van commissarissen, zowel bij de banken als bij de genoteerde vennootschappen. In theorie wordt met deze structuur in het college zelf een wederzijdse controle opgezet zodat de betrouwbaarheid van de controle verhoogt. In de praktijk verdelen de commissarissen de controletaken onder elkaar waardoor de wederzijdse controle beperkt blijft. De CBF, die kan bogen op tientallen jaren praktijkervaring met controlestructuren, kan niet concluderen dat een college van commissarissen vanzelfsprekend een toegevoegde waarde levert.
Door het collegialiteitsbeginsel en de mogelijkheid die de commissarissen hebben om de taken voor de controle op de vennootschap onderling te verdelen (artikel 137, § 2, tweede lid, van het Wetboek van vennootschappen) dreigt het bijzonder moeilijk te worden om de verantwoordelijkheden van de verschillende commissarissen duidelijk af te bakenen. Het Wetboek van vennootschappen bepaalt dan wel dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn, maar in de praktijk kan de aanstelling van meerdere verantwoordelijken leiden tot een verwatering van de verantwoordelijkheden. Bij problemen zijn de commissarissen uiteraard geneigd om de verantwoordelijkheid op elkaar af te schuiven.
Het is hoogst onwaarschijnlijk dat een dergelijke reglementering geen extra kosten met zich brengt voor de vennootschappen. Dit aspect wordt in elk geval niet behandeld in het amendement.
Aangezien er maar een heel beperkt aantal grote auditkantoren bestaat, zal de voorgestelde reglementering hoogst waarschijnlijk tot gevolg hebben dat talrijke identieke colleges zullen worden samengesteld, wat dus niet zal bijdragen tot de wederzijdse controle.
Het is niet volkomen duidelijk waarom de verplichting enkel zou gelden voor de vennootschappen met een ondernemingsraad. Holdings kunnen omvangrijke kapitalen beheren, evenwel zonder over een ondernemingsraad te beschikken. Als het de bedoeling is om de kleine vennootschappen uit te sluiten, moet in gedachten worden gehouden dat zij in elk geval niet verplicht zijn om een commissaris te benoemen (artikel 141 van het Wetboek van vennootschappen).
Zoals het thans geformuleerd is, wordt in het amendement dat de heer Roelants du Vivier voorstelt op geen enkel ogenblik gepreciseerd dat de commissarissen die een college vormen tot verschillende auditkantoren moeten behoren. Dit is evenwel een precisering van wezenlijk belang die de heer Roelants du Vivier in de verantwoording als vanzelfsprekend kwalificeert. Toch is het absoluut noodzakelijk om een dergelijke onafhankelijkheid van de commissarissen ten opzichte van elkaar in de tekst van de wet zelf in te bouwen.
(getekend)
G. Carton de Tournai, directeur.
ADVIES VAN DE RAAD VAN
HET INSTITUUT DER BEDRIJFSREVISOREN
(brief gericht aan de voorzitter van de Senaatscommissie voor de Financiën en voor de Economische Aangelegenheden)
Betreft : Advies van de Raad van het IBR betreffende het college van commissarissen in het kader van de verlening van toegestane diensten, verstrekt op vraag van de commissie voor de Financiën en voor de Economische Aangelegenheden van de Senaat in het kader van de amendementen nrs. 1 en 12 op het wetsontwerp nr. 1107 houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen, alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen.
De Raad van het Instituut der bedrijfsrevisoren, bijeengekomen op 17 juni 2002, heeft voormeld advies uitgebracht op verzoek van de commissie voor de Financiën en voor de Economische Aangelegenheden van de Senaat, bijeengekomen op 12 juni 2002, en van de vertegenwoordiger van de minister van Justitie.
Er is geen meerderheid voorhanden binnen de Raad om de verplichte invoering van het dubbel commissariaat te steunen en in ieder geval niet om dit te beschouwen als een oplossing voor de problematiek van de onafhankelijkheid.
Het dubbel commissariaat biedt echter misschien andere voordelen die in een andere context dienen te worden onderzocht. Het IBR zal zich in de komende maanden uitspreken over deze meer algemene problematiek.
