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6 FÉVRIER 2002
Procédure d'évocation
Art. 37bis
Insérer dans la loi un chapitre V contenant un article 37bis, rédigé comme suit :
« Chapitre V : Dispositions transitoires
Art. 37bis. Pour l'application de l'article 8, 1º, a), de la présente loi, les curateurs qui, au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi, figurent sur la liste des curateurs, mais n'ont jamais encore été désignés comme tels depuis lors, sont réputés ne pas encore avoir prêté serment. »
Justification
Pour éviter de surcharger le tribunal de commerce au moment de l'entrée en vigueur de la loi en projet, nous faisons en ce qui concerne les prestations de serment, la distinction suivante. Les avocats déjà inscrits sur la liste des curateurs lors de l'entrée en vigueur de la future loi, qui ont été désignés une ou plusieurs fois comme curateurs, sont réputés avoir prêté serment lors de leur inscription (ils ont prêté serment au moins une fois lors d'une désignation).
Les avocats déjà inscrits sur la liste des curateurs lors de l'entrée en vigueur de la future loi qui n'ont jamais encore été désignés comme curateurs depuis lors, doivent en tout cas prêter serment au moment de l'entrée en vigueur.
| Martine TAELMAN. |
Art. 30
Apporter à l'article 82 proposé les modifications suivantes :
1º Remplacer l'alinéa 3 par la disposition suivante :
« La caution privée est la personne physique qui n'agit ni dans l'exercice de sa profession ou de son activité, ni pour le compte d'une société dans le cadre de l'exercice normal de l'activité de cette société. »;
2º Remplacer chaque fois les mots « caution de bienfaisance » par les mots « caution privée »;
3º Ajouter un alinéa nouveau, rédigé comme suit :
« Sauf lorsque le conjoint a frauduleusement organisé son insolvabilité, le tribunal, par une décision spécialement motivée, le décharge de tout ou partie de ce dont il reste tenu à l'égard du créancier si l'exécution de ses obligations est de nature à sérieusement aggraver ses conditions de vie. »
Justification
Le nouvel article 82 de la loi sur les faillites est critiqué par la doctrine avant même sa deuxième lecture au Sénat (Dirix, E., « Borgtocht in het ontwerp reparatiewet faillissement : « omwille van je blauwe ogen » », RW, 2001-2002, nº 20). La justification donnée à la différence de traitement des cautions par rapport à d'autres procédures d'insolvabilité (règlement collectif de dettes, concordat judiciaire) pourrait s'avérer problématique au regard des articles 10 et 11 de la Constitution. Les explications fournies par le ministre lors des débats à la Chambre ne paraissent effectivement pas convaincantes (doc. Chambre, 2000-2001, nº 1132/013, pp. 114 et suivantes). Dans un arrêt du 13 décembre 2000, la Cour d'arbitrage a estimé que le régime actuel de l'article 82 de la loi sur les faillites n'était pas contraire au principe d'égalité, précisément parce que la différence de traitement faite entre commerçants et non-commerçants en matière d'excusabilité se justifie en raison de l'importance économique du mécanisme de l'excusabilité. La différence de traitement des cautions instaurée ici n'est pas fondée sur la distinction entre commerçant et non-commerçant.
Il nous paraît que le gouvernement est tenu, en tant qu'auteur de l'amendement, de donner une justification adéquate des différences faites dans le traitement des cautions entre les diverses procédures d'insolvabilité.
Par ailleurs, le législateur est confronté à d'autres options politiques importantes.
