2-877/6 | 2-877/6 |
20 FÉVRIER 2002
Procédure d'évocation
(Sous-amendement à l'amendement nº 9 de MM. Steverlynck et Vandenberghe)
Art. 26bis (nouveau)
Compléter l'alinéa proposé comme suit :
« Le juge-commissaire convoque l'assemblée si la demande lui en est faite par des créanciers représentant plus d'un tiers des dettes. »
Justification
La convocation à compter de la troisième année devient une obligation si elle est demandée par des créanciers qui représentent une part importante des dettes.
| Jan STEVERLYNCK. Hugo VANDENBERGHE. |
Art. 5bis (nouveau)
Insérer un article 5bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 5bis. À l'article 10, alinéa 2, de la même loi, les mots « et le tableau des dépenses » sont remplacés par les mots « , le tableau des dépenses et une liste portant les noms et adresses des créanciers et créanciers potentiels; »
Justification
La liste doit permettre aux curateurs d'avertir immédiatement les créanciers et les créanciers potentiels, comme prévu à l'article 62, alinéa 2, de la loi sur les faillites.
Par créanciers potentiels on entend les personnes qui, du fait de la faillite, pourraient faire valoir ou obtenir une créance ou les personnes qui ont affirmé détenir une créance sur le failli, même si celle-ci était contestée avant la faillite.
Il n'est pas nécessaire que cette liste mentionne les montants dus ou qui pourraient l'être. En effet, ces montants doivent ressortir des pièces comptables déposées et le curateur sera d'ailleurs confronté aux montants que les créanciers indiqueront dans leur déclaration de créance.
Art. 6bis (nouveau)
Insérer un article 6bis (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 6bis. À l'article 11 de la même loi sont apportées les modifications suivantes :
A. La troisième phrase de l'alinéa 1er est supprimée;
B. L'alinéa 2 est remplacé par ce qui suit :
« Le même jugement fixe la date à laquelle le premier procès-verbal de vérification de créances sera déposé au greffe. Ce moment est fixé de manière à ce qu'il s'écoule cinq jours au moins et trente jours au plus entre l'expiration du délai accordé pour la déclaration des créances et le dépôt du procès-verbal de vérification. »
Justification
A. L'article prévoit que le tribunal de commerce peut, le cas échéant, ordonner une descente sur les lieux du juge-commissaire, des curateurs et du greffier.
Il ressort du texte qu'il n'y a pas d'obligation d'ordonner la descente sur les lieux, tandis que, d'autre part, l'établissement d'un inventaire des biens du failli est bel et bien obligatoire. Il paraît évident de supposer que le juge-commissaire et le curateur descendent sur les lieux, peut-être même à plusieurs reprises, dans le cadre d'une faillite d'une certaine importance et notamment de l'établissement de l'inventaire précité. Il est tout aussi évident que le juge-commissaire a d'autres occasions de parler avec le failli et les membres du personnel (cf. les articles 53 et 55 de la loi sur les faillites).
Une application systématique de cet article a une incidence sur les activités du personnel de greffe lorsque les descentes sur les lieux sont ordonnées systématiquement. Au cours des auditions qui ont eu lieu à la Chambre, le greffier en chef du tribunal de commerce d'Anvers a souligné que, si son tribunal de commerce était saisi de quatre faillites par jour, il devrait charger quatre greffiers d'une descente sur les lieux pendant un après-midi.
L'article est défendable pourvu que le tribunal en considère l'application comme exceptionnelle. La pratique a montré entre-temps qu'elle est exceptionnelle.
B. L'alinéa 2 prévoit que le jugement désigne les lieu, jour et heure auxquels il sera procédé à la clôture du procès-verbal de la vérification des créances.
La déclaration et la vérification des créances sont réglées au chapitre IV de la loi et il y a lieu de renvoyer aux amendements concernant les articles en question et à leur justification.
La loi de 1997 n'a pas modifié la philosophie de la loi de 1851.
On suppose que tous les créanciers feront une déclaration de leurs créances, que le curateur rédigera un procès-verbal de la vérification des créances et que les créances litigieuses seront renvoyées au tribunal qui statuera. En outre, les créanciers qui n'ont pas déclaré leurs créances en temps utile seront tenus de procéder à une comparution volontaire pour saisir le tribunal de la contestation (le curateur marquera son accord parce que dans le cas contraire, il devra être cité et devra en supporter le coût).
Faisons observer, à cet égard, que lorsque le créancier déclare sa créance en temps utile, le curateur peut régler la question de la créance, quel que soit son montant, en la reprenant simplement dans son procès-verbal de vérification. Par contre, le créancier qui demande trop tard que sa créance soit reprise au passif, est obligé, pour un montant de quelques centaines de francs, de citer à comparaître (ou de demander une comparution volontaire), la reprise au passif devant être ordonnée par un jugement du tribunal de commerce.
On pourrait faire valoir qu'alors que la déclaration en temps utile est gratuite, le créancier qui fait une déclaration tardive est sanctionné par le paiement des frais de justice, ce qui l'incite à introduire sa demande dans les délais prescrits. Cela serait utile afin de permettre au curateur de se faire une idée complète de la liquidation de la faillite.
On peut atteindre cet objectif par d'autres voies.
En vertu de l'article 68, le procès-verbal de vérification est clôturé lors d'une séance au cours de laquelle toute personne intéressée peut prendre connaissance de chaque créance déclarée et de toutes les contestations. La loi de 1851 prévoyait également des procédures analogues mais il s'est avéré dans la pratique que ces séances ne paraissaient pas nécessaires et que le simple dépôt au greffe du procès-verbal de vérification était suffisant pour produire tous les effets juridiques utiles.
L'article 70 prévoit, comme le prévoyait, par le passé, l'article 504, que le tribunal statue, si possible en un seul jugement, sur les créances qui sont contestées dans le procès-verbal de vérification (les contestations) et que ce jugement est rendu après avoir entendu, s'ils se présentent, les curateurs, le failli, les créanciers opposants et déclarants. Cette procédure ne correspond plus non plus à la réalité, parce que les contestations ne sont pas tranchées dans un seul jugement et parce que les créanciers ne comparaissent pas ou interviennent dans le règlement des différentes contestations.
L'élaboration d'une procédure de déclaration et de vérification des créances simple et conforme à la réalité implique que l'on apporte des modifications aux articles du chapitre IV qui sont examinés isolément ci-après (voir la justification des amendements infra).
Art. 5
Remplacer cet article par ce qui suit :
« Art. 5. À l'article 9 de la même loi sont apportées les modifications suivantes :
A. À l'alinéa 1er, les mots « visé à l'article 3, §§ 1er et 2 » sont remplacés par les mots « visé à l'article 3, alinéa 1er ».
B. Il est inséré, après l'alinéa 1er, un nouvel alinéa, rédigé comme suit :
« Lorsque l'aveu est fait à un tribunal qui n'est pas compétent ratione loci en vertu de l'article 631, § 1er, du Code judiciaire, le greffier en informe sans délai le service d'enquête commerciale du tribunal compétent. »
Justification
Dans le cadre de la lutte contre la fraude lors des faillites frauduleuses, cette disposition est le pendant, pour l'aveu « volontaire » de cessation de paiement, de ce qui est prévu à l'amendement nº 13 pour la faillite sur citation proposition de modification de l'article 631, § 1er, du Code judiciaire.
Un commerçant malhonnête pourrait faire lui-même aveu de faillite dans un arrondissement qui n'est pas compétent et où il n'est pas encore connu du service d'enquête commerciale, juste avant d'être déclaré en faillite sur citation.
Le texte proposé permet d'éviter cette manoeuvre de contournement.
Art. 7
Remplacer cet article comme suit :
« Art. 7. À l'article 13, alinéa 2, de la même loi sont apportées les modifications suivantes :
A. Cet alinéa est complété par la disposition suivante :
« L'exploit contient également le texte de l'article 53 et la sommation à prendre connaissance des procès-verbaux de vérification des créances. »
B. Le membre de phrase « et d'y apprendre, le cas échéant, à quelle date ou dates le juge-commissaire fixe les débats concernant les créances contestées » est supprimé. »
Justification
A. Il est de la plus haute importance, pour le bon déroulement des déclarations de créances, que le failli coopère et soit à la disposition du curateur pour lui fournir de plus amples explications. En incluant cette sommation dans la signification même du jugement de faillite, on rappelle une fois encore au failli, dès le début et par la voie d'une signification officielle, qu'il en est ainsi.
B. Il s'agit d'une coordination indispensable avec l'article 22 du projet tel qu'il a été adopté par la Chambre. Celui-ci ne prévoit plus que le juge-commissaire renvoie les contestations à une audience déterminée pour les débats.