De Raad van het IBR is eensgezind van oordeel dat de amendementen nrs. 1 en 12 op het wetsontwerp nr. 1107 zouden kunnen vervangen worden door de invoeging in het voorontwerp van koninklijk besluit dat zal worden genomen in uitvoering van het nieuw artikel 133, zesde lid, van het Wetboek van vennootschappen, van de volgende bijkomende bepaling :
« h) Verlening van de diensten bedoeld in artikel 133, vijfde lid, die niet verboden zijn op grond van dit besluit, waarvan het totaal van de vergoedingen de bezoldiging bepaald in artikel 134, § 1, overschrijdt, tenzij de diensten enkel werden verleend na een gunstige beraadslaging van het auditcomité zoals bepaald in artikel 524quater of indien de commissaris het voorafgaandelijk positief advies zou hebben ontvangen van het advies- en controlecomité ingevoerd op grond van artikel 133, zevende lid, of indien er een college van commissarissen binnen de vennootschap bestaat.
De beoordeling van de verslaggeving met betrekking tot de vergoedingen en de bezoldiging dient, in het geval van een vennootschap die deel uitmaakt van een groep, te worden uitgebracht op het niveau van de vennootschap en diens dochtermaatschappijen, waarbij wordt verondersteld dat de bezoldiging voor de wettelijke controle van de jaarrekening van de buitenlandse dochtermaatschappijen deze is die voortvloeit uit de wettelijke en/of contractuele bepalingen die op deze dochtermaatschappijen van toepassing zijn.
Voor de toepassing van punt h), worden niet in aanmerking genomen de prestaties van de commissaris die erin bestaan de economische en financiële gegevens te controleren van een derde onderneming waarvan de vennootschap wil overgaan tot de overname of dat reeds heeft gedaan. »
De bijlage bij deze brief geeft een beschrijving van de juridische situatie, in het bijzonder in Frankrijk, Denemarken en op Europees niveau.
(getekend)
Ludo Swolfs, voorzitter, en André Kilesse, ondervoorzitter.
BIJLAGE BIJ HET ADVIES VAN DE RAAD VAN HET IBR
Overzicht van de huidige situatie in het buitenland
en op Europees niveau
1. Situatie in het buitenland (Europa en de Verenigde Staten)
1.1. Frankrijk
De Franse wet voorziet sinds 1984 in de verplichte aanstelling van een college van commissarissen voor vennootschappen die een geconsolideerde jaarrekening opmaken.
Dit vloeit voort uit het artikel L.225-228, derde lid, van het Wetboek van koophandel dat van kracht is in Frankrijk, dat luidt als volgt :
« Les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés en application des dispositions du présent livre sont tenues de désigner au moins deux commissaires aux comptes. »
Met betrekking tot de kredietinstellingen en de beleggingsmaatschappijen onderworpen aan de controle van de Bankcommissie in Frankrijk, bepaalt artikel 511-38 van de « Code monétaire et financier » hetgeen volgt :
« Le contrôle doit être exercé par deux commissaires au moins ».
In toepassing van het reglement nr. 84-09 van het « Comité de la réglementation bancaire et financière » in Frankrijk, is het college van commissarissen enkel verplicht vanaf een bepaalde drempel die overeenkomt met een balanstotaal van 450 000 000 euro voor wat betreft de kredietinstellingen. Deze drempel wordt verhoogd tot 4 500 000 000 euro indien de kredietinstelling aangesloten is bij een centraal orgaan.
Geen enkele drempel werd vastgelegd voor wat betreft de beleggingsmaatschappijen. Uit simulaties verricht door het secretariaat-generaal van de Bankcommissie in Frankrijk blijkt dat, in het geval de drempel was vastgelegd op 100 000 000 euro, achtendertig beleggingsmaatschappijen op een totaal van 116 in maart 2002, twee commissarissen zouden moeten benoemen. De betrokken ondernemingen zouden 95 % van de bankproducten van beleggingsmaatschappijen vertegenwoordigen (bron : ministerie van Economische Zaken, van Financiën en Industrie, Franse Republiek, maart 2002, geciteerd door de « Conseil national de la comptabilité », Frankrijk, 22 maart 2002).
Een norm uitgevaardigd door de Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) in Frankrijk licht de regels toe van de uitoefening van de opdracht in de schoot van het college van commissarissen. Volgens de inlichtingen die ons werden verstrekt door de CNCC wordt deze norm momenteel herzien.