Excusabilité de la caution privée
Le mécanisme d'exception prévu pour la caution de bienfaisance risque d'être inopérant. La doctrine souligne à raison que « la distinction à faire lorsque la caution a été constituée par bienfaisance ouvrira la porte à des discussions sans fin devant nos tribunaux. Sonder les intentions des parties n'est, en effet, pas chose aisée. De plus, le critère `aucun avantage financier direct ou indirect' est, compte tenu de l'objectif visé par le législateur, passablement sévère » (Dirix, E., « Borgtocht in het ontwerp reparatiewet faillissement : « omwille van je blauwe ogen » », RW, 2001-2002, nº 20, p. 716). (Traduction)
Dans l'exposé des motifs du projet de loi, le gouvernement fait la distinction entre les cautions professionnelles et celles constituées par des particuliers, mais il ne la transpose pas dans le texte final puisque le critère retenu est celui de la caution de bienfaisance.
La distinction entre le fait de viser ou non un avantage financier direct ou indirect ne coïncide cependant pas tout à fait avec la distinction entre caution professionnelle et caution privée. Cette dernière distinction vise plutôt le fait d'intervenir, en tant que caution, à titre professionnel ou non. On peut également imaginer la situation où il est effectivement octroyé une rétribution à la caution privée unique.
Les auteurs de l'amendement proposent de retenir la distinction entre caution privée et caution professionnelle (voir également E. Dirix, l.c.). Il est raisonnable de partir du principe que la caution professionnelle ne peut invoquer des raisons sociales pour bénéficier de l'excusabilité, puisque le risque est inhérent à son activité, généralement commerciale. Il s'agit donc, en l'espèce, de prévoir une mesure sociale, plutôt que de permettre au failli de « prendre un nouveau départ ». Dans ce sens, on peut effectivement faire référence à la dignité de la personne. Reste naturellement la distinction, difficilement justifiable, entre la caution privée d'un failli et l'autre caution (voir plus haut).
Ajoutons que la distinction entre caution privée et caution professionnelle a déjà été consacrée en droit néerlandais et qu'elle est reconnue également par la jurisprudence et la doctrine en Belgique (Van Quickenborne, M., Borgtocht, in APR, nº 49 et suivants).
La définition de la caution privée est inspirée de la définition usitée dans le Code civil néerlandais.
Le conjoint du failli
Le présent amendement étend par ailleurs l'excusabilité éventuelle au conjoint ou à la conjointe moyennant des conditions similaires à celles qui s'appliquent à l'excusabilité de la caution privée.
Il arrive fréquemment, en pratique, qu'en dépit de l'excusabilité d'un des partenaires, le conjoint du failli ne soit pas excusable, alors qu'il était bel et bien associé à la société faillie ou qu'il a des dettes importantes en raison des activités commerciales du partenaire bien souvent aussi comme codébiteur.
Juridiquement, de graves problèmes se posent également lorsque le conjoint marié pour tout ou partie sous le régime de la communauté se retrouve subitement seul face aux créanciers pour une partie des dettes. Il n'existe pas de régime spécifique en la matière. De plus, c'est souvent le partenaire le plus faible qui se retrouve dans cette situation.
On ne voit pas pourquoi l'idée d'un « nouveau départ » ne pourrait pas être étendue au conjoint du failli, sachant qu'en pratique, la non-excusabilité de ce conjoint rend souvent pratiquement impossible le nouveau départ du failli, nonobstant l'excusabilité de celui-ci, ou qu'elle influencera considérablement les conditions de vie du conjoint.
La distinction qui est ainsi faite entre le conjoint du failli et les autres débiteurs revêt en l'espèce un caractère objecif et ce régime différent n'est pas dénué de pertinence eu égard au but poursuivi, qui est de permettre au failli et/ou à son conjoint de prendre un nouveau départ commercial, dans certaines limites.
| Jan STEVERLYNCK. Hugo VANDENBERGHE. |
Art. 6ter (nouveau)
Insérer un article 6ter (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 6ter. À l'alinéa 3 de l'article 12, les mots « sur citation des curateurs dirigée contre le failli » sont remplacés par les mots « sur requête des curateurs dirigée contre le failli conformément aux articles 1034bis à sexies. »
Justification
L'article 12 prévoit que le tribunal peut, sur citation des curateurs dirigée contre le failli ou sur citation de tout intéressé dirigée contre le failli et les curateurs, modifier ultérieurement la date de la cessation de paiement.