Art. 7bis (nouveau)
Insérer un article 7bis libellé comme suit :
« Art. 7bis. L'article 15 de la même loi est remplacé par ce qui suit :
« Art. 15. L'opposition, la tierce opposition ou l'appel dirigés contre le jugement déclarant la faillite ou refusant de la déclarer, sont instruits avec célérité. À l'audience d'introduction, le juge détermine les délais pour conclure et fixer la date de l'audience des plaidoiries, dans les deux mois de l'introduction. L'ordonnance n'est susceptible d'aucun recours. Sans préjudice de l'application des exceptions prévues à l'article 748, §§ 1er et 2, les conclusions communiquées après l'expiration des délais fixés sont d'office écartées des débats. Au jour fixé, la partie la plus diligente peut requérir un jugement contradictoire. »
Justification
Alors qu'il souhaite que l'appel, l'opposition ou la tierce opposition dirigés contre le jugement déclarant la faillite ou refusant de la déclarer soient instruits avec célérité, le législateur ne précise pas la date à laquelle la fixation est demandée.
Tel n'est pas le cas en vertu du texte actuel de la loi.
L'affaire n'avancera vraiment que si, à l'audience d'introduction, ce n'est pas la partie la plus diligente, mais bien le juge qui fixe non seulement la date pour les plaidoiries dans un proche avenir, mais aussi les délais pour conclure.
La réglementation proposée ici s'inspire de l'application de l'article 747, § 2, du Code judiciaire par les juges expéditifs. Il convient d'inscrire le texte tel qu'il est proposé en l'espèce dans la procédure particulière de la loi sur les faillites.
Art. 7ter (nouveau)
Insérer un article 7ter (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 7ter. À l'article 27 de la même loi, le dernier paragraphe est remplacé par le paragraphe suivant :
« Le Roi fixe le nombre de curateurs par tribunal de commerce, la procédure de présentation des candidats au tribunal, les délais à respecter pour l'examen des candidatures ainsi que la procédure d'admission par l'assemblée générale du tribunal de commerce. »
Justification
Conformément à l'alinéa 1er, les curateurs sont choisis par l'assemblée générale du tribunal de commerce. L'article 28, quant à lui, dispose que toute décision de refus d'inscription sur la liste des curateurs peut faire l'objet d'un recours.
A. La décision de refus de l'assemblée générale du tribunal de commerce doit être motivée. La décision doit être prise par l'assemblée générale à la majorité des voix. S'il ressort ensuite du vote que le candidat est refusé, il y a lieu de « trouver » un motif justifiant le vote.
Cette procédure est pour le moins étrange. Les décisions sont prises à la majorité et ne doivent pas être motivées.
B. La loi ne contient aucune disposition concernant le nombre de curateurs par tribunal de commerce.
Compte tenu de l'article 28, en vertu duquel une décision de refus d'inscription sur une liste peut faire l'objet d'un recours, le tribunal de commerce n'est pas en mesure de déterminer lui-même le nombre de curateurs en fonction des besoins du ressort.
D'une part, l'existence d'un déséquilibre entre le nombre de curateurs et le nombre de faillites par ressort rend aléatoire le nombre de faillites attribuées par curateur, ce qui entrave la spécialisation des cabinets d'avocats curateurs. D'autre part, la nomination sur la liste n'implique pas nécessairement que l'intéressé se verra effectivement attribuer des faillites.
S'il y a un excédent de candidatures, le tribunal de commerce devra peut-être retenir les meilleurs candidats en fonction du nombre de postes à pourvoir. Rien n'empêche le tribunal de constituer une réserve en vue des prochaines vacances d'emploi.
Art. 8
Au 2º de cet article, apporter les modifications suivantes :
A. À l'alinéa 2, remplacer les mots « au tribunal » par les mots « au président du tribunal ».
B. Remplacer l'avant-dernier alinéa par la disposition suivante :
« Les déclarations du curateur sont versées au dossier de la faillite ».
Justification
A. Tel qu'il est modifié par l'article 8 du projet de loi, le texte de l'article 30 prévoit que le curateur doit signaler au tribunal toute forme de conflit d'intérêts ou toute apparence de partialité. Le curateur ne s'adresse pas au tribunal. Dans cette hypothèse, il faudrait encore prévoir de quelle manière le curateur doit s'adresser au tribunal (par le biais d'une requête ?) et préciser si le tribunal doit donner la priorité au traitement de cette requête au détriment de toutes les autres affaires; de plus, il faudrait régler la question de savoir s'il est possible de former un recours contre la décision qui sera rendue.
Le curateur doit s'adresser au président du tribunal, qu'il peut informer immédiatement du problème; le président appréciera les suites qu'il y a lieu d'y donner.
B. Le curateur ne devra pas apprécier s'il existe déjà des conflits d'intérêts potentiels ou une apparence de partialité uniquement au moment de son entrée en fonction, il devra suivre les choses en permanence durant la liquidation. Cela pourra donc donner lieu à plusieurs déclarations.
Art. 8
Au 2º de cet article, supprimer l'alinéa 3 proposé.
Justification
Cet alinéa est superflu.
Si le fait visé est de nature à impliquer une forme de conflit d'intérêts ou à faire naître une apparence de partialité, l'obligation de déclaration est déjà prévue à l'article 8, 2º, alinéa 1er.
Art. 8
Supprimer cet article.
Justification
Si le curateur peut éventuellement déterminer sur la base de l'inventaire établi qu'il sera possible de couvrir les frais présumés d'administration et de liquidation de la faillite, il ne peut pas juger sur cette base que les frais en question ne pourront pas être couverts.
En effet, l'actif d'une faillite ne se compose pas que des biens repris dans l'inventaire (dans certains cas, cette part est même inexistante); l'actif est composé également de créances, de créances en souffrance ou à revendiquer sur les créditeurs, de recouvrements, notamment sur la base des articles 17, 18 et 20 de la loi sur les faillites, et éventuellement aussi de créances de la faillite sur le failli, les fondateurs, les administrateurs présents ou passés et les administrateurs de fait.
Le délai prévu par l'article 14 du projet de loi, à savoir les 15 jours qui suivent le dépôt de l'inventaire, ne permet pas (encore) de conclure à l'insuffisance présumée de l'actif.
L'article est totalement superflu, eu égard à l'article 73 de la loi sur les faillites.
Art. 19
Remplacer cet article par la disposition suivante :
« Art. 19. La dernière phrase de l'article 54 de la même loi est complétée par les mots : « et vérifier le bilan ».
Justification
1) L'établissement d'un bilan suppose :
que l'on ait établi un bilan initial en début d'exercice, lequel implique à son tour que le bilan final de l'exercice précédent ait été clôturé et, en l'espèce, que ce bilan de l'exercice précédent soit un document digne de foi;
que les documents de base de chaque transaction soient disponibles (factures, notes de crédit, bordereaux d'escompte, etc.);
que chaque transaction ainsi que la situation initiale soient inscrites dans un livre-journal et que ce dernier soit disponible;
que chaque transaction ainsi que la situation initiale soient inscrites dans des comptes;
que ces comptes servent à l'établissement de totaux intervenant dans le bilan de vérification;
que pour chaque compte soit calculée la différence entre le total du débit et le total du crédit, qui constitue le solde, l'ensemble de tous les soldes des comptes conduisant à l'élaboration du bilan par soldes;
qu'une comparaison soit faite entre le bilan par soldes et l'inventaire extracomptable;
que soient établis ensuite le compte de résultats et le bilan final.
Si ces principes fondamentaux de l'économie financière des entreprises ne sont pas respectés, on ne peut pas supposer que le document final a pu être établi comme un « bilan » au vrai sens du terme et, dans l'hypothèse où le failli n'a pas déposé de bilan en application de l'article 10 de la loi sur les faillites et comme le projet de loi le stipule, il est totalement improbable que l'on dispose des documents précités permettant de procéder à l'établissement d'un bilan effectif et digne de foi. L'on peut carrément affirmer que le document établi sous le nom de « bilan » sera sans valeur au regard des normes de l'économie financière des entreprises, puisqu'il est exclu qu'il reflète la situation exacte de l'entreprise au moment de la faillite.
2) De surcroît, un bilan est un instrument qui apprécie et évalue l'entreprise dans sa continuité, sur la base de la valeur comptable et de l'amortissement des investissements réalisés, et qui donne une indication de ce que ces investissements sont susceptibles de rapporter.
En cas de faillite, il n'y a plus de continuité et tout est apprécié en valeur marchande, laquelle est toujours, sans exception, nettement inférieure à la valeur comptable et à la valeur des biens pour l'entreprise.
3) La tâche très vaste que représente l'élaboration d'un bilan (en partant de zéro), encore rendue plus ardue parfois par le fait que l'on ne dispose pas de tous les documents nécessaires ou du moins par la constatation que le curateur doit disposer de tous ces documents dans une entreprise au sein de laquelle, par suite de la faillite, il ne pourra plus compter sur l'aide du personnel administratif, est une mission plus que longue et, en fait, coupée de la réalité.