In Frankrijk heeft de Compagnie nationale des commissaires aux comptes zich onlangs (30 januari 2002) nog positief uitgesproken ten opzichte van de regel van het college van commissarissen zoals ingevoerd in Frankrijk.
1.2. Denemarken
In Denemarken is de bepaling van de verplichte aanstelling van een college van commissarissen tot nu toe opgenomen in afdeling 61 c van de Deense jaarrekeningenwet (cf. Consolidated Act nr. 526 van 17 juni 1996), evenals in een aantal specifieke wetten van toepassing op verschillende financiële instellingen (banken, verzekeringsmaatschappijen, pensioenfondsen, enz.).
Deze afdeling bepaalt (onofficiële vertaling) :
Afdeling 61 c. In staatsondernemingen en in de openbare vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid wiens aandelen of obligaties publiek genoteerd zijn, moeten twee commissarissen worden benoemd (cf. onderafdeling 1 van afdeling 61 b), waaronder één « state authorized public accountant ».
Deze verplichting zal worden afgeschaft vanaf 2005 (cf. afdeling 165, onderafdeling 6 van de New Annual Accounts Act nr. 448 van 7 juni 2001 (overgangsmaatregel).
De motieven van de New Annual Accounts Act worden als volgt verwoord (onofficiële vertaling) :
« het is niet langer vereist dat de genoteerde vennootschappen en staatsondernemingen twee auditors hebben. Dit is een aanpassing ten opzichte van afdeling 61 c, onderafdeling 1, van de huidige Annual Account Act. Deze aanpassing zal echter pas van kracht worden na de beëindiging van de overgangsperiode vermeld in afdeling 165, onderafdeling 6, van de wet ... In overeenstemming met de andere vennootschappen, hebben de genoteerde vennootschappen en de staatsondernemingen die twee auditors verkiezen nog steeds de mogelijkheid om een tweede auditor te kiezen. Op deze wijze kan de financiële last worden verlicht voor deze vennootschappen indien zij dat wensen. Historisch stamt deze verplichting uit een periode toen auditkantoren vaak niet groot genoeg waren om een audit te kunnen uitvoeren in zeer grote vennootschappen. De invoering van de grote, algemene audit-samenwerkingsverbanden die in staat zijn om het hoofd te kunnen bieden aan de moeilijke opdrachten van de genoteerde vennootschappen, evenals de uitwerking ervan, biedt praktische alternatieven voor de verplichte aanstelling van twee auditors. Deze verplichting was vele jaren bijna een typisch Deense karakteristiek terwijl de meeste andere landen de voorkeur gaven aan andere manieren om de onafhankelijkheid en de kwaliteit van de auditors te ondersteunen door bijvoorbeeld rotatieregelingen en een doeltreffende kwaliteitscontrole van de uitgevoerde opdrachten, ongeacht het een externe of interne controle betreft. »
De FSR (het Beroepsinstituut van auditors in Denemarken) heeft verscheidene malen gepleit voor het behoud van de verplichte aanstelling van een college van commissarissen omdat dit de onafhankelijkheid en de positie van de auditors tegenover de leiding van de vennootschap verstevigt. In mei 2002 heeft het Parlement echter beslist, zoals reeds hierboven beschreven, de verplichting af te schaffen, hoofdzakelijk op grond van de wil van de Deense regering om de vennootschappenwet in overeenstemming te brengen met de Europese regelgeving en de lasten voor de Deense vennootschappen te vereenvoudigen en te verminderen.
In maart 2002 heeft de « auditing standards committee » van de FSR een controlenorm inzake het college van commissarissen uitgevaardigd. Volgens de FSR bestaat een soortgelijke norm in Frankrijk.
1.3. Andere Staten van de Europese Unie en de Verenigde Staten
De andere lidstaten van de Europese Unie en de Verenigde Staten hebben geen regel die het college van commissarissen oplegt.
2. Situatie op Europees niveau : Aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant (2) in de Europese Unie, bekendgemaakt op 16 mei 2002
De aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant in de Europese Unie, bekendgemaakt op 16 mei 2002, legt geen verplicht college van commissarissen op.