Afin de réduire les frais, il serait intéressant de permettre au curateur de déposer une requête contradictoire et non de procéder par citation.
L'application des articles 1034bis à sexies assure une sécurité suffisante.
Art. 30
Remplacer l'alinéa 1er de l'article 82 proposé, par ce qui suit :
« L'excusabilité entraîne l'inexigibilité des dettes du failli. Celui qui s'est rendu caution d'une obligation du failli n'est par conséquent pas déchargé de son engagement par l'effet de l'excusabilité. »
Justification
L'extinction de la dette du failli a pour conséquence d'accorder au débiteur qui a payé tout ou partie de sa dette, en dépit de l'excusabilité, un recours contre son créancier en restitution des sommes payées et ce, sur base du paiement indû.
En outre, le maintien de la caution devient dès lors la conséquence logique du principe selon lequel les dettes ne sont pas éteintes et non plus une exception au principe selon lequel les dettes sont éteintes par l'excusabilité.
Art. 30
À l'alinéa 2 de l'article 82 proposé, supprimer le mot « spécialement ».
Justification
La disposition examinée prévoit que le tribunal peut, par une décision spécialement motivée, exclure, en tout ou en partie, toutes les dettes ou certaines d'entre elles de l'excusabilité lorsqu'elle pourrait causer au créancier un dommage manifestement disproportionné à l'avantage qu'en retire le failli.
À cet égard, la simple motivation semble suffisante et non spécialement motivée.
Art. 30bis (nouveau)
Insérer un article 30bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 30bis. À l'article 98 de la même loi, les mots « sur le patrimoine propre du conjoint du failli » sont remplacés par les mots « sur le patrimoine propre du conjoint du failli ni sur le patrimoine commun lorsque le tribunal prononce l'excusabilité du failli. »
Justification
Des articles 96 à 98 de la loi du 8 août 1997 reproduisant intégralement les anciens articles 553, 554 et 555 tels qu'ils avaient été modifiés par l'article 37 des dispositions abrogatoires et modificatives contenues dans l'article 4 de la loi du 14 juillet 1976, on peut en conclure que l'actuelle loi sur les faillites ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre de mesures de recouvrement à charge du conjoint failli.
En effet, l'article 82, alinéa 1er, actuel prévoit la seule suspension des poursuites à l'égard du débiteur principal déclaré excusable. De nombreux créanciers considèrent que la déclaration d'excusabilité n'opère pas une remise judiciaire de la dette étant donné que l'existence et l'exigibilité de la dette principale ne disparaissent pas. L'effet de cette déclaration pouvant être considéré comme strictement limité au seul failli à l'exclusion de tous les tiers.
L'article 98 prévoit que le paiement des dettes communes contractées dans l'exercice de la profession du failli et qui ne sont pas réglées par la liquidation de la faillite, ne peut être poursuivi sur le patrimoine propre du conjoint du failli. Il n'en reste pas moins que celui-ci peut être poursuivi sur le patrimoine commun des conjoints conformément à l'article 1414 du Code civil.
Cette situation peut se révéler particulièrement négative pour le conjoint marié sous le régime légal car celui-ci se retrouve seul face aux créanciers de son conjoint failli.
Dès lors, à l'instar de la décharge accordée à la caution de bienfaisance, il convient de modifier l'actuel article 98 en prévoyant que les dettes communes ne peuvent être poursuivies sur le patrimoine commun en cas d'excusabilité du failli.
En laissant la possibilité aux créanciers de la faillite de recouvrer les dettes du failli sur le patrimoine commun des conjoints on risque d'arriver à une situation tout à fait absurde. En effet, malgré que le failli ait été déclaré excusable, la moitié de ses revenus futurs pourrait se voir appréhender par tout créancier de la faillite dans l'hypothèse où le conjoint non failli ne bénéficie d'aucun revenu.