Qui plus est, le projet de loi considère que le curateur doit s'acquitter de cette tâche immédiatement, alors qu'il a encore de nombreuses autres obligations à remplir au début de la faillite.
4) L'ampleur des tâches prescrites par le projet de loi n'est pas pertinente au regard du résultat visé. Le constat que les résultats présentés par la comptabilité du failli ne sont pas véridiques n'implique pas qu'il faille impérativement établir le bilan en question qui, pour les motifs exposés ci-dessus, ne pourra pas constituer un document probant devant un tribunal confronté à une fraude imputable au failli.
5) Il ne faut pas perdre de vue qu'environ 80 % des faillites sont des faillites pro deo, dans lesquelles l'actif est totalement insuffisant pour demander l'intervention d'un expert-comptable. Et l'on peut en outre se demander si, à l'issue des procédures complémentaires, dans lesquelles les administrateurs et les gérants de la personne morale faillie doivent être cités à comparaître, il sera possible de récupérer les frais exposés.
6) Pour diligenter un expert-comptable, le curateur doit s'adresser à son juge-commissaire et lui demander de délivrer une ordonnance à cette fin. L'expert-comptable sera-t-il prêt à accepter la mission et à se mettre au travail s'il apprend que le curateur ne dispose pas d'un actif suffisant pour le payer et qu'il « espère » pouvoir récupérer les frais auprès des administrateurs ou des gérants de la personne morale faillie, alors que ces derniers seront éventuellement soupçonnés de fraude, auquel cas ils se seront vraisemblablement mis en situation d'insolvabilité, tant et si bien qu'un jugement les condamnant serait totalement impossible à exécuter ?
Est-il vraiment réaliste de supposer que les administrateurs et les gérants de la personne morale faillie seront suffisamment solvables pour prendre en charge les frais d'expertise comptable, sachant que 80 % des faillites sont pro deo et que lesdits administrateurs et gérants, surtout dans les entreprises familiales, se sont portés caution pour les obligations de la personne morale, de telle sorte que toute exécution à leur endroit rejoindra le concours des autres créanciers ?
7) Il va de soi qu'une partie évidente et incontournable de la mission des curateurs consiste à procéder à l'examen de la comptabilité du failli et donc aussi à la vérification du bilan, s'il en a été déposé un. Cette tâche leur est d'ailleurs prescrite par l'article 54 existant, que l'on peut compléter, comme suggéré dans l'amendement, par les termes « ainsi que pour vérifier le bilan ».
Art. 20bis (nouveau)
Insérer un article 20bis (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 20bis. À l'article 63 de la même loi sont apportées les modifications suivantes :
A. l'alinéa 1er est complété par ce qui suit : « , faute de quoi les curateurs peuvent rejeter la créance ou la considérer comme chirographaire; »
B. l'alinéa 2 est supprimé. »
Justification
Le législateur a estimé que le fait de faire signer la créance par le créancier lui-même et de faire prêter serment à celui-ci était un moyen « efficace » de lutter contre le « phénomène » des « fausses déclarations » et de garantir la « véracité » de la déclaration.
1. L'efficacité de la procédure exige que les déclarations de créance soient complètes et, plus particulièrement, que le créancier mentionne effectivement les privilèges, hypothèques ou gages qui y sont affectés ainsi que les titres dont elles résultent.
C'est également le souhait du législateur, comme on peut le constater à la lecture de l'article 63.
Afin de protéger le curateur (et la masse) contre les contredits qui pourraient être formés contre le procès-verbal de vérification sur la base de l'article 69 pour méconnaissance du privilège réservé, de l'hypothèque, du gage ou du titre, il paraît souhaitable de sanctionner l'omission de ceux-ci, comme le prévoit cet amendement : le curateur peut considérer la créance comme non privilégiée.
2. Si, dans un procès civil, un avocat cite une partie à comparaître pour obtenir le paiement d'une créance en se basant sur les pièces et les informations que lui fournit son client, il n'est pourtant pas prévu que le créancier doive, en plus de la citation, déclarer sous serment que sa créance est « sincère et véritable ».
L'utilisation de la formule du serment lors de la déclaration d'une créance dans le cadre de la liquidation ne va absolument pas de soi. Cette procédure n'est par exemple pas prévue lors de la déclaration des créances dans le cadre de la procédure de concordat judiciaire.
L'internationalisation du commerce a également pour conséquence que dans beaucoup de faillites sont impliqués des créanciers étrangers qui n'utilisent pas de formule de serment pour déclarer leur créance par exemple parce que la législation de leur pays ne l'impose pas. Il ne serait guère raisonnable de refuser, d'ignorer ou de contester ces déclarations pour la simple raison que la formule du serment n'y figure pas
Le fait que le créancier doive faire sa déclaration sur l'honneur n'empêche aucunement que sa créance puisse être contestée et qu'elle soit ultérieurement rejetée par le tribunal. Cela ne donne pourtant pas lieu à des poursuites pour faux serment. Au demeurant et s'il y a lieu, les auteurs de fausses déclarations demeureraient passibles de poursuites pour faux en écritures.
Il paraît dès lors préférable de supprimer la formule du serment.
La réponse fournie par le représentant du ministre en commission de la Chambre ne porte que sur la partie de la réglementation UE en droit belge et ne traite pas des autres éléments.
C'est à tort que l'amendement a été retiré à la Chambre.
Art. 21
À l'alinéa 1er de l'article 63bis proposé, insérer, entre les mots « toutes les procédures » et les mots « dans lesquelles le failli est impliqué », les mots « devant le juge du fond ».
Justification
L'amendement vise à mieux formuler l'intention de l'auteur de l'amendement nº 36.
Art. 22bis (nouveau)
Insérer un article 22bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 22bis. L'article 69 de la même loi est remplacé par le texte suivant :
« Art. 69. Le failli et les créanciers peuvent fournir des contredits aux vérifications en citant les curateurs, et les créanciers dont la créance est contredite, devant le tribunal de commerce dans un délai d'un mois après la date de clôture du premier procès-verbal de vérification, ou dans un délai d'un mois après le dépôt des procès-verbaux de vérification suivants si la créance faisant l'objet du contredit a été soumise à vérification dans un procès-verbal ultérieur. »
Justification
1. Voir l'amendement précédent.
2. Le principe est dès lors comme la loi le prévoit actuellement que le curateur dépose le procès-verbal de vérification des créances à la date fixée dans le jugement déclaratif de la faillite et qu'il dépose au besoin mensuellement, comme cela sera précisé par ailleurs dans la justification relative à l'article 72, des procès-verbaux de vérification complémentaires.
Art. 22
Apporter à l'article 68 proposé, les modifications suivantes :
A. À l'alinéa 1er, remplacer les mots « à la date de clôture du procès-verbal de vérification » par les mots « à la date de clôture du premier procès-verbal de vérification ».
B. Entre les alinéas 3 et 4, insérer un alinéa nouveau, rédigé comme suit :
« Tous les trois mois, à compter de la date de dépôt du premier procès-verbal de vérification, et pendant les 15 premiers mois de la faillite, le curateur dépose un procès-verbal de vérification complémentaire dans lequel il vérifie les créances antérieurement retenues comme contestées ainsi que celles qui ont été déposées au greffe depuis lors. Les créances non encore admises après le dépôt du dernier procès-verbal complémentaire sont traitées conformément à l'article 70. »
Justification
Voir les amendements suivants.
Art. 22bis (nouveau)
Insérer un article 22bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 22bis. L'article 69 de la même loi est remplacé par le texte suivant :
« Art. 69. Le failli est les créanciers peuvent fournir des contredits aux vérifications faites et à faire, dans un délai d'un mois après la date de dépôt du procès-verbal de vérification dans lequel figure la créance. Le contredit doit être formé par exploit d'huissier de justice signifié au curateur et au créancier dont la créance est contredite; l'exploit contiendra citation du curateur et du créancier, ainsi que du failli devant le tribunal aux fins de statuer sur la liquidation de la créance faisant l'objet du contredit. Le failli est averti par le curateur, par invitation à comparaître. »
Justification
1. Il fallait adapter le texte pour le mettre en concordance avec les articles 68 et 72 amendés.
2. L'article 69 actuel dispose que les contredits doivent être formés par exploit d'huissier de justice signifié aux curateurs et au créancier dont la créance est contredite et, ensuite, que cet exploit contiendra citation des curateurs et du créancier, ainsi que du failli. Qu'est-ce qui permet de supposer que l'exploit doit également être signifié au failli ?
Cette signification pose problème : la personne morale faillie n'est généralement plus joignable au siège social ou au siège d'exploitation, parce qu'elle a évacué et quitté celui-ci à la suite de la faillite.
Par ailleurs, le curateur est censé connaître l'adresse des administrateurs et des gérants de la personne morale faillie, en application de l'article 53, alinéa 2. La nécessité de convoquer le failli pour un examen contradictoire de la contestation est conforme à l'article 65. Le failli a d'ailleurs aussi dû être convoqué par le curateur en vue de la vérification des créances déposées. Il est donc logique qu'il le soit également pour le contredit qui suivrait la vérification.