De Europese aanbeveling voorziet trouwens, in verband met de niet-controlediensten, dat één van de veiligheidsmaatregelen die de wettelijke rekeningcontroleur kan toepassen de verificatie van buitenaf door een andere externe accountant is of het inwinnen van advies bij de toezichthouder op de beroepsgroep (punt 7.1.(2).(d). van de Europese aanbeveling) :
« 7. NIET-CONTROLEDIENSTEN
7.1. Algemeen
(1) Wanneer een externe accountant, een accountantskantoor of één van de leden van het netwerk waartoe het kantoor behoort, aan een gecontroleerde cliënt of aan één van de met deze cliënt verbonden partijen andere diensten dan externe controlediensten (niet-controlediensten) verleent, moet het algemene veiligheidssysteem (zie A.4.3) van de externe accountant waarborgen dat :
(a) de personen in dienst van het accountantskantoor of van enigerlei kantoor van het netwerk waartoe het behoort, bij de verlening van een niet-controledienst geen beslissingen nemen en evenmin betrokken zijn bij de besluitvorming in naam van de gecontroleerde cliënt, één van de met deze cliënt verbonden partijen of het management ervan; en
(b) wanneer een onafhankelijkheidsrisico blijft bestaan wegens specifieke bedreigingen die uit de aard van een niet-controledienst kunnen voortvloeien, het risico tot een aanvaardbaar minimum wordt beperkt.
(2) Zelfs als hij niet betrokken is bij het besluitvormingsproces van de gecontroleerde cliënt of van één van de met deze cliënt verbonden partijen, moet de externe accountant onder meer nagaan welke van de volgende specifieke veiligheidsmaatregelen eventueel dienen te worden genomen om elke mogelijke resterende bedreiging voor de onafhankelijkheid tot een minimum te beperken :
(a) invoering van regelingen ter beperking van het risico van zelfcontrole door de verantwoordelijkheden en kennis op het terrein van specifieke, niet met controlediensten verband houdende opdrachten te compartimenteren;
(b) stelselmatige kennisgeving van elke controle- en andere opdracht aan de personen van het accountantskantoor of het netwerk die voor de vrijwaring van de onafhankelijkheid verantwoordelijk zijn, met inbegrip van degenen die belast zijn met het toezicht op de lopende werkzaamheden;
(c) extra verificatie van de wettelijke controle door een voor de uitoefening van de wettelijke controle bevoegde vennoot die niet betrokken is bij de verlening van diensten aan de gecontroleerde cliënt of aan één van de met deze cliënt verbonden partijen; of
(d) verificatie van buitenaf door een andere externe accountant of inwinnen van advies bij de toezichthouder op de beroepsgroep.
(3) Waar zulks aangewezen is, en met name bij cliënten die instellingen van openbaar belang zijn, dient de externe accountant ernaar te streven de verlening van niet-controlediensten aan een gecontroleerde cliënt of aan één van de met deze cliënt verbonden partijen met het controle-orgaan van de cliënt te bespreken (zie A.4.1.2). » (bladzijde 16 van de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant, bekendgemaakt op 16 mei 2002).
Met betrekking tot de erelonen, verduidelijkt het tweede deel van de Europese aanbeveling met name hetgeen volgt :
« Andere op de betaling van honoraria gebaseerde relaties
De externe accountant moet tevens nagaan of er nog andere soorten op de betaling van honoraria gebaseerde relaties tussen één en dezelfde gecontroleerde cliënt of cliëntgroep en hemzelf of het accountantskantoor bestaan of lijken te bestaan die een uit eigenbelang voortvloeiende bedreiging voor zijn onafhankelijkheid kunnen vormen. Zo kan de indruk worden gewekt dat een voor de uitoefening van de wettelijke controle bevoegde vennoot van een bureau of bijkantoor afhankelijk is van de honoraria van een bepaalde gecontroleerde cliënt wanneer het merendeel van de door dat bureau verrichte diensten aan deze gecontroleerde cliënt worden verleend, of wanneer dezelfde persoon verantwoordelijk is voor de verkoop van zowel controle- als niet-controlediensten aan de gecontroleerde cliënt. Teneinde dergelijke uit eigenbelang voortvloeiende bedreigingen voor de onafhankelijkheid te ondervangen, kan een accountantskantoor eventueel overgaan tot een hervorming van zijn organisatiestructuren en een herschikking van de verantwoordelijkheden van bepaalde personen, of, in de gevallen dat dit mogelijk is, de wijze waarop de diensten worden verleend en gefactureerd, met het controle-orgaan van de gecontroleerde cliënt bespreken.
