(N.): Vraag gesteld in 't Nederlands - (Fr.): Vraag gesteld in 't Frans
Tot dusver heeft ons land een zestigtal overeenkomsten tot het vermijden van dubbele belasting gesloten. De herberekening van de winsten in het kader van artikel 9 van al deze overeenkomsten, van een Belgische onderneming verbonden met een onderneming van het partnerland waarmee zij niet « at arm's length » heeft gehandeld, kan juridisch alleen op basis van de overeenkomstige bepalingen van het interne recht.
Zoals de Raad van State herhaaldelijk heeft gezegd en de administratie der Directe belastingen steeds heeft aanvaard krijgen deze bepalingen alleen toepassing onder de strikte voorwaarden van artikel 9. Een van die voorwaarden bestaat erin dat het om afhankelijke ondernemingen moet gaan. Een dergelijk principe geldt overigens ook in het merendeel van de lidstaten van de OESO.
Het is dan ook verwonderlijk dat de circulaire van 28 juni 1999, die weliswaar afkomstig is van de nieuwe administratie Fiscale Zaken, zonder meer uitgaat van een nieuwe visie op de overeenkomsten om erga omnes te beslissen dat de voorwaarden in artikel 9, § 1, van de overeenkomsten louter exemplatief zijn en dat de Belgische bepalingen bijgevolg ook bruikbaar zijn om herberekeningen uit te voeren volgens andere voorwaarden dan die welke de overeenkomsten bevatten.
Gaat het niet om afhankelijke ondernemingen, dan zou bijvoorbeeld artikel 26, tweede lid, 2º, van het WIB 1992 toepassing kunnen krijgen ook al geldt er een overeenkomst. Dat gaat regelrecht in tegen de bestaande rechtsleer [cf. onder meer J. Malherbe in Droit fiscal international, 1994, blz. 617 (inmiddels opnieuw uitgegeven), volgens wie bepalingen van het WIB die verder reiken dan artikel 9 van de modelovereenkomst van de OESO, geen toepassing krijgen omdat de overeenkomst voorgaat op het itnerne recht. Volgens de auteur geldt dat onder meer voor artikel 26, tweede lid, 2º, van het WIB].
Eigenaardig genoeg overigens huldigt de circulaire van 28 juli 1999 een correctere visie wat betreft de toepassing van de verdragbepalingen van artikel 9, § 2, dat voorziet in een mogelijke overeenkomstige aanpassing in de andere Staat. De administratie verwacht van die Staat dat zij de dubbele belasting alleen opheft indien strikt is voldaan aan de voorwaarden in § 1, dat wil zeggen, uitsluitend wanneer bewezen is dat het om afhankelijke ondernemingen gaat.
Kunt u mij in het licht van de verschijningsdatum van de circulaire meedelen of u op de hoogte bent van deze toestand ? Zo ja, is het niet raadzaam terug te grijpen naar de jurisprudentie van de Raad van State en naar de handelwijze die in België steeds gangbaar is geweest ?