À défaut d'introduire une telle modification, les créanciers pourraient ainsi contourner assez facilement l'excusabilité accordée au failli en recouvrant les dettes de la faillite à charge du conjoint.
Il nous semble dès lors opportun de prévoir que les dettes de la faillite ne puissent être recouvrées tant sur le patrimoine propre que sur le patrimoine commun des conjoints.
Art. 30
À l'alinéa 4 de l'article 82 proposé, supprimer le mot « spécialement ».
Justification
La disposition examinée prévoit que le tribunal peut, par une décision spécialement motivée, exclure, en tout ou en partie, toutes les dettes ou certaines d'entre elles de l'excusabilité lorsqu'elle pourrait causer au créancier un dommage manifestement disproportionné à l'avantage qu'en retire le failli.
À cet égard, la simple motivation semble suffisante et non spécialement motivée.
Art. 30
À l'alinéa 4 de l'article 82 proposé, remplacer la dernière phrase par ce qui suit :
« Nonobstant l'excusabilité, la caution de bienfaisance qui a exécuté son engagement entre le jugement déclaratif de la faillite et celui statuant sur l'excusabilité du failli, conserve son recours contre le failli. »
Justification
Il est, en effet, majoritairement admis que la caution qui s'est exécutée perd son recours à l'encontre du failli et ce, sur la base du principe de l'article 82 selon lequel le failli ne peut plus être poursuivi par ses créanciers.
Il est dès lors étrange d'accorder un recours à la caution de bienfaisance, dans la mesure où elle peut bénéficier d'une exemption en cas de difficultés financières. Si cette exemption ne lui a pas été accordée, soit parce qu'elle n'en a pas fait la demande, soit parce que le juge a estimé que sa situation financière lui permettait d'exécuter ses obligations, le recours à l'encontre du failli ne se justifie plus.
Cependant, si l'intention était de permettre uniquement à la caution de bienfaisance qui s'est exécutée entre le jugement déclaratif de faillite et celui statuant sur l'excusabilité du failli, de se retourner contre le failli, il convient de le préciser et de l'accorder uniquement à la caution de bienfaisance qui s'est vue déchargée partiellement ou totalement de son engagement par le tribunal.
| Clotilde NYSSENS. |
(Sous-amendement à l'amendement nº 3)
Art. 8
Ajouter, in fine de la disposition proposée, les mots « et joint au dossier ».
Justification
Le présent sous-amendement vise à l'exhaustivité.
| Hugo VANDENBERGHE. |
(Sous-amendement à l'amendement nº 16 de M. Dubié)
Art. 8
Remplacer l'ajout proposé à cet article par les mots :
« Dans ce cas, il demande d'être remplacé. »
| Clotilde NYSSENS. |
Art. 8
Au 2º, insérer après l'alinéa 4 un alinéa nouveau, rédigé comme suit :
« Le président juge si la déclaration du curateur empêche celui-ci d'accomplir sa mission. »
| Hugo VANDENBERGHE. |
Art. 26
Remplacer cet article par ce qui suit :
« Art. 26. À l'article 75 de la même loi sont apportées les modifications suivantes :
1º Le § 1er est remplacé comme suit :
« § 1. Dès la clôture du procès-verbal de vérification des créances ou à dater de quelque date ultérieure que ce soit, les curateurs procèdent à la liquidation de la faillite. Le juge-commissaire convoque le failli pour, en présence des curateurs, recueillir ses observations sur la meilleure réalisation possible de l'actif. Il en est dressé procès-verbal. Les curateurs vendent notamment les immeubles, marchandises et effets mobiliers, le tout sous la surveillance du juge-commissaire en se conformant aux dispositions des articles 51 et 52, et sans qu'il soit besoin d'appeler le failli. Ils peuvent transiger de la manière prescrite à l'article 58 sur toutes espèces de droits appartenant au failli, nonobstant toute opposition de sa part. »
2º Le § 2 est abrogé. »
| Martine TAELMAN. |