De onafhankelijkheid kan met name in het gedrang komen wanneer met de verlening van niet-controlediensten aan een gecontroleerde cliënt of aan de met deze cliënt verbonden partijen aanzienlijke honoraria zijn gemoeid. De externe accountant dient de omvang van dit risico voor zijn onafhankelijkheid dan ook te onderzoeken. Hij dient daarbij in het bijzonder rekening te houden met de aard van de verleende niet-controlediensten, de honoraria die voortvloeien uit, enerzijds, de controle-opdracht en, anderzijds, de opdrachten tot verlening van niet-controlediensten, alsook met de respectieve omvang van beide soorten honoraria in verhouding tot de in totaal door het accountantskantoor of netwerk ontvangen honoraria. Indien de analyse uitwijst dat er veiligheidsmaatregelen moeten worden genomen, wat met name het geval is wanneer de honoraria voor niet-controlediensten de honoraria voor controlediensten overtreffen, dan moet een voor de uitoefening van de wettelijke controle bevoegde vennoot die op generlei wijze bij de opdrachten tot verlening van controle- en niet-controlediensten betrokken is geweest, de ten behoeve van de cliënt verrichte werkzaamheden verifiëren en de nodige raadgevingen geven. » (blz. 56 van de Europese aanbeveling betreffende de onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant, bekendgemaakt op 16 mei 2002).
ADVIES VAN DE HOGE RAAD VOOR
DE ECONOMISCHE BEROEPEN
(brief gericht aan de voorzitter van de Senaatscommissie voor de Financiën en voor de Economische Aangelegenheden)
In het kader van de werkzaamheden van de commissie voor de Financiën en voor de Economische Aangelegenheden van de Senaat werd naar aanleiding van amendementen neergelegd door de heer Roelants du Vivier de problematiek van het co-commissariaat aangekaart.
Tegemoetkomend aan uw verzoek, treft u hierna een aantal vaststellingen van de Hoge raad voor de economische beroepen aan. Rekening houdend met de ingeroepen hoogdringendheid, beperkt dit advies zich tot het aansnijden van de hoofdlijnen van de problematiek van het co-commissariaat alsook van een aantal technische vragen die van belang zijn en inherent aan dergelijk voorstel verbonden. Voorliggend advies wenst naar aanleiding van het debat dat gevoerd wordt in uw commissie, een aantal elementen aan te reiken die terzake nuttig kunnen zijn.
De Hoge raad is een onafhankelijk orgaan waarvan de leden door de Koning worden benoemd. Hij heeft de wettelijke opdracht (3) bij te dragen tot de ontwikkeling van het op de economische beroepen toepasselijk wettelijk en reglementair kader door het verstrekken, op eigen initiatief of op verzoek, van adviezen of aanbevelingen aan het Parlement, de regering en aan de beroepsorganisaties voor de economische beroepen (bedrijfsrevisoren, accountants, belastingconsulenten, erkende boekhouders en erkende boekhouder-fiscalisten).
De leden van de hoge raad wensen uw aandacht te vestigen op het belang van het vernieuwend karakter van de bepalingen in het wetsontwerp die betrekking hebben op het versterken van de onafhankelijke positie van de commissaris-(revisoren) in het kader van hun wettelijke controleopdracht van de jaarrekeningen.
Er mag bovendien worden opgemaakt dat het wetsontwerp volledig in overeenstemming is met de Europese aanbeveling terzake die in mei 2002 werd aangenomen. Ten informatieven titel, deze benadering (een verbod tot verrichten van bepaalde prestaties opgenomen in een lijst die zowel kan aangevuld als afgezwakt worden) stemt eveneens overeen met deze die terzake in november 2000 door de Securities and Exchange Commission voor een aan een Amerikaanse beurs genoteerde vennootschap, werd weerhouden.
In dat perspectief rijst de vraag of het starten van een dergelijk fundamenteel debat omtrent het co-commissariaat, de goedkeuring door de Senaat van dit wetsontwerp, gemeenzaam wetsontwerp « corporate governance » genoemd, niet zal vertragen terwijl het wetsontwerp (zoals de Kamer het heeft goedgekeurd) juist toelaat een antwoord te bieden aan de bezorgdheid van de parlementsleden en de regering om de onafhankelijke positie van de commissaris(-revisor) op zeer korte termijn te verbeteren.