L'absence de comparution du failli ne ralentira pas la procédure. Il suffira que le curateur prouve qu'il a prévenu le failli.
Art. 24
Remplacer cet article par la disposition suivante :
« Art. 24. L'article 72 de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Art. 72. Jusqu'à l'assemblée visée à l'article 79, les défaillants qui ont omis de déclarer ou de confirmer leurs créances dans le délai fixé par le jugement déclaratif de faillite, ont le droit de déclarer leurs créances sans que leur action puisse suspendre les répartitions ordonnées. Ils ne peuvent prétendre à un dividende que sur l'actif non encore réparti et les frais et dépenses auxquels la vérification et l'admission de leurs créances donnent lieu, restent à leur charge.
Le droit de déposer encore une déclaration de créance se prescrit par un an à dater du jugement déclaratif de la faillite, sauf pour la créance constatée dans le cadre d'une action en intervention ou garantie, poursuivie ou intentée en cours de liquidation.
Le droit de déposer encore une déclaration relative à une créance constatée pendant la liquidation par un autre tribunal que celui de la faillite se prescrit par six mois à dater du jugement définitif passé en force de chose jugée.
Les créanciers qui souhaitent encore déclarer une créance après l'expiration du délai fixé par le jugement déclaratif de faillite sont tenus de déposer la déclaration au greffe du tribunal de commerce en y joignant leurs titres. Le greffier leur délivre un accusé de réception sur demande. La déclaration est inscrite conformément aux dispositions de l'article 71, moyennant paiement du droit de mise au rôle. »
Justification
1. Aux termes de la loi du 18 avril 1851, comme de la loi du 8 août 1997, les créances retenues comme contestées dans le procès-verbal de vérification du curateur sont renvoyées au tribunal pour que, après mise en état, il soit débattu et statué à leur sujet.
De même, le créancier qui n'avait pas déposé sa déclaration de créance dans le délai fixé par le jugement déclaratif de faillite, était obligé de citer le curateur en admission. Ces créances devaient donc également être mises en débat par le tribunal et faire l'objet d'un jugement.
Il est évident que cette manière de faire surcharge inutilement le tribunal, qui est ainsi saisi de milliers de contestations, lesquelles font l'objet d'un débat (très souvent pour la forme) et d'un jugement.
2. Le présent amendement tend à éliminer cette surcharge inutile et à faciliter au curateur le suivi du traitement des créances contestées, sans le contrôle simplifié lui aussi du juge-commissaire et du tribunal.
3. La nouvelle méthode proposée est la suivante :
a) Les créances sont déposées comme précédemment et les créanciers ont intérêt à le faire dans le délai fixé dans le jugement déclaratif de faillite.
b) En application de l'article 68, le curateur déposera au greffe le résultat de la vérification des créances, à la date fixée dans le jugement déclaratif de faillite pour la clôture du procès-verbal de vérification. Ce procès-verbal s'appelle désormais « le premier procès-verbal de vérification ». Comme le prévoit par ailleurs l'article 68, la vérification se soldera soit par une admission, soit par une retenue en contestation. Les créanciers seront informés par lettre du sort réservé à leur créance.
c) Le curateur procède alors à la mise en état des créances retenues comme contestées. En pratique, cette opération permettra déjà de régler à l'amiable ou de trancher un très grand nombre de cas rien qu'au travers de la correspondance que le curateur échangera à ce sujet avec le créancier ou son conseil :
des créances auront, en effet, été contestées parce qu'un privilège a été invoqué indûment,
les sommes réclamées ne correspondaient pas à la comptabilité du failli,
la créance ne tenait pas compte d'un paiement effectué par le failli ou d'une note de crédit,
les intérêts sur la créance ont été mal calculés ou ne pouvaient être admis,
le créancier n'avait pas joint à la déclaration les pièces justificatives,
un problème devait être examiné en droit,
la déclaration n'était que provisionnelle et devait encore être chiffrée par le créancier,
il y a contestation sur les conditions d'achat ou de vente convenues entre les parties,
etc.
d) Dans le passé, les créances contestées qui avaient ainsi pu être réglées après un échange d'informations et une discussion entre les parties ou au sujet desquelles on avait pu conclure un arrangement à l'amiable, donnaient lieu à une déclaration d'accord ou à des conclusions d'accord qui, après dépôt au greffe, devaient encore faire l'objet d'un jugement, le cas échéant après convocation et comparution préalables des parties.
e) On évite désormais cette surcharge inutile pour le tribunal et les services de greffe. Tous les trois mois à dater du premier procès-verbal de vérification, le curateur déposera un procès-verbal de vérification complémentaire dans lequel il pourra admettre comme vérifiées les créances précédemment retenues comme contestées. En procédant ainsi, le curateur n'aura ni plus ni moins de pouvoirs qu'auparavant puisque, dans le premier délai précédant la clôture du premier procès-verbal de vérification, c'est lui qui aura admis les créances sous sa responsabilité, quelle que soit l'importance de la somme réclamée. Il n'y avait pas, et il n'y a toujours pas, de raison valable pour affirmer que les créances qui ont dû initialement être contestées ne sauraient plus être admises au passif par la suite qu'en vertu d'un jugement.
f) Les procès-verbaux complémentaires refléteront donc nécessairement l'évolution des activités de vérification ultérieures du curateur et ils seront suivis par le juge-commissaire qui, comme auparavant, cosignera le document à l'occasion du premier procès-verbal de vérification et fera valoir ses observations éventuelles. Si le juge-commissaire refuse d'approuver le procès-verbal, le curateur devra soit revoir son jugement, soit appliquer l'article 35, alinéa 5, et introduire son recours devant le tribunal, soit porter la contestation devant le tribunal en application de l'article 70. Le contrôle exercé par le tribunal est donc intégralement conservé.
g) De même, le curateur continuera à prendre connaissance des déclarations de créance tardives, c'est-à-dire les déclarations déposées, conformément à l'article 72, après l'expiration du délai fixé dans le jugement déclaratif de faillite. Mais contrairement au passé, ces créanciers ne doivent plus agir en admission et l'affaire ne doit plus être portée devant le tribunal pour y être examinée et réglée par jugement. En effet, ces créances tardives seront vérifiées également par le curateur et le résultat de cette vérification apparaîtra dans le procès-verbal de vérification trimestriel qui sera déposé par la suite.
h) Le délai de dépôt de ces procès-verbaux complémentaires est fixé à trois mois à compter de la date de dépôt du premier procès-verbal de vérification.
(Premier procès-verbal à déposer le 16 janvier, le deuxième le 16 avril, le troisième le 16 juillet, le quatrième le 16 octobre, le cinquième le 16 janvier, le dernier procès-verbal le 16 avril. Éventuellement, le dépôt pourra se faire le premier jour ouvrable qui suit la date fixée, conformément aux règles habituelles prévues par le Code judiciaire).
Outre le résultat de la vérification dont il est avisé, comme prévu à l'article 68, le créancier connaît ainsi d'emblée les dates à partir desquelles il peut prendre connaissance des procès-verbaux au greffe. L'application de l'article 68 reste donc inchangée. La possibilité de fournir un contredit à la vérification, comme prévu à l'article 69, reste applicable également pour ces déclarations tardives et leur vérification ultérieure.
i) Conformément à l'article 72 amendé, le droit d'agir en admission se prescrit par un an à dater du jugement déclaratif de faillite. Par conséquent, le dernier procès-verbal de vérification devra être déposé trois mois plus tard et le curateur clôturera la vérification, toutes les créances ayant été déposées (voir supra). Les contestations non encore réglées à ce moment-là ne pourront plus être admises qu'en application de l'article 70. Cela vaut également pour les créances « tardives » visées à l'article 72, avant-dernier alinéa (admission d'une créance constatée en cours de liquidation par un autre tribunal que celui de la faillite). Il n'est pas opportun, pour ces cas exceptionnels, de prévoir davantage de délais pour d'autres procès-verbaux de vérification complémentaires.
j) Par conséquent, les seules créances que le tribunal aura encore à examiner et sur lesquelles il devra statuer seront celles qui, ayant été contestées au départ, n'ont pas pu faire l'objet d'un arrangement à l'amiable. Ces créances (ainsi que celles résultant de l'application de l'article 72, avant-dernier alinéa) se verront appliquer les dispositions de l'article 70. Cela ne signifie pas que le curateur devra attendre 15 mois, jusqu'au dépôt du dernier procès-verbal de vérification complémentaire, avant de soumettre les créances contestées au tribunal. S'il constate, au fil de la liquidation, que des créances ne sont pas susceptibles de faire l'objet d'un arrangement à l'amiable, il les mettra sans plus attendre en état et requerra leur fixation à l'audience.
k) Ces nouvelles dispositions pour le traitement des créances contestées et déposées tardivement visent également à inciter le curateur à avancer dans le règlement de cet élément significatif de la liquidation. Le juge-commissaire pourra en suivre la progression sans problème grâce aux procès-verbaux successifs. En outre, le curateur devra tenir compte du fait que le tribunal, qui est appelé en vertu de l'article 70 à régler les contestations « restantes », prendra connaissance du résultat des activités de vérification durant la période écoulée ainsi que de la nature et du nombre de ces créances restantes.
l) En ce qui concerne les créanciers, ils continuent d'avoir intérêt à déposer leurs créances à temps, c'est-à-dire dans le délai fixé par le jugement déclaratif de faillite. Cet élément a également son importance dans l'optique de la liquidation, pour laquelle il reste souhaitable que le curateur ait le plus rapidement possible une vue d'ensemble des créances grevant le passif de la faillite et des privilèges invoqués à ce sujet. Pour commencer, les créanciers qui déclarent tardivement perdent leur part des répartitions déjà ordonnées (article 72, alinéa 1er, amendé). Ensuite, ils sont tenus de payer un droit de mise au rôle. Enfin, ils sont tenus au paiement des frais et dépenses auxquels la vérification et l'admission de leurs créances donnent lieu et, en conséquence, ils ne peuvent prétendre à l'indemnité de procédure et à l'indemnité de débours si, en définitive, l'action doit se régler devant le tribunal et qu'ils y sont assistés d'un avocat.
Art. 26
À l'article 75, § 1er, proposé, remplacer la première phrase par ce qui suit :
« À compter du jugement déclaratif de faillite ou de toute date ultérieure, les curateurs procèdent à la liquidation de la faillite. »
Justification
La loi de 1851 avait prévu deux phases pour le déroulement de la faillite : une première phase au cours de laquelle le curateur gérait et conservait les biens du failli dans l'attente du résultat de la réunion des créanciers qui devaient se prononcer sur l'accord après faillite (concordat) et une deuxième phase au cours de laquelle, l'accord ayant été rejeté, l'on procédait à la véritable liquidation (conformément à l'ancien article 528).
L'accord après faillite n'est plus prévu. Il n'y a donc aucune raison justifiant que le curateur doive attendre avant de procéder à la liquidation, le jugement de faillite étant d'ailleurs exécutoire par provision, nonobstant opposition ou appel.
Au contraire, par suite du délai d'attente imposé, le curateur est contraint à des dépenses destinées à conserver et assurer des biens qui sont faites, en tout cas, au détriment de la masse, et donc des créanciers. Par ailleurs, le curateur se voit empêché de procéder aux réalisations immédiates qui seraient possibles au lendemain de la faillite et il est obligé de faire patienter les candidats acheteurs pendant plusieurs mois. Si ces réalisations supposent encore la participation ou l'intervention du personnel du failli, cette possibilité est annihilée par le délai d'attente imposé. Le curateur ne peut en effet se permettre de garder ces membres du personnel en service tout au long du délai d'attente.
En résumé, la pratique du délai d'attente s'inscrivait dans la philosophie de la loi de 1851 et n'a plus aucune raison d'être.
Il se peut naturellement que le curateur ne procède pas immédiatement à la liquidation. Il pourra préférer poursuivre un moment les activités ou attendre le résultat d'une procédure d'opposition ou d'appel à l'encontre du jugement déclaratif de faillite. Il pourra aussi choisir de rester dans l'expectative à propos de certains biens, compte tenu de l'éventualité d'une action en recouvrement dans le cadre de la réserve de propriété.
Mais ce sont là des questions qui relèvent de la compétence et de la responsabilité du curateur dans le cadre de sa stratégie de gestion et sur lesquelles il s'est concerté (et doit se concerter) avec le juge-commissaire et avec le failli. Il n'appartient pas au législateur d'imposer une option en l'espèce, et moins encore de le faire en termes généraux.
Art. 30
Supprimer les alinéas 2, 3 et 4 de l'article 82 proposé.
Justification
1) Il serait en tout état de cause préférable et plus cohérent de développer la philosophie de « l'ardoise vierge » dans une application de la loi sur le règlement collectif de dettes, plutôt qu'ici, dans les dispositions de la loi sur les faillites qui ont trait à l'excusabilité.
2) Les citoyens sont censés se comporter en adultes responsables. La personne qui se porte caution connaît les risques que cela comporte. L'on donnerait un signal erroné à la société en minant ainsi le sens des responsabilités par une mesure qui conduit à permettre à quelqu'un d'échapper aux conséquences de ses actes, au détriment de tiers qui ont, à juste raison, compté sur ce sens des responsabilités.
3) Il y a un manque total d'équilibre entre le membre de phrase « en tout ou en partie, toutes les dettes ou certaines d'entre elles », qui est rédigé en termes généraux, d'une part, et le membre de phrase « le droit d'exercer individuellement son action sur les biens du failli ». Le caractère vague de cette disposition légale conduira à une jurisprudence des plus disparates devant les diverses juridictions, avec toutes les inégalités qui en résulteront pour les différents créanciers.
4) La « caution de bienfaisance », qui risque d'être sollicitée par le créancier et qui sera contrainte de payer, a intérêt à ce que le débiteur soit mis en faillite, même si celui-ci n'est pas encore en situation de faillite, car il pourrait ainsi espérer échapper à ses obligations en tant que caution.
5) Consécutivement à l'insécurité juridique apparue sur le plan de l'excusabilité de la caution après la loi du 8 août 1997, la figure de la « caution » a été remplacée dans bon nombre de contrats de financement par celle du « codébiteur (solidaire) », pour lequel aucune conséquence n'est prévue en cas d'excuse du failli. Le geste « social » du législateur est d'ores et déjà dépassé et ne produira aucun effet, pas même dans le texte proposé par la Chambre.
6) La libération totale ou partielle de la caution de bienfaisance n'offre pas la solution escomptée. Si les beaux-parents du failli ont souscrit un emprunt afin de financer l'activité de leur beau-fils, l'excusabilité du beau-fils failli n'aura aucune incidence sur l'obligation des beaux-parents envers leur propre créancier.
7) La sécurité juridique du financement avec cautionnement est compromise au détriment de tous les commerçants. Cette insécurité affectera l'accès au crédit.
8) Exemple : Le mari a la qualité de commerçant et la femme ne l'a pas. Leurs parents respectifs se portent caution pour les dettes de leur enfant respectif. Les crédits ainsi obtenus par les enfants sont affectés conjointement par lesdits enfants. Le mari fait faillite et est déclaré excusable. Ses parents sont libérés en tant que cautions de bienfaisance. La femme, non-commerçante, n'est pas déclarée en faillite, mais elle n'est plus en mesure de rembourser son prêt en raison de l'accroissement des charges familiales à supporter par suite de la faillite de son mari. Ses parents à elle ne sont pas libérés. Vaut-il mieux que la femme prenne d'urgence un numéro de registre de commerce afin de se faire déclarer en faillite en même temps que son mari, de manière à ce qu'elle-même et ses parents puissent également être libérés ? Cet exemple montre à suffisance que le texte proposé par la Chambre est inopérant.
9) Le failli est déclaré excusable. La caution de bienfaisance est libérée de la partie restante de sa dette, mais peut se retourner contre le failli excusé, pour récupérer les sommes déjà payées. C'est sans doute une bonne chose pour la caution puisque, à ce moment-là du moins, elle n'entre pas en concours avec les autres créanciers du failli, compte tenu du fait que ce dernier est excusé. Mais alors quid de la possibilité pour le failli de reprendre un nouveau départ, s'il reste tenu de rembourser la caution ? En fait, on pourrait dire qu'ici c'est la caution qui bénéficie le plus de l'excusabilité. Pourquoi ?
Art. 22bis (nouveau)
Insérer un article 22bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 22bis. L'article 69 de la même loi est remplacé par les dispositions suivantes :
« Le failli et les créanciers peuvent fournir des contredits aux vérifications faites et à faire dans le mois du dépôt du procès-verbal de vérification qui contient la créance.
Le contredit doit être formé par exploit d'huissier de justice signifié au curateur et au créancier dont la créance est contredite et ledit exploit contiendra citation du curateur et du créancier devant le tribunal aux fins de statuer sur la liquidation de la créance faisant l'objet du contredit. Le failli est prévenu par le curateur et invité à comparaître. »
Justification
1) Il convenait d'adapter le texte afin de le mettre en conformité avec les articles 68 et 72 amendés.
2) Le texte de l'article 69 prévoyait auparavant que les contredits devaient être formés par exploit d'huissier de justice signifié aux curateurs et au créancier dont la créance est contredite et que cet exploit contenait citation des curateurs et du créancier, ainsi que du failli devant le tribunal. Cela donnerait à penser que l'exploit doit également être notifié au failli.
Il y a un inconvénient en l'espèce : on ne peut en général plus toucher la personne morale faillie au siège social ou au siège d'exploitation, puisque ceux-ci ont été évacués et abandonnés à la suite de la faillite.
Par ailleurs, en application de l'article 53, alinéa 2, le curateur est censé connaître l'adresse des administrateurs et des gérants de la personne morale faillie. Le fait qu'il faut convoquer le failli pour l'examen de la contestation contradictoire est conforme à l'article 65. Le curateur doit en effet également appeler le failli pour la vérification des créances déclarées et, en toute logique, il doit dès lors aussi le faire pour le contredit qui suivrait la vérification.
La procédure n'est pas ralentie si le failli ne comparaît pas. Le curateur doit simplement prouver qu'il a prévenu le failli.
Art. 6ter (nouveau)
Insérer un article 6ter (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 6ter. L'article 12, alinéa 1er, de la même loi, est remplacé par l'alinéa suivant :
« La cessation de paiement est réputée avoir lieu à la date de l'aveu de la faillite, à la date du décès quand la faillite est déclarée après le décès du failli, ou à la date de la signification de l'exploit introductif d'instance contenant la demande en faillite, sauf si la cessation de paiement n'a lieu qu'au cours de l'examen de l'affaire. »
Justification
L'alinéa 1er dispose que la cessation de paiement est réputée avoir lieu à partir du jugement déclaratif de faillite.
Cela n'est pas logique.
En vertu de l'article 7 de la loi sur les faillites, tant en cas d'aveu qu'en cas de demande en faillite, le tribunal peut suspendre sa décision pour un délai de quinze jours (en vue d'une éventuelle demande de concordat). Si, malgré ce sursis, l'entreprise était déclarée en faillite, la cessation de paiement ou la date de la cessation de paiement devrait être réputée coïncider avec la date de l'aveu de la faillite, parce que ce serait la date à laquelle l'entreprise aura estimé que les conditions pour « déposer son bilan » étaient réunies. Pourtant, la date officielle de la cessation de paiement est, dans ce cas, avancée de plusieurs semaines.
Le même problème se pose en cas de citation en faillite. Le tribunal devra en effet se prononcer, dans son jugement (par définition) ultérieur, sur la question de savoir si les conditions de la faillite qui sont énoncées dans l'exploit introductif de citation étaient ou non remplies à cette date. L'examen de l'affaire sur la base de l'exploit introductif de citation et le temps que prendra cet examen ne peuvent en effet servir de prétexte pour différer d'autant la date de la cessation de paiement.
Le présent amendement prévoit que le tribunal pourrait constater exceptionnellement que la situation de cessation de paiement ne s'est pas produite au moment où l'exploit introductif contenant la demande en faillite a été signifié, mais qu'elle ne s'est présentée qu'au cours de la procédure entamée, par suite de circonstances qui se sont produites à l'époque et qui sont invoquées supplémentairement.
Le tribunal peut en effet toujours déroger à la règle générale s'il constate d'une manière motivée que la cessation de paiement ne s'est pas produite à la date de la déclaration ou à la date de la signification de la citation initiale.
(Sous-amendement à l'amendement nº 63 de Mme Taelman)
Art. 8
Remplacer le 2º de cet article par la disposition suivante :
« 2º L'article est complété par les alinéas suivants :
« Ils confirment leur entrée en fonction en signant sans délai, au greffe, le procès-verbal de désignation.
Le curateur signale au tribunal toute forme de conflit d'intérêts ou d'apparence de partialité.
Les déclarations du curateur sont versées au dossier de la faillite.
Si le curateur constate qu'un de ses associés ou collaborateurs directs a fourni, hormis en qualité de curateur, des prestations pour le compte du failli ou des administrateurs et gérants de la société faillie, ou pour le compte d'un créancier, antérieurement au douzième mois qui précède le jugement déclaratif de faillite, il en avise immédiatement son autorité de tutelle qui informera le président du tribunal de commerce.
Les communications de l'autorité de tutelle sont versées au dossier de la faillite. »
Justification
A. 1) Les obligations personnelles du curateur sont déjà suffisamment développées à l'alinéa 1er de l'article en question, et il n'y a donc pas lieu de les répéter à l'alinéa 2. Il est nécessaire en l'espèce de faire une nette distinction entre les obligations imposées au curateur et celles qui incombent aux associés et aux collaborateurs.
Le curateur est en effet livré à lui-même pour évaluer s'il y a un conflit d'intérêts ou une apparence de partialité découlant d'actes antérieurs ou d'autres au demeurant. Il prend beaucoup d'autres éléments en considération, notamment eu égard aux règles déontologiques des avocats, éléments que le législateur évite d'ailleurs sagement (eu égard à ces règles déontologiques).
Il suffit de penser aux relations familiales entre, d'une part, le curateur et son épouse, et, d'autre part, le failli, les administrateurs et les gérants de la société en faillite, leurs conjoints et leurs parents. On peut penser en outre aux liens familiaux entre ces derniers et les employés ainsi que le personnel du curateur. Tout cela n'est pas nouveau. Dans le passé également, la pratique a montré que certains curateurs ont préféré, sur cette base, refuser le mandat de curateur de certaines faillites ou qu'ils se sont à tout le moins concertés à ce sujet avec le président du tribunal.
C'est d'ailleurs à juste titre qu'ils l'ont fait, non sans être guidés par quelque intérêt personnel. Il faut en effet bien se rendre compte qu'au cas où un conflit d'intérêts ou des faits susceptibles de mettre en cause l'impartialité du curateur n'auraient pas été communiqués au président du tribunal, celui-ci et les juges du tribunal, y compris les juges consulaires, ne seraient pas très heureux d'y être confrontés à l'improviste. Le curateur risque sa réputation et il risque aussi de ne plus être désigné comme curateur à l'avenir, du moins plus dans les faillites d'une certaine ampleur qui ne manquent pas d'attirer l'attention des médias.
Le curateur pourra aussi également apprécier tout aussi personnellement si la communication du président du tribunal de ses prestations au profit du failli, des administrateurs ou des gérants ou d'un créancier (ou d'un membre de leur famille) constitue une violation du secret professionnel, dans la mesure où il faudra, si on veut pouvoir l'estimer à sa juste valeur, qu'elle soit également révélatrice quant à la nature de la prestation.
2) La situation est tout à fait différente pur les associés et les collaborateurs, même si l'on peut supposer qu'ils auront tout autant intérêt à ce que la bonne réputation de leur bureau et la bonne entente avec leur collègue curateur soient préservées.
Les dispositions prévues par le législateur à l'article 8, 2º, alinéa 2, soulèvent cependant des questions concernant le climat de confiance dont chaque justiciable doit pouvoir bénéficier quand il s'adresse à l'avocat de son choix et concernant le secret professionnel qui s'y rattache.
Exemple : M. A consulte l'avocat M, spécialiste réputé en matière de divorce.
L'avocat M est associé ou collaborateur du curateur C (ou devient associé ou collaborateur du curateur C). Consécutivement à la déclaration de faillite d'un de ses débiteurs, M. A déclare sa créance. Le curateur désigné (C) informe le président que son associé M a été consulté précédemment par M. A.
Si cette déclaration doit être versée au dossier de faillite, tous les créanciers pourront savoir que M. A a consulté récemment un spécialiste en matière de divorce. L'épouse de M. A pourra donc aussi recevoir ces informations et elle pourra se demander, pour des raisons assez compréhensibles, pourquoi son mari a eu besoin de ces informations quelques mois auparavant.
Le curateur a-t-il d'ailleurs le droit de fournir des informations relatives aux activités d'un autre avocat à propos desquelles il a été informé dans le climat de confiance régnant au sein du bureau, et ce, in tempore non suspecto ? Inversément, un avocat est-il obligé d'accepter que son collègue curateur divulgue des informations sur les activités qu'il a par rapport à ses propres clients ? Et, comme on se l'est déjà demandé, le justiciable doit-il accepter qu'un collègue curateur divulgue des informations que le justiciable réservait à l'avocat/homme de confiance de son choix ?
Il en va autrement de la relation entre l'avocat(-curateur) et son autorité de tutelle, à savoir son bâtonnier. L'avocat ne rompt pas le secret professionnel lorsqu'il fait à son bâtonnier une communication ayant trait à ce genre de choses. Au contraire, le bâtonnier devient, par le fait même de cette communication, codépositaire du secret professionnel de l'avocat.
En cas de communication au sens de ce qui est prévu dans l'amendement, l'avocat-curateur sera soumis, outre au contrôle du tribunal portant sur le risque de conflit d'intérêts et l'impartialité que l'on peut attendre de lui dans l'exercice de son mandat (il restera soumis personnellement dans ce cadre-là aux règles déontologiques spécifiques de sa profession), aux règles déontologiques spécifiques de cette profession concernant les associations, les sociétés d'avocats, les liens de collaboration, la représentation conjointe du même client et les problèmes visés ici qui peuvent être soulevés en ce qui les concerne.
Il est clair que cela couvre une gamme de problèmes beaucoup plus vaste que celle visée dans le texte initial et que l'obligation d'aviser l'autorité de tutelle offre les garanties nécessaires.
La disposition selon laquelle l'autorité de tutelle informera ensuite le président du tribunal n'appelle aucune disposition spécifique de la part du législateur. Il est évident que si l'autorité de tutelle (le bâtonnier) estime que la déontologie est menacée, il en avisera le président et que celui-ci prendra les mesures qui s'imposent et qui sont visées aux articles 30, 31 et 32 de la loi sur les faillites, tels que modifiés par les articles 9 et 10 du projet de loi. Il est évident aussi que s'il estime que tel n'est pas le cas, l'obligation de communication subsistera, parce que c'est en définitive le président qui, conjointement avec le tribunal, surveille les curateurs et prend la décision finale.
4) Un délai de douze mois est plus que justifié en ce qui concerne le contrôle des actes visés.
Justification du dernier alinéa.
La déclaration du curateur porte sur sa propre situation. La communication de l'autorité disciplinaire concerne d'autres avocats qui entretiennent ou qui ont entretenu une certaine relation professionnelle avec le curateur.
| Martine TAELMAN. |
Art. 30
Remplacer cet article par la disposition suivante :
« L'excusabilité éteint les dettes du failli. Le conjoint du failli qui s'est coobligé à la dette de son époux est libéré de cette obligation par l'effet de l'excusabilité. Celui qui, à titre professionnel, s'est rendu caution d'une obligation du failli n'est pas déchargé de son obligation par l'effet de l'excusabilité.
L'excusabilité est sans effet sur les dettes alimentaires du failli et celles qui résultent de l'obligation de réparer les dommages corporels qu'il a causés par sa faute. »
Justification
Le présent amendement constitue une reformulation de l'article 82 en projet, compte tenu des commentaires publiés récemment dans la presse juridique belge au sujet des dispositions relatives à la question des effets et conséquences de l'excusabilité.
Les objectifs principaux poursuivis en la matière par le présent projet de loi ne s'en trouvent pas fondamentalement modifiés (doc. Chambre, nº 1132/1, p. 16-18).
Soucieux d'assurer en la matière toute la sécurité juridique souhaitable, le gouvernement n'est pas resté insensible aux arguments développés par la doctrine juridique quant à la complexité certaine et l'incertitude probable des règles portées par l'actuel article 30 du projet. La seule nouveauté consiste en une appréhension de la situation du conjoint du failli.
L'effet premier de l'excusabilité reste le caractère extinctif des dettes du failli. Il est toutefois prévu que le conjoint du failli qui s'est personnellement obligé à la dette de son époux est libéré de cette obligation par l'effet de l'excusabilité. Par dérogation au caractère accessoire de la caution, les cautions professionnelles ne sont pas déchargées par l'effet de l'excusabilité qui éteint l'obligation principalement cautionnée.
Les obligations du failli qui sont immunisées des effets de l'excusabilité sont dorénavant expressément identifiées.
Art. 21
À l'alinéa 1er, première phrase, de l'article 63bis proposé, insérer les mots « intéressant la masse » entre le mot « procédures » et le mot « dans ».
Justification
Cet amendement vise à stipuler expressément que la suspension de plein droit des procédures ne concerne que celles qui sont relatives à des biens frappés par le dessaisissement. En revanche, la suspension ne s'étend pas aux actions strictement personnelles ou exclusivement attachées à la personne du failli.
Le ministre de la Justice,
Marc VERWILGHEN.
Art. 6bis (nouveau)
Insérer un article 6bis (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 6bis. À l'article 11, dernier alinéa, de la même loi, les mots « procès-verbal de vérification » sont remplacés par les mots « premier procès-verbal de vérification ».
(Sous-amendement à l'amendement nº 59)
Art. 7
Compléter la disposition proposée par un C), libellé comme suit :
« C) À l'article 13, alinéa 2, de la même loi, les mots « procès-verbal de vérification » sont remplacés par les mots « premier procès-verbal de vérification ».
Art. 7quater (nouveau)
Insérer un article 7quater (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 7quater. À l'article 26, alinéa premier, de la même loi, les mots « procès-verbal de vérification » sont remplacés par les mots « premier procès-verbal de vérification ».
Art. 12bis (nouveau)
Insérer un article 12bis (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 12bis. À l'article 38, alinéa 2, 6º, de la même loi, les mots « procès-verbal de vérification » sont remplacés par les mots « premier procès-verbal de vérification ».
Art. 16bis (nouveau)
Insérer un article 16bis (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 16bis. À l'article 50, alinéa 2, de la même loi, les mots « procès-verbal de vérification » sont remplacés par les mots « premier procès-verbal de vérification ».
Art. 20ter (nouveau)
Insérer un article 20ter (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 20ter. À l'article 62, dernier alinéa, de la même loi, les mots « procès-verbal de vérification » sont remplacés par les mots « premier procès-verbal de vérification ».
Art. 22bis (nouveau)
Insérer un article 22bis (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 22bis. À l'article 69, alinéas 1er et 3, de la même loi, les mots « procès-verbal de vérification » sont remplacés par les mots « premier procès-verbal de vérification ».
Art. 31bis (nouveau)
Insérer un article 31bis (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 31bis. À l'article 100, alinéa 2, de la même loi, les mots « procès-verbal de vérification » sont remplacés par les mots « premier procès-verbal de vérification ».
Art. 32
Compléter cet article par un 3º, libellé comme suit :
« 3º À l'article 101, alinéa 3, de la même loi, les mots « procès-verbal de vérification » sont remplacés par les mots « premier procès-verbal de vérification ».
Art. 12ter (nouveau)
Insérer un article 12ter (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 12ter. À l'article 39, 5º, de la même loi, les mots « procès-verbal de vérification » sont remplacés par les mots « premier procès-verbal de vérification ».
| Martine TAELMAN. |
(Sous-amendement à l'amendement nº 77 du gouvernement)
Art. 30
Dans la disposition proposée, remplacer les mots « le conjoint du failli qui s'est co-obligé à la dette de son époux est libérée de cette obligation par l'effet de l'excusabilité » par les mots « le conjoint du failli ne peut être poursuivi par les créanciers du failli sur le patrimoine commun des conjoints ».
Justification
Le terme « co-obligé » est ambigu d'autant plus qu'il n'est pas correct de viser uniquement le conjoint du failli qui s'est obligé et laisser hors du champ de l'article, le conjoint qui ne s'est pas engagé personnellement mais qui est tenu aux dettes en vertu de son seul régime patrimonial.
(Sous-amendement à l'amendement nº 27 de Mme Nyssens)
Art. 32
Dans la disposition proposée, remplacer les mots « le curateur peut exiger » par les mots « le curateur exige ».
Justification
Il s'agit d'une correction de texte (voir justification de l'amendement nº 27). Le mot « doit » est inutile.
| Clothilde NYSSENS. |
Art. 19bis (nouveau)
Insérer un article 19bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 19bis. Dans la même loi est inséré un article 57bis rédigé comme suit :
« Art. 57bis. Moyennant l'autorisation du juge-commissaire, les curateurs peuvent, sur la base de présomptions sérieuses qui constituent des motifs suffisants d'irrégularité, procéder à une saisie conservatoire sur les biens mobiliers et immobiliers des gérants ou administrateurs de la personne morale faillie ou de ceux qui y exerçaient apparemment une autorité de fait.
L'action est portée devant le juge des saisies du lieu de la faillite par voie de requête, laquelle détermine le montant jusqu'à concurrence duquel la saisie est requise.
La mesure cesse de plein droit si le curateur n'a pas, dans un délai de neuf mois à compter du jour de la faillite, cité les saisis devant le juge des saisies afin d'y entendre statuer sur les motifs de la saisie. La citation est notifiée au procureur du Roi.
Avant de se prononcer sur le fond, le juge des saisies peut accorder aux curateurs un délai supplémentaire pour leur permettre de produire des preuves. Dans l'intervalle, la saisie est maintenue. »
Justification
1. Les motifs de la saisie conservatoire sont suffisamment présents lorsque les curateurs peuvent indiquer au juge des saisies qu'il existe des indices ou des présomptions définissables d'irrégularités, sans qu'à ce stade de leur enquête, ils soient déjà tenus à une définition précise ou à une administration de preuve et, évidemment, sans qu'il faille invoquer une créance liquide et exigible, qui est le motif approprié de la saisie conservatoire ordinaire. L'absence de comptabilité ou de bilan, dans la mesure où la personne morale faillie était tenue d'en avoir en application de la loi sur les comptes annuels, des irrégularités dans la comptabilité, l'absence d'une encaisse ou de provisions ou le prélèvement d'actifs pourraient être considérés comme tels.
2. L'expression « présomptions sérieuses qui constituent des motifs suffisants » est connue en droit. L'expression est comparable à la norme que doivent respecter la chambre du conseil et la chambre des mises en accusation dans les matières pénales.
3. Il y a un double contrôle judiciaire : tout d'abord celui du juge-commissaire, à qui l'on demandera d'accorder l'autorisation sur la base d'une requête motivée et, ensuite, celui du juge des saisies, qui jugera également, en toute indépendance, sur la base d'une requête motivée et des pièces communiquées.
4. Le juge des saisies compétent est celui du lieu de la faillite. Les gérants, administrateurs ou administrateurs de fait concernés pourraient habiter différents arrondissements, ce qui impliquerait une pluralité de procédures qu'il vaut mieux éviter.
5. Le montant de la saisie doit être justifié et peut être évalué par le juge des saisies.
6. La citation est notifiée au procureur du Roi. Le procureur du Roi doit être prévenu de l'existence d'une procédure quant au fond dans laquelle le curateur souhaite voir sa saisie conservatoire confirmée sur la base des irrégularités invoquées dans le chef des intéressés.
7. La saisie conservatoire ainsi obtenue est limitée dans le temps; elle est censée être une mesure que les curateurs requièrent durant la période initiale de la liquidation alors que l'enquête doit encore se poursuivre. Si la mesure est demandée après cinq mois, on peut supposer que, compte tenu de la période déjà écoulée, l'administration de la preuve doit pouvoir intervenir dans les quatre prochains mois. Il est clair que la mesure ne peut plus être requise après un délai de neuf mois.
8. Il est possible que l'administration de la preuve dépende de l'enquête du parquet ou du rapport d'un expert et que le curateur ne dispose pas encore des pièces. C'est la raison pour laquelle le juge des saisies pourra accorder un délai supplémentaire.
9. Dans cette procédure, les saisis gardent la possibilité de faire opposition et d'interjeter appel.
Au cours de la genèse de la loi de 1997, un article 57bis a été proposé au Sénat, qui devait permettre aux curateurs de requérir sur la base d'indices ou de présomptions sérieuses d'irrégularité, une saisie conservatoire sur les biens mobiliers et immobiliers des gérants ou administrateurs de la personne morale faillie, ou bien même de ceux qui y exerçaient apparemment une autorité de fait.
On ne saurait en effet raisonnablement ignorer que dans les faillites de commerçants malhonnêtes, on constate que les curateurs ratent le coche quand, au terme de leurs enquêtes, ils poursuivent enfin le responsable, soit devant le tribunal civil, soit devant le tribunal pénal, par l'entremise du procureur du Roi, les curateurs s'étant dans ce cas constitués partie civile.
Plus concrètement, il y a lieu d'épingler à cet égard les actions en responsabilité intentées contre les gérants, les administrateurs ou, éventuellement, les « hommes de l'ombre » qui se sont personnellement enrichis de manière illicite aux dépens de la personne morale et, partant, de ses créanciers à l'occasion de la faillite.
C'est hélas logique. Les intéressés peuvent généralement compter sur le fait qu'il s'écoulera un temps considérable avant que les curateurs n'aient percé à jour le mécanisme de leur système frauduleux, après quoi il faudra encore produire les éléments de preuve requis. Et la procédure devra ensuite encore être portée devant le tribunal.
Les intéressés malhonnêtes auront donc eu largement le temps d'évaluer le danger qui les menacerait et de prendre les mesures voulues. Les curateurs auront beau, alors, disposer enfin de condamnations, l'exécution proprement dite débouchera généralement sur le néant.
Le fait que les services du parquet et de la police judiciaire sont surchargés renforce évidemment le phénomène parce que, sur le plan pénal non plus, il n'est pas possible d'intervenir suffisamment vite.
On peut objecter à cela que les curateurs n'ont qu'à recourir plus adéquatement et plus fréquemment à la « saisie conservatoire ». Encore cela suppose-t-il qu'ils puissent disposer rapidement des éléments de preuve requis pour étayer leur demande de saisie et qu'ils puissent se prévaloir d'une « créance liquide et certaine ».
En général, compte tenu de ce qui précède, ce n'est tout bonnement pas possible. Plus la fraude est astucieuse, plus il est difficile précisément de fournir des preuves.
On a plaidé en faveur d'une mesure conservatoire préservant l'intérêt de la masse, applicable durant la première enquête du curateur et lui permettant d'opérer une saisie conservatoire provisoire sur les biens des gérants, des administrateurs et de ceux qui ont exercé une autorité de fait au sein de la personne morale sans que la charge de la preuve puisse leur être autrement opposée, du moins à ce moment-là.
Les motifs de la saisie seraient donc suffisamment présents lorsque les curateurs pourraient indiquer au juge qu'il existait des indices ou des présomptions définissables d'irrégularités, sans que l'on puisse attendre d'eux qu'ils soient déjà tenus à des définitions précises ou à une administration de la preuve. L'absence de comptabilité utile ou celle d'une encaisse ou de provisions censées exister en sus de la comptabilité pourraient être considérées comme tels.
C'est le juge du lieu de la faillite qui serait compétent parce que les gérants, administrateurs ou administrateurs de fait concernés pourraient habiter différents arrondissements, ce qui impliquerait une pluralité de procédures qu'il vaut mieux éviter.
La possibilité ainsi accordée aux curateurs d'obtenir cette mesure conservatoire a été proposée comme étant limitée dans le temps : cela permetrait aux curateurs d'agir durant la période initiale de la faillite, quand ils n'avaient pas encore eu la possibilité de développer leur enquête. La mesure cesserait de plein droit si le curateur n'a pas, dans un délai de neuf mois à compter du jour de la faillite, convoqué le saisi afin d'entendre statuer sur les motifs de la saisie. Si la mesure était demandée après cinq mois, on pourrait supposer que, compte tenu de la période déjà écoulée, l'administration de la preuve doive pouvoir intervenir dans les quatre mois suivants.
Un amendement osé qu'il faut inscrire dans le cadre de la lutte contre la fraude que le gouvernement s'est assigné pour tâche.
Le ministre n'était pas favorable à cette proposition et a estimé que, dans l'état actuel de la législation, le droit commun donne déjà au curateur toutes les possibilités de requérir une telle saisie conservatoire. L'auteur de l'époque retira dès lors son amendement.
Pourtant, la réponse du ministre n'était pas satisfaisante et elle négligeait un élément essentiel de l'argumentation : le problème de l'administration immédiate de la preuve, y compris le fait qu'une saisie conservatoire ne peut être accordée qu'à cause d'une créance certaine et exigible, et qui est liquide ou susceptible d'estimation provisoire.
Il suffit de comparer la philosophie adoptée et le pouvoir qu'a le juge d'instruction de saisir, dans le cadre d'une instruction, des biens, des objets ou des fonds, pouvoir contre lequel il n'existe, à proprement parler, aucune possibilité de recours aux termes de la législation actuelle.
Voilà pourquoi cet amendement est redéposé à l'occasion de la discussion de la loi en projet aujourd'hui. Il fournit une arme redoutable dans la lutte contre les faillites frauduleuses.
| Martine TAELMAN. |
Art. 30
Remplacer cet article par la disposition suivante :
« Art. 30. L'excusabilité éteint les dettes du failli et décharge les personnes physiques qui, à titre gratuit, se sont rendues caution de ses obligations.
Le conjoint du failli qui s'est personnellement obligé à la dette de son époux est libéré de cette obligation par l'effet de l'excusabilité.
L'excusabilité est sans effet sur les dettes alimentaires du failli et celles qui résultent de l'obligation de réparer le dommage lié au décès ou à l'atteinte à l'intégrité physique d'une personne qu'il a causé par sa faute. »
Justification
Le présent amendement constitue une reformulation de l'article 82 en projet, compte tenu des commentaires publiés récemment dans la presse juridique belge au sujet des dispositions relatives à la question des effets et conséquences de l'excusabilité.
Soucieux d'assurer en la matière toute la sécurité juridique souhaitable, le gouvernement n'est pas resté insensible aux arguments développés par la doctrine juridique quant à la complexité et l'incertitude des règles portées par l'actuel article 30 du projet.
Les objectifs principaux poursuivis en la matière par le présent projet de loi ne s'en trouvent pas fondamentalement modifiés (doc. Chambre, nº 50-1132/1, pp. 16-18).
La seule nouveauté consiste en une appréhension de la situation du conjoint du failli.
L'effet premier de l'excusabilité reste le caractère extinctif des dettes du failli. Il est désormais prévu que le conjoint du failli qui s'est personnellement obligé à la dette de son époux est libéré de cette obligation par l'effet de l'excusabilité. Par dérogation au caractère accessoire de la caution, les cautions professionnelles ne sont pas déchargées par l'effet de l'excusabilité qui éteint l'obligation principale cautionnée.
Les obligations du failli qui sont immunisées des effets de l'excusabilité sont dorénavant expressément identifiées.
Le ministre de la Justice,
Marc VERWILGHEN.