Wat meer is, de problematiek van het co-commissariaat zoals deze wordt bediscussieerd in de schoot van de commissie voor de Financiën en voor de Economische Aangelegenheden van de Senaat, kan als innoverend worden bestempeld zelfs als het waar is dat deze oplossing op heden slechts wordt gevolgd in twee lidstaten van de Europese Unie, met name Frankrijk en Denemarken.
Wat de situatie de lege lata betreft, in België verhindert niets dat vennootschappen op vrijwillige basis een college van commissarissen benoemen. Dit is op heden het geval bij één vennootschap op acht genoteerd op Euronext Brussel. Wat de autonome overheidsbedrijven betreft, deze zijn wettelijk gehouden om een college van commissarissen te benoemen.
Wat de ervaring met het co-commissariaat betreft, weze het in België of in het buitenland, wijst niets er op te kunnen besluiten dat het co-commissariaat in bepaalde vennootschappen zou toelaten wanneer deze laatste bijkomende taken verricht om het onafhankelijk statuut van de commissaris te verbeteren. Het past terzake te benadrukken dat het koppelen van de verplichting om een co-commissariaat in te richten wanneer bijkomende opdrachten worden verricht de facto leidt tot de erkenning dat de oriëntatie van de Europese aanbeveling van mei 2002 niet toelaat op een gepaste wijze tegemoet te komen aan het probleem van de onafhankelijkheid van de wettelijke controleur van de jaarrekening bij het presteren van bijkomende taken.
De verplichting tot inrichting van een co-commissariaat in bepaalde vennootschappen geeft aanleiding tot een aantal delicate technische vragen waarvoor het past een gedetailleerde analyse uit te voeren vooraleer te opteren, in voorkomend geval, om de controle tot twee commissarissen in één entiteit uit te breiden. Bij wijze van voorbeeld kunnen volgende vragen worden opgeworpen :
Welke vennootschappen worden onderworpen ? De vennootschappen die beschikken over een ondernemingsraad (ongeveer 2 400 vennootschappen), de beursgenoteerde vennootschappen (ongeveer 150 vennootschappen) of alle vennootschappen die een commissaris moeten benoemen (ongeveer 13 000 vennootschappen) ?
Hoe lang duurt het mandaat van de tweede commissaris ? Moet dit worden aangepast aan het mandaat van de eerste of is het voor drie jaren die starten vanaf de verrichting van de « non-audit »-prestaties door de eerste ?
Gedurende hoeveel jaar is het verplicht over een co-commissariaat te beschikken ? Eindigt deze verplichting bij het einde van het mandaat van de eerste commissaris ?
Wat zijn de modaliteiten van de benoeming (al dan niet) oproepen van een algemene vergadering, termijnen waarbinnen de benoeming moet gebeuren, al dan niet bijkomende kosten verbonden aan de benoeming ?
Als een verband wordt gelegd met de « non-audit »-prestaties, wie zal toezien of er al dan niet « non-audit »-prestaties aan de vennootschappen werden verstrekt ? Wie draagt de verantwoordelijkheid wanneer deze verplichting niet wordt nageleefd ?
Wat is de aansprakelijkheid van elke commissaris ? Betreft het een hoofdelijke of een gedeelde aansprakelijkheid ?
Het betreft hier een aantal zeer delicate vragen die in een volledig nieuw perspectief moeten worden belicht.
De leden van de hoge raad laten, in het licht van het bovenvermelde, de mogelijkheid om de problematiek van het co-commissariaat in een afzonderlijk wetsvoorstel te behandelen, aan uw oordeel. Deze benadering kan de leden van de commissie toelaten een aantal hoorzittingen met belangstellende partijen te houden en aan instituten, zoals de Hoge raad voor de economische beroepen, desgevallend, te vragen alle gewenste informatie over deze « onontgonnen » materie te vergaren.
De hoge raad blijft te uwer beschikking voor ieder technisch advies dat u terzake wenst in te winnen.
(getekend)
Jean-Paul Servais, voorzitter.
ADVIES VAN DE DIENST WETSEVALUATIE
VAN DE SENAAT
Situering
Het huidige artikel 133, tweede lid, Wetboek van vennootschappen (hierna Wetboek van vennootschappen) verbiedt commissarissen in de vennootschap die aan hun controle onderworpen is, alsook in een daarmee verbonden vennootschap, bijkomende andere taken uit te voeren (bijvoorbeeld het verlenen van fiscaal advies) wanneer deze taken de onafhankelijke uitoefening van hun revisorale opdracht in het gedrang zou brengen.
Volgens het derde lid van artikel 133 geldt dit eveneens voor personen met wie de commissaris een arbeidsovereenkomst heeft afgesloten of met wie hij beroepshalve in een samenwerkingsverband staat.
Strekking van artikel 4 van het ontwerp
Artikel 4 van het door de Kamer van volksvertegenwoordigers overgezonden ontwerp voorziet in een verstrenging van dit regime, door middel van volgende wijzigingen :
Onverenigbare, bijkomende taken zijn voortaan ook verboden voor een persoon als bepaald in artikel 11. Hierbij is vooral artikel 11, 2º, van het Wetboek van vennootschappen van belang, dat de mogelijke verbondenheid met een natuurlijke persoon of rechtspersoon (niet-vennootschap) poneert (voornamelijk VZW's). In de mate dat de gecontroleerde persoon steeds een vennootschap betreft (zie onder meer artikel 137 van het Wetboek van vennootschappen) bevatte de notie « verbonden vennootschap » reeds alle in artikel 11, 1º, van het Wetboek van vennootschappen bepaalde vormen van verbondenheid. De andere in het wetboek gedefineerde vormen van betrokkenheid, te weten de associatie (artikel 12 van het Wetboek van vennootschappen), de deelneming (artikel 13 van het Wetboek van vennootschappen) en de deelnemingsverhouding (artikel 14 van het Wetboek van vennootschappen) werden en worden hier niet geviseerd;
Er wordt een « cool off »-periode van twee jaar na het einde van het mandaat ingesteld (nieuw artikel 133, derde lid, van het Wetboek van vennootschappen);
De nieuwe leden 5 tot 7 van artikel 133 van het Wetboek van vennootschappen stellen een explicitering voorop van met de wettelijke controleopdracht onverenigbare opdrachten, waarbij de Koning een limitatieve lijst van dergelijke verrichtingen zal dienen op te stellen en tevens in een sanctieregeling zal voorzien.
Uit dit alles blijkt duidelijk dat het aspect van de hoedanigheid van de betrokken partijen (controleur-gecontroleerde) in het licht van de verenigbaarheid van de gepresteerde handelingen zich voornamelijk (doch niet uitsluitend) op het niveau van het voorwerp/de bestemmeling van de wettelijke controlehandelingen situeert (te weten de gecontroleerde vennootschappen).
De wetgever heeft terzake in een onverenigbaarheidsregeling voorzien om te vermijden dat de controlerende revisor zich in een afhankelijke positie zou manoeuvreren, bijvoorbeeld binnen een consortium van verbonden ondernemingen, of zich zou kunnen laten beïnvloeden door goedgunstige voordelen toegekend door of aan een onderneming aan wie hij mogelijkerwijze parallel fiscaal en/of boekhoudkundig advies verleent en welke onderneming een kennelijke band heeft met de door hem gereviseerde onderneming, of nog dat door kunstgrepen op het niveau van de ene of de andere onderneming, zoniet beide, er een met de auditfunctie onverzoenbaar vertekend boekhoudkundig beeld zou optreden.
Probleemstelling
Het tegengaan van die belangentegenstrijdigheid inzake de hoedanigheid van en de verbondenheid tussen de betrokken personen beperkt zich actueel, op het niveau van de controlerende commissarissen, tot de aangestelden (werknemers) en de professionele samenwerkingsverbanden.
In de adviesaanvraag wordt de terechte vrees geopperd dat de actoren die momenteel de markt van het wettelijke bedrijfsrevisoraat bezetten, en die daarnaast ook nog andere adviesdiensten verstrekken, binnen de grenzen van hetgeen als niet strijdig wordt geacht met hun onafhankelijkheidspositie volgens de regels van het bedrijfsrevisoraat, aan de door hen gecontroleerde vennootschappen zelf, of zo mogelijk binnen een netwerk van met deze vennootschappen gelieerde ondernemingen, zich gelet op de voorliggende verstrenging formeel-juridisch in aparte deelentiteiten zouden opsplitsen, teneinde de ingestelde onverenigbaarheden op louter vormelijke wijze te omzeilen.
De vraag wordt gesteld hoe men dit fenomeen zou kunnen indijken op een praktisch haalbare manier, die niet in de weg staat aan het voorschrift van de vrije dienstverlening en in de mate dat de algemene onafhankelijksverplichting, verwoord in artikel 133, eerste lid, van het Wetboek van vennootschappen, met de notie van zelfregulering die hierin begrepen zit, hiervoor geen voldoende soelaas biedt ?
Aanvulling van het ontwerp : het concept van verbondenheid op revisoraal niveau
Het door artikel 4, 3º, van het ontwerp nieuw voorgestelde artikel 133, vijfde lid, van het Wetboek van vennootschappen bepaalt in fine dat de (onverenigbare) prestaties niet mogen worden uitgevoerd « door hem (de commissaris zelf) of door een persoon met wie de commissaris een arbeidsovereenkomst heeft afgesloten of met wie hij beroepshalve in (een) samenwerkingsverband staat ».
Teneinde een oplossing te bieden voor het gestelde probleem kan worden overwogen om dit lid aan te vullen als volgt :
« of door een met de commissaris verbonden vennootschap of natuurlijke persoon of rechtspersoon waarmee hij in een verhouding staat als bedoeld in de artikelen 11 tot 14 ».
Aldus wordt de vermenging cq ontdubbeling van hoedanigheden, zoals die momenteel reeds bestaat op het niveau van de aan het revisorale toezicht onderworpen gecontroleerde vennootschappen, uitgebreid tot het niveau van de toezichthouders, de commissarissen-revisoren als beoefenaars van de wettelijke controletaak.
Met de voorgestelde verwijzing, niet alleen naar artikel 11 van het Wetboek van vennootschappen zoals voor de gecontroleerde verbonden vennootschappen zelf maar ook naar de artikelen 12 tot 14 van het Wetboek van vennootschappen, valt de voor de commissarissen ingestelde onverenigbaarheid bovendien globaal strenger uit dan voor de met het voorliggende ontwerp niettemin nog aangescherpte onverenigbaarheid voor de vennootschappen.
Daarbij dient wellicht wel voor ogen te worden gehouden dat zeker wat betreft eventuele reeds bestaande situaties van met elkaar gelieerde advies- en auditkantoren met een eveneens samenhangend cliënteel, en waar er geen sprake is van doelgerichte ontwijkingsconstructies de toepasbaarheid en opportuniteit van een dergelijke ingrijpende regelgeving in sommige gevallen tot eventuele moeilijkheden en weerstand zou kunnen leiden, dan wel tot mogelijke problemen inzake informatie-uitwisseling (zie voor enige beschouwingen hieromtrent bijvoorbeeld de bespreking in de bevoegde Kamercommissie, stuk Kamer, nr. 1211/14, blz. 307-308 en 315-316).
Indien men derhalve terzake enigszins minder stringent wil legifereren en tegelijkertijd de regeling afstemmen op deze voor de vennootschappen zelf (met name het actueel geldende niveau van verbondenheid tussen de gecontroleerde entiteiten), kan een verwijzing naar artikel 11 in bovenvermelde tekstsuggestie volstaan.
Belangrijk is hierbij in elk geval dat in de verwijzing artikel 11, 2º, begrepen is, waardoor ook de bindingen tussen de commissaris zelf (titularis van de wettelijke opdracht, al dan niet als natuurlijke of als rechtspersoon) en de andere, met hem verbonden commissarissen gevat zijn, ongeacht of deze laatsten hun parallelle adviespraktijk aan hetzelfde cliënteel op hun beurt als rechtspersoon, dan wel als natuurlijke persoon uitoefenen.
Indien de voorgestelde wijziging aldus wordt doorgevoerd, dient een zelfde tekstaanvulling als de hiervoor vermelde aangaande artikel 133, vijfde lid, van het Wetboek van vennootschappen, tevens te worden aangebracht in limine van het door artikel 5 van het ontwerp vervangen artikel 134, § 4, van het Wetboek van vennootschappen.
De Europese term « accountant » dient begrepen te worden als synoniem voor « bedrijfsrevisor », lid van het IBR in België.
(1) Aanbeveling D van 15 juni 1999.
(2) De Europese term « accountant » dient begrepen te worden als synoniem voor « bedrijfsrevisor », lid van het IBR in België.
(3) Deze bevoegdheid vloeit voort uit artikel 54 van de wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen.