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6 JANVIER 1999
Proposition de loi insérant un article 309bis dans le Code judiciaire et modifiant l'article 20 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique
La commission a examiné ces deux propositions de loi au cours de ses réunions des 19 février, 24 juin, 16 et 21 octobre 1997, 6 janvier, 20 mai, 9, 10 et 23 juin, 1er , 13 et 17 juillet, 10 et 17 décembre 1998 et 6 janvier 1999.
Le 13 septembre 1996, MM. Vandenberghe et Erdman ont déposé la proposition de loi insérant un article 309bis dans le Code judiciaire et modifiant l'article 20 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique (nº 1-417/1).
De son côté, le 28 avril 1997, M. D'Hooghe a déposé la proposition de loi modifiant le Code judiciaire et la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique (nº 1-614/1).
Au début, la commission a traité séparément ces deux propositions de loi, puis, le 24 juin 1997, elle a décidé de les joindre.
Le vice-premier ministre et ministre de l'Economie a ensuite annoncé qu'il préparait des avant-projets de loi sur cette matière pour lesquels il attendait l'avis du Conseil d'État.
Un débat de procédure a suivi pour savoir dans quelle chambre le ministre allait les déposer, l'un étant bicaméral obligatoire, mais l'autre bicaméral optionnel.
Prenant exemple sur la procédure déjà appliquée pour la proposition de loi sur le jeu (nº 1-419/1), le ministre et la commission décident que les deux avant-projets seront déposés au Sénat sous la forme d'amendements du gouvernement aux deux propositions de loi.
D'autre part, la commission a décidé de procéder à l'audition de Mme Spiritus-Dassesse, président du Tribunal de Commerce de Bruxelles, de Mme Schurmans, présidente actuelle du Conseil de la concurrence et de Mme Closset-Coppin, premier président de la Cour d'appel de Bruxelles.
Les amendements du gouvernement ayant été déposés, après avis du Conseil d'État, la commission a poursuivi l'examen conjoint des deux propositions de loi, sur base de ces amendements.
Après avoir eu pris connaissance des textes adoptés en première lecture et suite au séminaire de l'Association pour l'Étude du Droit de la Concurrence du 18 novembre 1998, le ministre a proposé de préparer de nouveaux amendements en vue d'améliorer certains points des textes. Ces amendements ont été discuté en décembre 1998.
En l'absence des deux auteurs de la proposition, le ministre fait le point sur la problématique. Contrairement à ce que l'on peut penser, le dossier ne lui semble pas particulièrement complexe.
Lorsqu'on examine les dispositions de la loi du 5 août 1991 et ses travaux préparatoires, on se rend compte que le législateur a créé le Conseil de la concurrence dans l'esprit selon lequel les « instructeurs » se trouvaient dans l'administration, au Service de la concurrence, et les « juges » au Conseil de la concurrence. Le Conseil, et notamment son président, ont, dans certains cas, des pouvoirs leur permettant d'instruire un dossier et de délivrer des mandats au Service de la concurrence.
Pour diverses raisons, il y a eu des difficultés matérielles. Le ministre a pris les mesures nécessaires pour y remédier.
Comment se présente cette problématique à court terme ?
Dans une première phase, la présidente a fait savoir que, dans l'intérêt du Conseil, il serait peut-être utile que la présidence soit une fonction à temps plein. Ceci est d'ailleurs l'objet à la fois de la proposition de loi à l'examen et de l'avant-projet de loi que le ministre compte déposer.
Faisant abstraction de l'attitude des uns et des autres, on se trouve à la croisée des chemins quant à savoir comment on va modifier la législation et quel type de Conseil de la concurrence est voulu, puisque l'actuel ne semble pas fonctionner de manière optimale. Le Conseil d'État a déjà rendu un avis sur cette problématique. Il semble que, constitutionnellement, on ne puisse pas désigner une personne appartenant au pouvoir judiciaire (magistrature assise) et la placer telle quelle dans un tel conseil avec un traitement plein.
Quatre possibilités s'offrent dès lors.
Premièrement, si on veut que la présidence soit attribuée à un membre du pouvoir judiciaire (magistrature assise), il faut que ce président soit désigné par le pouvoir législatif.
Ceci place le Conseil de la concurrence au niveau des Comités P et R, qui relèverait ainsi non plus du pouvoir exécutif mais du pouvoir législatif.
Deuxième possibilité, ce serait de prévoir qu'un magistrat debout puisse présider. Ce qui relève davantage du pouvoir exécutif.
Troisième possibilité, on pourrait imaginer une forme de détachement assorti d'une indemnité, s'il s'agit d'un magistrat assis, comme c'est le cas actuellement.
Quatrième possibilité, c'est la démission de la magistrature, de la personne nommée au Conseil de la concurrence.
Le ministre en déduit que le problème est très simple, le législateur devra choisir parmi quatre possibilités.
Ou bien le législateur reste dans l'esprit de la loi de 1991, et adopte des modifications légales pour améliorer le fonctionnement : le Service de la concurrence jouera le rôle de « parquet », à savoir qu'il est instructeur. Bien sûr, le Conseil de la concurrence et/ou son président ont tous deux la faculté de saisir le service.
La deuxième possibilité, qui tend à ramener davantage de compétences vers le pouvoir exécutif se rapproche du fonctionnement de la Commission européenne.
Le Conseil de la concurrence ne serait donc plus une instance autonome de décision, mais ne serait qu'une étape. La décision formelle serait prise soit par le Conseil des ministres, soit par le ministre, en matière de concertations.
Une troisième formule serait de conférer tous les pouvoirs au Conseil de la concurrence avec la double fonction d'instruire et de juger, et le soustraire, très largement, au pouvoir exécutif.
Enfin, dernière possibilité, on rattache le Conseil de la concurrence au Parlement.
Un membre fait remarquer qu'il faut bien constater que, jusqu'à présent, aucune des formules envisagées concrètement ne consistait à mettre le Conseil de la concurrence sous l'autorité du Parlement. Si cela avait été voulu, en particulier par les parlementaires qui s'intéressent à ce problème, ils n'auraient pas manqué de déposer une proposition en ce sens.
Le ministre a le sentiment profond que, fondamentalement, le garant de l'application de la loi en toute indépendance doit être, dans l'état actuel des choses, le pouvoir exécutif. En effet, il faut, en dernier recours, une sorte d'appréciation, dans l'intérêt économique du pays. Il ne s'agit pas d'un acte purement « juridique » ou « judiciaire ».
Quant à l'élaboration du nouveau projet de loi, manifestement, l'idée qui consistait à régler, tout d'abord, le problème de la présidence, puis, à préparer avec elle un projet de loi, doit être aujourd'hui abandonné après l'avis rendu par le Conseil d'État.
Le ministre reprend donc l'élaboration d'un projet plus global. Il a reçu une proposition émanant du Conseil de la concurrence, qui consiste à donner au Conseil tous les pouvoirs et les moyens nécessaires à leur mise en oeuvre. L'administration a, elle, un point de vue assez éloigné de celui-là.
Sur cette base, le ministre va devoir formuler une proposition. Il s'agit de conserver l'esprit de la loi de 1991 et de mieux répartir les compétences d'instruction et de décision.
Le membre doute de ce que cette façon de voir corresponde à l'esprit de la loi de 1991, qui, à part les seuils trop bas, a été généralement approuvée dans ses principes. Il attire l'attention sur le fait que les membres du Conseil de la concurrence qui se sont plaints de ne pas pouvoir exercer leur fonction, demandaient qu'on leur en donne les moyens, mais, mise à part la présidente, qui souhaitait exercer sa fonction à temps plein avec un traitement correspondant, ils ne demandaient pas une nouvelle législation.
Ces moyens peuvent effectivement leur être octroyés sans devoir légiférer.
Le ministre déclare que si le sujet est simple, la réponse est plus complexe. En fait, il y a cette demande précise émanant de la présidence, mais il y a aussi une volonté d'amélioration de la loi.
Un autre membre estime que le ministre a une bonne vision des choses.
Effectivement, si on apporte quelques améliorations à la loi existante, le problème peut être résolu. Il est nécessaire de scinder l'instance qui instruit de celle qui prend la décision. Il n'y a pas suffisamment de collaboration entre ces deux organes. Il faudra instaurer un système qui dirige les opérations et coordonnera les activités du Service et du Conseil, qui, actuellement se comportent plutôt en adversaires. Il n'est pas nécessaire de faire une nouvelle loi. Un certain nombre d'améliorations doivent y être apportées qui, d'une part, doivent résoudre ces problèmes, et, d'autre part, accordent des moyens plus importants au Conseil.
Il paraît évident qu'un certain nombre de juristes et d'économistes devront être désignés pour assister le Service dans la préparation de ses dossiers. Et s'il manque de place, il faudra en trouver. En outre, quelques adaptations de la loi seront nécessaires pour garantir les droits de la défense au niveau du traitement du dossier par le Conseil.
L'intervenant est aussi d'accord avec le ministre pour dire que ce ne serait pas une bonne idée de faire nommer les membres du Conseil par le pouvoir législatif.
Un autre membre estime que, s'il faut revoir la loi de 1991, cela n'a pas de sens qu'on doive choisir un magistrat du parquet pour présider le Conseil, sous prétexte qu'il s'agit d'un organisme d'avis purement économique. Ceux-ci n'ont pas la formation nécessaire.
L'intervenant plaiderait plutôt pour une révision de toute la philosophie de la protection de la concurrence. Il n'est pas non plus favorable à la présente proposition de loi qui, selon lui, est à côté de la question et n'apporte aucune solution aux problèmes existants.
D'après l'auteur principal de la proposition de loi, elle s'inscrit dans le prolongement de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique dont les objectifs étaient les suivants :
1. exercer une influence positive sur le niveau général des prix par une mise en situation de concurrence : la concurrence a non seulement une influence positive sur le niveau des prix, mais elle renforce également le pouvoir d'achat;
2. améliorer la qualité et stimuler le progrès technique : la concurrence oblige les entreprises qui y sont soumises à s'adapter au marché et à améliorer leur processus technique de production, ce qui bénéficie également au consommateur;
3. promouvoir l'emploi : l'on admet que la concurrence donne lieu à une adaptation du processus de production et renforce ainsi la compétitivité sur le marché international, ce qui a un effet positif sur l'emploi;
4. garantir la liberté de choix du consommateur : il est avantageux pour celui-ci de pouvoir disposer d'un large éventail de produits diversifiés généré par la concurrence;
5. réduire la nécessité d'une réglementation des prix : lorsque la pression sur les prix augmente grâce à la concurrence, il est moins nécessaire d'intervenir en vue de réglementer les prix et l'on évite de devoir les contrôler en permanence.
Dans le cadre de la proposition de loi à l'examen, l'on tente de préserver les objectifs et les principes définis dans la loi du 5 août 1991. Comme on s'est heurté à certains problèmes, la proposition vise à améliorer les choses sur plusieurs points.
La loi actuelle du 5 août 1991 a créé trois organes : le Service de la concurrence, le Conseil de la concurrence et la Commission de la concurrence. La loi prévoit une évaluation périodique et l'établissement de rapports d'activité par le Conseil. Les rapports d'activité qui furent déposés ont permis de mettre en évidence une série de problèmes. De plus, le débat qui a eu lieu le 9 janvier 1997 au Sénat a révélé une impasse dans les relations entre le Conseil de la concurrence et le Service de la concurrence.
Après avoir entendu toutes les parties, l'on a déposé la proposition de loi à l'examen, qui est une proposition de compromis en vue de sortir de l'impasse.
L'on a signalé, dans les rapports d'activité, qu'on avait libéré trop peu de moyens pour pouvoir atteindre les objectifs fixés dans la loi. L'on voulait surtout souligner ainsi qu'on avait prévu trop peu de moyens, non seulement pour le Conseil de la concurrence, mais aussi pour le Service de la concurrence, étant donné que celui-ci devait manifestement continuer à exercer ses missions habituelles, à côté des activités qui lui incombaient dans le cadre de la politique en matière de concurrence.
La proposition de loi à l'examen ne porte nullement atteinte aux acquis, mais vise à résoudre une série de problèmes qui se sont posés.
L'on peut résumer les objectifs de la proposition de loi en six points.
Le premier concerne le renforcement de l'autonomie tant du Service de la concurrence que du Conseil de la concurrence.
En ce qui concerne le Service de la concurrence, l'on créera, pour atteindre cet objectif un organisme d'intérêt public de la catégorie C, de manière à garantir l'indépendance de l'instruction. Le service sera géré par un conseil d'administration dont le président et un des vice-présidents, au moins, sont des magistrats du parquet. L'on opte pour un magistrat du parquet pour éviter la discussion qui était née sous la présidence du Conseil de la concurrence. Le Conseil d'État avait estimé que le pouvoir exécutif ne pouvait pas distraire des juges de leur fonction ni les gratifier d'une nomination supplémentaire en tant que président du Conseil.
En ce qui concerne le Conseil de la concurrence, la proposition de loi fixe les conditions de nomination aux fonctions de président, vice-président, membre ou membre suppléant. En fait, le Conseil d'État avait également suggéré cette solution dans son avis.
Du fait que les dossiers concrets seront examinés par deux organismes, l'on crée un double barrage en vue de garantir l'autonomie de ceux-ci.
Le deuxième objectif de la proposition est de séparer plus strictement les missions du Conseil de la concurrence de celles du Service de la concurrence.
En fait, les compétences du Conseil de la concurrence sont les mêmes que celles qui sont définies dans la loi de 1991 (prendre des décisions, formuler des propositions et rendre des avis). Le Service de la concurrence reçoit une compétence d'instruction, y compris celle de recueillir des renseignements sous la contrainte, en infligeant des astreintes ou des amendes, mais uniquement pour forcer la communication de données que les entreprises pourraient cacher.
Étant donné ledit partage de missions entre le Service de la concurrence et le Conseil de la concurrence, il y a lieu de définir concrètement les relations entre ceux-ci.
L'article 17 de la proposition de loi prévoit à cet égard que le Conseil de la concurrence peut demander un complément d'instruction, de manière à ne plus devoir se baser exclusivement sur les éléments apportés par le Service. L'un des points en discussion concerne l'obligation d'adresser les demandes d'instruction au président du conseil d'administration du Service de la concurrence.
En outre, l'on ne sait pas très bien actuellement où il faut porter plainte. Dans l'esprit de la loi de 1991, les plaintes devraient être déposées au Service de la concurrence, mais ce n'est prévu nulle part de manière explicite.
Enfin, l'intervenant attire l'attention sur les griefs du Conseil de la concurrence, qui a affirmé ne pas avoir été informé des plaintes déposées auprès du Service de la concurrence, ni de la suite donnée à celles-ci. Selon la proposition de loi, le Service de la concurrence doit faire rapport chaque mois au président du Conseil de la concurrence et le Conseil a la possibilité de demander des informations complémentaires.
Le troisième objectif de la proposition est de renforcer la direction du Service de la concurrence et celle du Conseil de la concurrence.
Le Service de la concurrence est dirigé, en tant qu'organisme d'intérêt public, par un conseil d'administration au sein duquel des experts siègent à côté des magistrats. Le président du Conseil de la concurrence exerce ses fonctions à temps plein. Le ministre s'était engagé à cet égard au cours du débat qui a eu lieu au Sénat en janvier 1997, mais l'avant-projet de loi que le ministre devrait déposer sous peu au Parlement n'indique pas qu'il a tenu son engagement.
L'on a également tenu compte, dans la proposition de loi, des remarques du Conseil d'État du 31 janvier 1997, puisque l'on a prévu que le président, les vice-présidents et les membres du Conseil de la concurrence seront nommés par le pouvoir législatif.
Un quatrième objectif est de mieux protéger les droits de la défense. C'était l'un des points capitaux du deuxième rapport d'activité. La loi de 1991 ne prévoit pas la communication des faits que le Conseil a incriminés au terme de la procédure. Une fois la mission d'instruction terminée, les griefs du Service de la concurrence sont, certes, communiqués aux entreprises, mais celles-ci n'ont pas la possibilité de répliquer à propos des éléments que le Conseil de la concurrence a ajoutés. La proposition de loi prévoit que le secrétaire du Conseil de la concurrence communique ces éléments complémentaires aux entreprises, de manière à ce qu'elles puissent se défendre.
Le cinquième objectif de la proposition de loi est de modifier les seuils de concentration actuels qui sont contestables et qui ne permettent pas d'atteindre les objectifs du droit de la concurrence. La proposition prévoit que l'on tiendra compte, non plus de la part de marché, mais uniquement du volume des affaires. En effet, les parts de marché sont souvent difficiles à délimiter.
Un dernier objectif est de tenir compte de l'incidence financière des réformes envisagées. Dans la proposition de loi telle qu'elle a été déposée, l'on s'est voulu très prudent et l'on n'a certainement pas alourdi les constructions à l'excès ni pour ce qui est du Service de la concurrence ni pour ce qui est du Conseil de la concurrence. Les propositions du Conseil de la concurrence étaient poussées, mais elles furent critiquées comme étant impossible à financer. En ce qui concerne le Conseil de la concurrence, l'on propose de confier sa direction à un conseil d'administration au sein duquel siégeraient des magistrats du parquet auxquels l'on verserait simplement un supplément de traitement. Au lieu de prévoir une direction de six personnes, comme le Conseil l'avait proposé, on s'en tient à un président et deux vice-présidents et, en prévoyant que seul le président exerce sa fonction à temps plein, on en a limité le coût. Enfin, on a également prévu la possibilité de récupérer certains débours en cas de nécessité.
Le ministre répète que deux avant-projets de loi modifiant la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique sont en préparation. La proposition de loi à l'examen et les deux avant-projets ont le même objectif. Ils diffèrent toutefois quelque peu en ce qui concerne la manière de l'atteindre. Le ministre souligne que la proposition de loi à l'examen permet indubitablement d'améliorer la loi.
Le premier avant-projet de loi a été transmis au ministre de la Justice. Il contient les dispositions relatives au statut à temps plein du président du Conseil de la concurrence, qui ont été approuvées par le Conseil des ministres. Le premier avant-projet contient également des dispositions concernant la procédure de recours contre les décisions du Conseil de la concurrence. Comme il concerne l'organisation judiciaire, le projet devra être soumis à la procédure bicamérale en application de l'article 77 de la Constitution.
Le deuxième projet de loi, qui traite des autres aspects à revoir de la loi de 1991 et qui est également achevé, sera soumis prochainement au Conseil des ministres.
Le ministre voudrait souligner encore quelques éléments additionnels concernant le deuxième projet de loi. Comme il vient de l'expliquer, l'ensemble du projet a été scindé en deux parties : une partie qui relève de l'article 77 de la Constitution et une partie (relative à la restructuration) qui relève de l'article 78 de la Constitution.
Le premier projet de loi est assez simple : il s'agit de prévoir la fonction de la présidence et des trois autres membres à temps plein. Cette fonction a été prévue depuis un certain temps, notamment depuis que le Conseil d'État a formulé ses observations. La nomination du président doit continuer à dépendre de la compétence de l'exécutif et non pas du pouvoir législatif.
Le deuxième élément de ce projet de loi est la procédure de recours. Les recours actuels seront modifiés compte tenu des problèmes actuels des délais et des modalités de recours. En plus, un recours est toujours introduit contre le ministre, mais le ministre n'a rien à dire puisque la décision est prise par le Conseil de la concurrence qui décide en toute indépendance.
Un membre explique que le prédécesseur du ministre a voulu copier les structures européennes où la commission décide et où le recours est porté devant la Cour de Justice : ceci avait recueilli un large consensus. Lors du débat sur le projet de loi qui est devenu la loi de 1991, le groupe de l'intervenant a approuvé les structures qui étaient mises en place, mais il n'a pas approuvé les seuils qui étaient vraiment trop bas.
Le ministre poursuit son exposé. Il explique que le Conseil de la concurrence et la présidente du Conseil ont établi une esquisse d'avant-projet de loi. Cette esquisse a été examinée par son administration. Le Service de la concurrence l'a jugée inacceptable. Le ministre a également demandé à son administration de préparer un avant-projet de loi. Le ministre a ensuite demandé l'avis de la présidente du Conseil de la concurrence sur cet avant-projet de loi et celle-ci l'a jugé inacceptable.
Dans l'esquisse d'avant-projet de loi établi par le Conseil, tout le pouvoir se reconcentre au sein du Conseil qui jouit d'une indépendance absolue. Dans l'autre, le pouvoir appartient au Service.
Après plusieurs mois, le ministre a demandé à ses services d'élaborer un texte qui soit plus raisonnable et qui soit dans la ligne de la loi de 1991. Il faut respecter l'esprit de la loi de 1991 qui prévoit que le Service de la concurrence instruise et que le Conseil de la concurrence, qui est indépendant, juge. Ceci est un bon système. Ce qui manque, ce sont les moyens, mais ils sont dès à présent prévus dans le projet de loi du gouvernement.
Les rapporteurs auront la faculté d'instruire et peuvent faire appel aux agents du Service de la concurrence comme enquêteurs. Une fois le dossier instruit il sera automatiquement transmis au Conseil de la concurrence qui prendra une décision. Ce système aura le mérite de la clarté, mais aussi le mérite de séparer les deux fonctions : la fonction d'instruction et la fonction de jugement.
Un membre souhaite faire les commentaires suivants.
Premièrement, l'intervenant souligne le caractère positif de la loi de 1991, notamment le fait que la structure prévue par la loi était calquée sur les structures européennes qui fonctionnaient déjà depuis plus de 20 ans, vu l'existence des articles 85 et 86 du Traité de Rome. À cette occasion, deux notions ont été introduites dans la loi belge : pour ce qui concerne les ententes, la notification préalable qui donne une immunité provisoire à ceux qui font la notification et puis la décision qui rend licites les ententes dans la mesure où elles apportent une contribution positive à un certain nombre d'objectifs de politique économique générale.
L'autre mesure, l'avis préalable à une concentration, est aussi calquée sur les procédures du Traité de Paris et de celui de Rome, même si elles ne figurent pas en tant que telles dans ce dernier Traité et ont été introduites plus tard. En effet, ces procédures sont devenues une application de l'article 86 qui réprime les abus de puissance économique. Ce parallélisme a été accueilli très favorablement comme système, à la fois par ceux qui, dans les professions juridiques, doivent l'appliquer et même par ceux qui sont assujettis à cette législation.
En second lieu, l'intervenant tient à souligner que deux points étaient contestés. Le premier était de savoir s'il fallait vraiment au niveau belge une nouvelle loi et, dans la mesure où il fallait une loi, celle-ci devait être la moins mauvaise possible. La deuxième critique était que les seuils étaient beaucoup trop bas et se sont révélés fatals pour le fonctionnement du Service de la concurrence. Incontestablement, les seuils bas ont été la source des grosses faiblesses actuelles puisque, en pratique, le Conseil de la concurrence et le Service de la concurrence n'ont pas été à même de se prononcer à l'égard de l'immense majorité des ententes qui avaient été notifiées, compte tenu des délais que l'on impose dans le cas des concentrations.
La proposition de loi à l'examen prévoit la création d'un parastatal de catégorie C, doté d'un conseil d'administration. Ceci modifie assez fondamentalement les données de la loi en vigueur.
L'intervenant s'interroge sur ce que cela signifie pour un pays comme la Belgique, qui est un petit pays à l'égard duquel on s'interrogeait même sur l'opportunité d'une loi, alors que dans la plupart des cas, on ne va même pas aussi loin que notre structure à deux niveaux, le Conseil de la concurrence et le Service de la concurrence. La création d'une troisième structure qui est un parastatal de catégorie C avec un conseil d'administration, est une structure lourde, coûteuse et dont on peut se demander si elle est bien adaptée à notre situation.
Il estime aussi que dans la mesure où la nomination du président se fera par le biais du pouvoir législatif, on donnera un poids excessif à la matière, quoique cette procédure résolve juridiquement le problème posé par le Conseil d'État, à savoir la non-rémunération d'un magistrat à la présidence. N'oublions pas non plus que toute entente et toute concentration susceptible d'affecter le commerce entre les pays membres, tombe déjà sous le coup de la réglementation de la Commission européenne.
En troisième lieu, le membre plaide pour garder la responsabilité politique et non judiciaire en la matière. Il se réfère à l'opération de fusion Barry-Callebaut, où 189 emplois, qui, en fait, ne devaient pas disparaître dans la fusion, étaient quand même menacés à Gand. Ceci crée un vide social gênant. Par conséquent, il faut garder la responsabilité au niveau politique. Il faut un homme politique qui prenne ses responsabilités en la matière. Le ministre doit encore avoir un rôle à jouer, ce qui ne semble pas être le cas dans les structures de la proposition de loi.
Un autre intervenant souligne qu'il est partisan d'un contrôle efficace de la compétitivité, qui est le moyen idéal de garantir un bon fonctionnement des marchés économiques libres. Néanmoins, comme nous savons qu'au niveau européen, il existe un mécanisme de contrôle de la concurrence assez bon et assez efficace et comme nous nous retrouverons sous peu dans un marché européen réel avec une seule monnaie, nous devons nous demander comment nous arriverons à mesurer l'intensité de la concurrence dans un segment de ce grand marché, à savoir le segment belge. Parler de la concurrence dans ce segment belge du marché de l'euro a-t-il un sens ? N'est-ce pas une ineptie totale ? Comment mesurer l'intensité de la concurrence sur ce marché si l'on ne dispose plus d'aucun instrument de mesure, parce que l'on ne sait plus ce qui continuera ou non à se vendre dans le contexte belge ?
Si l'on parvient quand même à mesurer ce segment en pratique et si une structure belge est nécessaire, alors, il faut que ce soit une structure très légère, complémentaire de la structure européenne. Est-il raisonnable dès lors de continuer à se fonder sur la structure bicéphale actuelle ? L'intervenant s'interroge sur les propositions qui visent à renforcer cette structure bicéphale.
Bref, avant de continuer à nous fonder sur la structure définie dans la loi de 1991, nous devons nous demander si elle a encore un sens dans le cadre de l'Union économique et monétaire européenne. Comment va-t-on mesurer la concurrence dans le petit segment de marché belge ?
L'intervenant déclare qu'il n'est pas convaincu que le fondement de la loi de 1991 existera encore vraiment dans quatre ans. L'on peut se demander, dès lors, s'il convient encore de respecter la logique actuelle ou s'il ne faudrait pas plutôt opter, comme on l'a fait aux Pays-Bas, pour une structure beaucoup plus légère, qui serait concentrée autour de l'administration et qui aurait, en fait, un caractère plutôt complémentaire. Il avoue qu'il ne sait pas comment les néerlandais situent ce problème dans le cadre de l'Union économique et monétaire.
En termes de conditions également, le Parlement doit réfléchir à la lourdeur de la structure prévue, qui contient des seuils très bas et qui est responsable de l'impasse dans laquelle le problème s'est trouvé ces dernières années.
Un autre membre estime que l'intervention précédente présente le mérite de jeter un regard prospectif sur la matière. Il est un fait qu'en 2002, les marchés vont tous opérer dans la même unité monétaire et que dans les zones frontalières, le handicap actuel que constitue encore le change nécessaire, disparaîtra.
Une deuxième observation est que plus un pays est petit et plus ses frontières sont ouvertes, moins existe le risque de concentration de puissance qui empêcherait l'arrivée de concurrents et moins les ententes sont faciles à réaliser. Par exemple, pour que des abus de puissance économique au Grand-Duché de Luxembourg soient possibles, il faut que ce soit l'État lui-même qui organise la protection contre la concurrence venant de l'extérieur !
L'intervenant propose que le ministre informe la commission sur la manière dont le système est organisé dans des pays de dimension comparable à celle de la Belgique et qui sont aussi concernés par l'Union monétaire en 2002, par exemple, les Pays-Bas, le Danemark, l'Irlande, la Suède, la Finlande et l'Autriche.
Un commissaire fait observer que la proposition de loi constitue une tentative de dégager un compromis qui permette de sortir de l'impasse. Certes, certaines objections sont fondées, mais à condition de les nuancer.
En ce qui concerne l'objection relative au coût d'un parastatal, l'intervenant souligne que la question n'est pas de savoir si l'on va créer ou non un parastatal, mais si l'on pourra garantir l'indépendance de l'instruction. Dans la proposition de loi, l'on opte pour un parastatal, mais on s'est préoccupé également de l'aspect du coût. Une autre solution serait de créer une structure semblable à celle du Conseil d'État, où l'instruction est menée par des auditeurs, mais elle serait plus coûteuse du fait qu'il faudrait procéder à de nouveaux recrutements. Par contre, l'on peut constituer les effectifs d'un parastatal en puisant dans le service actuel. La proposition tend, certes, à la création d'un conseil d'administration, mais celui-ci serait constitué de magistrats du parquet, qui ne recevraient qu'un supplément de traitement. En effet, il faut une série de personnes ayant de solides connaissances professionnelles qui puissent utiliser celles-ci pour esquisser des lignes directrices et, pour le reste, l'on peut puiser dans le personnel du service actuel de la concurrence. La structure proposée ne serait donc pas coûteuse.
Une deuxième remarque concerne la nomination du président du Conseil de la concurrence. Le membre souhaite tout d'abord prendre connaissance du texte de l'avant-projet de loi. La nomination par le pouvoir législatif constitue une des possibilités qui ont été suggérées par le Conseil d'État. Ce n'est pas la solution la plus aisée, mais elle est possible. L'on pourrait aussi opter pour une autre formule, juridiquement acceptable, qui garantirait l'autonomie.
L'intervenant est moins d'accord avec les remarques du deuxième intervenant. Il déclare qu'il faut en effet considérer le problème dans le contexte européen et que l'on ne saurait perdre de vue à cet égard que l'on se rapproche de l'an 2002 et du marché unique. C'est pourquoi la proposition de loi prévoit de supprimer l'un des deux seuils, à savoir celui qui concerne la part de marché, parce qu'il est effectivement difficile de la mesurer.
L'intervenant a cependant des réserves à émettre au sujet de l'éventualité d'une construction « légère » centrée sur l'administration. En effet, le fait que l'instruction ne soit pas menée par une administration dépendant du ministre, si bien que l'on ne pourrait pas garantir l'autonomie de l'enquête, est un des éléments cruciaux. Il ressort manifestement de l'exposé du ministre que cette question est délicate : la
fonction d'enquêteur général dépend-elle oui ou non du ministre des Affaires économiques ?
Il paraîtrait que l'on enregistre environ 3 000 lettres par an. Il est impossible pour le Conseil de la concurrence de réexaminer toutes les instructions qui ont été menées, et ce n'est d'ailleurs pas le but. L'objectif poursuivi est de trouver une formule efficace permettant à l'instruction de se dérouler de manière suffisamment autonome, pour que l'on puisse se baser effectivement sur le rapport. Une instruction complémentaire ne peut pas être la règle.
Par conséquent, la mesure dans laquelle on garantit l'indépendance de l'instruction sera l'un des principaux éléments d'appréciation de la loi en projet.
Un commissaire rappelle qu'une responsabilité politique est aussi engagée dans les fusions et les regroupements. En ce qui concerne l'exemple qu'il vient de donner, il précise qu'à Gand 184 postes sont en danger parce qu'on ne se décide pas. Le ministre a une responsabilité politique. Vouloir couper complètement les liens entre le ministre et l'organe qui prend les décisions dans l'abstrait autour des problèmes d'entente et de regroupement, ne paraît pas réaliste en la matière. L'intervenant voit un réel danger dans cette scission complète à l'égard de l'exécutif.
Un membre estime que la commission doit veiller à ne pas travailler trop vite et qu'elle doit organiser d'abord une audition pour arriver à mieux comprendre la problématique en question.
Il est toutefois d'accord avec la thèse suivant laquelle il ne doit pas y avoir une séparation trop grande entre le pouvoir exécutif et l'organe qui prend les décisions. En effet, le principe de la responsabilité politique doit être maintenu. L'on doit faire preuve de la plus grande prudence lorsque l'on crée des organes qui agissent dans l'abstrait, sans avoir à rendre de comptes à personne.
L'intervenant se réfère au dossier Fenix dans lequel quatre fonctionnaires ont pris dans le vide des décisions concernant un projet touchant des milliers de postes de travail, et ce, sans devoir rendre de comptes à personne. C'est intolérable. Il faut restaurer la responsabilité politique.
Pour ce qui est des observations qu'un préopinant a faites au sujet de la création de structures trop lourdes, le membre estime que cela ne veut pas dire que l'on ne doit plus créer aucun organe en Belgique. Les instances européennes ne pourront, en effet, pas se prononcer sur tout. L'on doit pouvoir disposer d'une structure nationale qui soit à même de se charger de certaines questions mineures. Il serait utile aussi, par ailleurs, qu'en ce qui concerne les grands dossiers et les dossiers moyens, les instances nationales examinent d'abord certains problèmes avant de les transmettre aux autorités européennes. Il faut prévoir la possibilité de défendre certains intérêts nationaux, de sorte que les dossiers puissent être préparés par des instances nationales. Nous devons éviter d'être naïfs dans ce domaine.
Un autre membre estime que l'autorité nationale doit moins s'occuper du problème de la concurrence que de celui des accords sur les prix. Il faudra, en ce qui les concerne, s'assurer, également à l'échelon national, qu'ils ne faussent pas la concurrence. Le risque qu'ils le fassent est, certes, beaucoup plus faible dans un grand marché.
Selon un commissaire, ce problème reste d'une importance limitée. Dans la mesure où les ententes sur les répartitions des marchés ou les ententes sur les prix affectent le commerce entre les États, le problème ne sera en effet plus du ressort belge.
Le préopinant attire l'attention sur un deuxième point de la proposition de loi, à savoir la suggestion de supprimer le critère de parts de marché. Il trouve que c'est une suggestion bizarre, étant donné que l'appréciation de la part de marché constitue précisément l'élément essentiel de tout examen de la concurrence. Le chiffre d'affaires est une donnée dangereuse, car, dans le grand marché, le fait de réaliser un chiffre d'affaires très élevé sur le marché belge n'aura aucune pertinence.
Aux États-Unis, la Federal Trade Commission a une jurisprudence de plus de 50 ans concernant la définition des parts de marché dans des secteurs spécifiques. Nous devons absolument veiller à acquérir une expérience analogue, car le problème de la concurrence est surtout un problème lié aux parts de marché. Supprimer la part de marché comme seuil revient en fait à soumettre systématiquement toutes les grandes entreprises à un examen.
Le commissaire cite l'exemple du secteur pétrolier. Aucun importateur ou producteur de produits pétroliers n'a plus de 10 à 12 % du marché, mais leur chiffre d'affaires représente immédiatement des dizaines de milliards de francs, parce qu'il s'agit de produits volumineux de haute valeur ajoutée. Si on y incorpore les accises, les produits pétroliers deviennent un produit extrêmement cher. Par contre, pour un marché tout à fait anodin, comme celui du riz, un seul importateur avait, il y a quelques années, 85 % du marché du riz en Belgique. Pourtant, son chiffre d'affaires était de très loin inférieur à n'importe quel petit opérateur du secteur pétrolier.
Ceci démontre qu'il faut réfléchir à deux fois avant de prendre la décision d'éliminer le critère de la part de marché.
Un membre répond que le critère de la part de marché peut effectivement donner matière à débat. Il constate néanmoins que le deuxième rapport annuel fait allusion à la suppression de ce critère en raison de la difficulté qu'il y a à définir la part de marché de manière précise.
Le membre émet une deuxième réflexion plus fondamentale. Il souligne qu'il n'a jamais affirmé qu'il ne fallait plus de responsabilité politique en ce qui concerne la concurrence et qu'il a simplement plaidé pour que l'instruction soit menée en toute autonomie. Le troisième paragraphe de l'article 2 de la loi en vigueur dispose déjà que les dispositions du paragraphe 1er sont déclarées inapplicables dès lors que les accords, les décisions ou les pratiques concertées des entreprises contribuent à promouvoir le progrès technique ou économique. S'il faut renforcer cette disposition en raison de l'intérêt économique de la Belgique, on peut le faire dans le cadre de l'article 2 ou de la loi proprement dite. Il importe cependant que l'instruction d'une plainte concrète soit menée et que la décision qui y fait suite soit prise, en toute autonomie. Cela ne dit toutefois rien de l'aspect politique de la politique menée en matière de concurrence.
Au cours d'une réunion ultérieure, un commissaire dit réprouver l'attitude du vice-premier ministre et ministre de l'Économie et des Télécommunications vis-à-vis du Sénat.
L'article 81 de la Constitution confère un droit d'initiative aux membres du Sénat. L'intervenant estime que la façon d'agir du ministre viole ce droit. Le 28 avril 1997, une proposition de loi fut déposée, après que le ministre ait promis pendant longtemps de déposer lui-même un projet de loi. Le 24 juin 1997, l'on a convenu, en commission, de poursuivre l'examen conjoint, du projet et de la proposition de loi, en commission.
Aujourd'hui, l'intervenant constate que le ministre recueille l'avis de la Commission de la concurrence sur son projet de loi, sans que la proposition de loi ne soit remise au Conseil. Le projet de loi dilue le principe de l'indépendance à ce point qu'il est pratiquement impossible à la Commission de la concurrence de donner son avis sur celui-ci.
Dans l'intervalle, Mme Schurmans a rédigé une proposition et certains points de vue ont été adoptés à la Chambre et au Sénat. Étant donné l'inflation de propositions et de prises de position, la Commission de la concurrence a estimé qu'il était sans doute préférable de ne rien faire dans l'immédiat et de voir dans quelle mesure on pourrait évaluer la loi à l'avenir.
Par conséquent, le ministre ne peut choisir qu'entre deux possibilités : soit il dépose le projet de loi à la Chambre et court-circuite ainsi le Sénat, soit il se prévaut de l'avis de la Commission de la concurrence et ne fait rien. Les problèmes, eux, persistent. Depuis, plus de deux ans se sont écoulés et rien n'a bougé. Le ministre ne fait absolument rien.
Le membre demande que l'on soumette au moins sa proposition de loi pour avis à la Commission de la concurrence.
La représentante du ministre explique que le gouvernement prépare un avant-projet de loi en la matière. La discussion au sein du groupe inter-cabinet est déjà bien avancée. En même temps, le cabinet a commencé une discussion avec des membres du Conseil de la concurrence.
La représentante du ministre n'a pas d'objection à formuler à l'envoi de la proposition de loi au Conseil de la concurrence.
Le membre se demande pourquoi le ministre ne l'a pas transmise immédiatement. Le ministre recueille un avis sur un document et agit comme s'il n'y avait que celui-ci. Il agit comme si le Sénat n'existait pas. D'après le membre, le ministre ne respecte donc pas les accords qu'il a conclus.
La représentante du ministre répond que le Conseil de la concurrence a seulement fait observer qu'il était prématuré de modifier la loi et n'a pas donné un avis sur le fond du projet de loi.
Le membre attire une nouvelle fois l'attention sur le sens de l'article 81 de la Constitution. Les membres du Sénat ont le droit d'initiative. En procédant comme il le fait, le ministre tourne le Sénat en ridicule puisque celui-ci ne pourra plus recourir qu'à la procédure d'évocation une fois que le projet de loi aura été adopté à la Chambre.
Lors d'une réunion ayant lieu quelques semaines plus tard, un membre déclare qu'il croit savoir que le ministre va bientôt déposer son projet de loi sur la concurrence, qui comporte des dispositions visées par les articles 77 et 78 de la Constitution, au Sénat. Cela permettra de le discuter simultanément avec la proposition de loi modifiant le Code judiciaire et la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique.
L'avant-projet est actuellement, sans doute, soumis à l'avis du Conseil d'État ?
Le ministre précise qu'il ne l'est pas encore. Actuellement, il est soumis à la Commission de la concurrence, qui doit être consultée, en vertu de la loi du 5 août 1991. À ce propos, le ministre a l'intention de proposer un amendement visant à instaurer un délai dans lequel cette commission doit rendre ses avis.
Lorsque le ministre sera en possession de cet avis, il transmettra officiellement l'avant-projet de loi au Conseil d'État. En effet, le texte du projet a déjà été transmis au Conseil d'État pour information. Le Conseil d'État devra se prononcer dans un délai d'un mois.
Un commissaire ajoute qu'il a relu les débats du Sénat qui ont conduit, le 12 juillet 1991, à l'adoption de la loi de 1991. Il constate qu'il avait alors énoncé neuf raisons pour lesquelles l'opposition pouvait soutenir le projet qui est devenu loi à ce moment. Il n'y a donc pas eu de conflit en la matière entre la majorité et l'opposition et il espère qu'il pourra en être également ainsi maintenant.
Un autre membre rappelle que le ministre avait demandé l'avis de la Commission de la concurrence à propos de sa proposition de loi. Cet avis a-t-il été rendu ?
D'autre part, si on veut progresser en cette matière, il rappelle aussi qu'il serait utile que le ministre établisse un tableau comparatif entre les dispositions de son projet de loi et celles des propositions de lois en discussion.
Enfin, l'intervenant voudrait savoir si les dispositions bicamérales du projet de loi seront déposées au Sénat ou à la Chambre.
Le ministre précise qu'il s'agit de deux projets de loi et d'un amendement à la proposition de loi de MM. Vandenberghe et Erdman. Dans l'état actuel des choses, il était prévu de déposer les deux projets à la Chambre.
Un membre insiste pour que le projet ressortissant de la compétence bicamérale soit déposé au Sénat.
Le ministre estime, à première vue, que l'idéal serait de discuter simultanément tous les projets.
Un autre membre constate qu'il va de soi que l'amendement à la proposition de MM. Vandenberghe et Erdman soit discuté au Sénat. En second lieu, il propose que, dans la mesure où un des projets de loi est régi par l'article 77 de la Constitution, le ministre le dépose au Sénat et attende pour déposer l'autre projet à la Chambre que le Sénat ait terminé ses travaux sur le premier projet.
Un autre membre estime que si l'amendement à la proposition de loi est discuté au Sénat, le projet bicaméral doit y être déposé et discuté également parce qu'ils sont connexes.
La commission a souhaité entendre Mme Schurmans sur la proposition de loi déposée par les sénateurs Vandenberghe et Erdman le 13 septembre 1996, sur la proposition de loi déposée notamment par M. Jacques D'Hooghe le 28 avril 1997 et sur les amendements du gouvernement relatifs à ces propositions, et lui donne la parole.
Mme Schurmans remercie la commission de donner ainsi au Conseil, qu'elle représente, l'occasion de s'exprimer sur ces textes.
Les textes des propositions de loi et des amendements vont tous dans le même sens. Ils ont pour objectif de renforcer les organes créés par la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, et de combler certaines lacunes de cette loi sans toucher pour autant aux principaux choix fondamentaux que le législateur a faits en 1991.
Elle tient à souligner que le Conseil de la concurrence est satisfait, dans l'ensemble, des modifications proposées et des précisions qui seraient apportées à la loi de 1991. Cependant, il constate que certaines lacunes ne sont pas comblées. Son rôle est d'attirer plus particulièrement l'attention du législateur sur les questions qui restent ouvertes, dont la plupart sont d'ordre procédural.
Plutôt que de procéder à l'analyse des dispositions, il lui paraît plus important de rappeler les choix fondamentaux faits en 1991 et de les analyser au regard des dispositions des propositions qui sont présentées ainsi que des dispositions de l'avant-projet de loi du 5 décembre 1997 soumis à l'avis du Conseil d'État.
1. Le législateur de 1991 a tout d'abord décidé la création d'une autorité nationale de concurrence, juridiction administrative, à laquelle il a conféré des compétences très larges qui devaient permettre à celle-ci d'intervenir de manière efficace soit pour ordonner la cessation de pratiques restrictives de concurrence, soit pour éviter grâce au contrôle préalable des concentrations mais aussi grâce à l'examen des accords notifiés , qu'une ou plusieurs entreprises acquièrent au détriment des concurrents présents ou potentiels et au détriment des consommateurs, une position exorbitante sur le marché. La mission du Conseil présente donc à la fois un aspect répressif, préventif et dissuasif.
Ce premier choix à savoir l'établissement d'une autorité de concurrence effective, et cela à l'instar de tous les États membres européens, exception faite du Luxembourg est respecté par les textes qui vous sont soumis. En effet, ni l'existence du Conseil de la concurrence, ni les compétences très larges qui lui sont attribuées, ne sont remises en question.
Le Conseil de la concurrence a une mission spécifique nonobstant le fait que les juridictions de l'ordre judiciaire (tous les tribunaux et pas seulement les tribunaux de commerce) appliquent aussi de droit de la concurrence communautaire et national aux litiges qui leur sont soumis.
Le risque de solutions divergentes qu'engendre la coexistence de plusieurs autorités et juridictions devant appliquer les mêmes règles est réel, mais ce risque existe dans tous les États membres.
Comme la Commission européenne, le Conseil a pour finalité d'agir dans l'intérêt public, le cas échéant d'office, c'est-à-dire sans attendre d'être saisi d'une demande. Il a une responsabilité de surveillance des marchés et des comportements des entreprises sur ces marchés, responsabilité que les tribunaux n'ont pas.
Pour assumer cette responsabilité, le Conseil s'est vu conféré des pouvoirs propres, pouvoirs qui sont justifiés par la finalité de sa mission, qui n'est pas de trancher des litiges entre des personnes privées, mais bien de veiller au bon fonctionnement des marchés.
Pour assurer l'information complète du Conseil sur les marchés et les pratiques des entreprises, le législateur a doté le Service de la concurrence de pouvoirs d'enquête très importants, qui vont de la demande de renseignements à la perquisition.
Pour assurer l'efficacité de l'action du Conseil, il a confié au Conseil un pouvoir de décision très large et une série de compétences exclusives, telles la compétence d'autoriser ou d'interdire des concentrations ou celle d'accorder aux entreprises parties à un accord, une exemption, et ce dans le respect des compétences exclusives qu'a, à son tour, la Commission européenne.
Enfin, le Conseil exerce ses compétences de décision selon des règles de procédure qui diffèrent fondamentalement des règles du Code judiciaire : devant le Conseil, les parties ne sont pas maîtres de l'action. Devant le Conseil, le plaignant n'a pas la charge de la preuve des pratiques restrictives de concurrence qu'il dénonce.
En résumé, les compétences du Conseil et celles des cours et tribunaux diffèrent quant à leur finalité, quant à leur contenu et quant à leur mode d'exercice. Ces différences expliquent aussi que le Conseil doit rendre des comptes sur son action et sur l'orientation de la politique de concurrence qu'il mène, en présentant aux Chambres législatives, chaque année, un rapport sur ses activités.
Pour encourager l'uniformité dans l'application du droit de la concurrence, le législateur a donné la possibilité au juge de poser une question préjudicielle à la Cour d'appel de Bruxelles. Malheureusement, ce système n'a pas donné satisfaction. L'article 42 de la loi pose plus de questions qu'il n'en résout. De crainte d'être trop longue, Mme Schurmans se permet de renvoyer sur ce point à la contribution de M. Guislain Londers, conseiller à la Cour de cassation, qui vient tout récemment d'analyser de façon très complète les nombreuses controverses qui ont surgi sur la portée de l'article 42.
Pour assurer l'application uniforme du droit de la concurrence, il faut, selon le Conseil, que le législateur encourage la coopération entre le Conseil de la concurrence et toute juridiction pouvant être amenée à appliquer le droit de la concurrence, pour la solution des litiges dont elles ont à connaître (1), et permettre au juge de décider de surseoir à statuer en attendant la décision du Conseil. Pareille surséance a d'ailleurs déjà été décidée par des juges.
La Commission européenne a organisé la coopération entre elle et les autorités nationales d'une part (2), les juridictions nationales d'autre part (3) tout en précisant les tâches et responsabilités de chacun mais aussi les limites des pouvoirs d'intervention de chacun. Ces communications constituent sans doute une source d'inspiration précieuse et même obligatoire pour l'élaboration de la réforme de notre législation.
Enfin, pour encourager l'application uniforme et efficace du droit de la concurrence national et communautaire, il convient bien entendu de mettre le Conseil en mesure d'instruire les affaires dans un délai raisonnable. Le devoir de loyauté communautaire qui pèse sur la Belgique justifierait à lui seul que des mesures soient prises pour assurer à la fois le bon fonctionnement du Conseil et l'efficacité des procédures devant le Conseil et que la loi du 5 août 1991 soit complétée par des dispositions qui garantissent ces deux objectifs.
2. Le législateur a opté en 1991 pour l'attribution des pouvoirs d'enquêtes et des pouvoirs de décision à deux organes distincts, le Conseil de la concurrence et le Service de la concurrence. C'est le Service de la concurrence qui procède aux enquêtes.
Mais contrairement à une idée trop largement répandue, le législateur n'a nullement laissé au seul Service de la concurrence la responsabilité de l'instruction.
En effet, la loi du 5 août 1991 ne donne pas au Service de la concurrence le pouvoir de prendre des mesures d'instruction contraignantes, ni celui d'infliger aux entreprises qui ne se soumettent pas à une demande de renseignement ou à une vérification sur place, des astreintes ou des amendes.
Elle a au contraire prévu, comme condition de régularité de l'exercice par les agents du Service de leurs pouvoirs d'enquêtes, l'intervention d'un magistrat, membre du Conseil, pour toute mesure qui entraîne une obligation de collaboration de l'entreprise concernée, et confié au Conseil ou à son président, le pouvoir d'infliger une astreinte ou une amende aux entreprises récalcitrantes.
Les peines d'amende que les entreprises peuvent encourir en cas de refus de répondre ou de réponse incomplète ou inexacte ou en cas de refus de se soumettre à une investigation, sont prononcées par le Conseil (article 37 de la loi).
L'obligation de fournir des renseignement dans un certain délai ne peut être imposée que par voie de décision motivée du président du Conseil (article 23, § 2, 3, de la loi). Le président du Conseil peut prévoir une astreinte pour le cas où l'entreprise ne répondrait pas dans le délai imparti (article 40 de la loi).
En cas de vérifications au siège des entreprises, les agents du Service de la concurrence doivent être porteurs d'un mandat écrit délivré par le président du Conseil ou les magistrats membres du Conseil désignés à cet effet par le règlement d'ordre intérieur (article 23, § 2, avant-dernier alinéa de la loi).
Le législateur a sans doute considéré qu'un magistrat, eu égard à son expérience en matière de procédures contentieuses, était mieux armé pour veiller au respect des droits fondamentaux des entreprises lors des enquêtes. Les droits et devoirs d'une entreprise durant une enquête ont donné lieu à nombre de discussions devant les instances européennes et la jurisprudence développée sur ce plan témoigne de la complexité de la matière (4).
Les textes proposés par le gouvernement s'écartent de ce choix qui consistait à organiser un contrôle a priori de la régularité des mesures d'instruction. C'est là un second point qu'il semble important à madame Schuermans de relever.
Ces textes s'en écartent sous plusieurs aspects :
tandis que la loi du 5 août 1991 confie aux président et magistrats, membres du Conseil, la compétence d'adopter toutes les mesures contraignantes, le gouvernement propose une distinction entre les décisions de demande de renseignement qui resteraient de la compétence du président du Conseil et les autres mesures contraignantes que les rapporteurs du Service de la concurrence auraient le pouvoir de prendre.
Au niveau des rapporteurs, une sous-distinction est faite entre les mesures de perquisition, saisie et apposition de scellés que seul le corps des rapporteurs pourrait ordonner (article 23, § 3, dernier alinéa nouveau), et les ordres de missions que chaque rapporteur pourrait délivrer (article 14, § 2, 2º) (5).
tandis que la loi du 5 août 1991 réserve à des magistrats la compétence d'habiliter les agents à procéder à une saisie ou une apposition des scellés, le texte du gouvernement confie cette compétence à des rapporteurs, attachés au Service de la concurrence.
Selon la proposition D'Hooghe, l'intervention du Conseil au stade de l'adoption des mesures d'instruction contraignantes est tout à fait supprimée : les membres magistrats du conseil d'administration se voient dotés du pouvoir de délivrer les mandats d'instruction, d'adopter des décisions de demande de renseignement, de prononcer des astreintes et d'infliger des amendes. Cette proposition attribue donc des pouvoirs de décision très importants à l'organe d'instruction puisque celui-ci pourrait même prononcer des sanctions. Elle s'écarte donc aussi sur un point essentiel de la loi en vigueur.
Il faut donc constater que tant le projet du gouvernement que la proposition D'Hooghe contiennent des modifications très importantes qui bouleversent la répartition des compétences entre le Service et le Conseil telle que fixée par la loi du 5 août 1991.
Les remarques que Mme Schurmans vient de formuler sur l'importance des modifications proposées ne signifient pas pour autant que le Conseil plaide pour le maintien de la répartition actuelle des compétences au stade de l'instruction entre le Service et le Conseil. En effet, le bel équilibre que le législateur a voulu en 1991 pour des raisons très sages n'a malheureusement pas été atteint dans la pratique pour toutes les raisons exposées dans le second rapport du Conseil.
Il faut donc que le législateur intervienne, tout en prenant des précautions pour que les nouvelles dispositions ne soient pas à leur tour source de malentendus et de controverses sur l'interprétation qu'il y a lieu de leur donner. C'est pourquoi elle se permet de faire quelques suggestions.
Le Conseil de la concurrence est d'avis que la responsabilité des décisions relatives à l'exercice des pouvoirs d'enquêtes qui entraînent dans le chef des entreprises concernées une obligation de collaboration active, sanctionnée par des astreintes et amendes, ne peut être fractionnée selon le type de mesures, et ce pour éviter que le choix de la mesure soit fonction moins de critères objectifs d'efficacité que fonction de l'organe compétent pour prendre la mesure.
Il ne voit pas pour quelle raison la demande de renseignements contraignante d'une part, et la perquisition d'autre part, devraient être prises l'une par le président du Conseil, l'autre par le corps des rapporteurs.
Il pense en outre que la condition proposée par le gouvernement selon laquelle la décision d'habiliter les agents à procéder à une perquisition, une saisie ou à l'apposition de scellés doit être prise par le corps des rapporteurs statuant à la majorité des voix, est trop lourde et risque de ralentir l'instruction des affaires.
Il estime enfin que prévoir pour tous les types de vérifications sur place, la condition d'un mandat est insuffisante, et ne tient pas compte du degré de gravité des différentes mesures, ni de l'attitude des entreprises en cause au regard de l'étendue de leur devoir de collaboration.
3. Le souci de garantir les droits de la défense des entreprises au stade même de l'instruction a été souligné dans les travaux parlementaires de la loi du 5 août 1991.
C'est pourquoi la loi du 5 août 1991 prévoit un recours contre les décisions de demande de renseignements, mais aucun recours (en suspension ou en annulation) n'est organisé pour les décisions habilitant les agents à procéder à des vérifications sur place, ou à effectuer une perquisition, bien que pareille mesure soit très grave. Cette lacune n'est pas comblée par les textes qui vous sont présentés.
Le Conseil estime que les entreprises doivent pouvoir bénéficier dans le cadre de procédures devant l'autorité nationale, des droits similaires à ceux qu'elles peuvent faire valoir dans le cadre de procédures devant la Commission européenne, et ce d'autant plus que la Commission européenne, qui entend promouvoir l'application décentralisée des règles de concurrence communautaires, souhaite que les autorités nationales traitent les affaires qui produisent essentiellement leurs effets sur leur territoire.
Il faudrait donc dans toute la mesure possible, compléter la loi par des dispositions relatives aux recours contre les mesures d'instruction, de manière à ce que les entreprises ne subissent pas un traitement différent selon l'autorité Commission européenne ou Conseil de la concurrence qui se charge de traiter l'affaire.
Le schéma suivant fait apparaître les questions qui restent ouvertes en ce qui concerne la procédure d'instruction des affaires.
Demandes de renseignements Verzoek om inlichtingen |
Loi Wet |
Proposition d'Hooghe Voorstel d'Hooghe |
Projet Regeringsamendement |
a) Simple. Eenvoudig | Service. Dienst | Service. Dienst | Service. Dienst
Inspection économique. Economische Inspectie |
b) Décision de demande de renseignements Astreinte . Beslissing tot aanvraag van inlichtingen onder dwangsom | Président du Conseil. Voorzitter van de Raad | Magistrat du CA du Service . Magistraat van de Beheerraad van de Dienst | Président du Conseil. Voorzitter van de Raad |
c) Amendes (refus de répondre, renseignements inexacts ou incomplets) . Boetes (weigering te antwoorden, onjuiste of onvolledige inlichtingen) | Conseil. Raad | Magistrat du CA du Service et Conseil . Magistraat van de Beheerraad van de Dienst en Raad | Conseil. Raad |
d) Recours. Beroep | Cour d'Appel de Bruxelles. Hof van beroep te Brussel | Cour d'Appel de Bruxelles. Hof van beroep te Brussel | |
Vérification sur place. Onderzoek ter plaatse | |||
a) Simple. Eenvoudig | Mandat du Président du Conseil . Bevelschrift van de Voorzitter van de Raad | ||
b) Contraignante. Gedwongen | Mandat du Président du Conseil . Bevelschrift van de Voorzitter van de Raad | ||
Astreinte en cas de refus de se soumettre . Dwangsom bij weigering zich te onderwerpen | |||
c) Perquisition et saisie. Huiszoeking en inbeslagneming | Mandat du Président du Conseil . Bevelschrift van de Voorzitter van de Raad | Mandat d'un magistrat du CA du Service. Bevelschrift van een magistraat van de beheerraad van de Dienst | Ordre de mission délivré par le « corps » des rapporteurs. Opdrachtsbevel afgeleverd door het « verslaggeverskorps » |
d) Apposition des scellés. Vergezeling | Ordre de mission délivré par le « corps » des rapporteurs. Opdrachtsbevel afgeleverd door het « verslaggeverskorps » | ||
e) Recours en suspension ou en annulation. Schorsings- en annulatieberoep |
4. Le législateur de 1991 a entendu que soient respectés au cours de la procédure contradictoire devant le Conseil les droits de la défense des entreprises en cause. Plusieurs dispositions dans la loi rappellent ce principe. Malheureusement, la loi n'a pas prévu un acte de communication de griefs, acte dont l'objet est de mettre les entreprises en mesure d'identifier les faits qui leur sont reprochés et de présenter leurs observations sur les éléments de fait et de droit sur lesquels les griefs sont fondés.
La communication des griefs confère à l'entreprise destinataire de l'acte la qualité de partie concernée, ce qui, par là même, assure la sécurité juridique.
Elle entraîne des effets importants sur le pouvoir de décision de l'autorité de concurrence, puisque celle-ci ne peut notamment fonder sa décision sur d'autres données de fait que celles reprises dans l'énoncé des griefs, ni retenir d'autres griefs.
Les textes qui sont présentés prévoient un énoncé des griefs et comblent donc une lacune importante de la loi du 5 août 1991. Il faut s'en réjouir.
La proposition D'Hooghe précise, en outre, que le destinataire de la communication des griefs a qualité de partie devant le Conseil. Précision importante.
En revanche, ils ne répondent pas à une série de questions présentées ci-après sous forme de schéma.
Loi Wet |
Projet Regeringsamendementen |
Proposition D'Hooghe Voorstel D'Hooghe |
|
Rédaction du rapport. Opmaken van het verslag | Service/Dienst | Rapporteur/ Verslaggever |
Service (CA)/ Dienst (beheerraad) |
Proposition d'énoncé des griefs. Voorstel bekendmaking van de punten van bezwaar | / | Rapporteur/ Verslaggever |
/ |
Énoncé définitif des griefs. Definitieve bekendmaking punten van bezwaar | / | ? | Conseil/Raad |
Communication des griefs. Mededeling van de punten van bezwaar | / | Rapporteur/ Verslaggever |
Conseil/Raad |
Communication du rapport aux parties concernées. Bekendmaking van het verslag aan de betrokken partijen | Conseil/Raad | Rapporteur/ Verslaggever |
Conseil/Raad |
Destinataire des répliques des parties au rapport (et aux griefs) . Geadresseerde van de repliek van de partijen op het verslag (en op de punten van bezwaar) | Conseil/Raad | ? | ? |
Réponse aux moyens des parties. Antwoord op de middelen van de partijen | / (1) | ? | ? |
Présence à l'audience du Conseil. Aanwezigheid op de zitting van de Raad | ? (2) | Rapporteur/ Verslaggever |
? |
(1) Dans la pratique, le Service ne répond pas par écrit aux moyens des parties.
(2) Dans la pratique, le Service est représenté à l'audience.
Il ressort de ce schéma qu'il ne suffit pas de prévoir une phase de communication des griefs.
Les entreprises doivent savoir qui est l'auteur de l'énoncé des griefs, à qui elles doivent adresser leurs répliques, qui peut les entendre avant la rédaction du rapport et qui doit répondre à leurs moyens.
En réalité, l'énoncé des griefs et l'accès au dossier devraient, selon le Conseil, logiquement précéder la rédaction du rapport. Dans son rapport, le rapporteur devrait discuter les moyens soulevés par les parties et tenir compte de leurs observations.
5. La loi confie au président du Conseil de la concurrence la responsabilité de protéger le secret des affaires, même en l'absence de demande en ce sens de la part des entreprises : avant de donner aux parties l'accès au dossier, le président « retire les éléments confidentiels » (article 27, § 1er , alinéa 1er , in fine de la loi).
Les entreprises, qui ne peuvent opposer au Service et au Conseil le secret des affaires, ont un intérêt évident à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués. L'accès au dossier ne peut donc aboutir à une communication des informations sensibles sur une entreprise, aux concurrents de celle-ci ou au plaignant.
La loi du 5 août 1991 a donc consacré le principe de la protection des secrets d'affaires. En revanche, elle ne donne aucune précision sur les modalités pratiques de cette protection. Bien que le Conseil de la concurrence ait signalé dans son premier rapport cette lacune, les textes examinés sont également muets sur les modalités pratiques de cette protection.
Au moins trois questions essentielles doivent être résolues, par la jurisprudence ou, ce qui est préférable, par le législateur.
Il se peut qu'il y ait désaccord sur le caractère confidentiel d'un document entre l'entreprise qui demande la protection, et le président du Conseil qui refuse d'admettre le caractère confidentiel des informations litigieuses.
Eu égard au préjudice extrêmement grave qui pourrait résulter de la communication, la loi devrait être complétée par des dispositions qui imposent au président du Conseil de prendre une décision motivée exposant les raisons pour lesquelles il refuse d'admettre le caractère confidentiel des informations, et qui donnent à l'entreprise la possibilité d'introduire contre cette décision un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles (6).
Il se peut que des documents couverts par le secret d'affaires soient nécessaires à la défense d'une entreprise ou pour prouver une infraction alléguée aux règles de concurrence.
Dans ce cas, la communication de ces informations devrait être autorisée, puisqu'un document qui n'a pas été porté à la connaissance d'une entreprise ne peut être utilisé à sa charge (7). La protection de la concurrence et le principe de la protection des droits de la défense, ont, en effet, priorité sur la protection du secret des affaires.
La loi ne règle pas la transmission du dossier à la Cour d'appel de Bruxelles en cas de recours contre une décision du Conseil de la concurrence. Or, un recours pourrait facilement dégénérer en une communication d'informations confidentielles entre les parties en cause devant la cour d'appel, puisque l'application du Code judiciaire aboutit à l'accès complet au dossier.
6. Une autre option fondamentale prise par le législateur est celle de confier tous les pouvoirs de décision au Conseil de la concurrence, juridiction indépendante avec possibilité de recours devant la Cour d'appel de Bruxelles.
La loi belge est, pour cette raison, considérée comme un modèle.
Selon le gouvernement, il serait préférable de donner au ministre des Affaires économiques la possibilité d'autoriser une concentration que le Conseil aurait refusé d'autoriser ou celle de supprimer les conditions auxquelles le Conseil aurait soumis la réalisation de la concentration.
Sur ce point, Mme Schurmans ne peut que signaler que les motifs invoqués n'ont pas convaincu tous les membres du Conseil mais il s'agit là plus d'un choix politique sur lequel le Conseil n'a pas à se prononcer.
Ceci l'amène à poser en termes généraux la question du rôle de l'État belge et du ministre des Affaires économiques dans les procédures devant le Conseil, question qui mérite selon les membres du Conseil une réflexion approfondie. Le législateur est invité en définitive à prendre position sur ce point pour mieux définir le rôle de chacun. (Service - Conseil - ministre).
Dans son deuxième rapport annuel, le Conseil a expliqué pourquoi, à son avis, la situation engendrée par la loi du 5 août 1991 restait confuse sur le rôle précis du ministre des Affaires économiques.
le ministre qui a un pouvoir hiérarchique sur les agents du Service, a s'il le souhaite le pouvoir d'intervenir dans les dossiers individuels au stade de l'instruction et celui d'exiger d'être informé sur les demandes introduites auprès du Service et sur l'état d'avancement de l'instruction. Il peut, s'il le souhaite, donner des instructions sur le caractère prioritaire ou non de certains types d'affaires, ou même de certains dossiers.
devant le Conseil, le ministre des Affaires économiques n'est pas représenté de droit sauf à considérer que le Service de la concurrence qui instruit l'affaire et présente un rapport qui contient une proposition de décision n'est autre que le représentant de l'État belge.
bien qu'il ait un intérêt à intervenir dans la procédure devant le Conseil pour faire valoir les objectifs de la politique économique de l'État, le ministre n'est jamais intervenu.
la loi ne lui donne pas la possibilité d'introduire un recours contre les décisions du Conseil ou de son président.
par contre, tout recours est dirigé contre l'État belge en la personne du ministre des Affaires économiques, ce qui donne à celui-ci la possibilité d'invoquer pour la première fois en degré d'appel des moyens que le Conseil n'a pas eu l'occasion d'examiner et au sujet desquels le Conseil, en degré d'appel, ne peut faire valoir ses observations.
Les dispositions de la loi du 5 août 1991 créent donc une situation équivoque sur le rôle de l'État. L'État peut être interventionniste au stade de l'instruction, il est absent lors de la procédure devant le Conseil mais réapparaît devant la Cour d'Appel de Bruxelles.
Garantir l'indépendance de l'organe d'instruction, qui doit instruire à charge et à décharge, est l'un des objectifs des textes qui vous sont présentés bien qu'il ne soit pas exprimé comme tel dans l'exposé des motifs du projet ou dans les développements de la proposition. Le Conseil s'en réjouit.
Il se demande toutefois s'il n'appartient pas au législateur de fixer le statut des rapporteurs, statut propre à prémunir ceux-ci contre les pressions extérieures. Pareil statut résultera de la durée du mandat, de l'inamovibilité pendant la durée du mandat, de l'organistion de la discipline, de leur surveillance et de l'octroi aux plaignants de recours de carence. A ce stade, les textes sont muets sur ces différents points.
Un autre objectif du gouvernement est de donner au Conseil la possibilité de faire valoir ses observations pendant la procédure devant la Cour d'appel de Bruxelles. C'est là aussi une bonne suggestion.
7. L'efficacité de l'action de toute autorité de concurrence est fonction de plusieurs paramètres, les uns relatifs à ses pouvoirs et à la procédure, les autres relatifs à ses ressources.
En ce qui concerne les pouvoirs, le Conseil de la concurrence belge n'a rien à envier aux autres autorités nationales de concurrence. Ses pouvoirs d'investigation et de décision sont larges.
Par contre, le Conseil ne possède pas les ressources humaines et matérielles adéquates, ce qui a provoqué un retard tellement important dans le traitement des affaires que la quasi totalité des membres ont présenté leur démission.
MM. Vandenberghe et Erdman ont déposé le 13 septembre 1996 une proposition de loi qui prévoit que le président du Conseil de la concurrence exerce sa fonction à temps plein.
Le gouvernement a déposé le 22 janvier 1998 un amendement qui prévoit que quatre membres du Conseil, exercent leur fonction à temps plein. C'est là un strict minimum.
Le Conseil d'État a émis des objections d'ordre constitutionnel à l'encontre de ces dispositions dans la mesure où elles viseraient des membres de la magistrature assise.
Mme Schurmans n'est pas spécialiste du droit constitutionnel et il appartiendra en définitive au législateur de décider si la lecture que fait le Conseil d'État de l'article 155 de la Constitution tient compte de la ratio legis de cette disposition.
Dans une note très fouillée, Jan Velaers, professeur de droit public, expose que l'article 155 de la Constitution ne s'oppose nullement à la désignation par le gouvernement d'un juge à la fonction de membre d'une juridiction administrative, pour un mandat à durée déterminée, même si ce mandat est rémunéré.
L'article 155 s'oppose au cumul de fonctions puisque la crainte de notre constituant est que le juge qui exerce effectivement sa fonction dans l'ordre judiciaire, mais bénéficie d'avantages du gouvernement, puisse être influencé dans ses jugements. Or les textes qui sont proposés mettent précisément fin au cumul pendant la période du mandat.
Selon Jan Velaers, l'article 155 de la Constitution ne peut en outre faire obstacle à l'exercice par un juge d'une autre fonction juridictionnelle. Le juge indépendant et impartial qui est désigné au sein d'une juridiction administrative indépendante conserve son indépendance à l'égard de l'exécutif, vu la nature même de la fonction qu'il accepte. Or, le Conseil de la concurrence est une juridiction indépendante, de par la volonté du législateur.
Il compte parmi ses membres aujourd'hui 12 magistrats dont la plupart assument la présidence ou sont juges d'un tribunal de commerce.
Jan Velaers cite en outre dans sa note des cas similaires en soulignant que le Conseil d'État n'a pas émis d'objections à leur sujet.
Mme Schurmans se permet enfin de signaler que les législations nationales d'autres États membres, qui sont aussi attachées à l'indépendance du juge, prévoient également la désignation de juges à la fonction de président ou membre de l'autorité nationale de concurrence et ceci n'a pas donné lieu à des controverses, bien que ces fonctions soient à temps plein et bien sûr rémunérées.
En ce qui concerne les conditions de désignation des membres à temps plein, le Conseil demande d'envisager la possibilité de lui donner l'occasion d'établir une liste de candidats aux fonctions à temps plein ou au moins l'occasion de donner son avis sur les candidats à ces fonctions. Il pourrait même être envisagé de laisser aux membres du Conseil le choix de leurs président et vice-présidents, membres à temps plein solution qui rencontrerait en outre les objections du Conseil d'État.
L'amendement nº 2 du gouvernement modifie la composition du Conseil. Le nombre total des membres serait réduit à 20, et la distinction entre membres effectifs et suppléants disparaît.
Le Conseil approuve ces propositions.
Par contre, il s'inquiète de voir réduire le nombre minimum de magistrats à deux.
L'amendement nº 5 propose de fixer le nombre minimum de magistrats à quatre. C'est encore insuffisant vu les compétences que la loi réserve aux membres magistrats. Il ne s'agit pas seulement de la présidence des chambres confiée aux magistrats du Conseil.
Le président et les membres magistrats qui le remplacent ont d'autres compétences propres :
les décisions de demande de renseignements;
la délivrance de mandats d'instruction;
la protection du secret des affaires dans chaque dossier.
L'amendement nº 8 vise à permettre la désignation de magistrats honoraires ou admis à l'éméritat. Madame Schurmans pense que cette précision est superflue : l'article 2 de la loi du 20 mars 1954 dispose déjà que les magistrats émérites ou honoraires peuvent, à l'égal des magistrats en fonction, être désignés (Moniteur belge du 26 mars 1954).
8. Toujours en ce qui concerne les ressources humaines et matérielles du Conseil, le Conseil voudrait insister sur l'importance de l'assistance que doit lui fournir son secrétariat.
Les secrétaires du Conseil, désignés par le ministre, ont une mission importante. Le secrétariat assume tout d'abord une fonction comparable à celle d'un greffe : il fixe les audiences, y assiste, dresse les procès-verbaux des auditions, convoque les parties, notifie les décisions, veille à leur publication ...
Mais leur tâche ne s'arrête pas là. Ils doivent pouvoir faire des recherches juridiques et économiques, tenir à jour la documentation du Conseil et les statistiques, préparer le rapport annuel ou les rapports que demandent les organisations internationales telle l'OCDE, l'OMC, la Commission européenne.
Le secrétariat du Conseil doit donc être renforcé ce que ne prévoient pas les textes examinés.
Le Conseil estime que les conditions de désignation qui garantissent la compétence des personnes désignées au secrétariat et le statut des secrétaires doivent être déterminés par la loi.
Actuellement, les secrétaires du Conseil ont une position tout à fait inconfortable puisqu'ils dépendent non du Conseil mais du Service de la concurrence, alors que leur mission est d'assister le Conseil.
9. La proposition de loi D'Hooghe vise à faire du Service de la concurrence un organisme public doté de la personnalité juridique, soumis à la tutelle du ministre des Affaires économiques.
Elle prévoit que le siège du Conseil serait établi à la même adresse que le Service de la concurrence.
Si cette proposition était suivie, la Belgique connaîtrait une situation tout à fait unique qui consacrerait, non pas l'autonomie de l'autorité nationale de concurrence qu'est le Conseil, mais l'autonomie de l'organe d'instruction ...
La solution qui s'est imposée dans presque tous les États membres, est la consécration de l'autonomie de l'autorité nationale de concurrence.
Les membres du Conseil émettent le voeu que toute réforme aille en ce sens.
10. Le contrôle préalable des concentrations a donné lieu à de nombreuses difficultés :
les délais impartis au Conseil sont nettement trop courts;
le seuil de contrôle exprimé en part de marché provoque l'insécurité juridique.
La proposition de loi D'Hooghe supprime le seuil exprimé en part de marché et fixe deux seuils de contrôle :
un chiffre d'affaires total sur le marché intérieur, hors impôts, de plus de trois milliards de francs;
un chiffre d'affaires, pour l'entreprise dont le contrôle est acquis, de plus de 500 millions de francs hors impôts.
Le gouvernement propose de supprimer le seuil exprimé en part de marché et propose les seuils suivants :
un chiffre d'affaires total de plus de un milliard de francs, réalisé en Belgique;
pour deux au moins des entreprises concernées, un chiffre d'affaires d'au moins 400 millions de francs.
Le choix des seuils de contrôle est un choix politique sur lequel le Conseil n'a pas à se prononcer. Il demande seulement que soit étudiée, à l'occasion de l'examen des modifications des seuils, l'incidence de la réforme sur la charge de travail du Conseil et que les seuils soient choisis de manière à ne viser que les concentrations susceptibles d'avoir une incidence sur le marché belge.
Sur les aspects techniques relatifs aux seuils, le Conseil a rendu un avis dont vous avez déjà connaissance.
Les dispositions relatives aux délais dans la procédure relative aux concentrations sont modifiées ou complétées suivant le schéma ci-après qui reprend aussi les questions en suspens.
Schéma 3. Concentrations - délais
(1) Pouvant être prolongé à la demande des parties.
Le Conseil demande, en ce qui concerne la durée des délais, de tenir compte du fait que le Conseil ne dispose du dossier qu'après instruction par le service.
Selon la procédure actuelle, l'audition des parties serait nécessaire au cours de la première phase de la procédure, du moins lorsque le Conseil envisage d'engager la seconde phase. Le Conseil s'interroge sur la nécessité d'une audition en première phase.
La procédure d'examen des concentrations devrait en outre être complétée par une phase de communication des objections à l'encontre de la concentration, dans l'hypothèse où le Conseil envisage de s'opposer à la concentration ou de ne l'autoriser qu'à certaines conditions. Le gouvernement a fait une proposition en ce sens.
11. La loi du 5 août 1991 a attribué à la Cour d'appel de Bruxelles un rôle important. Elle connaît des recours contre les décisions du Conseil et de son président. Elle peut être saisie par les cours et tribunaux de questions préjudicielles.
Au cours de cet exposé, Mme Schurmans a déjà évoqué les difficultés que suscitait l'application de l'article 42 de la loi, celles que provoquait l'absence de dispositions relatives à la protection des informations confidentielles en cas de recours. Elle évoque aussi les questions que suscite l'intervention de l'État belge en tant que « défendeur » devant la cour.
Une multitude d'autres questions se posent qui sont relatives à la procédure devant la cour d'appel et à l'étendue de son pouvoir de décision.
Elle est évidemment toute prête à les exposer mais craint d'être longue. C'est pourquoi elle renvoie ici aussi au texte de M. Londers et à la bibliographie qui reprend les contributions principales de la doctrine. Ces questions sont complexes et méritent d'être examinées en profondeur.
Mme Schurmans se permet de suggérer à la commission d'entendre sur ces questions M. le conseiller Londers, ou d'autres conseillers à la cour d'appel qui forment la chambre spécialisée « concurrence ».
12. Une jurisprudence s'est développée qui suscite des doutes sur la question de savoir si la compétence de décision du Conseil de la concurrence, juridiction administrative, s'étend aux actes et règlements pris par les Ordres professionnels (8).
Dans les autres pays membres, la compétence de l'autorité nationale à l'égard des Ordres professionnels est, à sa connaissance, reconnue. Il appartient à son sens au législateur de prendre position sur ce point.
13. La réforme de notre législation sur le droit de la concurrence sera sans doute une oeuvre de longue haleine. En attendant, le Conseil de la concurrence doit cependant pouvoir remplir sa mission en toute sérénité et disposer des ressources matérielles et humaines nécessaires. Actuellement, même les demandes de mesures urgentes et provisoires ne sont pas traitées dans un délai raisonnable. Les plaintes au fond ne sont pas examinées en raison de l'impossibilité de constituer des chambres.
M. Karel Van Miert, commissaire européen chargé de la politique de concurrence, a, à plusieurs reprises et notamment lors de son audition le 31 mars 1998 par le Comité d'avis chargé de questions européennes de la Chambre et du Sénat (9), constaté que la situation en Belgique était défaillante vu le peu de moyens attribués au Conseil de la concurrence.
Ce jeudi 11 juin, une délégation du Conseil et du Service doit se rendre à l'OCDE. Le Comité du droit et de la politique de la concurrence de l'OCDE a en effet décidé de procéder à un examen approfondi de la politique de concurrence en Belgique. Mme Schurmans communique le rapport établi par le Service de la concurrence, qui comprend les statistiques sur les affaires introduites devant le Conseil.
La défaillance de la Belgique n'a que trop duré.
Mme Schurmans remercie le ministre de mettre tout en oeuvre pour donner au Service et au Conseil des moyens en rapport avec leur mission et tient à souligner qu'au niveau de son administration des efforts considérables ont été faits pour résoudre une série de questions et encourager la collaboration entre le Service et le Conseil.
Au niveau législatif, la première étape, indispensable, est de prévoir des fonctions à temps plein au sein du Conseil, comme prévu dans la proposition des sénateurs Hugo Vandenberghe et Fred Erdman.
Un membre déclare qu'en 1991 le législateur belge n'a pas voulu faire oeuvre originale; il a reproduit de façon stricte les éléments de la réglementation européenne, tant dans le domaine de la compétence que dans le domaine des procédures.
En réalité, la partie positive de la législation en cause a été le fait que les entreprises, ainsi que l'ordre judiciaire, étaient familiarisés avec cette pratique puisqu'il ne s'agissait que d'une transposition en droit belge de mesures existant depuis 1964 dans le droit de la concurrence européen, par application des articles 85 et 86 du Traité de Rome créant la CEE.
Ceci est une des raisons pour lesquelles l'opposition de l'époque a aussi pratiquement approuvé, sous réserve des faiblesses (les niveaux trop bas, l'insuffisance de moyens), le texte qui avait été introduit par le gouvernement.
Mme Schurmans répond que le rôle du Conseil de la concurrence correspond au rôle que joue la Commission (DG IV) européenne au niveau communautaire. Depuis quelques années, l'on peut constater une évolution puisque la Commission européenne encourage l'application décentralisée du droit de la concurrence. Elle souhaite que ce soient les autorités nationales des différents pays qui traitent en priorité des dossiers qui concernent des pratiques dont les effets se font ressentir plus particulièrement sur leur territoire.
Concernant les mesures d'instruction, le membre constate une identité en ce qui concerne les personnes compétentes pour les différentes phases, entre la loi actuelle et le projet de loi, déposé comme amendement du gouvernement.
Mme Schurmans admet que c'est exact pour les demandes de renseignements, mais pas pour les vérifications sur place. L'amendement du ministre confie à deux autorités différentes la prise de décisions contraignantes au niveau de l'instruction. Pour les demandes de renseignements contraignantes avec astreinte, la personne compétente est le président du Conseil. Pour les vérifications sur place, actuellement, les agents doivent être porteurs d'un mandat, délivré par un magistrat du Conseil, tandis que, selon l'amendement du gouvernement, ils doivent être porteurs pour la perquisition, la saisie et l'apposition de scellés, d'un ordre de mission, délivré par le corps des rapporteurs. Dans la proposition de loi de M. D'Hooghe, il est prévu, comme c'est le cas actuellement, l'intervention d'un magistrat pour les mesures d'instruction contraignantes, mais le magistrat ne fait plus partie du Conseil, mais bien du Service.
Mme Schurmans se demande si la proposition de loi de M. D'Hooghe prévoit encore un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles pour les décisions de demande de renseignements. Ce qui n'est pas résolu, ni dans la loi actuelle, ni par les textes proposés, sont les recours que les entreprises peuvent introduire contre les mesures d'instruction. Il y a une anomalie dans la loi actuelle : pour les demandes de renseignements, il y a un recours devant la cour d'appel. Par contre pour des mesures plus lourdes, comme une perquisition avec éventuellement saisie de documents, avec le concours de la force publique, la loi belge ne donne aucune possibilité de recours en suspension en annulation.
Toujours le même membre croit que le droit civil commun permet quand même un recours. Les principes généraux du droit restent valables, même lorsqu'une législation spécifique a été adoptée pour traiter certains points.
Mme Schurmans demande devant quelle instance le recours doit alors être introduit ?
Il faut organiser les recours dans la loi pour éviter l'insécurité juridique. Par expérience, madame Schurmans sait que les entreprises se demandent si un recours contre une mesure de perquisition, accomplie par des agents de l'administration, porteurs d'un mandat du président, pourrait faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'État. S'agit-il d'une mesure administrative ou d'une décision de type juridictionnel ?
En droit européen, les recours sont organisés minutieusement. L'entreprise qui se voit faire l'objet d'une perquisition, peut demander par un recours en extrême urgence devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes, la suspension immédiate de la mesure. Elle peut aussi demander l'annulation.
Le membre se demande si cela se passe bien en pratique. Quand les inspecteurs arrivent, ils le font pour aller saisir les livres comptables et autres preuves d'ententes. S'il y avait cette possibilité concrète de recours, il est évident que toutes les preuves disparaîtraient tout de suite.
Mme Schurmans explique que, comme ce sont des décisions en extrême urgence, les inspecteurs restent sur place.
Une mesure de vérification sur place peut par exemple être annulée lorsque la décision de perquisition est mal motivée et que l'entreprise ne sait pas, à la lecture de la décision, connaître l'étendue de son devoir de collaboration. Il est donc important qu'une entreprise, qui fait l'objet d'une instruction, sache à tout moment quelle est l'étendue de son devoir de collaboration. Elle doit collaborer puisqu'elle risque une amende ou une astreinte si elle ne le fait pas. Toutefois, il faut qu'elle sache exactement ce qu'on lui veut, pourquoi elle fait l'objet d'une instruction, ce qu'on lui reproche, quelle pratique sur quel marché, ... Elle ne peut collaborer que si elle sait ce qu'on attend d'elle.
En 1991, le législateur a négligé ces aspects.
Le membre fait observer qu'en 1991 les représentants du monde des entreprises n'ont pas objecté contre cette absence de recours. La FEB n'a pas fait une quelconque démarche pour s'y opposer.
Mme Schurmans déclare que le nombre de perquisitions est resté, jusqu'à présent, extrêmement limité. Il n'y a donc pas encore une jurisprudence abondante sur les problèmes que pose la légalité des mesures d'instructions.
Le membre ajoute que sur le plan européen, le processus a été affiné, puisqu'au départ les possibilités de recours n'étaient pas prévues non plus.
Pour toutes ces questions qui concernent les droits et les devoirs des entreprises en droit de la concurrence, Mme Schurmans se réfère à la thèse de Mme Marie Chantal Boutard Labarde, « Enquête en vue de l'application des articles 85 et 86 : droits et devoirs des entreprises », Larcier 1992.
Concernant la question du rôle de l'État belge et du ministre de l'Économie dans les procédures devant le Conseil, un membre fait observer que ce rôle est fort renforcé. Le ministre intervient plus directement.
Concernant les compétences propres du président et des membres magistrats du Conseil, le membre demande combien de délivrances de mandats d'instruction ont eu lieu depuis l'existence du Conseil.
Mme Schurmans admet qu'il n'y a pas eu beaucoup de délivrances de mandats, par contre, il y a eu très fréquemment des discussions entre le Service et le président du Conseil sur la nécessité de délivrer un mandat. Dans de rares cas, la demande du Service de délivrer un mandat a été refusée. Le Conseil ne dispose pas de statistiques sur ces questions.
Le membre estime qu'il est important de connaître les chiffres si Mme Schurmans demande des magistrats pour intervenir dans ce domaine.
Ensuite, l'intervenant fait observer que la proposition de loi et l'amendement du gouvernement modifient aussi une série de seuils. On vient à peine de relever le seuil du chiffre d'affaires à 3 milliards de francs belges et 25 % de part de marché que le gouvernement envisage de supprimer le critère de la part de marché, alors que c'est un élément tout à fait fondamental pour juger éventuellement d'une position dominante. En plus, le gouvernement propose de rabaisser le seuil du chiffre d'affaires de 3 milliards à 1 milliard. C'est précisément à cause d'un seuil trop bas que le Conseil a été encombré d'affaires qui n'ont pas pu être jugées. L'intervenant a l'impression que l'on retourne à la situation qui existait avant la révision du seuil. En demandant davantage de moyens, le Conseil risque de se retrouver dans la situation à laquelle on a voulu porter remède.
Mme Schurmans explique que le seuil de 3 milliards concerne le chiffre d'affaires sur le plan mondial, tandis que le seuil proposé par le gouvernement est le chiffre d'affaires réalisé sur le marché national, hors exportation.
En ce qui concerne la suppression des 25 %, dans les systèmes qui connaissent une obligation de notification, il n'y a pas de référence à la part de marché, parce que la part de marché est source d'insécurité juridique. Pour pouvoir constater qu'une entreprise a 25 % de parts de marché, il faut d'abord définir le marché en cause.
Le membre fait observer que dans toutes les législations qui visent à rétablir la concurrence, le critère du « relevant market » est repris. Le président demande dans quelle législation, destinée à maintenir la concurrence, on ne retient pas la notion de part de marché.
Mme Schurmans se réfère à un tableau du résumé des obligations de notification et d'examen des concentrations dans tous les pays. Par exemple, en Espagne où la notification est volontaire, le seuil de notification fait référence à la part de marché; aux États-Unis où la notification est obligatoire, il n'y a pas de référence à la part de marché; au niveau communautaire, où la notification est obligatoire, il n'y a pas non plus de référence à la part de marché.
Le membre assure cependant que la Federal Trade Commission » et le ministère de la Justice aux États-Unis tiennent largement compte des parts de marché. En fait, souvent les parts de marché ont déclenché l'action du ministère de la Justice en la matière. Par exemple : les affaires IBM, AT & T, Microsoft, Standard Oil.
Selon Mme Schurmans, l'amendement du gouvernement rencontre la préoccupation de l'intervenant parce que l'amendement prévoit que lorsque la part de marché ne dépasse pas 20 %, il y a une présomption irréfragable que la concentration ne nuit pas au marché. Mais ce n'est pas au niveau de la notification. Au niveau du seuil de contrôle, on prend des seuils faciles à déterminer pour les entreprises; au niveau de l'examen de la concentration, on tient compte, bien entendu, de la part de marché.
Le membre se réfère à un autre point qui a soulevé des commentaires, notamment l'allongement du délai pour permettre au Conseil de la Concurrence de se prononcer, à savoir 60 jours au lieu de 30 jours, ce qui ne va pas dans le sens souhaité par les entreprises.
Mme Schurmans admet que les entreprises regretteront une telle modification. Au nom des membres du Conseil, Mme Schurmans demande que le législateur tienne compte du fait que le Conseil, qui doit prendre la décision, n'a le dossier que lorsque l'instruction est terminée. Il faut savoir que dans les autres pays, en Italie ou en Allemagne, c'est l'autorité qui instruit qui prend la décision. On ne peut pas comparer un mois en Allemagne à un mois en Belgique puisque le Conseil de la Concurrence n'a le dossier qu'à peu près 10 jours avant l'expiration du délai. On peut prévoir un délai très bref lorsque l'autorité est chargée à la fois d'instruire et de décider, comme le fait la Commission européenne.
L'instruction est lente, mais le Conseil de la concurrence reçoit des dossiers dans tous les secteurs, parfois des services et des produits de haute technicité. Un premier examen, pour connaître le type de service et de produit dont il s'agit, prend déjà plusieurs jours. Puis, il faut distiller les questions pertinentes à poser au concurrent, ce qui demande une recherche intellectuelle difficile. Il faut attendre les réponses et les entreprises ne sont jamais pressées de répondre ! Bien souvent, le Conseil reçoit un dossier pour décision et pendant l'audience, il reçoit encore les réponses qui sont parvenues tardivement des entreprises en cause. Le fait que le délai soit si bref, a provoqué des décisions du Conseil ordonnant la seconde phase uniquement parce qu'il n'était pas bien informé. Il vaut mieux allonger le premier délai (à deux mois) de manière à éviter l'engagement d'une seconde phase pour manque d'information. En fait, un délai de deux mois n'est pas encore exagéré pour les entreprises.
En France, le délai pour l'avis du Conseil de la concurrence est de six mois, et le Conseil dispose de beaucoup plus de moyens que le Conseil de la concurrence en Belgique.
Ce qu'on demande actuellement au Conseil, de décider en quelques jours souvent durant un weekend puisque les membres du Conseil ont encore une fonction en dehors du Conseil , n'est pas sérieux. Un délai de deux mois est un minimum, sauf si on donne les pouvoirs d'instruction et de décision au même organe.
Le membre veut savoir si le Conseil va prendre deux mois pour approuver le regroupement CGER-Générale.
Selon Mme Schurmans, la réponse dépendrait des éléments de son dossier.
Le membre précise que le Conseil s'est opposé à la fusion Barry-Callebaut et à la reprise de Paris-XL par Douglas. Si le délai était de 60 jours au lieu de 30 jours, l'appréciation serait-elle différente ?
Mme Schurmans explique que dans le délai donné, quel qu'il soit, il y a le temps nécessaire à l'entreprise pour se défendre. Le problème dans l'affaire Barry-Callebaut est que les entreprises avaient aussi un temps trop limité pour se défendre. Les entreprises qui consultent de grands bureaux d'avocats et des économistes pour démontrer au Conseil que la concentration ne pose pas de doutes sérieux, ont aussi besoin de temps pour déposer un mémoire et constituer un dossier. Dans l'affaire Mattel, le Conseil a pu, de visu, comparer les différences de qualité entre les poupées.
Il est donc important de donner aux entreprises l'occasion de se défendre, ce qui est la raison pour laquelle le gouvernement propose que le délai de deux mois puisse être prolongé à la demande des parties.
La politique de concurrence nationale, qui doit s'inscrire dans le cadre de la concurrence communautaire, ne peut changer au gré des différents ministres compétents en fonction.
Toutefois, il est évident qu'une politique nationale de concurrence, qui constitue une des composantes essentielles de la politique générale d'un État, requiert une intervention positive du ministre compétent. En effet, c'est lui qui va poser les jalons de la politique à suivre. Il a par conséquent un rôle important à jouer.
Il paraît dès lors utile que le Service de la concurrence reste également l'interprète de la politique du ministre susdit, et, comme aujourd'hui, dépende de son administration. Ceci ne veut nullement dire que le ministre compétent devrait avoir le droit ou pourrait s'imiscer dans l'instruction faite par le Service de la concurrence (par exemple, en lui enjoignant de classer un dossier). Au contraire, le Service de la concurrence doit pouvoir fonctionner de manière tout à fait autonome dans son rôle d'organe instructeur.
Le Conseil de la concurrence, organe décisionnel autonome, constitue le contrepoids utile au pouvoir d'intervention du ministre. C'est lui qui est chargé d'objectiver les conditions d'une saine concurrence, tout en étant au fait des objectifs poursuivis par le ministre compétent en la matière, et d'en assurer la stabilité et la continuité au fil du temps, indispensables à la sécurité juridique.
Dans un petit pays comme la Belgique, en voie de régionalisation pour ne pas dire scission, il y a lieu d'éviter d'accentuer encore le caractère naturellement répressif des autorités de concurrence; ce qui ne pourrait avoir pour effet que d'amener les entreprises à se livrer à une « ingéniérie » destinée à les faire échapper au contrôle des autorités susdites, voire à délocaliser leurs activités (voyez les plaintes des services de la commission européenne qui doivent faire face à des pratiques de plus en plus sophistiquées dans le chef des entreprises, pour lesquelles ils sont de moins en moins équipés).
Il est plus que temps de restaurer un climat de confiance en Belgique (pas seulement au point de vue concurrentiel d'ailleurs).
La régionalisation des autorités de contrôle est un fait en cours en Belgique, dont il est impossible de ne pas tenir compte. « Les faits sont plus forts qu'un Lord-Maire ».
Problèmes du conflit d'intérêt et d'« inside information », c'est-à-dire :
« (...) il paraît utile d'attirer l'attention sur le danger de l'« inside information » dont bénéficient certains membres de commissions administratives.
Les membres des commissions administratives siégeant en matière économique sont généralement issus du milieu économique concerné et du barreau.
À l'instar de ce qui se pratique au sein des autres groupes professionnels, il mènent, au sein de la commission dont ils font partie, des discussions quant à l'interprétation des normes légales qui règlent leurs compétences et qu'ils ont à appliquer, et quant à la manière de suppléer aux lacunes que ces normes peuvent présenter.
L'avocat qui est membre d'une commission administrative, et qui participe aux discussions légitimement confidentielles menées en son sein, bénéficiera tout naturellement de ces informations confidentielles lorsqu'il sera amené, en qualité d'avocat cette fois, à introduire un dossier ou à plaider devant cette commission. Le même risque de déséquilibre existera en cas de recours devant les cours et tribunaux de l'Ordre judiciaire, contre une décision de la commission concernée. Ici aussi, il y a un déséquilibre entre les informations, et par conséquent les moyens de défense à en tirer, se trouvant à la disposition de deux plaideurs dont l'un est totalement étranger à ladite instance administrative. Le justiciable dont ce dernier défendra les intérêts sera dans un tel cas lésé par rapport à son adversaire. Il pourrait y avoir là une rupture de l'égalité des armes. Dans des cas extrêmes, elle pourrait même devoir être sanctionnée par le juge de l'Ordre judiciaire.
Comme dans tout milieu professionnel, les juges de carrière et les juges consulaires bénéficient par la force des choses d'une information interne à la juridiction dont ils sont membres. Il n'en demeure pas moins que cette information n'est pas de nature à avantager un justiciable par rapport à l'autre puisque les juges professionnels ne sont jamais amenés à assurer la défense des justiciables devant une quelconque juridiction. » (Anne Spiritus-Dassesse : « Le juge en matière économique quelques réflexions », Mélanges Jean Pardon, Bruylant, Brussel, 1996).
3. Sans révision de la Constitution et du Code judiciaire, le magistrat du siège le juge , à la différence de celui du parquet, ne peut être détaché, sauf le cas spécifique de l'article 308 du Code judiciaire, qui ne saurait toutefois trouver application en l'espèce.
« 1. J'ai eu l'honneur d'être le premier président du Conseil de la concurrence et à ce titre, de mettre la nouvelle institution en place et de la diriger pendant les douze premiers mois de son existence.
2. Je constate à la lecture du premier rapport annuel du Conseil de la concurrence que
« Le Conseil a adopté à l'unanimité un avis qu'il a adressé au ministre des Affaires économiques pour lui faire part de la nécessité d'une modification du statut du président et du vice-président du Conseil de manière à ce qu'ils puissent assumer leurs fonctions à plein temps, et non pas comme c'est le cas depuis l'entrée en vigueur de la loi dans la mesure où l'exercice de leurs fonctions au sein de la magistrature le leur permet ou au risque de nuire à cette dernière fonction. »
Le président du Conseil de la concurrence, qui est actuellement juge au Tribunal de commerce de Bruxelles dont j'ai la responsabilité d'assurer la bonne marche, dans la lettre qu'il m'adressait sous la date du 28 septembre 1994, annonçait déjà que « le Conseil (inviterait) le législateur à revoir le statut du Président ».
3. En réalité, ce que le Conseil de la concurrence demande, c'est de voir déléguer à plein temps un juge de l'Ordre judiciaire à sa présidence.
Il y a lieu de faire remarquer ici que ce juge, une fois délégué à plein temps au Conseil, ne remplira plus sa fonction au sein de la juridiction dont il est membre, sans que sa place ne devienne pour autant vacante et ne puisse être pourvue par un nouveau juge.
4. Mon propos n'est pas de me prononcer sur le bien fondé de cette demande et sur l'opportunité pour le législateur de revoir le statut de tous les membres du Conseil, et même de s'interroger sur l'institution elle-même.
En revanche, en ma qualité d'ancien président du Conseil de la concurrence et de président en exercice du Tribunal de commerce de Bruxelles auquel ressortit le président actuel du Conseil de la concurrence, je crois devoir attirer l'attention du ministre des Affaires économiques et des Autorités destinataires du premier rapport annuel du Conseil, sur le fait que si Elles devaient donner suite à la demande formulée par le Conseil, il leur faudrait alors conclure que la présidence du Conseil doit être réservée aux seuls magistrats de l'Ordre judiciaire qui sont membres du Parquet.
En effet, le Code judiciaire n'autorise pas la délégation de membres du siège, c'est-à-dire de juges, auprès d'institutions telles le Conseil de la concurrence, alors que son article 327 le prévoit expressément pour les membres du ministère public (Parquet).
5. Certes, le législateur pourrait songer à permettre la délégation sur une base plein temps d'un juge à la présidence du Conseil de la concurrence « par dérogation aux dispositions du Code judiciaire ».
Sans préjudice des réserves qu'une telle dérogation pourrait appeler au plan constitutionnel, elle aurait en tout cas pour conséquence de priver le Tribunal de commerce de Bruxelles d'un de ses juges effectifs, ce qui serait hautement préjudiciable à la bonne marche de celui-ci, et ce en un temps où l'arriéré judiciaire est au premier rang des préoccupations de toutes les Autorités.
C'est d'ailleurs dans le souci d'éviter qu'une telle situation puisse se produire que l'arrêté royal du 28 avril 1994 (Moniteur belge du 20 mai 1994) portant nomination du président actuel du Conseil de la concurrence précise qu'il y a lieu de « (considérer) que cette fonction de président du Conseil de la concurrence reste une fonction complémentaire à sa tâche principale au Tribunal de commerce de Bruxelles et ne devra point être exercée au détriment de cette dernière ».
Cette thèse se trouve confirmée par l'avis du Conseil d'État de Belgique [L. 27.402/1 (doc. Sénat, nº 1-417/3]) sur la proposition de loi sous rubrique.
4. Les articles 308 et suivants du Code judiciaire qui servent de fondement à la proposition de loi relative à l'introduction d'un article 309bis dans le Code judiciaire ne trouvent pas application en l'espèce. En effet, ces articles ont trait au seul détachement du juge qui peut se concevoir parce qu'il ne risque pas de mettre son indépendance en péril, c'est-à-dire le détachement auprès d'une institution (et non d'un gouvernement) de caractère supranational, international ou étranger.
Afin d'assurer l'indépendance du juge, les incompatibilités qui le frappent, l'accompagnent toute sa vie durant, jusqu'à sa mort, et donc tout au long de son éméritat ou de sa retraite. Il ne saurait par conséquent être question de mettre un juge en congé temporaire pour lui permettre d'exercer, pendant un temps limité, des fonctions incompatibles avec sa qualité de juge qu'il retrouverait après. L'avis du professeur J. Velaers paraît pécher en droit lorsqu'il suggère une telle solution pour les présidents et vice-président du Conseil de la concurrence; les exemples de la Banque Carrefour et du Comité R ne sont pas davantage pertinents.
Les mandats prévus pour le président et le vice-président du Conseil de la concurrence dans le projet de loi dont question, sont de 6 ans et sont renouvelables, ce qui est en tout cas contraire à l'article 308 du Code judiciaire, puisque cet article prévoit que « le congé pour cause de mission ne peut excéder un an et que ce terme peut toutefois être prorogé pour des périodes d'un an ou plus, sans que la durée totale du congé ne puisse excéder six ans, et que, si à l'expiration du congé, l'intéressé n'a pas repris ses fonctions dans l'Ordre judiciaire, il est réputé démissionnaire ».
Il serait plus opportun de se pencher sur la problématique du détachement du juge assis qui touche directement au statut du juge et à son indépendance dans le cadre d'un large débat de nature constitutionnelle, que de vouloir créer au gré des circonstances, comme en l'espèce, des situations d'exception, contestables en droit, discriminatoires vis-à-vis des autres magistrats du siège qui ne peuvent prétendre à quelque détachement, et de nature à créer des frustrations chez les magistrats restant dans la juridiction.
En effet il convient ici de rappeler le principe inscrit dans le Code judiciaire, soit « pas de détachement possible pour le magistrat du siège sauf dans le cas l'institutions à caractère international (article 308 et suivants du Code judiciaire), avec la possibilité dans cette hypothèse de le remplacer au sein de la juridiction dont il est membre, pendant son absence de maximum 6 ans, par un juge dit « en surnombre » et de souligner l'effet pervers des détachements : soit que les juridictions se voient vidées de leur substance ».
Dans ce cas en effet, les postes abandonnés par les juges « détachés » à d'autres fonctions restent inoccupés et souvent définitivement, sans être vacants pour autant puisque le juge « détaché » garde sa place sur la liste de rang.
Cela engendre un surcroît de travail pour les autres membres de la juridiction concernée sans que ceux-ci ne soient rémunérés pour cette ajoute de travail. D'autre part, ces mêmes juges ne peuvent espérer quelque promotion au sein de la juridiction dont ils sont membres puisque le poste libéré par le juge détaché à d'autres fonctions, lorsqu'il s'agit d'un poste de vice-président ou de président, n'est pas vacant.
Cette situation génère des difficultés d'ordre fonctionnel et des frustrations diverses au niveau des autres membres de la juridiction, qui viennent s'ajouter à celles liées aux promotions au sein de la magistrature. Elle n'est pas davantage de nature à favoriser un fonctionnement optimal de la juridiction et n'offre pas les garanties constitutionnelles que le citoyen est en droit d'attendre de la justice puisque le chef de la juridiction n'aura d'autre recours que de faire appel à des juges suppléants, avocats, qui fonctionneront même sur une base permanente pendant des années. Outre les problèmes de conflit d'intérêt et assimilés qu'une telle situation est susceptible d'engendrer, le justiciable ne verra pas ses affaires traitées par des juges professionnels alors que tel est son droit au regard de la constitution.
L'effet pervers dénoncé ci-dessus est lié au caractère spécialement attractif de la rémunération proméritée en cas de détachement à d'autres fonctions et des avantages en nature y afférents sans que la place et le rang occupés au sein de la juridiction de l'Ordre judiciaire, ainsi que les avantages financiers y attachés, ne puissent être mis en péril.
Afin de tenter de corriger cette situation, il y aurait lieu à tout le moins de :
subordonner l'entrée en vigueur du détachement à la nomination préalable et effective du juge « en surnombre » nommé pour remplacer le juge appelé à d'autres fonctions (10) (11).
et de limiter le nombre de détachements au sein de la même juridiction.
Voyez aussi l'avis de la commission de la concurrence, après avoir pris connaissance de l'avant-projet de loi modifiant la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique qui vise principalement à conférer au président du Conseil de la concurrence une fonction à temps plein, a rendu un avis, le 26 septembre 1996.
Dans cet avis, MM. de Laminne de Bex, L. Hendrickx et Steenlant estiment qu'ils ne peuvent se prononcer sur l'avant-projet de loi tant que les problèmes juridiques fondamentaux suivants ne sont pas résolus. Ils s'interrogent sérieusement sur la compatibilité de cet avant-projet et plus spécialement l'article 2 avec la Constitution et le Code judiciaire. C'est le cas notamment des dispositions de l'article précité qui prévoient que le président exerce sa fonction à temps plein (alinéa 1), qu'il jouit d'un traitement égal à celui du président du tribunal de commerce (alinéa 3) et que l'article 293 du Code judiciaire n'est pas applicable (alinéa 4). La Constitution (article 155) stipule en effet « qu'aucun juge ne peut accepter d'un gouvernement des fonctions salariées, à moins qu'il ne les exerce gratuitement et sauf les cas d'incompatibilité déterminés par la loi ». Or, l'allocation d'un traitement semble en contradiction avec l'article précité de la Constitution. En outre, le Code judiciaire règle de manière précise les questions d'incompatibilités et de traitement en cas de cumul de fonctions, ainsi que le problème du détachement et du remplacement d'un magistrat : il s'agit des articles 293, 294, 308, 320, 322 et 327.
Force est de constater que l'article 2 de l'avant-projet de loi ne respecte pas les dispositions précitées du Code judiciaire. Par ailleurs, il s'agit de s'avoir si la disposition de l'article 2 selon laquelle « il est pourvu à son remplacement comme magistrat par une nomination en surnombre » n'est pas en contradiction avec l'article 186 du Code judiciaire portant sur le cadre du personnel des cours et tribunaux et avec ses lois d'exécution. En effet, il résulte de cette disposition une modification de cadre organique par l'adjonction d'un magistrat. À ce propos, on observe que l'introduction d'une telle règle aura pour effet contrairement à l'objectif visé par les dispositions précitées en matière de cadre du personnel que le cadre organique des cours et tribunaux ne sera pas déterminé selon les besoins propres à chaque cour ou tribunal mais uniquement par le fait qu'un de leurs magistrats se voit appelé à la fonction de président du Conseil de la concurrence.
5. Il convient d'éviter que ne se crée, au sein des tribunaux de commerce, un arriéré judiciaire qui n'existe pas.
À supposer que le législateur, en dépit de toutes ces objections, décide malgré tout d'opter pour le détachement de juges assis au sein ou à la tête du Conseil de la concurrence, il y a lieu de prévoir que le magistrat détaché, juge ou vice-président, sera remplacé, respectivement par un juge ou un vice-président « en surnombre », dès lors que le juge détaché vers le Conseil de la concurrence gardera sa place sur la liste de rang au sein de la juridiction dont il est membre, bloquant ainsi un poste pendant six ans et plus (exemple : détacher un vice-président proche de la limite d'âge dans la magistrature, qu'il atteindra avant l'expiration de la durée de son mandat au sein du Conseil de la concurrence, revient à bloquer une place de vice-président au sein de la juridiction concernée, dont chacun sait qu'elle ne sera plus jamais occupée par l'intéressé, et à laquelle les candidats ne peuvent cependant prétendre puisqu'elle n'est pas vacante).
En outre, en cas de désignation d'un vice-président de tribunal au Conseil de la concurrence, il y a lieu de prévoir que ce vice-président sera remplacé par un vice-président en surnombre et par un juge en surnombre.
La justification en est la suivante :
Généralement ce sont les juges en place qui sont promus à une vice-présidence, précisément parce qu'ils ont l'expérience de la juridiction dont ils sont membres et en connaissent toutes les arcanes.
Ceci veut dire concrètement que si l'on promeut un juge vice-président en surnombre, sa place de juge, quant à elle, deviendra vacante, et dans l'immédiat, le cadre du Tribunal se verra toujours amputé d'un magistrat étant celui désigné au Conseil de la concurrence. Le but recherché par le législateur, soit de ne pas perturber le bon fonctionnement du tribunal ne sera à nouveau pas atteint.
C'est pourquoi, il faut prévoir que dans un tel cas, le vice-président désigné au Conseil de la concurrence est remplacé par un vice-président en surnombre et par un juge en surnombre.
Il est à noter que dans les tribunaux de commerce et du travail, contrairement aux tribunaux de première instance, les vice-présidents sont nommés directement par le Roi.
D'autre part, afin de ne pas compromettre le bon fonctionnement de la juridiction dont le magistrat détaché est membre, il échet de prévoir que son détachement ne deviendra effectif qu'après la publication au Moniteur belge de la nomination du(des) magistrat(s) (juge ou vice-président) « en surnombre » destiné(s) à le(s) remplacer (12).
6. Responsabilité du Parlement
En des temps où la crédibilité de la Justice est mise en cause et où le gouvernement a décidé « de combattre l'arriéré judiciaire » (cf. « Lignes de force de la réforme de l'organisation judiciaire » 24 mai 1998) et à cet effet, a décidé de prendre diverses mesures destinées à renforcer le personnel des juridictions (nomination de référendaires, de juristes pour aider les juges), les membres du pouvoir législatif seront attentifs à ne pas vider les juridictions de leur substance en détachant des juges en faveur de commissions ou autorités administratives.
Un commissaire revient sur le risque que la Commission européenne, les autorités nationales et les tribunaux prennent des décisions divergentes en raison du parallélisme entre leurs compétences. Comment résout-on le problème actuellement ? Y at-il une hiérarchie dans les décisions ?
Une deuxième question concerne la simple demande de renseignements. Mme Schurmans a indiqué quelles sont les personnes compétentes conformément à la loi actuelle et celles qui seront compétentes en cas d'adoption de la proposition de loi ou de l'amendement gouvernemental. L'intervenant souhaite savoir si Mme Schurmans veut suggérer en fait par là que l'on estime souhaitable une intervention du juge d'instruction dans la procédure.
Une troisième objection concerne l'audition du 31 mars 1998 de M. Van Miert, commissaire européen à la politique de la concurrence. Au cours de cette audition, l'on a dit que l'évaluation de la législation relative à la concurrence économique n'est pas très positive. Mme Schurmans a déclaré que l'OCDE aurait décidé d'examiner en profondeur la politique de la concurrence en Belgique. Quels sont les éléments qu'elle prendra en considération ?
Ensuite, le membre affirme qu'il a été surpris d'apprendre que l'amendement gouvernemental prévoit que le ministre de l'Économie est compétent pour intervenir dans la procédure d'appel. À cet égard, Mme Schurmans a noté qu'il s'agit d'un choix politique. Qu'en pensent Mmes Schurmans et Spiritus ? En réalité, c'est la première fois que le membre entend un magistrat plaider pour une intervention du ministre. Selon le Service de la concurrence, ce serait une construction singulière, surtout parce que l'on séparerait strictement les compétences du Conseil et celles du Service. La question est de savoir si une intervention du ministre dans une instruction serait acceptable. Elle présenterait un risque, en ce sens que l'on pourrait ne retenir, dans l'instruction, que les éléments jugés nécessaires par le ministre. Lorsque le ministre peut intervenir dans l'instruction et donner des directives, le risque existe que des éléments essentiels permettant de se forger un avis ne figurent pas au dossier.
Mme Spiritus a fait référence au problème de la régionalisation. Quelles suggestions souhaite-t-elle formuler en la matière ?
Enfin, l'intervenant souligne qu'en ce qui concerne l'énoncé des griefs et le rapport, Mme Schurmans affirme à tort que la proposition de loi ne prévoit rien en ce qui concerne la présence à la séance du Conseil.
En outre, Mme Schurmans affirme à tort que selon la proposition le Conseil ne sera informé qu'à l'issue définitive de l'instruction. L'article 17 de la proposition de loi prévoit un rapport mensuel au sujet des affaires pendantes. L'on peut évidemment encore discuter de la portée précise de ce rapport, mais au moment où le Conseil le recevra, il sera au courant de l'essentiel du dossier.
En ce qui concerne le problème de l'intervention du ministre de l'Économie dans la procédure, Mme Spiritus souligne qu'elle n'a pas voulu plaider pour une intervention de sa part dans un dossier un cours. En effet, comme le membre l'a fait remarquer à juste titre, l'on court le risque que plusieurs éléments soient écartés du dossier, ce qui serait inacceptable. L'objectif est que les agents du ministère des Affaires économoniques aient déjà discuté, au moment où ils travaillent au service de la concurrence, de la politique du ministre dans le cadre de l'administration. Si l'on veut pouvoir mener une politique efficace en matière de concurrence, le ministre compétent doit pouvoir intervenir à un moment donné.
Le membre estime qu'il faut en effet qu'il y ait un lien. La politique de la concurrence ne saurait être menée indépendamment de la politique économique. La question est de savoir dans quelle mesure elles doivent être liées. Quelles solutions a-t-on retenues ? À cet égard se pose aussi la question de l'autonomie de la prise de décision et de l'instruction.
Mme Schurmans signale que les membres du Conseil de la concurrence sont convaincus que le ministre de l'Économie doit jouer un rôle important. Il définit la politique de la concurrence qui doit être mise en oeuvre concrètement. Cela signifie que le conseil doit tenir compte des directives générales de la politique de la concurrence, telles qu'elles ont été fixées par le gouvernement et le parlement. Dès lors, le Conseil prend connaissance de la déclaration de gouvernement. Le Conseil ne peut ignorer ces lignes directrices politiques. Ce faisant, il ne porte pas atteinte à son indépendance en ce qui concerne les dossiers individuels.
Si le ministre estime qu'il faut donner la priorité à un secteur déterminé, parce qu'un marché donné est perturbé, le Conseil n'y verra aucune objection. Le rôle du ministre en la matière est important et le Conseil doit en tenir compte.
Par contre, en ce qui concerne les dossiers individuels, une immixion du pouvoir exécutif est exclue. Le risque que l'on donne certains ordres au service est réel, étant donné que les personnes qui y travaillent sont des agents de l'administration. S'ils reçoivent l'ordre de ne pas instruire une affaire, le Conseil ne pourra pas prendre de décision. En outre, il est aussi possible que le service reçoive l'ordre de donner la priorité à telle ou telle instruction, sans que cela ne soit prévu dans le cadre général de la politique en la matière.
Les membres du Conseil ne voient aucune objection à ce que le ministre soit représenté de plein droit pendant la procédure devant le Conseil. C'est nécessaire pour qu'il puisse avoir en permanence la possibilité de faire valoir l'intérêt général de manière transparente, même dans les cas individuels.
La représentation de plein droit a été prévue dans d'autres États membres, comme en France, où le ministre est représenté par un commissaire du gouvernement dans le cadre de toutes les procédures. Le Conseil doit répondre aux moyens utilisés par le ministre. Chacun prend ouvertement ses responsabilités.
L'on n'a retenu cette solution ni dans la proposition de loi ni dans l'amendement gouvernemental. Si l'on estime à juste titre que la mission des ministres fédéraux et régionaux de l'Économie est importante, force est de se demander si le législateur ne devrait pas prévoir une intervention de leur part, en tant que partie intéressée, dans la procédure devant le Conseil. Mme Schurmans demande que l'on envisage une telle intervention.
La question relative à la priorité en cas de décisions divergentes dans une affaire donnée est très complexe. La doctrine a tenté d'y répondre.
Les décisions du Conseil de la concurrence sont publiées au Moniteur belge et, conformément à la doctrine la plus autorisée, elles valent erga omnes . Lorsque le Conseil, par exemple, constate qu'une entreprise occupe une position dominante et que cette décision n'a entraîné aucun recours, ou lorsque la cour d'appel n'a pas encore statué, la décision du Conseil doit être respectée, tant qu'elle n'a pas été réformée. Cela vaut aussi pour ce qui est des décisions de la Commission européenne, qui ont priorité sur celles des autorités nationales.
En ce qui concerne la question de savoir s'il est souhaitable qu'un magistrat intervienne dans une simple demande de renseignements, c'est-à-dire une demande non coercitive, Mme Schurmans répond par la négative. Pareille intervention retarderait considérablement l'instruction.
Mme Schurmans plaide néanmoins pour une collaboration entre le Service et le Conseil. La mission du Service est d'informer convenablement le Conseil. Grâce aux renseignements recueillis par le Service, le Conseil doit être en mesure de prendre une décision en connaissance de cause. Dès lors, il est logique qu'avant d'engager une instruction, l'on ouvre une discussion au cours de laquelle l'un et l'autre déterminent ensemble quels sont les éléments indispensables pour que le Conseil puisse prendre une décision en connaissance de cause.
L'amendement gouvernemental suppose la volonté de promouvoir semblable collaboration. Une séparation totale entre l'instruction et la décision serait artificielle. Lorsque le Conseil constate, après que le dossier lui a été transmis par le Service, que l'instruction n'est pas complète et qu'il n'a pas été informé suffisamment, il peut demander une instruction complémentaire. Cette possibilité a été prévue dans l'amendement gouvernemental et dans la proposition de loi de M. D'Hooghe. Actuellement déjà, il arrive que des dossiers soient renvoyés au Service pour instruction complémentaire.
La question est de savoir si le législateur prévoira des mécanismes favorisant une bonne entente entre le Service et le Conseil, ou si l'on optera pour une séparation totale. Le Conseil n'est pas partisan d'une séparation totale.
Il est vrai que l'OCDE a décidé d'examiner en détail la politique de la concurrence en Belgique. Cette décision a été prise après que se furent posés les problèmes en question dans le rapport annuel du Conseil. Le rapport destiné à l'OCDE a été joint à la farde de documentation.
Par cette décision très importante de l'OCDE, la Belgique sera soumise à un examen approfondi. À l'occasion de cette décision, un rapport a dû être fait. Le Service et le Conseil ont dû répondre aux questions posées. L'OCDE communiquera son rapport au gouvernement belge. La situation actuelle est une situation de défaillance de la Belgique qui ne respecte même pas son devoir de loyauté communautaire. Mme Schurmans espère qu'il y sera mis fin le plus rapidement possible.
Il y a des priorités. Mme Schurmans craint que la réforme de la loi, vu toutes les questions fondamentales qui se posent, risque de prendre du temps. En attendant, le Conseil doit fonctionner. Il faut donc absolument que le Conseil ait des fonctions à temps plein. En tant que représentant du Conseil de la concurrence, Mme Schurmans explique que son devoir est de faire fonctionner le Conseil. Elle s'inquiète de la distinction faite par Mme Spiritus entre les magistrats du parquet et les magistrats assis : les magistrats du parquet pourraient être désignés au Conseil, les magistrats de la magistrature assise non. Cette distinction signifie-t-elle que les magistrats du parquet n'ont pas un devoir d'indépendance ? Un magistrat du parquet, comme un magistrat du siège, est tenu à un devoir total d'indépendance et d'impartialité dans l'examen des affaires.
Il est important que le législateur confirme que le Conseil de la concurrence est une juridiction indépendante. Le comportement des membres va évidemment dépendre de la qualification de l'autorité. Il n'est pas sérieux de prétendre que des membres, quelle que soit leur qualité (avocat, magistrat du parquet, magistrat du siège, comptable, ...) n'aient pas l'indépendance requise pour exercer une fonction pour laquelle le législateur exige leur indépendance. C'est la responsabilité du chef de corps de faire en sorte que cette indépendance soit respectée. Le législateur a d'ailleurs prévu dans la loi de 1991 les cas dans lesquels un avocat ou un chef d'entreprise, membre du Conseil de la concurrence, ou tout membre, devait se récuser. Il faut le faire en conscience.
En ce qui concerne la question relative à la modification de la loi sur les concentrations, Mme Schurmans souligne que, personnellement, elle la déplore. Si la législation belge fait figure d'exemple au niveau international, c'est précisément parce que tout pouvoir de décision est confié à une juridiction indépendante. Dans d'autres pays où le ministre intervient également, l'on déplore souvent le manque de transparence de la procédure. D'ailleurs, y a-t-il une différence entre l'intérêt général dont le Conseil doit tenir compte et l'intérêt général sur lequel le ministre veille ?
Telle est l'opinion personnelle de Mme Schurmans. Elle ajoute que certains membres du Conseil sont d'un avis différent. C'est ainsi que certains d'entre eux ne voient pas d'objection à ce que la décision soit prise par le ministre. Les autres points de son exposé font cependant l'unanimité au sein du Conseil.
En ce qui concerne le problème de la régionalisation, Mme Schurmans ne voit aucun inconvénient à ce qu'un ministre régional intervienne également dans la procédure devant le Conseil. Dans certains domaines comme celui des médias, les compétences sont entièrement régionalisées et il conviendrait peut-être que les ministres régionaux compétents aient la possibilité d'exprimer leur point de vue devant le Conseil. La question se pose toutefois de savoir si cela serait constitutionnel.
Le Conseil a déjà donné aux ministres régionaux l'occasion de s'exprimer dans plusieurs affaires. Le ministre wallon compétent a, par exemple, eu l'occasion d'intervenir dans la procédure relative à la répartition des revenus publicitaires des émissions télévisées.
Le commissaire se demande s'il est nécessaire d'organiser une concertation avec les communautés et les régions avant de voter la proposition de loi à l'examen. Il y a, certes, le risque de voir se prolonger la procédure en cas de concertation, mais si on ne l'organise pas, une communauté ou une région pourrait invoquer un conflit d'intérêt. Ne serait-il pas préférable, dès lors, de se donner d'avance plus de temps et d'organiser la concertation plutôt que d'être forcé d'interrompre une procédure.
En ce qui concerne le problème des rapports mensuels, Mme Schurmans affirme que, dans la procédure relative aux concentrations, par exemple, ces rapports ne permettent pas au Conseil de prendre à temps une décision en connaissance de cause. Le Conseil a besoin d'un dossier complet pour prendre une décision.
Mme Schurmans ignore aussi comment le service a réagi à la proposition de prévoir l'établissement de rapports mensuels qui, si elle était retenue, entrainerait une très lourde charge de travail. Elle estime qu'il serait préférable de prévoir que le service chargé de l'instruction communique au Conseil les informations souhaitées et d'ouvrir l'accès au dossier.
Le Conseil d'État a formulé des observations au sujet de l'indépendance du service dans les instructions. L'on entend prévoir que les rapporteurs doivent être indépendants, mais il appartient au législateur de fixer les garanties d'indépendance.
Selon les textes, les rapporteurs seraient indépendants. Ils dirigent l'instruction, donnent les mandats et terminent l'instruction avec un rapport qui est confié au Conseil. Mme Schurmans les compare à un juge d'instruction; le Conseil d'État au parquet. Les rapporteurs seraient indépendants, mais continueraient à faire partie du Service de la concurrence. Les agents du service mènent des enquêtes, les effectuent à la demande des rapporteurs indépendants, mais le corps des rapporteurs dépendrait tout de mème du service. Il y a lieu d'examiner si cette situation est confortable pour les rapporteurs et s'il n'y a pas lieu de les placer ailleurs. Dans les autres pays, les rapporteurs forment une section distincte de l'autorité de concurrence.
La proposition de loi D'Hooghe va dans ce sens puisqu'elle prévoit une autonomie pour le service. Dans les autres pays, sauf aux Pays-Bas, l'autorité nationale de concurrence est autonome. Cependant, Mme Schurmans s'étonne que, dans la proposition de loi, l'autonomie soit prévue pour l'organe d'instruction et pas pour l'organe de décision. C'est l'autorité toute entière qui doit être autonome et comprendre deux sections : le Service et le Conseil.
La solution telle qu'elle existe actuellement, avec une dépendance totale de l'autorité de concurrence, n'existe nulle part.
Le commissaire estime que Mme Schurmans a accordé trop d'importance à l'article où l'on indique où le Conseil sera établi. Il n'est pas question de supprimer l'autonomie du Conseil.
Mme Schurmans note que la proposition de loi n'organise pas non plus l'autonomie du Conseil. Elle fait du Service et non du Conseil un organisme parastatal.
Le membre déclare que la proposition de loi part du principe que le Conseil est une juridiction administrative autonome et qu'on ne doit rien changer à cet état de choses.
Mme Schurmans, sur le plan logistique, estime que la question fondamentale est toujours de savoir si le Conseil doit continuer à dépendre, soit de l'administration des Affaires économiques, soit du service en tant qu'organisme parastatal. Le Conseil est-il une juridiction à part entière, comme le Conseil d'État ou les tribunaux ? En ce qui concerne les moyens qui sont attribués au Conseil, la question est de savoir s'il existe une volonté politique de le faire fonctionner, car on constate qu'il ne dispose d'aucune autonomie.
Les problèmes soulevés par l'intervention de la Cour d'appel de Bruxelles dans l'application de la loi du 5 août 1991 sont multiples. Nombre de ces problèmes sont évoqués de manière détaillée par M. Gh. Londers, conseiller à la Cour de cassation, dans son étude « De wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging : de procedure voor het hof van beroep te Brussel ».
On peut également se référer utilement à l'exposé fait par Mme Schurmans lors de son audition du 9 juin 1998 qui évoque, à plusieurs reprises, l'intervention de la cour d'appel.
L'exposé a pour but de compléter cette étude en mettant l'accent sur quelques questions fondamentales que suscite l'intervention de la cour d'appel, ainsi que sur les problèmes de procédure concrets rencontrés par cette dernière dans l'application de la loi actuelle.
Le système actuellement en vigueur se caractérise par l'existence d'une multiplicité de procédures qui s'enchevêtrent, puisque :
en ce qui concerne la prise de mesures provisoires, il y a une compétence concurrente du président du Conseil de la concurrence et du juge des référés ordinaires;
pour ce qui est fond, il y a coexistence des compétences du Conseil de la concurrence et des juridictions ordinaires, appelées à poser des questions préjudicielles à la Cour d'appel de Bruxelles.
La situation se complique du fait des recours dont les décisions prises par ces différentes juridictions sont susceptibles de faire l'objet.
À ces différentes compétences s'ajoute celle des institutions communautaires dans le cadre du Traité CEE.
Il s'en déduit à l'évidence un risque de décisions divergentes, d'autant qu'en l'état actuel de la législation, les juridictions de l'ordre judiciaire n'ont pas l'obligation de poser une question préjudicielle lorsque la solution d'un litige dont elles sont saisies dépend du caractère licite d'une pratique de concurrence [article 42, § 1er , alinéa 1er , de la loi du 5 août 1991 (LPCE)].
Le risque est accru encore par l'avant-projet, en ce qu'il reconnaît au ministre des Affaires économiques un certain pouvoir de décision en matière de concentrations et prévoit que les recours contre les décisions du Conseil de la concurrence en cette matière sont soumis au Conseil d'État.
L'importance d'une unification de la jurisprudence en matière de concurrence est cependant primordiale et l'on s'accorde en général à le reconnaître, ne fût-ce qu'en considération des nécessités de la sécurité juridique.
Diverses suggestions seront formulées, dans le cadre du présent exposé, dans le sens de la réalisation de cet objectif d'unification.
L'examen de la problématique du risque de décisions divergentes en matière de concurrence est notamment lié à celui de la nature des décisions de la cour d'appel de Bruxelles.
1. Compétence en matière d'appels contre les décisions du Conseil de la concurrence et de son président
1.1. Les appels contre les décisions du Conseil de la concurrence et son président peuvent être de pleine juridiction ou consister seulement en un contrôle de légalité, en ce sens qu'ils peuvent donner lieu soit à un nouvel examen de l'ensemble de l'affaire, tant en fait qu'en droit, soit à la seule vérification du respect du droit.
Contrairement à ce qu'expose le commentaire des articles des avant-projets, il n'est pas permis d'inférer de la jurisprudence de la cour qu'elle se bornerait à un contrôle de la légalité.
La doctrine interprète en tout cas la législation actuelle comme conférant à la cour d'appel une compétence de pleine juridiction (cf. les références citées par M. Londers, p. 23, note 63). Dans l'avis qu'il a émis à propos de l'avant-projet, le Conseil d'État a confirmé que telle est bien la portée de la législation actuelle (point 3.1.3.)
1.2. La question se pose de savoir s'il convient de maintenir cette compétence de pleine juridiction, sens dans lequel vont apparemment les textes de réforme.
Il faut en effet avoir égard, en premier lieu, au fait que, dans le dernier état du projet, la compétence du Conseil d'État en matière de concentrations est limitée à un contrôle de légalité.
Il est dès lors permis de s'interroger sur le point de savoir s'il ne conviendrait pas de limiter de la même façon la compétence de la Cour d'appel de Bruxelles, afin que la maîtrise de la mise en oeuvre de la politique de la concurrence soit concentrée entre les mains d'un seul organe, étant le Conseil de la concurrence sous réserve des compétences reconnues au ministre des Affaires économiques en matière de concentrations et d'exemptions par catégories. Une telle concentration de la mise en oeuvre de la politique de la concurrence dans le chef du Conseil serait de nature à assurer une plus grande cohérence dans la mise en oeuvre de cette politique.
Il faut souligner à cet égard qu'en droit communautaire, le contrôle de la cour de Justice sur les décisions de la commission est limité à un contrôle de légalité, sauf en ce qui concerne les amendes et les astreintes, matières pour lesquelles la cour de Justice dispose d'une compétence de pleine juridiction (articles 172 et 173 du Traité CEE et article 17 du Règlement nº 17).
1.3. Si une compétence de pleine juridiction continue à être reconnue à la Cour d'appel de Bruxelles, il s'impose de lui donner en tout cas les moyens de l'exercer, en particulier en lui permettant de demander une instruction au Conseil ou au Service de la concurrence (dans le projet : au corps des rapporteurs).
Il faudrait en outre préciser expressément les cas dans lesquels l'appel a un effet dévolutif.
Les exemples cités par M. Gh. Londers (p. 24) montrent à quel point cette question appelle une réponse nuancée.
Ainsi, dans le cas où une décision du Conseil refusant une exemption individuelle est frappée d'appel et réformée par la cour, l'on peut se demander si celle-ci peut accorder d'elle-même l'exemption et la subordonner à des conditions déterminées. La doctrine considère, par analogie avec le droit de la concurrence communautaire, que cette question appelle une réponse négative, l'octroi d'exemptions relevant de la compétence exclusive du Conseil et la cour devant se borner à exercer un contrôle sur l'exercice de cette compétence.
Par contre, si une décision du Conseil en matière de pratique restrictive de la concurrence est annulée par exemple pour violation des droits de la défense, la cour pourrait connaître de l'ensemble de l'affaire.
Dans le premier cas, l'effet dévolutif de l'appel n'est pas appliqué, dans le second bien.
Il serait dès lors utile que la loi précise la portée de l'effet dévolutif de l'appel en la matière.
De même, la loi devrait prévoir expressément l'inapplicabilité du principe dispositif, qui est inscrit dans la procédure applicable devant les juridictions judiciaires.
Ce principe implique en effet que les limites du litige dont ces juridictions sont saisies sont circonscrites par les parties et que ces juridictions ne peuvent agir d'office, ce qui est incompatible avec l'exercice d'une véritable politique de la concurrence (cf. l'exposé de Chr. Schurmans sur les caractères spécifiques de l'action menée par le Conseil de la concurrence et de la procédure régissant la prise de ces décisions).
1.4. Par contre, si la cour n'exerçait qu'un contrôle de légalité, il faudrait en tirer normalement la conséquence qu'en cas de réformation d'une décision du Conseil de la concurrence (ou de son président), la cause devrait être renvoyée devant celui-ci (qui devrait, en principe, en connaître autrement composé) (cf. article 43, § 3, alinéa 5, du projet tel que modifié après avis du Conseil d'État concernant les effets d'un arrêt rendu par cette dernière juridiction).
On pourrait certes s'interroger sur l'utilité d'un double contrôle de légalité, puisqu'il est admis en l'état actuel de la législation que les arrêts de la Cour d'appel de Bruxelles sont susceptibles de faire l'objet d'un recours en cassation. Il faut néanmoins admettre que la Cour de Cassation a un rôle important à jouer dans l'unification de la jurisprudence en la matière, puisqu'indépendamment des pourvois dirigés contre les arrêts de la Cour d'appel de Bruxelles, elle est saisie de ceux dirigés contre les décisions des autres juridictions de l'ordre judiciaire en matière de concurrence économique (que ces juridictions aient ou non statué après avoir posé une question préjudicielle).
1.5. Il serait en tout cas impératif que le législateur tranche clairement la question de la nature de la compétence de la Cour d'appel de Bruxelles en matière d'appels contre les décisions du Conseil de la concurrence et de son président, ce que ni la loi actuelle, ni les textes proposés ne font.
2. Compétence en matière de questions préjudicielles
2.1. La délimitation du rôle de la Cour d'appel de Bruxelles en matière de questions préjudicielles suscite également des questions.
L'actuelle ambiguïté de l'article 42, § 1er , dernier alinéa, de la LPCE du 5 août 1991 devrait en tout cas être levée.
Cette ambiguïté résulte du fait :
d'une part, que cette disposition énonce que la décision de la cour sur cette question ne lie le juge qui l'a posée que sur le point de droit qui en fait l'objet ce qui donnerait à penser que la question préjudicielle ne se rapporte qu'au droit;
et d'autre part, qu'il est également prévu que la cour peut requérir une instruction par le Service de la concurrence, ce qui ne peut, à l'évidence, avoir trait qu'à des faits.
L'exposé de M. Gh. Londers sur ce point est très explicite (pp. 5 et suivantes); ainsi qu'il l'indique, la cour a tenté de résoudre les problèmes liés à cette ambiguïté en se refusant à résoudre le litige à la place du juge qui l'a saisie de la question préjudicielle et en reformulant le cas échéant celle-ci dans le sens d'une plus grande abstraction.
Il serait néanmoins des plus souhaitable que le législateur intervienne pour définir d'une manière précise les rôles respectifs de la cour et des juridictions posant les questions préjudicielles.
2.2. À l'instar de ce qui est prévu pour les questions préjudicielles posées à la Cour de Justice des Communautés européennes, il pourrait prévoir à cet égard que le rôle de la Cour d'appel de Bruxelles se limite à interpréter la loi et non à appliquer celle-ci à des faits concrets.
Il se justifierait moins dans cette perspective que la cour puisse demander une instruction au Service de la concurrence (dans le projet : le corps des rapporteurs). L'inconvénient de cette formule est cependant que le juge qui a posé la question préjudicielle serait ainsi privé du bénéfice des informations que ce service peut fournir actuellement à la cour. La cour elle-même peut, du reste, avoir intérêt à conserver la faculté de solliciter une enquête dudit service (corps) afin d'être éclairée précisément sur le contexte factuel dans lequel le point de droit qu'elle doit interpréter se situe.
Si le rôle de la cour se limitait à cette interprétation, il serait en tout cas peu cohérent de prévoir que le rapport du corps de rapporteurs comprend « une proposition de réponse à la question préjudicielle » (cf. not. article 26 de l'amendement du gouvernement), l'interprétation de la loi échappant totalement à la compétence dudit corps des rapporteurs.
Afin d'éviter que les juges du fond ne soient tentés de poser une question préjudicielle au seul motif qu'ils ne disposent pas des moyens d'investigation nécessaires, ne serait-il pas indiqué que la loi prévoie la possibilité pour le juge saisi d'un litige relatif au caractère licite d'une pratique de concurrence de faire appel au service pour obtenir des renseignements d'ordre factuel ? Cette disposition pourrait être prévue par un § 6 à ajouter à l'article 24.
On pourrait en outre améliorer la coopération entre le Conseil et les juridictions de l'ordre judiciaire, en énonçant dans la loi les cas dans lesquels le juge doit pouvoir surseoir à statuer en attendant la décision du Conseil, et réciproquement, les modalités précises d'une telle coopération devant être détaillées.
2.3. Une plus grande harmonisation de la jurisprudence pourrait au surplus être réalisée si les cas dans lesquels une question préjudicielle doit être posée étaient précisés dans la loi (comp. not. article 26 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 (I) sur la Cour d'arbitrage).
On peut aussi s'interroger sur le point de savoir s'il est opportun de maintenir que la décision de la cour sur la question préjudicielle ne lie le juge que sur le point de droit qui en fait l'objet.
Soit, en effet, le rôle de la cour d'appel est seulement d'interpréter le droit, et dans ce cas, cette précision est superflue; soit, son intervention est conçue plus largement (cf. supra), et dans cette hypothèse, il serait sans doute préférable de conférer à toute la réponse un caractère contraignant, ce qui serait de nature à contribuer à l'unification de la jurisprudence.
La loi pourrait également préciser expressément que l'arrêt de la cour a un caractère contraignant non seulement pour le juge qui a posé la question, mais également pour le juge d'appel de ce dernier, ainsi que pour le Conseil de la concurrence.
3. Compétence en matière de mesures provisoires
Enfin, le risque de décisions divergentes se manifeste aussi au niveau des mesures provisoires, du fait de la compétence actuellement concurrente en cette matière du président du Conseil de la concurrence (article 35) et du juge des référés ordinaire.
Pour réduire ce risque, les cas dans lesquels une action en référé pourrait être introduite en matière de concurrence devraient être limités par la loi. Il pourrait ainsi être prévu qu'une telle action n'est pas recevable lorsqu'elle est mue en même temps qu'une demande adressée au président du Conseil sur la base de l'article 35 ou lorsque les parties ont déjà comparu devant ce président.
Nous ne nous étendrons toutefois pas sur ce point qui ne concerne pas directement la cour d'appel et nous permettons de nous référer à ce sujet à l'exposé de M. Gh. Londers.
Une réforme utile concernant la compétence de la cour d'appel en matière de mesures provisoires pourrait néanmoins être envisagée : il conviendrait de prévoir en effet que l'appel d'une décision du président du Conseil a un effet dévolutif, en manière telle que, même dans le cas de circonstances modifiées, de nouvelles mesures ne pourraient être ordonnées que par la cour, ce qui implique que celle-ci puisse également s'adresser au service et soit en mesure d'ordonner toute mesure adéquate, sans devoir se limiter aux mesures réclamées (dérogation au principe dispositif).
En conclusion, il paraît impérieux de préciser clairement les limites de l'intervention de la Cour d'appel de Bruxelles dans le cadre de ses compétences tant en matière d'appels contre les décisions du Conseil de la concurrence (ou de son président) qu'en ce qui concerne les questions préjudicielles et les mesures provisoires.
La détermination de ces limites implique un choix quant à la détermination du rôle à jouer par la cour dans la mise en oeuvre d'une politique cohérente en matière de concurrence.
La Cour d'appel de Bruxelles est prête à assumer une compétence de pleine juridiction, mais se doit d'attirer l'attention du législateur sur l'importance qu'il y aurait de lui donner les moyens indispensables à l'exercice de cette mission.
Ces moyens seraient d'abord d'ordre juridique et consisteraient surtout dans la reconnaissance généralisée de la faculté pour la cour de demander une instruction au Service de la concurrence (ou au corps des rapporteurs) et ce, non seulement comme c'est le cas à présent pour ce qui est des questions préjudicielles, mais également dans le cadre des appels contre les décisions du Conseil et de son président, et même, d'une manière plus générale, lorsqu'elle statue sur tout appel d'une décision rendue en matière de concurrence (cf. sub III 6).
Mais un accroissement des moyens matériels et humains mis à la disposition de la cour s'imposerait également d'une façon impérieuse, sous la forme en particulier d'une nouvelle extension du cadre des magistrats et des greffiers, ainsi que de la mise en place d'un secrétariat et d'un service de documentation.
1. Quelles sont les décisions susceptibles d'appel ?
1.1. Apparemment, l'article 43, alinéa 2, de la LPCE énumère de manière limitative les décisions du président du Conseil susceptibles d'appel.
Ainsi, le texte actuel prévoit que les seules décisions du président du Conseil qui sont susceptibles d'appel sont celles par lesquelles le président, sur simple requête du service, exige des renseignements d'une entreprise (article 23, § 2.3, de la loi), ainsi que celles par lesquelles le président prend des mesures provisoires en vertu de l'article 35 de la loi.
La proposition de loi nº 1-614/1 (ci-après proposition D'Hooghe) et l'avant-projet de loi y ajoutent les décisions par lesquelles le président du Conseil inflige une astreinte en vue d'assurer le respect des mesures provisoires. Cette modification est heureuse.
Par ailleurs, d'après le premier alinéa de ce même article, toutes les décisions du Conseil sont apparemment susceptibles d'appel. Sans doute cela s'entend-il dans l'hypothèse où le recours est considéré comme étant de pleine juridiction.
Pourtant, à suivre le texte de la loi, la question se pose de savoir si un certain nombre de décisions sont bien susceptibles d'appel.
Ainsi, l'article 43, alinéas 4 et 5, de la LPCE prévoit que le délai d'appel prend cours soit à partir de la date de publication au Moniteur belge , soit à partir de la date de notification. Or, dans un certain nombre de cas, la loi attache des effets à l'abstention du Conseil après l'écoulement d'un certain délai, à savoir dans les cas visés aux articles 33, § 2, 4º, et 33, § 3, alinéas 3 et 4, de la LPCE.
Dans ces cas, aucune publication ou notification n'est prévue, voire même possible.
Il faudrait donc soit exclure expressément le droit d'appel de ces décisions, soit préciser à partir de quel moment le délai d'appel prend cours dans ces cas.
Ces remarques perdront, bien entendu, leur intérêt si les décisions relatives aux concentrations échappent au contrôle de la Cour d'appel de Bruxelles ainsi que le prévoient l'avant-projet et l'amendement à la proposition D'Hooghe.
D'autres hypothèses dans lesquelles l'existence d'un droit d'appel est envisageable sont citées par M. le Conseiller Londers dans son exposé (pp. 17 et suivantes).
1.2. La loi actuelle ne prévoit aucun recours contre les décisions habilitant les agents du Service à procéder à des vérifications sur place ou à effectuer une perquisition.
Les textes qui sont présentés ne modifient en rien le système actuel, ce qui est de nature à accroître l'efficacité de ces mesures d'instruction contraignantes, mais présente l'inconvénient d'assurer une protection moindre des droits des entreprises concernées.
2. Les parties appelantes et intimées
2.1. Afin d'éviter toute équivoque quant à la question de savoir à qui appartient le droit d'interjeter appel, il incombe de préciser ce qu'il faut entendre à l'article 43, troisième alinéa, par « toute personne comparue devant le Conseil de la concurrence », quelle que soit la qualification donnée par le Conseil.
En effet, s'agit-il d'une personne qui a fait valoir des moyens devant le Conseil, qui y a été entendue ou à laquelle le rapport du Service ou l'énoncé des griefs dans le cadre de l'amendement à la proposition D'Hooghe a été transmis ?
Ni l'avant-projet de loi, ni la proposition D'Hooghe ne semblent répondre à cette question.
2.2. Le fait que l'article 43, troisième alinéa de l'actuelle loi dispose in fine que l'appel « est dirigé contre l'État belge représenté par le ministre des Affaires économiques » peut laisser penser, en combinaison avec l'article 43, alinéa 6, 3º, que seul l'État belge est intimé, pouvant, ainsi, former un appel incident conformément à l'article 1054 du Code judiciaire.
Les autres parties seraient uniquement considérées comme étant appelées à la cause sans pouvoir disposer de cette possibilité.
L'on peut se poser la question de savoir pourquoi l'appel doit nécessairement être dirigé contre l'État belge représenté par le ministre des Affaires économiques.
En effet, cela donne lieu à un certain nombre de problèmes pratiques, notamment :
Quel est le rôle spécifique de l'État belge dans la procédure devant la cour : appartient-il à cette partie, entre autres, de soulever un certain nombre de moyens, notamment quant à la recevabilité de l'appel ?
En s'appuyant sur l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), les autres parties pourraient soutenir que l'égalité des armes n'est pas respectée devant la cour dès lors que l'État prend connaissance par le biais du Service de la concurrence de toutes les pièces, en ce compris celles qui sont confidentielles.
S'il s'agit de protéger l'intérêt public, ce but pourrait être atteint en rendant la cause communicable, pour autant, bien entendu, qu'il puisse être fait appel à des magistrats spécialisés du parquet général.
L'avant-projet de loi ne prévoit plus que l'appel doit être dirigé contre l'État belge et précise toutes les mentions requises pour la régularité de l'acte d'appel, s'inspirant en grande partie de l'article 1057 du Code judiciaire. Cette modification doit être approuvée.
L'avant-projet de loi prévoit la possibilité pour l'État d'introduire le recours.
Ce recours de l'État ne pose pas plus de problèmes que l'intervention, dans le cadre d'un procès civil, d'une partie qui n'était pas présente devant le premier juge.
Le fait que le Conseil n'ait pas pu prendre connaissance des moyens de l'État pour rendre sa décision ne doit pas faire obstacle au recours, d'autant que l'avant-projet (article 43, § 1er , alinéa 9) prévoit, à l'instar des procédures applicables devant les juridictions communautaires, la possibilité pour le Conseil tout comme pour l'État, d'ailleurs, dans le cas où ce dernier n'a pas lui-même introduit le recours de faire valoir ses observations devant la cour.
3. La procédure proprement dite
3.1. La loi ne précise pas quelle est la procédure applicable devant la cour d'appel.
Il faut donc en déduire que l'article 2 du Code judiciaire s'applique, sauf dispositions contraires existantes, notamment celles relatives aux parties pouvant interjeter appel et celles relatives aux parties contre lesquelles l'appel peut être interjeté (article 43 de la loi) ou à prévoir (cf. ce qui est exposé ci-dessus au sujet du principe dispositif et de l'effet dévolutif de l'appel).
Jusqu'à présent, la procédure suivie devant la cour d'appel a en général été celle prévue par le Code judiciaire.
3.2. Qu'en est-il de l'emploi des langues pour les procédures introduites devant le Conseil ?
Cette question ne mérite-t-elle pas d'être réglée par le législateur, ne fût-ce qu'en renvoyant à la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire ?
3.3. En ce qui concerne les notifications, il y aurait lieu de renvoyer expressément au droit commun, c'est-à-dire à l'article 32 du Code judiciaire, étant entendu que, dès lors que le secrétariat du Conseil ne connaît pas le « pli judiciaire », il conviendrait que la notification se fasse par lettre recommandée avec accusé de réception.
3.4. Il faudrait insérer un article analogue à l'article 723 du Code judiciaire réglant le transfert du dossier du Conseil à la cour.
3.5. Pour éviter les difficultés liées au caractère indivisible ou non du litige, on pourrait adopter une disposition comparable à l'article 1053 du Code judiciaire en vertu de laquelle l'appelant est tenu de diriger son appel contre toutes les parties dont les intérêts sont opposés aux siens, tout en devant mettre à la cause, dans les délais ordinaires de l'appel et au plus tard avant la clôture des débats, les autres parties ayant comparu devant le Conseil. Cela supposse, de toute évidence, qu'il puisse être déduit des décisions du Conseil quelles sont les parties qui ont comparu.
3.6. Les interventions devant la cour doivent expressément être rendues possibles dans les limites des articles 811 à 814 du Code judiciaire. Si la suggestion reprise au point 3.5. est retenue, la possibilité d'intervention se voit en grande partie privée d'intérêt.
3.7. Le législateur devrait également préciser comment doivent s'apprécier les nullités, et prévoir à cet égard un texte s'inspirant des articles 861 et suivants du Code judiciaire;
3.8. Les appels des décisions du Conseil et de son président devraient, à l'instar des actions en cessation, des référés des faillites, etc., être repris dans la liste des affaires énumérées à l'article 1066, alinéa 2, du Code judiciaire, ou bien il devrait à tout le moins être précisé, dans la loi relative à la protecion de la concurrence économique, qu'il s'agit d'une procédure comme en référé.
En effet, il est difficile d'imaginer que des affaires qui concernent l'intérêt économique ne soient pas des plus urgentes.
4. La confidentialité de certaines pièces
4.1. Bien que la question se pose de savoir si la possibilité pour le président du Conseil d'écarter des pièces en vertu de l'article 27, § 1er , in fine , de la loi est compatible ou non avec l'article 6 de la CEDH du moins dans la phase juridictionnelle de la procédure l'on pourrait prévoir que :
la décision prise à ce sujet soit motivée;
cette décision soit susceptible d'appel (du moins dans l'hypothèse où la cour d'appel est saisie d'un recours de pleine juridiction).
4.2. Si la possibilité d'écarter des pièces confidentielles est maintenue, il faudrait, à tout le moins, que la loi prévoie le mode de transmission de ces pièces à la cour d'appel en cas de recours contre une décision du Conseil.
Il convient également de régler expressément le sort à réserver devant la cour aux pièces écartées par le président du Conseil.
Il s'indique, en effet, d'éviter que les pièces qui sont jointes au dossier de la procédure, auxquelles les parties ont normalement accès dans le cadre d'une procédure d'appel, soient communiquées à celles-ci.
4.3. Le problème de la confidentialité des pièces pose la question du conflit entre deux valeurs fondamentales : d'une part, le secret des affaires qu'il importe de ne pas divulguer dans l'intérêt même des entreprises concernées et, d'autre part, les droits de la défense dans la mesure où il ne se conçoit pas qu'une autorité juridictionnelle, qu'elle soit administrative ou judiciaire, fonde sa décision sur des pièces ou éléments qui ne sont pas portés à la connaissance des parties concernées et sur lesquels celles-ci n'ont pas pu faire valoir leurs moyens.
Toute dérogation au caractère contradictoire de la procédure judiciaire, même motivée par une référence à l'ordre public ou à l'intérêt économique général, reste problématique au regard de l'article 6 de la CEDH.
Ni l'avant-projet, ni la proposition D'Hooghe ne rencontrent cette préoccupation.
Certes, l'amendement du gouvernement propose une solution à cette question, mais il faut avoir égard au fait que les pièces contenant des secrets d'affaires sont très fréquemment nécessaires à la décision, en manière telle que la divulgation de telles pièces risque, en pratique, de devenir la règle.
Les questions de procédure qui se posent ont été évoquées dans le cadre du chapitre consacré aux observations générales auquel il convient de renvoyer.
1. Les décisions juridictionnelles, en tant qu'elles posent une question préjudicielle, ne devraient, à l'instar de ce que prévoit l'article 29, 1º, de la loi particulière sur la Cour d'arbitrage, être susceptibles d'aucun recours.
À défaut, il conviendrait à tout le moins de préciser que l'appel a un effet suspensif, comme la Cour d'appel de Bruxelles l'a déjà établi, même lorsque le juge qui a posé la question a ordonné l'exécution provisoire.
2. Il faudrait préciser si l'examen de la question préjudicielle devant la cour donne lieu à une procédure contradictoire au cours de laquelle les parties sont entendues et peuvent prendre des conclusions, ou bien plutôt à une procédure sur pièces, au cours de laquelle les parties peuvent tout au plus être invitées à fournir des explications.
Jusqu'à présent, la Cour d'appel de Bruxelles a, de manière prétorienne, appliqué cette dernière procédure, inspirée de la pratique communautaire.
En effet, la question préjudicielle ne donne pas lieu à une procédure contentieuse.
Les textes proposés ne prennent pas attitude sur cette question.
3. Dans le même ordre d'idées se pose la question de savoir si, lorsqu'il est fait usage de la possibilité offerte par l'article 42, § 1er , 3e alinéa, de la LPCE, le rapport déposé par le service ne doit pas d'abord être soumis aux parties avant que la cour ne réponde à la question préjudicielle.
4. Il y a lieu de rectifier une discordance entre les textes français et néerlandais de l'article 42, § 1er , alinéa 2, de la LPCE. Dans le texte français il est question de « n'est susceptible d'aucun recours », alors que le texte néerlandais mentionne « niet vatbaar voor beroep » (« pas susceptible d'appel »). Or, le terme « recours » est plus large que « appel » dès lors que ce dernier n'est qu'un moyen de recours parmi d'autres.
5. La cour se pose la question de savoir ce qu'il arrivera lorsqu'une question préjudicielle sera posée par une juridiction de l'arrondissement d'Eupen où la langue de la procédure est l'allemand (article 2bis de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire) ou par la Cour d'appel de Liège siégeant en appel d'une telle juridiction (article 24 de la loi précitée).
Le cadre de la Cour d'appel de Bruxelles ne prévoit pas de magistrats ayant une connaissance suffisante de la langue allemande.
La solution pourrait être trouvée dans la possibilité d'une traduction simultanée des débats et dans la traduction des pièces de la procédure.
6. La formulation actuelle de l'article 42 de la LPCE exclut qu'une quelconque chambre de la Cour d'appel de Bruxelles pose une question préjudicielle à la chambre de la même cour désignée pour connaître des questions préjudicielles en vertu de la disposition susdite.
Dans l'hypothèse où une chambre non compétente pour connaître des questions préjudicielles est confrontée à une telle question, il devrait être prévu qu'elle puisse s'adresser au Service de la concurrence dans les mêmes conditions que la chambre spécifiquement compétente.
La Cour d'appel de Bruxelles souhaite, par ces quelques réflexions, faire part à la commission du Sénat de son expérience en ce qui concerne l'application de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique.
Le seul souci des auteurs de la présente note est de contribuer de manière constructive au perfectionnement de la loi actuelle afin qu'elle constitue un ensemble efficace et cohérent dans l'intérêt économique général.
En ce qui concerne la demande de la Cour d'appel de Bruxelles de lui donner en tout cas les moyens d'exercer sa compétence de pleine juridiction (point I.B.1.3.), un membre fait remarquer qu'il importe de bien dissocier l'aspect budgétaire et l'aspect légistique. Ce n'est que sur ce dernier aspect que cette commission est compétente. La commission ne peut que clarifier la loi. L'accroissement des moyens matériels et humains ne relève pas du rôle de cette commission.
L'intervenant croit que les conseillers de la cour d'appel ont essayé de démontrer que le fonctionnement actuel du système donne satisfaction et qu'ils craignent que les instances de recours hybrides qui pourraient découler du projet de loi dans sa forme actuelle, avec un recours au Conseil d'État en certaines circonstances, pourraient rendre une structure déjà complexe, plus complexe encore, et compromette en tout cas encore davantage la clarté qui doit régner à l'intention de ceux qui sont assujettis au système.
Mme Velu confirme que telle est la portée de cette audition. Elle ajoute que la cour d'appel craint que l'implication du Conseil d'État risque d'augmenter la possibilité de décisions divergentes.
En ce qui concerne la question des moyens matériels et humains, Mme Velu déclare que dans l'état actuel des choses, le nombre d'affaires dont la cour d'appel a eu à connaître, est relativement limité. Toutefois, si le Conseil de la concurrence reprend pleinement son activité, il est certain que la cour d'appel ne pourra pas, dans l'état actuel des moyens dont elle dispose, assumer le contrôle de pleine juridiction de manière efficace.
Le membre rappelle que le ministre a déclaré qu'il y a eu 43 notifications ou demandes d'autorisation d'ententes. Il pose la question de savoir si parmi ces 43 demandes, il y avait des notifications d'entente collectives, par exemple, pour des stations service, etc.
Mme Velu déclare n'être pas en mesure d'y répondre.
Le membre estime que les conseillers de la cour d'appel étaient d'accord avec la législation de 1991. Il ajoute que plusieurs groupes politiques de l'opposition ne souhaitent pas une réforme. La seule chose qu'il reproche à la législation actuelle sont les seuils manifestement beaucoup trop bas qui posent problème.
M. Maffei déclare que l'objectif est, non pas de faire dire, aux représentants de la cour d'appel ce qu'ils approuvent et ce qu'ils désapprouvent dans la législation existante, mais de faire comprendre à la commission qu'elle doit faire un choix et de lui expliquer quelles seront les conséquences de ce choix. Le fait d'accorder à la cour d'appel une compétence de pleine juridiction aurait des conséquences au niveau des moyens (sur le plan juridique et sur le plan matériel) à mettre à la disposition de la cour.
Le membre s'étonne d'entendre que la Cour d'appel de Bruxelles est prête à assumer une compétence de pleine juridiction. Il fait observer qu'elle dispose déjà de cette compétence.
Mme Velu confirme ces propos en ajoutant que ce serait encore mieux si la loi le prévoyait explicitement. Malgré tout, il subsiste des controverses à ce propos, ne serait-ce que dans le commentaire des articles de l'avant-projet qui parlent d'un contrôle de légalité.
Le préopinant déclare qu'à l'époque, il avait averti le ministre des Affaires économiques qu'il fixait des seuils beaucoup trop bas. Hélas, cela c'est révélé vrai en ce qui concerne le nombre de cas que le Service de la concurrence et le Conseil de la concurrence avaient à traiter. Ces instances ont appris leur métier au détriment des assujettis.
À propos des moyens, Mme Velu fait la comparaison entre les moyens mis à la disposition du Conseil de la concurrence, qui lui-même se plaint de ne pas en avoir suffisamment, et les moyens dont la Cour d'appel de Bruxelles dispose. D'après elle, ces moyens sont déjà tout à fait déséquilibrés. On peut confirmer le rôle de pleine juridiction de la cour d'appel de Bruxelles, mais, en pratique, il sera interprété très restrictivement.
Un autre commissaire se demande si les conseillers à la cour d'appel ont pris connaissance des derniers amendements qui ont été rédigés après que le Conseil d'État eut émis son avis. Dans le texte modifié, l'on fait une distinction entre la procédure relative aux pratiques restrictives de concurrence et les procédures applicables pour ce qui est des concentrations. Le gouvernement propose qu'en matière de concentrations, l'instance de recours soit, non plus la cour d'appel, mais le ministre des Affaires économiques ou le Conseil des ministres. Il demande aux conseillers quelle est, selon eux, la position du gouvernement ou du ministre des Affaires économiques en première instance ? L'intervenant dit qu'il peut, en effet, bien s'imaginer que le ministre puisse difficilement intervenir en première instance s'il doit se prononcer en tant qu'instance de recours ensuite. Les conseillers ont-ils des suggestions pour éviter pareille situation ? Le membre demande ensuite si, lorsque la loi mentionne explicitement qu'il y a un recours contre le gouvernement belge, celui-ci n'est pas déjà partie au litige.
Pour ce qui est du dernier point, M. Maffei répond que l'on peut effectivement considérer que le gouvernement est déjà partie au litige, mais qu'il n'en est pas pour autant présent devant le Conseil. Dans l'état actuel des choses, le gouvernement dévoile ses moyens, non pas devant le Conseil, mais seulement dans le cadre de la procédure de recours.
En ce qui concerne les concentrations, le transfert du contrôle de la légalité au Conseil d'État est un choix du législateur. M. Maffei estime que la cour d'appel ne doit pas intervenir en la matière dans le cadre des discussions sur les propositions de modification de la loi actuelle. L'adoption des propositions du ministre et l'attribution à celui-ci du pouvoir de décision en dernière instance pour ce qui est des concentrations serait le choix du législateur.
Le membre redemande si les conseillers n'estiment pas qu'en matière de concentrations, le ministre des Affaires économiques serait partie en première instance.
M. Maffei souligne que suivant le texte en vigueur, le gouvernement n'est pas présent devant le Conseil en tant que gouvernement, et c'est précisément parce qu'il n'est pas présent en tant que gouvernement que la législation actuelle est si délicate. En effet, le recours doit être introduit contre l'État belge. Quel est le rôle de l'État belge ? Doit-il veiller uniquement au maintien de l'ordre public et à la défense de l'intérêt économique général ? Si oui, l'on peut se demander pourquoi l'affaire ne peut pas être communiquée au ministère public qui est, dans notre système juridique, le garant de l'ordre public. L'on pourrait donc trouver une solution, à condition toutefois que le ministère public puisse faire appel à des magistrats spécialisés. Le fait que l'État belge soit présent en cas de recours et non pas devant le Conseil est effectivement source d'équivoque et soulève un problème. Le législateur devrait prendre position en la matière.
Le membre déclare qu'il serait utile que l'on formule des suggestions à ce sujet.
M. Maffei répond qu'il serait sans doute préférable que l'État belge soit présent également devant le Conseil, même si sa présence peut être source de problèmes de procédure, mais pour ce qui est de l'opportunité et du rôle de l'État belge, la présence de celui-ci devant le Conseil serait probablement garante d'une plus grande cohérence.
Le membre pose une autre question de principe. Selon le projet de loi, dans sa version actuelle, le Conseil est, en ce qui concerne les concentrations, non plus une juridiction administrative, mais un organe administratif chargé de prendre une décision. Comme ce Conseil a été créé au sein du ministère des Affaires économiques, l'on peut se demander si le fait que les membres du Conseil seraient subordonnés hiérarchiquement au ministre des Affaires économiques ne soulève pas un problème.
M. Maffei répond qu'il est toujours préférable, selon la cour d'appel, qu'un organe autonome agisse comme une juridiction. Une juridiction, fût-elle administrative, qui est autonome et indépendante, offre plus de sécurité et d'indépendance.
Le membre demande à nouveau si, au cas où le Conseil serait un organe administratif et non pas une juridiction, il existerait un rapport de subordination entre les membres du Conseil et le ministre. Il estime que, dans l'affirmative, le ministre aurait l'occasion d'influer sur l'affaire en première instance et que, dès lors, il ne pourrait plus prendre de décision en appel. Cette question concerne l'hypothèse où l'amendement, tel qu'il a été adapté eu égard à l'avis du Conseil d'État, serait adopté. Il s'agit de l'hypothèse dans laquelle le Conseil de la concurrence ne serait plus une juridiction compétente pour les concentrations, d'une part, et, d'autre part le ministre des Affaires économiques ou le gouvernement ferait office d'instance de recours.
M. Maffei estime que s'il existait effectivement un lien organique entre le ministre et le Conseil, l'on ferait preuve d'incohérence en disposant que le ministre est un organe de recours.
Le membre demande si le Conseil n'est pas automatiquement un organe du ministre, dès lors qu'il n'est qu'une simple juridiction administrative.
Mme Velu et M. Maffei répondent par la négative. Ils font référence au Conseil d'État qui est aussi une juridiction administrative.
Le membre note cependant qu'en l'espèce, on dispose explicitement que, pour ce qui est des concentrations, le Conseil est, non pas une juridiction, mais une simple autorité administrative. Est-ce que cela n'implique pas un lien hiérarchique entre les membres du Conseil et le ministre ? Si oui, la construction proposée est inadmissible.
Mme Velu pense qu'en droit administratif, il y a beaucoup de situations où une autorité administrative est peut-être hiérarchiquement inférieure à une autre, mais prend des décisions susceptibles de faire l'objet d'un recours devant cette autorité supérieure. Il lui semble qu'en soi, cela n'est pas incompatible. Par contre, elle souligne qu'il est un peu curieux d'avoir un Conseil de la concurrence doté de deux casquettes. Dans l'état actuel des choses, il sera autorité administrative pour les concentrations et juridiction administrative pour tout le reste, avec peut-être des différences sur le plan de la procédure. Cette situation artificielle risque d'être source de difficultés.
Un membre affirme que ce système résulte d'un avis du Conseil d'État. Il ne peut pas se défaire de l'impression que celui-ci a encore voulu suggérer in extremis une série de solutions en vue de rendre le texte acceptable.
Un autre membre estime qu'en matière fiscale, la situation est encore pire. Le directeur régional des contributions, jusqu'à présent, fonctionne comme une instance d'appel avec juridiction quant au fond à l'égard de l'agent taxateur. Cette situation a été condamnée par une décision de la Cour d'arbitrage, ce qui implique que nous sommes en pleine équivoque dans le domaine fiscal. Ici aussi, l'administratif et le judiciaire sont en train de s'enchevêtrer au point qu'on ne voit plus très bien la frontière. Cela montre que cette confusion n'est pas propre au projet de loi ni à l'application de la loi existante sur la protection de la concurrence économique. C'est ainsi que le Conseil d'État n'a jamais reconnu que les amendes administratives pouvaient être imposées par des arrêtés royaux. Le Conseil d'État considère toujours que ce sont des impôts qui ne peuvent être imposés que par une loi.
Le ministre estime que les arguments des conseillers à la Cour d'appel de Bruxelles vont nourrir la réflexion. Il examinera dans quelle mesure l'on peut tenir compte des suggestions faites. Toutefois, le ministre n'a pas l'intention de modifier « la double casquette » du Conseil parce que cela reviendrait à remettre fondamentalement en cause tout le système. Une autre réflexion du ministre est qu'en ces matières, le caractère économique et la « décision politique de portée économique » sont importants. Il y a une notion d'opportunité qui joue à un moment donné. À ce moment, il faut que quelqu'un puisse décider, au nom de l'économie fédérale. C'est d'ailleurs ce que fait la Commission européenne avec une jurisprudence. Et le ministre d'ajouter que la matière est assez complexe. Il reconnaît qu'il y a des frontières floues. En revanche, il pense que dans beaucoup de questions de procédure, on aurait intérêt à apporter l'une ou l'autre amélioration.
Un commissaire rappelle qu'il s'agit ici d'une réforme des législations dont les premières datent de 1960. Elles visaient à favoriser la compétition et la concurrence. La loi de 1960 a été remplacée par une loi beaucoup plus forte en 1991 répressive-préventive qui cependant au cours des sept dernières années n'a pas donné pleinement satisfaction puisqu'elle a été accompagnée à la fois de menaces de démission et de démissions réelles au sein du Conseil de la concurrence, et même de menaces de grève de Mme la présidente de ce Conseil, du fait que ce Conseil, qui a une autonomie relative, n'a jamais pu s'occuper d'autre chose que des fusions et regroupements alors que les notifications d'ententes exigeaient aussi des interventions.
Tous ces problèmes étaient prévisibles. Le ministre des Affaires économiques à l'époque, a d'ailleurs déclaré qu'il voulait faire oeuvre pédagogique en obligeant les services de la concurrence du ministère à se familiariser avec leur nouvelle tâche en commençant avec un seuil très bas d'intervention. Hélas, le métier a été appris dans le désordre le plus complet. Sous le ministre suivant, l'on a relevé les seuils d'intervention à l'initiative du ministre. À l'heure actuelle, il semble bien nécessaire de revoir à nouveau sérieusement la législation. Il importe de constater, pour le moment, que cette révision ne semble pas recueillir la sympathie ni des entreprises qui avaient approuvé les principes de la loi de 1991, ni des salariés, victimes de la carence de l'actuel Conseil.
L'intervenant fait valoir aussi que la dernière fois que le Conseil de la concurrence a émis un avis (sur la fusion Barry Callebaut), il fut question de perdre 189 emplois à Gand. Il a fallu une véritable campagne de presse pour qu'en fin de compte, il y ait une décision, par ailleurs négative. Ladite décision a, par après, été cassée par la cour d'appel.
5.1.1. Exposé du vice-premier ministre et ministre
de l'Économie
La proposition de loi des sénateurs Vandenberghe et Erdman, prévoit que la présidence du Conseil de la concurrence est une fonction à temps plein.
Le gouvernement a déposé des amendements à cette proposition (Doc. Sénat, nº 417/2, 1997-1998). Ils prévoient que quatre membres du Conseil exercent leurs fonctions à temps plein. Le président et le vice-président du Conseil font partie de ces membres.
Les autres amendements concernent la composition du Conseil de la concurrence. Le ministre y reviendra ultérieurement.
La proposition de loi du sénateur D'Hooghe concerne la procédure devant le Service et le Conseil de la concurrence. Cette proposition a le même objectif que deux projets de loi du gouvernement. Le Conseil d'État n'a pas encore communiqué son avis sur ces projets de loi. Après avis du Conseil d'État, ces projets pourront être déposés au Sénat sous forme d'amendement à la proposition du sénateur D'Hooghe.
Avis du Conseil d'État du 12 mars 1998
Le Conseil d'État a émis un avis le 12 mars 1998. Cet avis concerne la proposition de loi relative aux fonctions à temps plein.
Dans son avis, le Conseil d'État estime que la proposition de loi amendée semble contraire à l'article 155 de la Constitution. Cet article prévoit que les juges ne peuvent pas accepter du pouvoir exécutif une fonction rémunérée.
Le Conseil d'État suggère plusieurs solutions :
a) la fonction pourrait être exercée gratuitement; d'après le Conseil d'État, « une indemnité complémentaire raisonnable serait éventuellement compatible » avec la Constitution;
b) la qualité de magistrat pourrait constituer uniquement une condition de nomination au Conseil de la concurrence; après cette nomination, le magistrat serait réputé avoir démissionné de l'Ordre judiciaire;
c) seuls les magistrats du parquet pourraient être nommés à temps plein au Conseil; ces magistrats ne sont en effet pas visés par l'interdiction constitutionnelle;
d) le Conseil d'État avait émis un avis le 30 janvier 1997; cet avis concernait un projet de loi du gouvernement; ce projet prévoyait que la présidence du Conseil serait exercée à temps plein; dans cet avis, le Conseil d'État suggère une quatrième solution : les magistrats pourraient être nommés par le Parlement. A titre d'exemple, le président de la Banque-carrefour est nommé par le Parlement, sur présentation du Conseil des ministres.
Analyse de l'avis du Conseil d'État
Le gouvernement a retenu, par l'amendement nº 2, la première solution suggérée par le Conseil d'État.
En effet, cet amendement concerne le traitement des magistrats nommés à temps plein au Conseil de la concurrence. Il prévoit un traitement égal à celui d'un président de tribunal de première instance dont le ressort compte une population de 500 000 habitants au moins. Le Conseil des ministres du 5 décembre 1997 a approuvé des mesures d'accompagnement budgétaire.
Il est prévu que le magistrat nommé au Conseil continue à percevoir son traitement en qualité de magistrat. Ceci est confirmé par l'amendement nº 2. Cet amendement prévoit en effet que le traitement ne peut être inférieur à celui dont bénéficiait le magistrat dans l'ordre judiciaire. Le traitement de magistrat continuera d'ailleurs à être versé à charge du budget du ministère de la Justice consacré au traitement des magistrat.
Si ce traitement est inférieur à celui d'un président de tribunal de première instance, un complément de traitement sera accordé au magistrat nommé au Conseil. Ce complément éventuel constitue une indemnité complémentaire raisonnable par rapport au traitement de magistrat.
Or le Conseil d'État admet qu'« une indemnité complémentaire raisonnable serait éventuellement compatible avec la disposition constitutionnelle susvisée ».
Le gouvernement estime dès lors non-fondée l'objection d'inconstitutionnalité.
Le Conseil de la concurrence a, en outre, rendu un avis le 5 mai 1998. Dans cet avis, le Conseil estime également que la propositon de loi n'est pas contraire à l'article 155 de la Constitution. Les motifs invoqués sont les suivants :
a) l'article 155 de la Constitution ne s'applique qu'aux juges qui continuent d'exercer leur fonction au sein de l'ordre judiciaire; tel n'est pas le cas en l'espèce;
b) l'article 155 de la Constitution ne s'applique pas aux membres du Conseil de la concurrence; ce Conseil est une juridiction administrative indépendante; ses membres ne reçoivent pas d'injonctions.
Un membre souligne que pour les autres amendements du gouvernement le Conseil d'État n'a pas émis d'avis. Le Conseil d'État a refusé de se prononcer sur les autres amendements parce qu'il considérait sa première objection si fondamentale qu'il était superflu d'analyser les autres articles. Étant donné que le gouvernement a approuvé le projet de loi, l'intervenant considère qu'il serait intéressant maintenant d'insister auprès du Conseil d'État pour que le ministre ait un avis sur les autres dispositions de l'amendement du gouvernement. Il demande au ministre de vaincre les objections du Conseil d'État à émettre un avis sur les autres dispositions. Il conviendrait de savoir si le Conseil d'État n'a pas de nouvelles objections à l'égard des autres articles.
Le ministre fait remarquer, que tout d'abord, le gouvernement n'avait pas estimé nécessaire de consulter le Conseil d'État. C'est le Sénat qui a souhaité le faire. Le ministre estime qu'il est difficile de convaincre le Conseil d'État d'encore émettre un avis étant donné que celui-ci est complètement encombré de projets de loi. Pour le ministre, la question est mûre. Bien qu'il comprenne la remarque de l'intervenant, il insiste pour avancer.
Un commissaire dit regretter la réaction du ministre. L'autre solution serait d'amener 24 sénateurs à demander quand même l'avis du Conseil d'État par l'intermédiaire du président du Sénat. Mais on risquerait de perdre un temps précieux. En effet, le Conseil d'État a affirmé que, comme les autorités doivent d'abord prendre position concernant le statut du président du Conseil de la concurrence, il ne souhaitait pas se prononcer sur le reste. À présent, le gouvernement a pris une position et a adapté le reste du projet en conséquence. L'intervenant estime que, pour gagner du temps, le gouvernement devrait demander lui-même un nouvel avis au Conseil d'État. Sinon, les partis de l'opposition se verront contraints de demander cet avis eux-mêmes.
Le premier intervenant fait valoir qu'en effet le gouvernement, en déposant des amendements à une proposition de loi, contourne ainsi l'obligation selon laquelle tout projet de loi doit être soumis à un avis du Conseil d'État même si ce Conseil n'a que trois jours pour l'émettre. Le membre renvoie à la propositon de loi sur le jeu de M. Weyts (Doc. Sénat , nº 1-419/1, 1997-1998). Là, le gouvernement a également introduit un projet de loi sous forme d'amendement. Toutefois, cet amendement a fait l'objet d'un avis du Conseil d'État. Il suggère au ministre de demander ici aussi un avis au Conseil d'État sur les amendements qui touchent les articles 3 et suivants, en lui accordant un délai de 3 jours.
Le ministre fait valoir que le gouvernement a demandé au Conseil d'État un avis sur le projet de loi qui visait à rendre à temps plein la fonction de président du Conseil de la concurrence. Le Conseil d'État a émis cet avis le 30 janvier 1997. Ce projet est revenu au gouvernement qui n'a rien modifié sur le fond. Puis le gouvernement a transformé ce projet de loi, qui a fait l'objet d'un avis du Conseil d'État, en amendement. Le Sénat a décidé de demander encore un avis au Conseil d'État. Le Conseil a émis l'avis que l'on a déjà évoqué. Maintenant, des membres de cette commission redemandent au gouvernement de renvoyer le tout au Conseil d'État ? Le ministre ne voit pas l'intérêt du nouvel avis.
Le membre estime que l'amendement nº 2 du gouvernement est très vaste et qu'il couvre beaucoup de points. À côté de l'aspect de la constitutionnalité, il y a beaucoup d'autres points comme des assimilations, la division du Conseil de la concurrence en plusieurs chambres, le fait que les chambres comportent un nombre fixe de membres, etc. En d'autres termes, il n'y a qu'un seul point sur lequel le Conseil d'État se prononce, c'est l'appartenance du président du Conseil de la concurrence à l'ordre judiciaire pendant que celui-ci exerce cette fonction. Toutefois, l'amendement du gouvernement comporte trois pages de dispositions.
Le ministre doute que le gouvernement ait plus de poids à l'égard du Conseil d'État que le Parlement.
Le membre est convaincu que tel est le cas.
Un autre membre estime que le Conseil d'État a rendu un avis sur les points les plus importants de la proposition de loi Vandenberghe et Erdman. Par la suite, il a rendu un deuxième avis. À présent, certains demandent un troisième avis, concernant en fait un petit élément de la législation, à savoir, la désignation à temps plein de quatre membres du Conseil.
L'intervenant estime qu'il serait en effet plus simple que le gouvernement les désigne et non pas le Parlement. Le ministre déclare toutefois qu'il ne dispose d'aucun droit d'injonction à l'égard d'une juridiction administrative. Le membre répond que l'on pourrait adapter le texte pour lui accorder un tel droit.
Un autre membre conteste que le Conseil d'État ait rendu un avis sur la proposition de loi Vandenberghe et Erdman. En réalité, l'on ne dispose que d'un avis portant sur un seul aspect du projet gouvernemental, qui a été déposé sous la forme d'un amendement.
Le ministre fait remarquer que l'amendement du gouvernement, qui résulte de la modification d'un premier projet de loi, n'est pas fortement modifié par rapport au projet de loi envoyé par le gouvernement au Conseil d'État. Le ministre admet que le gouvernement a changé le nombre des membres et qu'il a ajouté des morceaux de paragraphes qui semblent être des nouveautés mais qui se trouvent déjà dans la législation en vigueur. Quand on indique par exemple : « Le président et les vice-présidents doivent justifier de leur connaissance de la langue française », il s'agit de l'article 17, § 3, deuxièmement. Un autre élément nouveau, le paragraphe 7 de l'amendement (les diverses chambres), est l'article 17, § 5, de la loi du 5 août 1991 qui stipule que : « Le Conseil peut être divisé en plusieurs chambres; les chambres comportent un nombre fixe de membres, égal pour chacune d'elles. Chaque chambre est présidée par un magistrat de l'ordre judiciaire et comporte trois membres au moins. »
Et le ministre ajoute que le gouvernement a voulu rassembler ces dispositions par cohérence dans le projet de loi devenu amendement. Mais, objectivement, le gouvernement n'a pas créé un élément juridique nouveau qui justifierait que l'on redemande l'avis du Conseil d'État.
A propos de l'amendement nº 2 du gouvernement, le ministre ajoute qu'il prévoit également que la moitié du Conseil de la concurrence est composée de magistrats, avocats ou enseignants dans une Faculté de droit.
L'autre moitié du Conseil est composée de membres désignés en raison de leur compétence en matière de concurrence.
Le même amendement prévoit que le Conseil est composé de 20 membres, dont quatre à temps plein.
Actuellement, le Conseil est composé de 12 membres effectifs et 12 membres suppléants. En pratique, les membres effectifs et suppléants assument la même charge de travail. C'est pourquoi l'amendement nº 2 supprime la distinction entre membres effectifs et membres suppléants.
La proposition de loi déposée par les sénateurs Vandenberghe et Erdman permet à la présidence du Conseil de concentrer la totalité de son activité sur le bon fonctionnement du Conseil. Cette nécessité a été mise en évidence dans le premier rapport annuel du Conseil de la concurrence (1993-1994).
Les amendements du gouvernement ont pour objet de renforcer encore plus les moyens mis à la disposition du Conseil. Le nombre de quatre membres à temps plein permettra la composition d'une chambre permanente du Conseil de la concurrence.
Le gouvernement a par ailleurs soumis à l'avis du Conseil d'État un projet de réforme de la loi du 5 août 1991. Le Conseil d'État n'a pas encore communiqué son avis sur ce projet. Après avis du Conseil d'État, ce projet pourra être déposé au Sénat sous forme d'amendement à la proposition du sénateur D'Hooghe.
Un commissaire fait remarquer que la proposition du ministre ne concerne que la composition du Conseil de la concurrence, alors que le problème est beaucoup plus large. Il porte non seulement sur la composition et le fonctionnement du Conseil de la concurrence, mais également sur le fonctionnement du Service de la concurrence. C'était surtout la collaboration entre les deux organismes précités qui posait problème. Il est difficile de se forger une opinion sur cet aspect du problème, si on ne sait pas comment on résoudra les autres. L'intervenant interprète l'augmentation du nombre de membres du Conseil comme une réduction du rôle du Service de la concurrence.
Un autre membre estime que la proposition de loi à l'examen est très simple et qu'elle ne peut guère avoir d'influence sur le reste des problèmes car elle ne concerne que le mode de nomination d'une série de membres du Conseil de la concurrence. Il dit soutenir la proposition du gouvernement. La seule chose qu'il souhaite, c'est de savoir à quoi s'en tenir quant au droit d'injonction et aux problèmes constitutionnels que cela pose.
Un autre membre estime que l'on confond deux choses. Il y a, d'une part, une objection constitutionnelle sérieuse mais malgré tout non fondamentale et, d'autre part, tout le fonctionnement du Conseil de la concurrence. Toutefois, le commissaire ne voit pas comment l'on peut dissocier l'un de l'autre. Il estime qu'il s'agit d'un problème global qu'il importe de résoudre en une fois. Il rappelle que, de 1960 à 1991, la Belgique avait une législation sur la concurrence qui était approuvée par la Commission européenne. Cette législation n'avait aucunement un aspect répressif, mais essentiellement un aspect préventif. On avisait et/ou informait lorsqu'il y avait une plainte ou une intervention quelconque, ceux qui étaient censés avoir enfreint une règle, d'avoir à modifier leur attitude. C'était un système qui aux yeux de certains n'était pas suffisamment interventionniste, ne donnait pas suffisamment de garanties et ne donnait surtout pas droit à des dommages et intérêts. Ce système, sur une période de 31 ans, a peut-être donné lieu à une centaine d'interventions. Pour certains ce nombre ne suffisait pas. C'est ainsi qu'est née la législation de 1991. Cette législation est une copie fidèle des règles adoptées sur base des articles 85 et 86 du Traité de Rome et de leurs règlements d'application.
L'intervenant ajoute que l'expérience depuis 1991 a démontré que, malgré les mises en garde que l'on a faites à l'époque au ministre des Affaires économiques, celui-ci a voulu placer des seuils beaucoup trop bas. Le résultat en est que la fonction de gardien de la concurrence n'était littéralement plus exercée. Les 2 ou 3 cas de fusion (parfumeries, chocolat, etc.) où le Conseil de la concurrence a émis un avis négatif, ont tous perdu leur cause soit devant les tribunaux pour des vices de forme, soit parce qu'il y avait du côté social une situation intenable et que les travailleurs qui étaient dans l'incertitude risquaient de perdre leur emploi. Par conséquent, le nouveau Conseil de la concurrence, assisté par le Service de la concurrence, n'a vraiment joué aucun rôle en la matière. Une fusion de parfumeries a été faite malgré l'avis négatif. L'avis négatif dans la chocolaterie a été réduit à néant par les tribunaux belges.
Le membre en déduit qu'en la matière, la loi du 5 août 1991 n'a fait que nuire à l'industrie et n'a pas donné le moindre résultat concret. Il ajoute que d'autre part, plus de 150 notifications d'ententes ont été faites. Étant donné l'absence totale d'action dans le chef du Conseil de la concurrence, l'effet des notifications est nul. Le commissaire donne l'exemple des installateurs de chauffage, de sanitaires, etc. parce que leur profession est liée au marché intérieur. Par contre, s'il agissait d'importations ou d'exportations, une entente ne serait pas permise. Donc, depuis 1991, nous vivons dans un régime de contrôle de la concurrence dont l'on sait qu'il ne fonctionne pas. Il y a des victimes : les usagers et les consommateurs. Par conséquent, l'intervenant souhaite être sûr que la nouvelle législation ne va pas s'effrondrer une nouvelle fois sous un poids qu'aucun service de la concurrence n'est capable d'affronter. Il demande donc au ministre ce qui garantit que le système proposé sera plus efficace que le précédent. Il souhaite que le ministre donne au moins une présomption de plus grande efficacité. À l'heure actuelle, l'intervenant n'a pas d'apaisement quant à la structure nouvelle. À part la rémunération de la présidente, qu'apportera-t-elle ?
Un autre membre estime que l'exposé de l'intervenant précédent est intéressant, mais qu'il n'est pas pertinent. Tous les éléments qu'il a avancés sont des éléments de la deuxième proposition de loi. De même, la discussion concernant la nécessitè du caractère répressif là où un système préventif comme celui en vigueur avant 1960 devait suffire, relève du deuxième volet. En ce qui concerne le mode de désignation, les éléments avancés par l'intervenant précédent n'empêchent pas de poursuivre la discussion. Les entreprises aussi bien que le public en général et les consommateurs y ont intérêt. Il faut envisager le problème dans sa totalité. Le membre renvoie au cas de Microsoft aux États-Unis. Il faut tout de même pouvoir prendre position dans pareille affaire; il ne suffit pas de rendre un avis préventif. Mais on peut se demander ce que ces considérations ont à voir avec la désignation de ces quatre membres du Conseil de la consommation. Le fonctionnement du Conseil est indépendant de sa composition.
Un commissaire attire l'attention de l'intervenant précédent sur le fait qu'un membre de son parti a déposé à la Chambre des représentants, une proposition visant à supprimer le Conseil de la concurrence. Selon ce membre, cette suppression serait plus bénéfique à l'intérêt général que le maintien du conseil. Il ne faut pas perdre de vue ,en effet, qu'il existe déjà un Conseil européen de la concurrence, qui se prononce aussi sur ce qui se passe en Belgique. En Belgique, on veut seulement organiser quelque chose de plus sous les seuils européens. Mais est-ce bien utile ? Selon l'intervenant, l'élément de fond le plus important est la manière dont le Conseil sera structuré, ainsi que son lien avec le Service de la concurrence. L'intervenant estime qu'il subsistera deux charnières séparées : d'une part, un Conseil de la concurrence avec un président et plusieurs membres et, d'autre part, un Service de la concurrence. Le commissaire estime que le nouveau Conseil ne fonctionnera pas non plus, parce qu'il est clair qu'une telle structure est en elle-même une source de conflits permanents. Si on veut avoir une structure efficace, il faudrait reprendre plutôt le modèle de structure anglo-saxon. Ce modèle comprend un service de la concurrence qui instruit les affaires. Le président de ce service préside également le Conseil de la concurrence, ce qui facilite le suivi des dossiers. Cela prouve qu'il importe bien d'examiner le problème dans sa totalité. Si on conserve la même structure que par le passé, on ne fera qu'accroître le nombre de membres sans rien résoudre fondamentalement. Les textes proposés semblent se limiter à combattre un tant soi peu des symptômes.
Un commissaire s'étonne de la proposition qui consiste à faire exercer par la même personne la fonction de président du Conseil et celle de président du Service. Cela signifierait que cette personne serait à la fois juge et partie.
L'intervenant précédent déclare que le président ne doit pas intervenir dans la décision du Conseil, mais bien organiser l'ensemble de la procédure.
Le ministre fait observer que, premièrement, il y a à l'étude une proposition de loi avec un amendement du gouvernement sur une portée précise, qui consiste à prévoir quatre membres à temps plein avec la structure proposée, et, en second lieu, il y aura une deuxième proposition de loi qui vise la procédure. Le ministre se dit convaincu que le fonctionnement de la nouvelle structure sera beaucoup plus efficace qu'actuellement. Pour résoudre les nombreux problèmes entre les différentes philosophies, entre les différents systèmes dans les pays voisins et le nôtre, le gouvernement a demandé à M. I. Verougstraete, conseiller à la Cour de cassation, d'aider à l'élaboration du nouveau système. Il y a consacré beaucoup de temps. Finalement, il a proposé un texte qui a recueilli l'avis positif des principaux acteurs concernés. Cette proposition prévoit des mécanismes nettement plus efficaces que ceux prévus par la loi du 5 août 1991. Le ministre déclare que telle est sa conviction profonde. D'après lui, cette déclaration devrait permettre à la commission d'entamer l'examen de la proposition de loi aujourd'hui.
Le ministre propose que la commission examine déjà le premier volet sans nécessairement voter la proposition.
Un commissaire fait remarquer que la discussion générale est en cours. Il répète que la loi du 5 août 1991, entrée en vigueur le 1er avril 1993, était purement et simplement une copie conforme des dispositions du Traité de Rome et des règlements d'application. Cela a fait que le législateur belge ne devait pas innover dans beaucoup de domaines. Nous avions à la fois des textes et une jurisprudence parfaitement clairs. La grande qualité de la législation de 1991 a été que le législateur n'a pas fabriqué de toutes pièces quelque chose. Maintenant, sur ce texte dont les applications ont donné lieu a beaucoup de critiques, il est normal que la commission adopte une position prudente sur un nouveau texte avant de revoir cette législation purement belge.
Le membre donne lecture du texte suivant d'Infor FEB : « Il va de soi que toute juridiction doit disposer des moyens nécessaires pour accomplir sa mission ». L'intervenant fait remarquer que cela constitue le rôle du ministre. Il poursuit : « Ainsi, il n'est que normal qu'elle dispose de tous ses membres, qu'elle aie son propre bureau, son propre personnel et un budget pour acheter des livres. De plus, la politique de concurrence est capitale dans une économie de marché. Par contre, on peut se demander si certaines des mesures exigées comme la nomination de membres supplémentaires résoudront le malaise du Conseil. D'autres mesures seraient plus indiquées comme une meilleure coopération entre le Service de la concurrence chargé de l'instruction et de la préparation des dossiers et le Conseil en vue notamment de définir des priorités, d'assurer une formation adéquate des fonctionnaires du Service et de concentrer les travaux du Conseil sur les dossiers qui ont un impact réel. »
Le ministre déclare que tous ces voeux sont accueillis. Les propositions de textes en matière de concentrations feront que seuls 20 % des dossiers qui ont été envoyés devraient encore être examinés. Donc, ces textes résoudront 80 % des cas examinés aujourd'hui. Le ministre assure la commission que l'amendement du gouvernement garantira la notion d'efficacité, d'amélioration, des seuils raisonnables et une meilleure répartition des rôles. Le ministre conseille de ne pas mélanger le service chargé de l'instruction et le service chargé du jugement. Il n'est pas normal que ce soit quelqu'un qui est amené à juger qui puisse diriger l'instruction.
Le membre regrette que de tels propos ne se trouvent pas dans l'exposé introductif que le ministre a donné.
Il reprend la lecture de son texte : « Concentrer les travaux du Conseil sur les dossiers qui ont un impact réel sur le marché belge ». (Le ministre répète que tel sera le cas). De plus, il faudrait traiter un maximum de concentrations au niveau européen pour épargner aux entreprises plusieurs notifications nationales et éviter les distorsions de concurrence entre elles. On libérerait ainsi beaucoup d'énergie de fonctionnaires pour l'examen des plaintes en matière d'ententes et d'abus de positions dominantes. Par là même cela constituerait une réponse au monde des entreprises qui souhaite un contrôle plus réaliste des concentrations au service de la compétitivité des entreprises et tenant compte de leur volonté d'efficacité. Certaines solutions coulent en effet plus de source que d'autres. » (24 janvier 1997).
Et le membre ajoute que « le 4 juillet 1997, les partenaires sociaux ont émis au sein de la Commission de la concurrence un avis négatif unanime concernant la nécessité de modifier la loi... ».
Il souligne que c'est grâce à cette commission « paritaire » de la concurrence au sein du Conseil central de l'Économie que le Conseil de la concurrence a vu le jour. Pour une fois, les entreprises et les travailleurs ont été d'accord sur quelque chose au sein du Conseil central de l'Économie et la loi de 1991 et le Conseil de la Concurrence en ont découlé.
Il continue sa lecture « Ils estiment qu'il est prématuré de modifier un texte dont on a encore trop peu d'expérience et qui n'a pas pu faire ses preuves faute de moyens d'autant plus que de nombreux problèmes pourraient être résolus par des mesures d'exécution et des changements de pratique. Il va de soi que les mesures destinées à renforcer les moyens sont les bienvenus mais on n'a toujours pas démontré la nécessité de modifier la loi dès à présent. Les partenaires sociaux l'ont encore répété dans un avis de la commission du 2 février dernier. Que penser des avant-projets proprement dit ? Ces textes contiennent indubitablement des éléments positifs comme la limitation du contrôle aux concentrations qui influent le marché belge et la prolongation du délai de notification des concentrations. À l'opposé, ils appellent de nombreuses objections fondamentales. Ainsi la part de marché n'est plus un critère pour la notification des concentrations. Or, dans son dernier avis, la Commission de la concurrence indique précisément que ce critère doit permettre que seul les concentrations qui représentent un danger potentiel pour la concurrence soient notifiées et examinées. Les partenaires sociaux rejettent également la prolongation du délai d'examen des concentrations. Comment la concilier en effet avec la nécessité pour les entreprises d'être rapidement fixées sur le sort de leurs concentrations ... ».
Le commissaire demande au ministre si les cas de Fortis et de la Générale de Banque seront soumis au service du ministère des Affaires économiques.
Le ministre indique que l'examen se fera au niveau européen.
Et le commissaire de poursuivre « De plus, la FEB estime inacceptable qu'en plus d'amendes qui peuvent atteindre jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires (innovation dans le nouveau projet), les entreprises doivent aussi supporter les frais de notification d'ententes et des mesures d'examen. En d'autres termes, les justiciables doivent tout payer eux-mêmes ».
L'intervenant estime qu'il s'agit ici d'une série de raisons pour lesquelles il considère que l'ensemble du projet doit être examiné en une seule opération.
Le ministre nie que la législation de 1991 soit construite grâce à la Commission de la concurrence puisque c'est la loi du 5 août 1991 qui a instauré cette commission. Il ajoute qu'il tient compte de l'avis de ladite commission dans la mesure du possible.
Une membre se déclare adversaire de la lecture de documents émanant de l'un ou de l'autre des partenaires sociaux. D'après elles, les sénateurs sont sensés être indépendants.
Le commissaire souligne qu'il s'agit d'un point de vue conjoint de la FEB, des trois organisations syndicales, des classes moyennes et des agriculteurs.
Un membre déclare que cette précision ne le convainc absolument pas parce que, au moment où cet avis a été rendu, le texte n'existait pas encore dans sa forme actuelle. Le texte qui a servi de base à l'avis émanait à l'origine du cabinet et a été sensiblement adapté par M. Verougstraete. On invoque donc ici un avis qui a été émis sur un tout autre texte.
Le même intervenant se réfère à une intervention que le commissaire européen à la concurrence, M. Karel Van Miert, a tenue devant le Parlement belge, dans laquelle il soulignait clairement les carences de la Belgique en matière de droit de la concurrence. Chaque fois que l'on tente de remédier à cette situation, on freine les travaux parlementaires.
Un autre membre suggère que la commission se prononce sur la proposition de loi à l'examen. Lorsque les amendements du gouvernement seront disponibles, on pourra réexaminer les considérations formulées ici.
Un commissaire estime toutefois que les deux propositions de loi (doc. Sénat nº 1-417 et nº 1-614) doivent être examinées conjointement étant donné qu'elles portent sur une même matière. Il considère qu'il est impossible d'émettre un jugement sur une de ces proposition sans le faire sur l'autre. Il déplore que le gouvernement n'ait pas encore déposé son texte (sous forme d'amendements). C'est précisément parce qu'il ne connaît pas le contenu exact des dispositions que le gouvernement a l'intention d'introduire comme amendements, qu'il est si réticent.
Un commissaire attire l'attention sur l'avis du Conseil d'État (Doc. Sénat, nº 1-417/3, 1997-1998, pp. 2 et 3) à l'égard de l'amendement nº 2 du gouvernement. Pour l'intervenant, le ministre semble considérer que cet avis ne doit pas être suivi puisqu'il maintient intégralement ledit amendement.
Le commissaire estime que cette attitude renferme un danger considérable. L'avis du Conseil d'État étant formulé en des termes radicaux, clairs et nets, si, à un moment donné, quelqu'un, pour quelque motif que ce soit, se met à attaquer une initiative qui reposerait sur une disposition proposée par l'amendement nº 2, la section d'administration du Conseil d'État ne pourra que suivre la façon dont la section de législation du Conseil d'État a traité cet amendement. Par conséquent, une énorme insécurité juridique découlera du fait que le gouvernement n'a pas suivi cet avis.
Le ministre déclare que le Conseil d'État s'est prononcé sur un texte sans connaître toutes les dispositions techniques et financières qui avaient été prises, et, notamment, la disposition qui consistait à prévoir que l'on maintenait le traitement de base pour un magistrat qui serait détaché au Conseil de la concurrence. Cette personne continuerait donc à être payée par le ministère de la Justice et aurait une indemnité complémentaire. En fait, le gouvernement a retenu la première solution suggérée par le Conseil d'État lui-même, qui avait émis le 30 janvier 1997 un avis qui concernait, à ce moment-là, un projet du gouvernement. Il prévoyait que la fonction pourrait être exercée gratuitement, et ajoutait qu'une indemnité complémentaire raisonnable serait éventuellement compatible avec la Constitution. Selon le ministre, c'est cette solution qui a été retenue par le gouvernement.
Le préopinant ne partage pas l'opinion du ministre. Personnellement, il continue à croire qu'il subsiste un risque d'insécurité juridique considérable.
Le commissaire se réfère au texte de l'audition de Mme Spiritus-Dassesse, dont il partage l'opinion, et notamment à ce que Mme Spiritus a dit sur la nécessité de l'intervention du ministre compétent en matière de concurrence.
À ce propos, l'intervenant estime qu'en fait, la politique économique, à part quelques grands problèmes qui sont restés fédéraux, relève essentiellement de la compétence des régions. La question est de savoir dès lors si une place pour les régions est prévue dans la politique de la concurrence que le gouvernement fédéral souhaite suivre.
Le ministre répond que les régions interviennent comme pouvoirs subsidiants. Elles ont des comptes à rendre au niveau européen, et notamment en termes de subsides de pouvoirs publics, mais en aucun cas sur les règles de la concurrence en Belgique. Le domaine des concentrations et des pratiques restrictives relève du pouvoir fédéral.
L'intervenant rappelle que le dossier de la fusion Barry-Callebaut, du point de vue de l'emploi, ne concernait en Belgique que la région gantoise. Il y avait 189 travailleurs concernés. La presse flamande reprochait aux autorités fédérales de ne pas se décider (assez vite) pour approuver ou désapprouver la fusion. Dès lors, le ministre risque aussi des critiques émanant des régions.
Un membre demande si le projet de texte du gouvernement prévoit aussi la possibilité pour un ministre régional ayant l'économie dans ses attributions d'intervenir ou d'être entendu dans le cadre d'un dossier donné.
Le ministre répond que si ces ministres ont un intérêt à la cause, ils peuvent intervenir.
Le membre demande s'ils doivent apporter la preuve de cet intérêt.
Le ministre fait valoir que c'est le Conseil de la concurrence qui en jugera. Il estime avoir comme ligne de conduite de faire respecter la loi en vigueur.
Le commissaire renvoie à une publication de Mme Spiritus-Dassesse, intitulée « Le juge en matière économique quelques réflexions », dans le volume en hommage à M. Jean Pardon, à l'époque directeur général de l'Association belge des Banques. Dans cette publication, elle attire l'attention sur les distorsions de concurrence et de compétence qui sont le résultat de la présence de certains avocats au sein du Conseil de la concurrence lorsqu'ils sont à l'extérieur et plaident dans un dossier où, inévitablement, ils dominent la partie adverse. (voyez Anne Spiritus-Dassesse : « Le juge en matière économique quelques réflexions », in Mélanges Jean Pardon, Bruylant, Bruxelles, 1996).
L'intervenant estime que le problème concerne essentiellement les avocats.
Un autre membre estime qu'on peut en dire tout autant des magistrats. Les magistrats d'un tribunal donné disposeront de beaucoup plus d'information préalable que d'autres magistrats ayant à traiter des matières moins similaires.
Personnellement, le ministre pense que le danger existe pour le Conseil de la concurrence, tout comme il existe pour un conseil communal. Il y a parfois des conseillers communaux qui sont avocats et qui plaident et/ou conseillent des plaidants contre les décisions du conseil communal. D'après le ministre, il s'agit alors de situations extrêmement délicates. Même si les personnes en question font partie de l'opposition, elles participent aux décisions. Elles risquent alors d'utiliser cet acquis pour des intérêts privés.
Pour le ministre, ce ne sont pas tellement les avocats qui sont en cause. Il y a des avocats de qualité et il serait dommage de s'en priver au sein du Conseil de la concurrence. Le ministre voudrait trouver une formule qui ferait que l'on demanderait à l'avocat qui siège de s'abstenir de traiter des dossiers relatifs à la concurrence. Le tout est ce qu'ils ne profitent pas d'une espèce de privilège d'information par rapport à leurs confrères. La formule pourrait comporter soit un acte écrit, soit une disposition dans la loi qui stipule que le fait d'être membre du conseil les excluent comme plaideurs devant le même conseil, au moins pour les cas de clients dont le dossier est traité par le conseil.
Un commissaire estime que cela devrait entraîner aussi que, s'il y a un recours devant le ministre, devant le Conseil d'État ou la cour d'appel, les avocats membres du conseil s'excluent eux-mêmes.
Le ministre fera préparer un amendement en ce sens par son cabinet.
Le commissaire revient à l'exposé de Mme Spiritus devant cette commission. Dans une troisième observation, elle confirme l'avis du Conseil d'État. Il faut croire que, si le Code judiciaire prévoit un certain nombre d'incompatibilités, il y a des raisons à cela. Le juge, par exemple, donc le magistrat du siège, ne peut pas mettre son indépendance en péril, c'est-à-dire qu'il peut seulement être détaché auprès d'une institution de caractère supranational, international ou étranger et non auprès du gouvernement.
Il faut aussi rappeler les incompatibilités :
« Afin d'assurer l'indépendance du juge, les incompatibilités qui le frappent, l'accompagnent toute sa vie durant, jusqu'à sa mort, et donc tout au long de son éméritat ou de sa retraite. Il ne saurait par conséquent être question de mettre un juge en congé temporaire pour lui permettre d'exercer, pendant un temps limité, des fonctions incompatibles avec sa qualité de juge qu'il retrouverait après. »
Les mandats prévus pour le président et le vice-président du Conseil de la concurrence dans le projet de loi dont question, sont de 6 ans et sont renouvelables, ce qui est en tout cas contraire à l'article 308 du Code judiciaire, puisque cet article prévoit que « le congé pour cause de mission ne peut excéder un an et que ce terme peut toutefois être prorogé pour des périodes d'un an ou plus, sans que la durée totale du congé ne puisse excéder six ans, et que, si à l'expiration du congé, l'intéressé n'a pas repris ses fonctions dans l'Ordre judiciaire, il est réputé démissionnaire ».
Un membre estime qu'il ne faut pas, pour autant, changer le Code judiciaire puisque la personne en question, si la durée totale du congé dépasse six ans, est réputée démissionnaire. C'est un risque qu'elle court.
Le commissaire ajoute qu'il serait plus opportun de se pencher sur la problématique du détachement du juge assis qui touche directement au statut du juge et à son indépendance dans le cadre d'un large débat constitutionnel. Il renvoie à de l'exposé de Mme Spiritus, qui donne toute une série d'exemples.
Le ministre déclare qu'il est clair qu'un juge ne peut pas être sous l'autorité du pouvoir exécutif. De plus, un magistrat qui travaille au Conseil de la concurrence est indépendant. Le Conseil n'a de comptes à rendre à personne. Donc, il n'y a pas de subordination. Troisièmement, le Conseil de la concurrence lui-même indique que l'article 155 de la Constitution ne s'applique pas à la désignation d'un juge à une fonction au sein d'une juridiction indépendante telle que le Conseil de la concurrence. En l'occurrence, le ministre approuve cet avis du Conseil de la concurrence.
L'intervenant, par contre, estime que la présidente du Conseil est juge et partie dans cette matière, ce qui semble critiquable sous l'angle déontologique.
Le dernier point de l'exposé de Mme Spiritus qu'il rappelle est, d'après lui, beaucoup plus important. Notamment, il convient d'éviter que ne se crée, au sein des tribunaux de commerce, un arriéré judiciaire, inexistant à l'heure actuelle, dans cette branche de l'ordre judiciaire.
Il rappelle que le gouvernement, en vertu du nouveau projet de loi, ne retirera pas un seul magistrat, mais bien plusieurs. Mme Spiritus a déclaré ce qui suit :
« À supposer que le législateur, en dépit de toutes ces objections, décide malgré tout d'opter pour le détachement de juges assis au sein ou à la tête du Conseil de la concurrence, il y aurait lieu de prévoir que le magistrat détaché, juge ou vice-président, sera remplacé, respectivement par un juge ou un vice-président `en surnombre', dès lors que le juge détaché vers le Conseil de la concurrence gardera sa place sur la liste de rang au sein de la juridiction dont il est membre, bloquant ainsi un poste pendant six ans et plus; (ex. : détacher un vice-président proche de la limite d'âge dans la magistrature, qu'il atteindra avant l'expiration de la durée de son mandat au sein du Conseil de la concurrence, revient à bloquer une place de vice-président au sein de la juridiction concernée, dont chacun sait qu'elle ne sera plus jamais occupée par l'intéressé, et à laquelle ils ne peuvent cependant prétendre puisqu'elle n'est pas vacante). »
L'intervenant estime donc qu'il se pose un problème important dans les tribunaux de commerce. Il demande au ministre de vouloir y remédier. Peut-être faudra-t-il interpeller le ministre de la Justice pour lui demander comment il compte le régler. Il importe de voir toutes les conséquences globales à l'égard des fonctions qui seront affectées.
L'intervenant cite encore Mme Spiritus :
« Afin de ne pas compromettre le bon fonctionnement de la juridiction dont le magistrat détaché est membre, il échet de prévoir que son détachement ne deviendra effectif qu'après la publication au Moniteur belge de la nomination du magistrat (juge ou vice-président) « en surnombre » destiné à le remplacer. »
Comment le ministre voit-il ce problème ?
Un autre membre estime qu'un problème déontologique se pose également ici. Tout comme il y aurait un problème déontologique à ce qu'un avocat siégeant au Conseil de la concurrence plaide dans le cadre d'un dossier qui y serait pendant, de même le fait que la présidente actuelle et l'ancienne présidente du Conseil aient été entendues par cette commission et aient défendu le fonctionnement de leurs instances respectives, pose également un problème déontologique.
Le commissaire estime cependant qu'en tant que chef de corps, la présidente du tribunal de commerce ne sort pas de son rôle lorsqu'elle demande de prévoir que les personnes qui seront nommées au futur Conseil de la concurrence soient remplacées.
Il constate que si l'on retire quatre magistrats à un tribunal de commerce pour les nommer au Conseil de la concurrence, cela représente une multiplication par quatre par rapport à la situation actuelle.
Le ministre répond que l'amendement nº 2 du gouvernement, qui propose un nouveau texte pour l'article 17 de la loi du 5 août 1991, stipule dans son paragraphe 5 que :
« Il est pourvu au remplacement comme magistrat par une nomination en surnombre, des membres visés au § 4 désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire. S'il s'agit d'un chef de corps, il est pourvu à son remplacement par une nomination en surnombre d'un magistrat de rang immédiatement inférieur... » (Voir doc. Sénat, nº1-417/2, 1997-1998, pp. 2 et 3).
Le ministre fait donc observer que les dispositions souhaitées sont déjà prévues.
Le membre craint toutefois qu'il puisse s'écouler plusieurs années entre le détachement du magistrat vers le Conseil de la concurrence et la nomination de son remplaçant.
Le ministre n'est pas de cet avis.
Le commissaire ajoute que si l'on ajoutait à la disposition prévue à l'amendement du gouvernement : « aussitôt la nomination acquise », cet élément répondrait aux préoccupations. Il convient de ne pas laisser s'installer un hiatus, qui, parfois, pour certaines nominations, dure des mois voire des années avant qu'il soit pourvu au remplacement.
Le ministre propose un sous-amendement visant à ajouter les mots :« sans délai ». Qu'une nomination se fasse le plus vite possible n'est que normal. Il convient qu'il ne faut pas accroître l'arriéré judiciaire.
Le ministre ajoute que le Conseil des ministres a apprécié l'impact budgétaire de cette mesure. Le budget nécessaire est prévu. Les magistrats pourront être issus des différents arrondissements judiciaires de Belgique.
Le ministre a déposé le texte de ses projets de loi, qui amendent la proposition de loi de M. D'Hooghe (Doc. Sénat nº 1-614/2, 1997-1998).
5.2.1. Exposé du vice-premier ministre et ministre de l'Économie
À la demande de la Commission, les projets de loi sont déposés sous la forme d'un amendement du gouvernement à la proposition de loi des sénateurs D'Hooghe et consorts.
Les textes ont été adaptés pour tenir compte des remarques formulées par le Conseil d'État, dans son avis. L'avis officiel, daté du 23 avril 1998, lui a été communiqué le 8 juin 1998.
Il lui paraît opportun de présenter l'ensemble des mesures préconisées par le gouvernement.
Mesures budgétaires
Il est apparu que les moyens budgétaires affectés aux autorités de concurrence devaient être renforcés.
Le ministre a proposé au gouvernement les mesures suivantes :
1º le Service de la concurrence fait partie du Département des Affaires économiques; il y avait, en 1997, 17 agents de niveau I ou niveau universitaire; 20 agents de niveau I viendront renforcer le cadre du Service; parmi ces 20 agents supplémentaires, sept ont déjà rejoint le Service en 1998; il est également prévu que quatre rapporteurs seront institués auprès du Service de la concurrence; il y reviendra ultérieurement.
2º le Conseil de la concurrence est composé de 12 membres effectifs et 12 membres suppléants; le Conseil dispose d'un budget propre depuis le 1er janvier 1998; le budget du Conseil est passé de 2,9 millions à 7,2 millions de francs; cette augmentation permet notamment de multiplier par 4 le montant des jetons de présence attribués aux membres; outre ces augmentations budgétaires, le gouvernement a déposé un amendement à la proposition des sénateurs MM. Vanderberghe et Erdman; cet amendement prévoit que le Conseil est composé de 20 membres effectifs; parmi ceux-ci, quatre membres exercent leur fonction à temps plein.
Ces mesures ont été approuvées par le Gouvernement le 5 décembre 1997.
Projets de loi modifiant la loi du 5 août 1991
Outre les mesures budgétaires, il est apparu que les compétences respectives des autorités de concurrence devaient être précisées dans la loi du 5 août 1991. Ces précisions ont également pour objet de renforcer les garanties en matière de droits de la défense. Les adaptations poursuivent également l'objectif de limiter les notifications de concentrations à celles qui ont un impact réel sur le marché belge.
Les projets de loi ont été élaborés avec la contribution d'experts de haut niveau. Un haut magistrat, de la Cour de cassation, a participé à la finalisation des textes. Ceux-ci ont été élaborés, dès l'origine, en étroite collaboration avec les autorités de concurrence. Le Conseil de la concurrence a ainsi activement participé à la rédaction des projets de loi.
Ceux-ci ont été approuvés en Conseil des ministres le 5 décembre 1997.
Amendement du gouvernement à la proposition de loi des sénateurs D'Hooghe et consort
La loi du 5 août 1991 a mis en place un système de contrôle préalable des concentrations et de contrôle des pratiques restrictives de concurrence sur le marché belge.
Cette loi prévoit une procédure en deux phases :
1º l'instruction des affaires est réalisée par le Service de la concurrence, qui fait partie du ministère des Affaires économiques;
2º la décision est prise par le Conseil de la concurrence.
L'amendement du gouvernement ne modifie pas les principes qui sous-tendent la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique.
Tant la proposition de loi que l'amendement du gouvernement poursuivent les mêmes objectifs. Il existe des différences relatives à la mise en oeuvre de ces objectifs.
Le ministre propose dès lors d'examiner simultanément les lignes directrices de la proposition et de l'amendement. La commission constatera que l'amendement est largement inspiré de la proposition de loi.
1. Le premier objectif consiste à renforcer l'autonomie du Service et du Conseil de la concurrence
a) Proposition de loi
Pour renforcer l'autonomie du Service et du Conseil de la concurrence, la proposition de loi prévoit notamment que les compétences du Service de la concurrence sont transférées à un organisme d'intérêt public de catégorie C, placé sous l'autorité du ministre de l'Économie.
b) Amendement du gouvernement
L'amendement du gouvernement prévoit la création de la fonction de rapporteurs.
Les rapporteurs forment ensemble un collège. Celui-ci est chargé de la direction de l'instruction.
Pour renforcer l'autonomie de l'instruction, les rapporteurs bénéficient d'un statut garantissant leur indépendance. Ils ne peuvent solliciter, ni recevoir d'injonctions dans le cadre d'affaires particulières.
2. Le deuxième objectif est d'établir une séparation plus nette entre les fonctions d'instruction et de décision
a) Proposition de loi
D'après les développements contenus dans la proposition de loi, le renforcement de l'autonomie des deux organes contribue à une séparation plus nette entre les fonctions d'instruction et de décision.
b) Amendement du gouvernement
L'amendement du gouvernement prévoit que les rapporteurs ont notamment pour mission de diriger l'instruction et de délivrer les mandats de perquisition.
Il paraît en effet logique de confier aux rapporteurs cette dernière tâche qui est actuellement dévolue au président du Conseil de la concurrence.
L'objectif est de renforcer la séparation entre l'instruction et la décision.
Les perquisitions domiciliaires continuent à nécessiter un mandat préalablement délivré par un juge d'instruction, comme c'est le cas actuellement.
3. Le troisième objectif est le renforcement de la direction des instructions d'une part et de la présidence du Conseil de la concurrence d'autre part
La proposition de loi prévoit la création d'un conseil d'administration à la tête du Service de la concurrence.
L'amendement du gouvernement prévoit que l'instruction est dirigée par les rapporteurs, qui forment ensemble un collège.
En ce qui concerne le renforcement de la présidence du Conseil de la concurrence, tant la proposition de loi que l'amendement du gouvernement à la proposition de loi nº 1-417/1 des sénateurs Vandenberghe et Erdman prévoient que la fonction de président est exercée à temps plein.
Pour rencontrer les remarques formulées par le Conseil d'État, la proposition de loi prévoit que les membres du Conseil de la concurrence sont nommés par les chambres législatives.
L'amendement du gouvernement à la proposition nº 1-417/1 prévoit que les membres du Conseil de la concurrence continuent à être nommés par le Roi, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, et que les magistrats à temps plein, dont le président, continuent à percevoir leur traitement en qualité de magistrat.
4. Le quatrième objectif est de mieux protéger les droits de la défense
a) Proposition de loi
En vue d'assurer une meilleure protection des droits de la défense, la proposition de loi prévoit que le Conseil ne peut statuer que sur des griefs au sujet desquels les parties ont pu faire valoir leurs observations.
b) Amendement du gouvernement
L'amendement du gouvernement reprend également ce principe.
En outre, il prévoit que les rapporteurs ont, entre autres, pour mission de déposer le rapport d'instruction et de procéder à la communication des griefs devant le Conseil de la concurrence.
5. Le cinquième objectif consiste à créer des seuils pertinents et vérifiables en matière de contrôle des concentrations
Tant la proposition de loi que l'amendement du gouvernement redéfinissent les seuils à partir desquels les concentrations doivent être notifiées. L'objectif de l'amendement est de garantir la sécurité juridique pour les entreprises et de réduire le nombre de concentrations à examiner à celles qui ont un impact sur le marché belge.
6. Le sixième objectif consiste à veiller aux conséquences financières
Tant la proposition de loi que l'amendement du gouvernement donnent au pouvoir exécutif la possibilité de prendre les mesures nécessaires afin d'assurer la couverture de certaines dépenses résultant de l'application de la loi du 5 août 1991.
L'amendement du gouvernement contient en outre les dispositions suivantes :
1º En ce qui concerne les concentrations, un recours supplémentaire devant le ministre de l'Économie est ouvert aux parties notifiantes en cas de refus ou d'autorisation sous condition par le Conseil de la concurrence.
Il a en effet paru nécessaire de prévoir que puissent être prises en compte des raisons d'intérêt général qui l'emporteraient sur les risques d'atteinte à la concurrence liés à une concentration.
En tout état de cause, l'autorisation de réaliser une concentration ne préjuge pas d'actions ultérieures fondées sur un éventuel abus de position dominante.
2º Les arrêtés ministériels d'exemption par catégories ne sont plus pris sur proposition du Conseil de la concurrence, mais après consultation du Conseil de la concurrence et de la Commission de la concurrence.
3º Les procédures en matière de concentrations sont simplifiées.
4º D'autres adaptations sont apportées, notamment en ce qui concerne la protection des secrets d'affaires, ou encore la durée des délais.
Conclusion
Tant les mesures budgétaires que les adaptations législatives sont nécessaires pour améliorer le fonctionnement des autorités de concurrence.
Il ne semble toutefois pas nécessaire de modifier l'équilibre voulu par le législateur de 1991.
Il convient en effet de préciser les compétences respectives des autorités de concurrence et de recentrer l'examen des dossiers sur les opérations qui ont un impact sur le marché belge.
Le ministre ajoute que la commission va ici entamer un travail de fond sur un texte qui a mis de nombreuses années à aboutir. Ce fut un chemin de croix pénible. Il espère qu'avec la connaissance que nous avons de ce sujet, nous allons travailler de manière pertinente dans des délais raisonnables.
La Belgique gagnera à bénéficier d'un mécanisme de contrôle de la concurrence qui soit à la fois souple et opérationnel et qui fera en sorte que notre économie puisse se référer en toute confiance à cette instance.
Un membre désirerait savoir si le budget reçoit 9 millions supplémentaires, ou s'il passe de 7 à 9 millions.
Le ministre précise que le budget propre du Conseil passe de 2,9 millions à 7,2 millions. Il lui appartient dorénavant de gérer ses dépenses.
Le membre voudrait quelques explications sur les raisons d'intérêt général qui justifient le recours au ministre dans certains cas.
Le ministre répond que c'est le cas, par exemple, de la Commission européenne qui prend les décisions. Ce n'est pas une affaire judiciaire pour quelqu'un ayant commis un acte délictueux. C'est une appréciation sur ce qu'il convient d'admettre ou non dans le cadre de l'économie nationale. On a laissé se dégrader le rôle que devait jouer le département fédéral de l'économie.
La commission vient de procéder à l'audition de Mmes Schurmans et Spiritus-Dassesse. Tout ce qui a été dit est très riche et s'appuyait sur des expériences nombreuses, fécondes et actuelles. Le ministre déclare qu'il a constaté avec satisfaction, que ni l'une, ni l'autre n'ont d'objections de fond à formuler, mais seulement sur des points particuliers pour lesquels on peut apporter des réponses. Cela n'a plus rien à voir avec la situation que nous avions connue antérieurement.
Un commissaire désire également poser quelques questions. Le ministre veut créer un parastatal de catégorie C. Quels en seraient les attributs ?
Le ministre précise que c'est une proposition de l'auteur de la proposition de loi et non celle du gouvernement.
Le commissaire constate que, parmi les critères qui pourraient éventuellement justifier une enquête, le ministre a éliminé le pourcentage des parts du marché. Or, l'immense majorité des législations existantes, prévoit un tel pourcentage. D'autre part, les milieux professionnels le souhaitent parce qu'on peut avoir un chiffre d'affaires de deux milliards et représenter 5 % du marché. À ce moment-là, cela ne justifie pas de s'opposer à une fusion.
L'intervenant voudrait savoir sur quels critères le ministre s'est basé pour procéder à cette élimination.
On serait tenté de dire qu'il est difficile de déterminer ces parts de marché, mais ce n'est pas vrai. Toutes les législations et notamment l'américaine, se basent sur le « relevant market ». Cela veut dire qu'il faut faire preuve d'un peu de finesse dans le calcul du marché concerné.
L'élimination totale de ce critère lui paraît assez dangereuse.
Le membre demande aussi si le délai dans lequel on doit se prononcer à l'égard de projets de fusion, qui serait porté de 30 à 60 jours, n'est pas trop long.
Il trouve personnellement préférable que, s'il ne peut pas faire autrement, le ministre assigne éventuellement au service de la concurrence un délai auquel viendrait s'ajouter un deuxième délai pour le Conseil de la concurrence. C'est une raison pour entrer dans plus de détails et analyser un peu plus à fond les délais que l'on fixe pour trancher les cas de fusion.
L'intervenant voudrait également savoir si, à la lumière de la réduction apparente du critère du chiffre d'affaires de 3 milliards à 1 milliard, mais avec la restriction de ce milliard au seul marché belge, le ministre aurait pu exclure un certain nombre d'entreprises de l'examen, si ces critères avaient été en vigueur depuis 1992.
Dans cette optique, il espère que le ministre pourra dire de façon spécifique que le cas AMYLUM, qui a absorbé une société en Bulgarie, n'aurait plus été soumis au Conseil de la concurrence sur base des dispositions en projet.
Les décisions d'interdire la fusion Bary-Callebaut et la reprise de la parfumerie Paris-XL par Douglas, il y a trois ou quatre ans, auraient-elles été prises avec les nouvelles dispositions en discussion ?
Enfin, quelles sont les qualifications techniques et professionnelles requises pour les quatre rapporteurs ?
De plus, le jetons de présence seront quadruplés. Peut-on savoir à combien ils s'élèvent ?
Le ministre répond que les jetons de présence passent de 2 à 8 000 francs par séance, ce qui est un montant raisonnable. À leur niveau de taxation, il leur reste 4 000 francs.
Les rapporteurs seront recrutés par un concours. Ils doivent être porteurs d'un diplôme de docteur ou de licencié en droit ou en économie. Il doivent, en outre, justifier d'une expérience utile d'au moins trois ans en matière de concurrence. Ils bénéficieront d'un statut administratif et pécunier particulier.
Pour répondre à l'autre question, on modifie les seuils à atteindre pour notifier: on ne notifie que si les entreprises qui fusionnent réalisent 1 milliard de chiffre d'affaires sur le marché national et si deux d'entre elles réalisent chacune au moins 400 millions de chiffre d'affaires sur le territoire national.
Par exemple, au 26 novembre 1997, on avait enregistré 214 notifications de concentration au Conseil de la concurrence. Si on appliquait les nouveaux critères à ces 214 concentrations, il n'en resterait plus que 42.
On a supprimé les seuils des pourcentages du marché national, uniquement pour l'obligation de notifier. C'est pourquoi lorsque le Conseil constate que les entreprises contrôlent ensemble, après fusion, moins de 25 % des parts du marché, la fusion est automatiquement admise.
Quant au délai, le projet propose de le porter à deux mois pour le Service et le Conseil de la concurrence. Il faut un délai raisonnable dans un sens comme dans l'autre. En France et à la Commission européenne, le délai est beaucoup plus long. Ici, si au bout de deux mois les pouvoirs publics n'ont pas pris de décision, elle sera en faveur du demandeur. Là où l'intervenant a raison, c'est qu'il faudrait l'attribuer pour moitié au Service et pour moitié au Conseil de la concurrence, pour éviter les conflits entre le Conseil et le Service.
En ce qui concerne l'élément des 25 % du marché national, on a intérêt à traiter rapidement le dossier. S'il n'est pas atteint, cela ne sert à rien d'instruire le reste du dossier. On peut imaginer ainsi un travail par seuils.
Le commissaire demande si, lorsque le Service ayant fait une enquête constate que les critères vérifiés ne donnent pas lieu à une autorisation, l'opération s'arrête, ou si l'affaire est portée devant le Conseil ?
Le ministre confirme que, dans l'état actuel des choses, cela va jusqu'au Conseil. Le Conseil décide actuellement dans tous les cas.
L'intervenant voudrait savoir ce qu'il en est si on constate que la fusion atteint 2 milliards sur le marché belge, mais qu'elle ne représente que 5 % du marché.
Le ministre répond qu'il vaut mieux que toutes les décisions soient prises par le Conseil. On peut imaginer réduire un peu ce délai, si c'est raisonnable et opérationnel. Il n'en va pas de même pour l'instruction en profondeur.
L'intervenant cite le cas de Paris-XL. Il y a eu une longue discussion pour savoir si le « relevant market » englobait ou non les rayons concédés dans les grandes surfaces. En fait, on s'est concentré, dans la décision finale de rejet, sur la parfumerie dite « de luxe », sans englober les grands magasins. L'intervenant déclare que, personnellement, il aurait autorisé la fusion.
Le ministre voit là une raison qui plaide en faveur de la thèse selon laquelle c'est le Conseil qui doit prendre la décision finale.
Le commissaire intervient sur un autre point : l'annonce faite de l'introduction de la publicité comparative. En 1986, on a été déjà à deux doigts d'introduire la publicité comparative et le ministre ainsi que le PRL y étaient favorables. Il croit que c'est une assez bonne chose si la modification de la loi est bien rédigée; cela peut certainement améliorer la possibilité pour un consommateur de juger de la qualité et du prix d'un produit.
Le ministre signale qu'il est tenu de transposer une directive européenne dans les trois ans à venir. Comme il ne veut faire qu'une seule révision de la loi, il y a inscrit aussi les périodes de présoldes et de soldes dont la réglementation lui paraît devoir être mise à jour, ce qui provoque pas mal de difficultés. Pour le moment, les commerçants doivent prendre conscience qu'il faut instaurer une certaine diversification tarifaire. Il ne voit pas, par exemple, en quoi la vente de voitures, de TV et hi-fi, ou de parfumerie, a un caractère saisonnier.
L'intervenant constate que c'est un terrain miné. Il reconnaît que la remise en ordre de cette réglementation doit susciter des difficultés épouvantables. Il conseille au ministre s'il veut autoriser et réglementer la publicité comparative de le faire par un projet séparé.
Le ministre précise que la directive européenne a prévu un certain nombre de balises, avec lesquelles il travaillera.
Un commissaire relève quelques points qui posent problème :
1. le critère de la part de marché comme condition de notification.
Même si ce critère n'entre plus formellement dans la compétence du service et du Conseil de la concurrence, il intervient cependant pour écarter d'emblée tout ce qui est en dessous de 25 % de part de marché. Cependant les interlocuteurs sociaux estiment unanimement que ce critère ne peut pas simplement être écarté. L'intervenant n'a pas connaissance d'arguments de fond réellement valables pour lesquels le critère de la part de marché n'est pas retenu. À son avis, toutes les législations qui se respectent, font très attention à ce critère. En particulier dans la loi américaine, il est clair que le critère de part de marché joue un rôle important si on entame une action en matière de parts de marché contre Bill Gates ou contre IBM par exemple. Il est aussi évident qu'aux États-Unis, on ne peut pratiquement plus prendre comme critère la dimension des entreprises dans l'absolu, puisque les entreprises sont gigantesques et que le chiffre d'affaires ne signifie plus rien dans un marché comme le marché américain.
2. l'allongement à deux mois en ce qui concerne la première phase d'examen d'une concentration.
Cet allongement représente en fait un doublement du délai actuel. Le ministre sait très bien que, quand on fait des concentrations, on est très pressé de l'annoncer et de ne pas laisser subsister des rumeurs. Plus le délai est long, plus les délits d'initié peuvent être commis. Le ministre a donc intérêt à ne pas allonger le délai.
L'intervenant ajoute un point subsidiaire : si le ministre estime néanmoins nécessaire d'allonger le délai, il faut dissocier deux délais, celui de l'instruction par le Service et celui de l'agréation par le Conseil.
3. l'instance de recours
Comme il est exact que le recours actuellement prévu devant la cour d'appel de Bruxelles sera remplacé par un recours devant le Conseil d'État, la commission a auditionné deux conseillers de la Cour d'appel de Bruxelles.
Les interlocuteurs sociaux ne sont pas demandeurs en ce qui concerne un recours devant le Conseil d'État, qui est un organe encombré, lourd et qui devrait instruire des dossiers qui ne se traitent pas en 24 heures non plus.
4. les plaintes
Selon certains, les plaintes devraient être instruites par le Service de la concurrence et non pas par le Conseil. L'intervenant estime que la confidentialité de la plainte est mieux garantie au niveau du Service, qu'au niveau du Conseil. Le Conseil est composé d'avocats, de professeurs d'université, etc. tenus au secret professionnel, mais il y a cependant un problème. En effet, plusieurs de ces avocats ou même de ces professeurs sont, soit les avocats de certaines parties concernées, soit des professeurs désignés comme experts dans d'autres affaires. Est-il souhaitable que le Conseil reçoive les plaintes ? Le Service garantit manifestement une plus grande confidentialité.
Le ministre admet qu'il faut régler la question de la confidentialité auprès du Conseil de la concurrence.
5. Le ministre fait supporter financièrement les institutions nouvelles par les intervenants, mais s'il s'agit d'une notification d'entente qui est reconnue comme parfaitement légitime, pourquoi faut-il qu'une telle entente supporte un coût ? En fait, le ministre fait alors supporter les coûts par des parties parfaitement correctes à l'égard de la loi, ce qui n'est pas souhaitable.
Par exemple, des PME qui s'entendent pour faire des études ou de la recherche de marché en commun, etc. Pour ces entreprises, le fait de s'entendre sur un certain nombre de points et d'objectifs parfaitement légitimes est reconnu comme étant une nécessité.
L'intervenant comprend, par contre, que si la décision finale est considérée comme un rejet, les coûts de la notification d'entente peuvent être mis à charge des parties.
Il a encore deux autres remarques d'ordre général à formuler. Premièrement, on bouleverse complètement une législation qui, à part les seuils et ce qui a découlé de ces seuils trop bas, donnait parfaitement satisfaction aux interlocuteurs économico-sociaux. Pour ce motif, lorsqu'ils se sont prononcés à l'égard du projet, ils ont tous déclaré qu'il était préférable de ne pas bouleverser complètement une loi sept ans après son entrée en vigueur.
Deuxièmement, il estime qu'on part d'un terrain connu (parce que la loi de 1991 est la copie symétrique des règles européennes) pour entrer dans une terre inconnue et les avocats spécialisés vont devoir se recycler en la matière, de même que les professeurs d'université devront abandonner tout ce qu'ils connaissent et mettre à la place une loi nouvelle, sans jurisprudence ni doctrine.
Un autre membre souligne qu'après l'exposé de Mme Schurmans, il s'est demandé auprès de quelle instance il fallait introduire les plaintes ou faire les communications. Selon la loi en vigueur, les plaintes et les notifications sont, suivant les cas, déposées auprès du Service ou du Conseil. Le préopinant a déjà énuméré quelques raisons qui justifieraient de faire déposer les plaintes auprès du Service. Le ministre a admis que la confidentialité pose problème au Conseil. L'intervenant a donc déposé des amendements visant à faire déposer les plaintes et les notifications auprès du Service. Ces amendements prévoient cependant que le Conseil aura un droit de regard permanent, de sorte que ses membres pourront suivre l'état d'avancement d'un dossier.
En fait, pour le membre, les plaintes et les notifications peuvent être déposées aussi bien auprès du Conseil que du Service, mais il préconise que la loi opte pour une seule instance. Quel est le point de vue du ministre ?
L'intervenant émet une deuxième réflexion au sujet de la possibilité dont dispose actuellement le Service de déposer un rapport contenant une proposition d'arrêté ministériel adaptant la réglementation (article 24). L'amendement gouvernemental à l'examen supprime cette possibilité. S'agit-il d'un choix délibéré du ministre ?
Un autre membre déclare qu'il a déposé un amendement relatif au problème du fractionnement du délai.
Un membre revient sur le problème de la décision ministérielle finale qui peut intervenir. Il est favorable à ce que le ministre intervienne dans une matière d'intérêt général où finalement l'exécutif doit trancher. Il propose d'élargir la décision du ministre au Conseil des ministres, compte tenu de ce qu'en matière de concurrence, d'une part, différents ministres peuvent être concernés et que, d'autre part, il ne s'agit en général pas de « petites » décisions.
Un membre souligne que le ministre des Affaires économiques ne peut pas décider seul dans une instance de recours. Il y va de l'indépendance d'une instance chargée d'apprécier les concentrations.
À propos des plaintes, le ministre explique que le système doit être calqué sur le système judiciaire. Dans ce dernier, soit on dépose plainte auprès du parquet, soit on se constitue partie civile auprès du juge d'instruction, qui ne peut alors plus classer sans suite.
On s'est demandé s'il ne serait pas plus sage de dire qu'on introduit la plainte auprès du Conseil, qui adresse immédiatement la plainte au Service. Cela offre l'avantage que l'affaire ne pourra pas être classée sans suite. C'est moins souple que le système judiciaire. Actuellement, la loi prévoit que les plaintes concernant les concentrations doivent être déposées auprès du Service.
Le ministre n'a pas d'opinion définitive à ce propos.
Le membre déclare qu'il n'a pas non plus d'idée préconçue, mais il serait bon que vis-à-vis de l'extérieur on sache auquel des deux il faut s'adresser. C'est la raison pour laquelle il a déposé des amendements pour que ce soit le Service qui soit compétent. Il faut adapter tout le texte sur base de ce choix pour être conséquent.
Un commissaire déclare qu'il serait préjudiciable à la clarté de la loi, que, pour certains types de mesures, on dépose plainte à un endroit, et, dans d'autre cas, à un autre.
Il propose aussi que ce soit au même service que se déposent les notifications d'ententes, les demandes d'autorisation de concentrations et les plaintes. Cela garantirait le respect du secret professionnel.
Le ministre trouve préférable que tout soit déposé au greffe du Conseil, qui a ainsi une vue d'ensemble sur tout ce qui est introduit, et que l'instruction soit faite par le Service. C'est de toute façon le Conseil seul qui peut prendre la décision de classer sans suite. Cela lui semble donc être une formule préférable.
Un commissaire émet une petite objection : plus on multiplie le nombre de gens au courant d'un dossier, plus les sources de fuites sont nombreuses. Deux endroits sont donc moins indiqués.
Un autre membre fait remarquer qu'on ne peut de toute façon pas éviter que le dossier soit transmis au Conseil, quelle que soit la formule. Le but est avant tout que chacun sache où adresser sa plainte.
Le ministre décide donc que ce sera au Conseil. Il faudra évidemment rester attentifs au problème de la confidentialité.
Un commissaire souligne qu'à un certain point de vue, le ministre a raison. Il faut prendre date. En ce sens que si des délais rigoureux sont prescrits, il ne faut pas qu'il y ait des disputes entre celui qui reçoit le dossier et celui qui le traite.
Quant à la question sur les parts de marché, le ministre fait observer que les 25 % de part de marché sont repris dans la loi sous une autre forme.
La différence avec la situation actuelle est qu'actuellement, on demande aux entreprises qu'elles disent elles-mêmes quelle est leur part de marché. Bien sûr elles peuvent dire ce qu'elles veulent, et il appartient au Conseil de vérifier leurs affirmations (article 21 de l'amendement).
Quant à l'allongement des délais à deux mois, on peut les réduire à un mois et demi et accorder trois semaines au Service et trois semaines au Conseil. Dans le système qu'on vient d'expliquer précédement, le Conseil transmet le dossier dans la journée, par porteur, au Service de la concurrence. Le Service aura donc trois semaines ou un mois pour traiter le dossier et le renvoyer au Conseil, qui disposera, à son tour, de trois semaines ou un mois pour prendre une décision. À défaut de décision dans ce délai, elle sera considérée comme favorable à l'entreprise qui aura introduit le dossier.
Le ministre estime que deux mois peuvent sembler longs, mais objectivement il n'est pas possible en tout cas d'aller au-dessous d'un mois et demi.
Un commissaire prend l'exemple d'une grosse fusion comme celle de la CGER et de la Générale de Banque. Le ministre pense-t-il qu'un délai de deux mois se justifierait dans ce cas ? Ce serait un élément de perturbation additionnel.
En fait, 30 jours pour le Service semblent un délai raisonnable puisqu'il doit mener une enquête, mais 30 jours pour le Conseil est beaucoup.
Le ministre fait remarquer que durant le deuxième mois, accordé au Conseil, les entreprises peuvent modifier les conditions de la concentration. Dans ce cas, un mois n'est pas trop. D'ailleurs, Mme Schurmans a elle-même estimé ce délai raisonnable.
Le commissaire voudrait connaître les délais en cas de notification d'entente. Cette notification protège les entreprises qui ont notifié contre toute sanction pendant la période au cours de laquelle il n'y a pas de réponse du Conseil. Mais on ne peut pas en cette matière, laisser au Service et au Conseil le loisir de ne rien faire pendant des années. C'est la situation actuelle. Ils ne se sont prononcés sur aucune entente. Elles ont donc toutes été légalisées par le simple fait de leur notification, ce qui est tout à fait malsain comme situation.
Un autre membre estime qu'un délai de deux mois n'est pas exagéré. Pendant le mois qui lui est attribué, le Conseil doit pouvoir demander des renseignements complémentaires à l'enquête.
Un commissaire conclut que l'essentiel est que ces délais et la procédure ne soient pas allongés de ce fait.
Le ministre se dit dubitatif quant aux notifications d'ententes. Les délais ne peuvent pas être courts, la portée étant différente. On n'a pas besoin de l'avis du Conseil pour poursuivre son activité.
Le commissaire souligne qu'effectivement, c'est pour la protection du consommateur qu'il est important qu'une entente notifiée ne puisse se perpétuer éternellement.
Le ministre est d'accord sur le principe.
L'intervenant rappelle qu'une fois la notification faite, les entreprises sont à l'aise. Cela peut parfaitement durer des années, y compris pour les ententes qui ne respectent pas les règles de la concurrence et qui créent des conditions défavorables aux consommateurs. Donc ce délai doit être fixé dans l'intérêt de ces derniers.
Il rappelle, d'autre part, au ministre qu'il avait demandé une note sur les effets du présent projet s'il avait été mis en oeuvre en 1991. Comment auraient été traitées les concentrations suivantes, si l'amendement du gouvernement avait été d'application : Douglas; Ici Paris-XL; Barry Callebaut; trois concentrations avec des entreprises bulgares ?
Le ministre répond ce qui suit :
Les seuils actuels (article 11 de la loi du 5 août 1991) : sont de 3 milliards de chiffre d'affaires sur le marché mondial et 25 % du marché belge.
Les seuils en projet (article 3 de l'amendement du gouvernement) sont : 1 milliard de chiffre d'affaires sur le marché national et qu'au moins 2 des entreprises concernées réalisent chacune au moins 400 millions de chiffre d'affaires sur le marché national.
Sur 214 concentrations notifiées au 26 novembre 1997, seules 42 auraient dû être notifées avec les nouveaux seuils. Quelques concentrations, qui ne devaient pas être notifiées sous la loi de 1991, devraient l'être avec les nouveaux seuils. Il s'agit de concentrations qui n'atteignaient pas 3 milliards de chiffre d'affaires mondial, mais qui ont plus d'un milliard sur le marché belge.
1) Douglas/Ici Paris-XL : chacune réalisait un chiffre d'affaires en Belgique d'environ 1 milliard de FB en 1993. Avec les nouveaux seuils, cette concentration aurait également dû être notifiée au Conseil.
La part de marché était supérieure à 25 % dans cette concentration. Le Conseil de la concurrence n'aurait pas été obligé de déclarer la concentration admissible, si l'amendement était en vigueur.
Conclusion : avec l'amendement du gouvernement, cette concentration aurait également nécessité une notification et la décision du 18 mai 1994 (de refus) du Conseil de la concurrence aurait été identique. L'amendement ne modifie rien en ce qui concerne cette concentration.
2) Barry/Callebaut : chacune réalise un chiffre d'affaires en Belgique supérieur à 1 milliard de francs belges. Aves les nouveaux seuils, cette concentration aurait également dû être notifiée.
La part de marché était supérieure à 25 % dans cette concentration. Le Conseil de la concurrence n'aurait pas été obligé de déclarer la concentration admissible, si l'amendement était en vigueur.
Le Conseil de la concurrence avait refusé la concentration après l'expiration du délai en seconde phase. La cour d'appel a dès lors réformé la décision du Conseil, prise hors délai. L'amendement du gouvernement (article 21) prévoit que le délai peut être prolongé, mais uniquement à la demande des parties. Ceci leur permet de modifier la concentration pour rencontrer les objections éventuelles.
Conclusion : avec l'amendement du gouvernement, cette concentration aurait également nécessité une notification. En outre, la décision (de refus) du Conseil de la concurrence n'aurait pas été annulée par la cour d'appel. Les parties auraient eu plus de temps pour modifier la concentration, afin de la rendre admissible, le cas échéant. Dans tous les cas, la décision du Conseil aurait eu un effet réel sur la concentration : soit la concentration était modifiée pour être déclarée admissible, soit la concentration était refusée et la décision de refus n'aurait pas été annulée.
3) trois concentrations relatives à des entreprises bulgares (Interbrew-Kamenitza; Interbrew-Burgasko Pivo, Amylum-Tsarevichni; Solvay-Sodi)
Les nouveaux seuils prévoient qu'au moins deux entreprises réalisent chacune au moins 400 millions de francs belges de chiffre d'affaires en Belgique.
Dans ces trois concentrations, seule une entreprise (belge) remplissait cette condition. Les entreprises bulgares ne réalisaient pas de chiffre d'affaires en Belgique.
Conclusion : avec les nouveaux seuils, aucune de ces trois concentrations, qui n'ont pas d'impact sur le marché belge, n'aurait dû être notifiée.
Le commissaire voudrait savoir combien de notifications d'ententes ont été faites depuis 1991.
Le ministre communique les chiffres (voir annexe).
Quant aux instances de recours, pour les pratiques restrictives, cela reste la cour d'appel. Pour les concentrations, on vient de le rappeler, c'est le ministre, puis le Conseil d'État, ce recours n'étant pas suspensif.
L'intervenant évoque les cas d'école : si le Conseil rejette et que le Conseil des ministres accepte, c'est terminé. Si le Conseil et le Conseil des ministres rejettent tous deux, on peut introduire un recours auprès du Conseil d'État. Le ministre conclut que ces voies de recours sont suffisantes. Le Conseil des ministres prendra inéluctablement en considération les dimensions économiques et sociales.
En ce qui concerne le coût de la procédure, même quant les ententes sont jugées positivement, il faut considérer que c'est la contre-partie de la sécurité juridique.
Le commissaire estime qu'on ne peut pas tout faire financer par les justiciables. Il s'agit d'une procédure parallèle à des actes judiciaires, d'actes très occasionnels dans la vie d'une entreprise qui se produisent peut-être une fois tous les 10 ou 15 ans. L'indemnité lui semble justifiée. De plus c'est peu de choses.
Un autre membre estime que c'est cher pour une PME.
Le ministre souligne, que les PME ne sont pas soumises à l'obligation de notifier. Elles sont automatiquement exemptées (article 5 de la loi actuelle). Pour les plus grandes entreprises l'entente est interdite. C'est donc le prix de la dérogation.
Le membre voudrait savoir comment cela se passe au niveau de l'Union européenne.
Le ministre ajoute que cela concerne avant tout les grosses entreprises. Il renvoie à l'article 5 de la loi de 1991, qui est maintenu dans le projet à l'examen, qui dispose : « sans préjudice de l'application de l'article 5 de la loi actuelle ».
De toutes manières, ce qu'on fait dans le projet en discussion est conforme aux articles 85 et 86 du Traité repris dans les articles 2 et 3 de la loi de 1991, qui sont eux-mêmes repris ici.
La proposition amendée devrait permettre de dire que la Belgique est un pays avancé, sur le plan du contrôle de la concurrence.
Un exposé sur la philosophie de l'amendement à la proposition a été fait à l'OCDE, qui en a pris acte.
Quant aux ententes notifiées aux autorités de la concurrence et leur résultat, le ministre explique qu'au 10 juin 1998, 45 ententes ont été notifiées depuis l'entrée en vigueur de la loi, le 1er avril 1993. Ceci représente moins de 10 % de l'ensemble des dossiers introduits devant les autorités de concurrence.
Sur ces 45 ententes notifiées, 13 ont fait l'objet d'un rapport déposé par le service au Conseil de la concurrence. Sur ces 13 ententes qui ont fait l'objet d'un rapport, 4 ont fait l'objet d'une décision par le Conseil de la concurrence. Les 9 autres sont encore à l'examen.
En ce qui concerne le délai dans lequel les autorités de la concurrence doivent se prononcer sur ces notifications d'ententes, le ministre fait observer qu'aux Pays-Bas, les décisions relatives aux notifications d'ententes sont prises par le directeur général de l'Administration de l'Economie.
L'enquête et la décision du directeur général doivent intervenir dans un délai de 4 mois. Ce délai peut être allongé de 4 mois, si le directeur général le décide dans les 10 semaines qui suivent la notification. En l'absence de décision dans le délai, l'entente est réputée non admise. Le délai de 8 mois paraît insuffisant aux Pays-Bas.
En Belgique, on pourrait dès lors prévoir que les rapporteurs doivent déposer le rapport dans les 5 mois de la notification, et que le Conseil prend la décision dans les 10 mois de la notification.
Un membre signale qu'il a déposé un amendement visant à fixer ce délai à six mois maximum pour le chapitre « Pratiques restrictives de concurrence » également. Pour le moment, la loi ne prévoit pas de limite à ce délai.
Le ministre confirme que la loi ne prévoit aucune limite mais estime qu'un délai de six mois est trop court. Il propose de prévoir un délai de dix mois. Cinq pour le Service et cinq pour le Conseil.
Le membre déclare que la seule chose qui importe à son avis c'est que l'on prévoie un délai dans la loi.
Un commissaire déclare qu'il s'agirait d'un élément nouveau dans la législation et il estime que cette innovation constitue un progrès. Par contre, il faudrait réfléchir à l'idée que si une entente ne donne pas lieu à réponse, elle est rejetée. Le commissaire remarque que, si vraiment l'entente est nocive et donc interdite, il faudrait au moins que ceux qui ont introduit le dossier soient mis au courant.
Le ministre ajoute que, de toute manière, quand les services ont instruit le dossier, ce dossier est porté à la connaissance des intéressés puisqu'ils doivent aller se défendre devant le Conseil.
L'intervenant fait valoir que les ententes qui sont visées par la législation belge sont évidemment celles qui n'affectent pas le commerce entre les États et qui n'affectent pas une partie significative (comme prévue par le Traité de Rome) du marché commun. En d'autres termes, cela veut dire que l'administration belge doit veiller à ne pas attirer à elle des ententes qui se révèleraient avoir un impact européen. Comment l'administration procède-t-elle ?
Le ministre répond que ce sont les services de la concurrence qui font le tri. S'ils constatent qu'un dossier relève de la compétence de la Commission européenne, automatiquement il est envoyé là-bas et les intéressés en reçoivent notification. Le ministre ajoute qu'il existe une espèce d'accord tacite entre la Commission et le Service de la concurrence. En théorie, les envois se font dans les deux sens.
Un autre membre rappelle qu'il a posé une question au sujet de l'article 24 (nouveau) de la loi du 5 août 1991 que le gouvernement avait proposé par la voie de son amendement (cf. doc. Sénat, nº 1-614/2, 1997-1998, pp. 6 et 7). L'article 24, § 4, de la loi en vigueur dispose que le Service de la concurrence peut faire, dans le cadre de son rapport motivé, une proposition de règlement par arrêté ministériel. Cette disposition n'a pas été reprise dans le texte nouveau de l'article 24. Y a-t-il eu choix délibéré ou simplement oubli à cet égard ?
Le ministre renvoie à l'article 12 de l'amendement du gouvernement, qui vise à introduire à l'article 24, § 4, de la loi du 5 août 1991, la disposition suivante :
« § 4. Si le Conseil (de la concurrence) estime que d'autres griefs que ceux retenus par le rapporteur doivent faire l'objet d'un examen, le rapporteur les examine, ... »
Le membre constate que la disposition à laquelle le ministre fait référence concerne l'instruction d'un dossier concret et non pas une adaptation de la réglementation. Le texte existant prévoit la possibilité de disposer, dans la réglementation, que telle ou telle dérogation est accordée pour telle ou telle raison d'intérêt général. L'article 24 tel qu'il est proposé dans l'amendement du gouvernement ne prévoit plus une telle possibilité.
Le ministre propose de répondre aux membres sur ce point au cours de l'examen de l'amendement.
Intitulé
Le ministre dépose l'amendement nº 1 :
Intitulé
« Remplacer l'intitulé par ce qui suit :
« Proposition de loi modifiant l'article 17 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique. »
Cet amendement est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Articles 1er et 2
Ces articles ne donnent pas lieu à des questions et sont adoptés par 8 voix et 2 abstentions.
Article 3
Le ministre dépose l'amendement nº 2 :
« Remplacer cet article par le texte suivant :
« L'article 17 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique est remplacé par la disposition suivante :
« Article 17. § 1er . Le Conseil de la concurrence est composé de 20 membres, à savoir :
1. un président et un vice-président qui remplace le président en cas d'absence ou d'empêchement, désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire;
2. huit membres désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire, les avocats inscrits depuis plus de dix ans au tableau de l'Ordre des avocats ou les personnes chargées d'enseigner le droit dans une université belge ou sise dans l' Union européenne;
3. dix membres désignés en raison de leur compétence en matière de concurrence; parmi ceux-ci, ne peuvent figurer plus de six personnes considérées comme participant à la gestion d'une société commerciale au sens de l'article 205 du Code judiciaire.
§ 2. Le président, le vice-président et les autres membres du Conseil de la concurrence sont nommés par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres. Leur mandat est de six ans. Il est renouvelable.
Les membres du Conseil de la concurrence continuent à exercer leurs fonctions à l'expiration de leur mandat tant qu'il n'a pas été pourvu à leur remplacement.
§ 3. Le président et le vice-président doivent justifier de la connaissance de la langue française et de la langue néerlandaise.
Au moins un membre doit justifier de la connaissance de la langue allemande.
§ 4. Le président, le vice-président et deux membres désignés par le Roi parmi les membres visés au § 1er exercent leur fonction à temps plein.
Les magistrats exerçant des fonctions à temps plein au sein du Conseil de la concurrence ne sont pas soumis à l'article 293 du Code judiciaire pour la durée de leur mandat.
Pendant toute la durée de leur mandat, le président, le vice-président et les deux membres désignés à temps plein ne peuvent exercer aucune autre activité professionnelle. Toutefois le Roi peut, sur proposition du ministre, autoriser l'exercice d'une activité professionnelle complémentaire pour autant qu'elle soit compatible avec l'exercice d'un mandat au sein du Conseil de la concurrence.
§ 5. Il est pourvu au remplacement comme magistrat par une nomination en surnombre, des membres visés au § 4 désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire. S'il s'agit d'un chef de corps, il est pourvu à son remplacement par une nomination en surnombre d'un magistrat de rang immédiatement inférieur.
Le magistrat nommé au sein du Conseil de la concurrence jouit d'un traitement égal à celui d'un président du tribunal de première instance dont le ressort compte une population de 500 000 habitants au moins, ainsi que des augmentations et avantages y afférents. Ce traitement ne peut toutefois être inférieur à celui dont il bénéficiait dans l'ordre judiciaire.
Le magistrat qui exerce ses fonctions à temps plein au sein du Conseil de la concurrence est mis en congé pour la durée de son mandat.
Conformément à l'article 315 du Code judiciaire, le magistrat retrouve sa place sur la liste des rangs dès la cessation de son mandat.
§ 6. Les membres visés au § 4 qui ne sont pas désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire perçoivent, au début de leur premier mandat, un traitement équivalent au traitement initial d'un vice-président au tribunal de première instance dont le ressort compte une population de 500 000 habitants au moins.
§ 7. Le Conseil de la concurrence peut être divisé en plusieurs chambres. Les chambres comportent un nombre fixe de membres, égal pour chacune d'elles.
Chaque chambre est présidée par un magistrat de l'ordre judiciaire et comporte trois membres au moins.
Lorsqu'un membre est légitimement empêché, le président du Conseil peut désigner un autre membre pour le remplacer. Si le président de la chambre est empêché, le membre le plus âgé de la chambre assume la présidence de celle-ci.
§ 8. Le Roi détermine les conditions de nomination et le statut du président, du vice-président et des autres membres du Conseil de la concurrence qui exercent leur fonction à temps plein.
Les lois relatives au régime de pension des membres du personnel civil de l'État et de leurs ayants droit sont également applicables aux membres du Conseil de la concurrence qui n'ont pas le statut de magistrat ou d'agent de l'État et qui exercent leur fonction à temps plein. »
Ensuite, plusieurs sous-amendements sont déposés à cet amendement nº 2. La discussion de ces sous-amendements est groupée suivant le paragraphe auquel ils se rapportent.
Paragraphe 1er
M. Istasse dépose l'amendement nº 5 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« Compléter l'article 17, § 1er , 2º, proposé par la disposition suivante :
« parmi ces huit membres, au moins deux membres sont désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire; »
Justification
L'article 17, § 1er , 1º, de la loi du 5 août 1991 prévoit que six membres effectifs et six membres suppléants sont désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire. Ce nombre élevé de magistrats permet que chaque chambre soit présidée par un magistrat.
Il est apparu qu'outre les spécialistes du droit (magistrats, avocats, professeurs de droit à l'université), il convenait de prévoir un nombre équivalent de spécialistes en économie.
C'est pourquoi l'article 17, § 1er , en projet de la loi prévoit que le président et le vice-président sont nommés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire, que huit membres sont désignés soit parmi les magistrats de l'ordre judiciaire, soit parmi les avocats inscrits depuis plus de dix ans au tableau de l'Ordre des avocats, soit parmi les personnes chargées d'enseigner le droit dans une université belge ou sise dans la Communauté européenne et que dix membres sont désignés en raison de leur compétence en matière de concurrence.
Cette disposition prévoit donc que le Conseil de la concurrence sera composé au minimum de deux membres désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire, à savoir le président et le vice-président du Conseil de la concurrence.
Pour des raisons pratiques, il est dès lors plus difficile de prévoir que chaque chambre sera présidée par un magistrat.
Il paraît dès lors opportun de prévoir que, parmi les huit membres désignés parmi les magistrats, les avocats ou les professeurs, au moins deux membres soient désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire.
Le Conseil sera ainsi composé d'au moins quatre magistrats, dont le président et le vice-président et, au plus, de dix magistrats. Cette composition permet de garantir que chaque chambre est présidée par un magistrat.
Le ministre dépose l'amendement nº 23 qui a pour objet de sous-amender le sous-amendement nº 5 :
« À l'article 17, § 1er , 2º, proposé remplacer les mots « Parmi ces huit membres, au moins deux membres sont désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire » par les mots « parmi ces huit membres, au moins quatre membres sont désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire. »
Justification
L'amendement nº 5 prévoit au moins 2 magistrats parmi les huit juristes, en outre des 2 magistrats à temps plein (président et vice-président du Conseil), alors que l'amendement nº 15 prévoit exactement 4 magistrats parmi les huit juristes, en outre des 2 magistrats à temps plein (président et vice-président du conseil).
Afin de permettre une certaine souplesse, il est souhaitable de prévoir au moins (et pas exactement) 4 magistrats parmi les huit juristes, en outre des 2 magistrats à temps plein (président et vice-président du Conseil).
M. Coene dépose l'amendement nº 9 (sous-amendement à l'amendement nº 2 :
« Modifier l'article 17, § 1er , de la manière suivante :
A) Après les mots « est composé de », remplacer le chiffre « 20 » par le chiffre « 16 »;
B) Au 2. de cet article, remplacer le mot « huit » par le mot « six »;
C) Au 3. de cet article, remplacer le mot « dix » par le mot « huit » et le mot « six » par le mot « quatre. »
Justification
Il est proposé de limiter à seize le nombre des membres du Conseil de la concurrence.
Tout d'abord, on doit souligner que le président, le vice-président et deux membres du conseil exerceront dorénavant leur fonction à temps plein, ce qui éliminera, sur le plan de la composition, la principale faiblesse dans le fonctionnement du conseil.
En outre, la fixation de nouveaux seuils de déclaration contribuera à réduire fortement le nombre de déclarations obligatoires.
Enfin, le conseil n'aura plus à prendre de mesures dans le cadre de l'instruction, ce qui lui permettra de se consacrer entièrement à sa compétence de décision.
Dans ces conditions, un conseil composé de seize membres devrait suffire.
Le ministre n'est pas favorable à l'adoption de cet amendement pour les raisons suivantes :
1º même si les notifications de concentrations diminuent, le Conseil devra statuer sur les pratiques restrictives. Or, ces dossiers nécessitent plus d'efforts et de temps; par définition, les entreprises accusées de pratiques restrictives fournissent moins facilement des renseignements que les entreprises qui demandent une autorisation en matière de concentrations. Actuellement, le Conseil a, en grande majorité, examiné des concentrations. De nombreux dossiers de pratiques restrictives n'ont pas encore été traités;
2º les 4 membres à temps plein ne pourront siéger dans toutes les affaires; il convient donc de conserver un nombre suffisant de membres, si on souhaite que le Conseil puisse réunir rapidement des chambres (chaque chambre est composée de quatre membres).
M. Hatry dépose l'amendement nº 12 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« Remplacer l'article 17, § 1er , 2, proposé par la disposition suivante :
« 2. huit membres désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire, à l'exclusion des magistrats de la Cour d'appel de Bruxelles et de la Cour de cassation. »
Justification
L'amendement du gouvernement institue une catégorie spécifique de membres du Conseil, à savoir les avocats et les professeurs. Cela entraîne un chevauchement avec la catégorie des membres compétents en matière de concurrence. En effet, un professeur ou un avocat peut être nommé dans ces deux catégories.
On crée donc des catégories différentes dont les contours ne sont pas clairement définis. Il peut en résulter des situations malsaines. À noter qu'il n'est pas précisé non plus que ces avocats ou professeurs doivent disposer d'une compétence en matière de concurrence. Les avocats ou les professeurs disposant d'une telle compétence pourraient toutefois être nommés au Conseil sur la base du nouvel article 17, § 1er , 3.
De plus, notre amendement permet aussi de nommer suffisamment de magistrats en vue de présider les chambres du Conseil et de veiller à ce que les décisions soient prises dans les formes requises.
Enfin, il faut préciser que les magistrats ne peuvent être choisis au sein de la Cour d'appel de Bruxelles et de la Cour de cassation dans la mesure où tous deux peuvent être appelés à connaître des recours contre les décisions du Conseil. En effet, il s'agit d'éviter des situations de conflit.
Le ministre demande de rejeter cet amendement, car cela revient à nommer des avocats ou des professeurs de droit parmi les dix autres membres du conseil (experts). Ceci revient à la situation actuelle, où il y a plus de juristes que d'économistes au conseil. Il vaut mieux avoir : dix experts (économistes, etc.) et dix juristes (avocats, professeurs et minimum quatre magistrats), comme le prévoit l'amendement nº 2 du gouvernement combiné à l'amendement nº 5.
Il convient aussi de ne pas exclure les magistrats de la cour d'appel et de la Cour de cassation. Ceci réduirait le nombre de magistrats susceptibles d'être nommés. Il n'y a pas de conflit possible : un magistrat du conseil qui est également à la cour d'appel ou à la Cour de cassation, s'abstiendra de siéger dans les recours contre les décisions du conseil auxquelles il aurait participé.
Le membre estime que le ministre devrait alors préciser quelles sont les qualifications requises pour les avocats inscrits depuis plus de dix ans au tableau de l'Ordre ou les professeurs enseignant le droit dans une université belge ou sise dans les pays de l'Union européenne.
Le ministre précise donc que les juristes et les économistes sont complémentaires. Ils doivent en tout cas connaître la procédure. Il est évident que seront retenus ceux démontrant une certaine compétence en la matière.
Le membre voudrait savoir si on leur impose des contraintes linguistiques. S'il y en a, cela exclut les candidats de pays où on ne parle aucune de nos trois langues nationales.
Le ministre répond que le président doit être bilingue et que, globalement, il faut la parité.
Il est normal que l'on demande aux candidats experts, non belges, issus de pays de l'Union européenne, de connaître le français, le néerlandais ou l'allemand.
Le membre voudrait savoir s'il est prévu que les frais de déplacement soient payés.
Le ministre le confirme.
Le membre estime qu'en pratique, cela se limitera à des candidats de régions limitrophes à la Belgique. Il n'est pas très bon qu'ils viennent de trop loin.
Le ministre déclare que l'objectif n'est pas de rassembler des experts des 15 pays membres de l'Union européenne, sauf exceptionnellement, s'il s'agit de personnes particulièrement brillantes.
Un autre membre fait remarquer qu'il ne faut plus parler dans le texte de « Communauté » mais bien d'« Union » européenne.
La commission décide de modifier le texte.
M. Hatry dépose ensuite l'amendement nº 15 qui est un amendement subsidiaire au sous-amendement nº 12 :
« À l'article 17, § 1er , proposé :
A. Remplacer le point 2 par la disposition suivante :
« 2. Quatre membres désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire. »
B. Ajouter un point 3 rédigé comme suit :
« 3. Quatre membres désignés parmi les avocats inscrits depuis plus de dix ans au tableau de l'Ordre des avocats ou les personnes chargées d'enseigner le droit économique dans une université belge. »
C. Le point 3 devient le point 4.
Justification
Dans la composition actuelle du Conseil de la concurrence, les avocats et les professeurs peuvent déjà être désignés parmi les 6 membres désignés en raison de leur compétence en matière de concurrence. Les dispositions proposées par le gouvernement ne modifieront pas ce principe puisque parmi les 10 membres qui seront désignés en raison de leur compétence en matière de concurrence pourront toujours figurer des avocats et des professeurs.
Par contre, il nous est paru indispensable de garantir la présence de 6 magistrats parmi les 20 membres du futur Conseil de la concurrence. En effet, alors que le système actuel prévoit un Conseil de la concurrence composé pour moitié de magistrats, les dispositions gouvernementales ne garantissent que la présence de 2 magistrats aux fonctions de président et de vice-président. La présence garantie de 6 magistrats paraît essentielle au vu des compétences juridictionnelles du Conseil de la concurrence et à la nécessité de diviser le Conseil de la concurrence en plusieurs chambres qui, selon le prescrit du § 7 doivent impérativement être présidées par un magistrat. Un nombre de 6 magistrats paraît un minimum pour permettre de résoudre les problèmes de procédure et veiller au respect d'un certain formalisme juridique.
En ce qui concerne les professeurs d'université, notre amendement précise qu'ils doivent être chargés d'enseigner le droit économique dans une université belge. À défaut d'une telle précision, tout professeur qui enseigne n'importe quelle discipline juridique (droit des personnes, philosophie du droit, ...) pourrait être nommé, ce qui ne renforcera pas l'efficacité du Conseil de la concurrence.
Le membre ajoute qu'il est un peu effrayé par cette disposition lorsqu'on sait que certains de nos partenaires européens ont une vision étroitement nationale de leur fonction et ont des réflexes typiquement nationaux.
Il hésiterait beaucoup à confier des décisions dans des matières qui concernent des intérêts économiques belges à des citoyens n'ayant pas un lien minimum d'attachement à notre pays. Il demande donc qu'on mentionne qu'il s'agit d'universités belges.
Le ministre estime d'une part, que l'amendement introduit des rigidités. D'autre part, il pourrait suivre ce que l'auteur propose, à condition qu'il introduise deux modifications à son texte. Il faudrait parler de « personnes chargées d'enseigner le droit » et non le « droit économique ».
En outre, il faudrait dire « dans une université » et supprimer le mot « belge ». Cette discrimination ne serait pas admise au niveau européen. Il va de soi que le professeur non belge devra avoir une connaissance suffisante des mécanismes qui régissent la concurrence en Belgique.
Donc en supprimant les mots « économique » et « belge », le ministre marque son accord à l'amendement.
Le membre fait une contre-proposition qui est de supprimer également les mots « ou sise dans l'Union européenne ».
Le ministre est d'accord.
Le membre insiste pour que le membre non belge du Conseil ait aussi une connaissance de la notion de marché, des effets d'une entente, etc. Il doit avoir une orientation qui lui permette de jouer un rôle utile dans le Conseil.
Le ministre ajoute qu'il faut prendre des gens de qualité mais pas nécessairement des experts.
Disons qu'ils doivent au moins appréhender les mécanismes qui régissent la régulation et le contrôle de la concurrence en Belgique.
Un autre membre demande si on vise uniquement les professeurs ou si cela peut aussi être un assistant d'université.
Le ministre répond par l'affirmative. On prend le mot « enseigner » au sens large.
Un intervenant propose de remplacer « enseigner le droit » par « enseigner des matières juridiques », ce qui est plus large.
M. Hatry dépose l'amendement nº 17 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« À l'article 17, § 1er , proposé :
A. Compléter le point 1 par la disposition suivante : « à l'exclusion des membres de la Cour de cassation et des membres de la Cour d'appel de Bruxelles. »
B. Entre les mots « les magistrats de l'ordre judiciaire » et les mots « les avocats inscrits », ajouter les mots « à l'exclusion des membres de la Cour de cassation et des membres de la Cour d'appel de Bruxelles. »
Justification
Dans la mesure où la Cour d'appel de Bruxelles et la Cour de cassation peuvent être appelées à connaître de recours contre des décisions du Conseil de la concurrence, il nous paraît opportun d'éviter qu'un membre de cette juridiction puisse être détaché au sein du Conseil de la concurrence. Ceci permettra d'éviter toute situation délicate.
Le ministre n'imagine pas un seul instant qu'un magistrat qui a pris part à une décision accepte de siéger lors de la procédure de recours. D'autre part, il est utile qu'en première instance, il y ait des magistrats qui connaissent les procédures de recours. Il demande donc le rejet de l'amendement.
Le sous-amendement nº 23, ainsi que l'amendement nº 5 ainsi amendé, sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
La commission constate que, suite à l'adoption des amendements nº 5 et nº 23, les amendements nº 12 et nº 15 sont devenus sans objet. L'amendement nº 9 est retiré par son auteur.
L'amendement nº 17 est rejeté par 8 voix contre 2.
Paragraphe 4
M. Coene dépose l'amendement nº 10 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« À l'article 17, § 4, proposé, supprimer la dernière phrase.»
Justification
Si l'on prend l'activité du Conseil de la concurrence au sérieux, on doit aussi exclure la possibilité, pour les membres à temps plein, d'exercer une activité professionnelle complémentaire.
Le ministre propose de ne pas suivre cet amendement car il estime que des personnes nommées à temps plein gagneraient à pouvoir continuer d'exercer une légère charge de cours, ce qui va permettre une sorte de recyclage permanent. Il plaide donc en faveur de ce cumul.
En revanche, il est évident qu'il est exclu qu'une personne nommée à temps plein exerce en outre une charge d'enseignement lourde, c'est-à-dire qui excède deux modules de trente heures par an, ou qu'elle exerce des activités d'avocat.
Un membre constate que c'est donc assez restrictif. En dehors du président et du vice-président, les deux personnes qui auront un temps plein, ne seront pas nécessairement des magistrats.
Le ministre le confirme et répète que s'il y a cumul de deux plein temps, le membre devra choisir.
Un autre membre fait remarquer que le texte parle d'« activité complémentaire pour autant qu'elle soit compatible ». Or, si elle est complémentaire, elle est nécessairement compatible. Ne vaudrait-il pas mieux parler d'activité accessoire ? En fait, deux notions sont mélangées. On a parlé de complémentarité pour que cette activité apporte quelque chose à la première fonction. Dès lors, la compatibilité ne peut porter que sur l'horaire.
Le ministre propose de dire qu'il s'agit d'une activité complémentaire et accessoire. Le membre peut-il déposer un amendement en ce sens ?
Un autre membre attire l'attention sur le fait que dans le texte néerlandais de cet amendement, le mot « complémentaire » doit être traduit par « aanvullend » et « accessoire » par « bijkomend ».
M. Hotyat dépose l'amendement nº 20 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« À l'article 17, § 4, remplacer l'alinéa 3 par le texte suivant :
« Pendant toute la durée de leur mandat, le président, le vice-président et les deux membres désignés à temps plein ne peuvent exercer aucune autre activité professionnelle. Toutefois, le Roi peut, sur proposition du ministre, autoriser l'exercice d'une activité professionnelle complémentaire et accessoire pour autant que son exercice soit compatible avec l'exercice d'un mandat au sein du Conseil de la concurrence. »
Le ministre marque son accord.
L'amendement nº 20 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
L'amendement nº 10 est retiré par son auteur.
Paragraphe 5
M. Istasse dépose l'amendement nº 6 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« A. À l'article 17, § 5, alinéa 2, proposé, remplacer les mots « Le magistrat nommé au sein du Conseil de la concurrence jouit d'un traitement » par les mots « Le président et le vice-président du Conseil de la concurrence jouissent d'un traitement » et remplacer les mots « il bénéficiait » par les mots « ils bénéficiaient ».
B. À l'article 17, § 6, proposé, remplacer les mots « Les membres visés au § 4 qui ne sont pas désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire » par les mots « Les membres visés au § 4 qui ne sont pas désignés en qualité de président ou de vice-président ».
Justification
L'article 17, § 5, en projet de la loi prévoit que les membres à temps plein désignés parmi les magistrats bénéficient d'un traitement équivalent à celui de président de tribunal de première instance.
L'article 17, § 6, en projet de la loi prévoit que les membres à temps plein qui ne sont pas désignés parmi les magistrats perçoivent, par contre, un traitement équivalent à celui d'un vice-président de tribunal de première instance.
En pratique, trois membres à temps plein, dont le président et le vice-président du Conseil de la concurrence, pourraient être désignés parmi les magistrats. Dans ce cas, le quatrième membre à temps plein qui n'aurait pas été désigné parmi les magistrats bénéficierait d'un traitement inférieur aux autres membres à temps plein, en ce compris le membre désigné parmi les magistrats et qui n'est pas désigné en qualité de président ou de vice-président du Conseil.
Il paraît dès lors opportun de prévoir une distinction fondée, non pas sur la qualité de magistrat, mais sur la qualité de président et vice-président, d'une part, et sur celle de membres à temps plein qui ne sont pas désignés en qualité de président et de vice-président, d'autre part.
Cette distinction n'est pas discriminatoire. Elle est en effet justifiée par les compétences particulières dévolues au président et, en cas d'absence ou d'empêchement, au vice-président.
Ces compétences ont trait notamment aux demandes de mesures provisoires et au pouvoir disciplinaire et organisationnel.
Le ministre peut accepter cet amendement. L'amendement nº 6 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
M. Hatry dépose l'amendement nº 18 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« Le deuxième alinéa de l'article 17, § 5, proposé, est remplacé par la disposition suivante :
« Les magistrats nommés au sein du Conseil de la concurrence jouissent d'un traitement égal à celui d'un vice-président du tribunal de première instance, dont le ressort compte une population de 500 000 habitants au moins, ainsi que des augmentations et avantages y afférents.
Le président du Conseil de la concurrence jouit d'un traitement égal à celui d'un président du tribunal de première instance d'un ressort comparable, ainsi que des augmentations et avantages y afférents.
Ces traitements ne peuvent toutefois être inférieurs à ceux dont ils bénéficient dans l'ordre judiciaire. »
Justification
Il n'y a pas de raison de faire une distinction entre les magistrats nommés au sein du Conseil de la concurrence et les autres membres qui, selon le § 6 de l'amendement du gouvernement bénéficient du traitement d'un vice-président du tribunal de première instance d'un ressort d'une population de 500 000 habitants au moins.
En outre, il ne nous apparaissait pas opportun d'accorder aux magistrats détachés des avantages disproportionnés par rapport aux autres membres de leur juridiction d'origine. Nous voulons de la sorte éviter toute situation malsaine. Il est cependant évident que le président du Conseil de la concurrence doit, par contre, bénéficier d'un traitement égal à celui d'un président du tribunal de première instance dont le ressort compte une population de 500 000 habitants au moins.
Le ministre trouve préférable de conserver le traitement du Tribunal de première instance pour cette fonction et demander le rejet de l'amendement.
L'amendement nº 18 est rejeté par 8 voix contre 2.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 14 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« À l'article 17, § 5, proposé de la loi du 5 août 1991, insérer le mot « immédiatement » entre les mots « il est » et le mot « pourvu ».
Justification
Nous craignons que le remplacement à effectuer au siège des magistrats désignés pour le Conseil de la concurrence ne prenne un temps tel que le fonctionnement de la juridiction concernée s'en trouve inopportunément et inutilement ralenti. Si l'on ajoute explicitement le mot « immédiatement », il ne devrait pas s'écouler de temps entre ces deux nominations; dès qu'un magistrat part pour le Conseil de la concurrence, un autre doit pouvoir prendre sa place.
M. Hatry dépose l'amendement nº 19 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« À l'article 17, § 5, proposé, remplacer les mots « Il est pourvu au remplacement » par les mots « Il est immédiatement pourvu au remplacement ».
Justification
Trop souvent, le détachement des magistrats de l'ordre judiciaire vers des commissions ou des comités divers entraîne une désorganisation de la juridiction dont ils sont issus. Seul un remplacement immédiat du magistrat détaché peut permettre de résoudre ce problème. Or, la pratique actuelle démontre les lacunes dans le remplacement des magistrats détachés.
Le ministre marque son accord sur les deux amendements.
Un membre estime que les amendements nº 14 et nº 19 constituent un voeu pieux puisque, lors de la discussion de la proposition de loi sur les jeux, un sénateur a démontré qu'il était totalement impossible de réaliser immédiatement ce remplacement. D'après le membre, il n'est donc pas répondu au souci des membres qui se préoccupent de ne pas voir s'accumuler un arriéré judiciaire au tribunal de commerce.
Les amendements nº 14 et nº 19 sont cependant adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
Paragraphe 8
M. Hatry dépose l'amendement nº 13 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« À l'article 17, § 8, alinéa 1er , proposé, insérer les mots « par arrêté délibéré en Conseil des ministres » entre les mots « détermine » et « les conditions. »
Justification
Vu l'importance de cet arrêté royal qui déterminera les conditions de nomination et le statut des membres à temps plein du Conseil de la concurrence, il convient de préciser qu'il s'agit d'un arrêté royal qui est pris après délibération en Conseil des ministres.
Le ministre estime qu'il y a suffisamment de garanties dans la loi et demande le rejet de l'amendement.
Le membre fait remarquer qu'il s'agit d'un problème qui touche à la fonction publique. C'est une matière qui ressort donc de la compétence d'un autre ministre. Il faut éviter de créer un incident au sein du Conseil des ministres.
Le ministre déclare que de toute façon les procédures budgétaire et administrative à la fonction publique se déroulent avant toute nomination. En l'occurence, le traitement des membres à temps plein est prévu, leurs qualités et incompatibilités sont prévues et les modes de désignation sont fixés par la loi. Il s'agit donc d'arrêtés purement techniques de mise en ordre.
Le membre estime cependant que vu l'importance de ces nominations, sa proposition a une raison d'être.On a eu des expériences de ce genre avec le Bureau du Plan, au début de sa création. Le secrétaire général du Bureau est mort en fonction, et rien n'était prévu pour subvenir aux besoins de sa veuve et de ses enfants, à cause d'une négligence fondamentale du ministre qui était seul à avoir la signature pour l'engagement du personnel du Bureau du Plan.C'est dans l'intérêt même de ces personnes qu'il propose cet amendement.
Le ministre propose de mentionner « au plus tard dans les six mois de l'entrée en vigueur de la présente loi, le Roi détermine les conditions ... ». Ainsi le ministre garantit un délai.
Selon le membre, cela ne satisfait pas, puisque les successeurs du ministre pourront modifier tout cela n'importe comment.
Le ministre souligne que les procédures administrative et budgétaire sont de toute manière obligatoires.
Le membre réplique que le ministre sait bien que lorsque le budget est approuvé, il fait ce qu'il veut, le Parlement n'a plus rien à dire. Le budget ne vient même plus au Sénat de sorte que les sénateurs ne peuvent même plus poser de questions sur la politique générale du ministre des Affaires économiques. Le fait que ce point soit délibéré en Conseil des ministres garantit un traitement objectif en la matière.
Le ministre conclut qu'il demande le rejet de l'amendement pour des raisons d'efficacité.
L'amendement nº 13 est rejeté par 8 voix contre 2.
Paragraphe 9 (nouveau)
M. Istasse dépose l'amendement nº 7 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« Compléter l'article 17 proposé par un § 9, rédigé comme suit :
« § 9. Le Conseil de la concurrence est assisté par un secrétaire et un secrétaire adjoint, désignés à cette fin par le ministre parmi les fonctionnaires du Service de la concurrence.
Le secrétaire et le secrétaire adjoint appartiennent à des rôles linguistiques différents. Le ministre désigne, de la même manière, des secrétaires suppléants. »
Justification
Cette disposition reproduit le § 4 de l'article 7 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique.
Il paraît en effet opportun que le ministre continue à être habilité à désigner le secrétaire et le secrétaire adjoint du Conseil, ainsi que leur suppléant.
Le ministre répond que cet amendement ne fait que reproduire l'article 17, § 4, de la loi du 5 août 1991. Il est opportun de conserver cette disposition, qui n'a été à l'origine d'aucune difficulté. Il s'agit d'une ommission du gouvernement. Il marque donc son accord sur cet amendement.
M. Coene dépose l'amendement nº 11 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« À l'article 17 proposé, insérer un neuvième paragraphe (nouveau), rédigé comme suit :
« § 9. Le Conseil de la concurrence est assisté par un secrétaire et un secrétaire adjoint, que le ministre désigne à cet effet parmi les fonctionnaires du Service de la concurrence.
Le secrétaire et le secrétaire adjoint appartiennent à des rôles linguistiques différents. »
Justification
L'amendement du gouvernement ne prévoit pas de secrétariat, alors que la loi de 1991, elle, le prévoyait. Le présent amendement vise à pallier cette lacune. Il ne prévoit cependant pas de secrétaires suppléants, car cette fonction nous semble superflue.
Le ministre confirme que ces suppléants sont nécessaires en cas d'absence d'un membre effectif pour conserver la parité et qu'il n'y en aura pas plus de quatre : un secrétaire et un secrétaire adjoint, avec chacun un seul suppléant.
Un membre estime que ces secrétaires sont superflus.
Le ministre explique leur rôle et leur nécessité. Ils sont, en quelque sorte, des greffiers.
L'amendement nº 7 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents. Par conséquent, l'amendement nº 11, qui a la même portée, devient sans objet.
Paragraphe 10 (nouveau)
M. Istasse dépose l'amendement nº 8 (sous-amendement à l'amendement nº 2) :
« Compléter l'article 17 proposé par un § 10, rédigé comme suit :
« § 10. Ont également la qualité de magistrat au sens des paragraphes précédents les magistrats honoraires et les magistrats admis à l'éméritat. »
Justification
Outre les magistrats en fonction, il paraît opportun de permettre la désignation de magistrats honoraires ou admis à l'éméritat. Ceux-ci bénéficient en effet non seulement de la formation et de l'expérience requise mais aussi de la disponibilité.
Pour éviter toute ambiguïté, il semble opportun d'insérer cette précision dans le dispositif de la loi en projet.
Le ministre n'est pas d'accord avec cet amendement. En revanche, il est d'accord pour les autres membres, ces magistrats apportant leur compétence.
L'amendement nº 8 est retiré.
M. Hotyat dépose ensuite l'amendement nº 21 (sous-amendement au sous-amendement nº 8) en ce sens, sur lequel le ministre marque son accord :
« Compléter l'article 17 proposé par un § 10 (nouveau) rédigé comme suit :
« § 10. À l'exception des personnes exerçant des fonctions à temps plein au sein du Conseil de la concurrence, ont également la qualité de magistrats, au sens des paragraphes précédents, les magistrats honoraires et les magistrats admis à l'éméritat. »
D'après le ministre, les magistrats honoraires et ceux admis à l'éméritat peuvent encore être nommés en d'autres qualités mais plus en qualité de membre à temps plein.
L'amendement nº 21 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
L'article 3, ainsi amendé, est adopté par 8 voix et 2 abstentions.
Article 3bis (nouveau)
Le ministre dépose l'amendement nº 3 :
« Insérer un article 3bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 3bis. L'article 18, § 5, de la même loi est abrogé. »
M. Hatry dépose l'amendement nº 16 (sous-amendement à l'amendement nº 3) :
« Faire précéder le dispositif de cet article, qui devient un 2º, par ce qui suit :
« Art. 3bis. 1º L'article 18, § 2, de la même loi est remplacé par le paragraphe suivant :
« En outre, les membres du Conseil désignés parmi les avocats ou les personnes chargées d'enseigner le droit dans une université belge ne peuvent délibérer dans une affaire où ils ont un intérêt ou s'ils entretiennent une relation professionnelle avec des personnes qui ont un intérêt ou s'ils représentent ou ont représenté une des parties intéressées. »
Justification
D'une part, il est impératif d'étendre les dispositions de l'article 18 en matière de récusation aux nouvelles catégories des membres du Conseil de la concurrence qui sont créées par l'amendement du gouvernement.
D'autre part, il s'agit de préciser que les avocats membres du conseil de la concurrence ne pourront siéger si l'un de leurs clients ou associés comparait devant le Conseil.
Le ministre dépose l'amendement nº 24 qui est un sous-amendement au sous-amendement nº 16 :
« Au 1º de cet article supprimer les mots « parmi les avocats ou les personnes chargées d'enseigner le droit dans une université belge ».
Justification
L'amendement nº 16 précise que tous les membres du Conseil, avocats ou professeurs dans une université belge, ne peuvent délibérer dans une affaire s'ils ont un intérêt ou une relation professionnelle avec un représentant d'une partie.
Il convient de combiner cet amendement avec l'amendement nº 22 et d'étendre l'interdiction à tous les membres du Conseil (et pas seulement aux avocats ou aux professeurs d'université).
Le ministre dépose l'amendement nº 22 qui est un sous-amendement à l'amendement nº 3 :
« Faire précéder le dispositif de cet article, qui devient un 2º, par ce qui suit :
« Art. 3bis. 1º L'article 18, § 2, de la même loi est remplacé par le paragraphe suivant :
« § 2. Les membres du Conseil de la concurrence peuvent être récusés pour les causes énoncées à l'article 828 du Code judiciaire. En outre, les membres du Conseil de la concurrence ne peuvent délibérer dans une affaire où ils ont un intérêt ou s'ils représentent ou ont représenté une des parties intéressées.
Ils ne peuvent en outre pas intervenir comme conseil d'une partie dans une affaire introduite en vertu de la présente loi. »
Justification
L'article 44, alinéa 1er , de la loi du 5 août 1991 prévoit que « L'utilisation et la divulgation de documents ou de renseignements reçus en application des dispositions de la présente loi à des fins autres que celles de l'application de la présente loi, sont punies d'une amende de 100 à 10 000 francs et d'un emprisonnement de deux mois à cinq ans ou d'une de ces peines seulement. »
L'article 18, § 2, de la loi du 5 août 1991 prévoit que les membres du Conseil de la concurrence peuvent être récusés pour les causes énoncées à l'article 828 du Code judiciaire. Cet article prévoit en outre que les membres du Conseil de la concurrence désignés en raison de leur compétence (et non pas en raison de leur qualité de magistrat) ne peuvent délibérer dans une affaire où ils ont un intérêt ou s'ils représentent ou ont représenté une des parties intéressées.
Cette règle est reproduite, en adaptant la terminologie à la nouvelle composition du Conseil proposée dans l'amendement nº 2 du gouvernement à la proposition 417/1.
Il a paru opportun de préciser également que les membres du Conseil ne peuvent en outre pas intervenir comme conseil d'une partie dans une affaire introduite en vertu de la loi du 5 août 1991. Cette règle s'adresse aux avocats et à tout membre du Conseil qui pourrait agir en qualité de conseil (expert-comptable, etc.).
Le sous-amendement nº 24 et l'amendement nº 16, ainsi amendé, sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
Le sous-amendement nº 22 est également adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
L'amendement nº 3, ainsi sous-amendé, est adopté à la même unanimité.
Article 4
Cet article ne donne pas lieu à des observations et est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 4bis (nouveau)
Le ministre dépose l'amendement nº 4 :
« Insérer un article 4bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 4bis. Le Roi peut coordonner les dispositions de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique et les dispositions qui les auraient expressément ou implicitement modifiées au moment où les coordinations seront établies.
À cette fin, il peut notamment :
1º modifier l'ordre, le numérotage et, en général, la présentation des dispositions à coordonner;
2º modifier les références qui seraient contenues dans les dispositions à coordonner en vue de les mettre en concordance avec le numérotage nouveau;
3º modifier la rédaction des dispositions à coordonner en vue d'assurer leur concordance et d'en unifier la terminologie sans qu'il puisse être porté atteinte aux principes inscrits dans ces dispositions.
Les coordinations porteront l'intitulé suivant : « Lois relatives à la protection de la concurrence économique, coordonnées le ... »
Cet amendement est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 5
Un membre demande pourquoi l'entrée en vigueur prévue pour la proposition de loi nº 614 est différente de celle de la proposition à l'examen. À son avis, il faudrait prévoir des délais parallèles pour les deux propositions de loi.
Le ministre précise que la proposition nº 417 concerne la composition du Conseil de la concurrence. Comme cela ne pose aucun problème, l'entrée en vigueur peut être immédiate. En revanche, pour ce qui concerne la proposition nº 614, on ne peut pas non plus mettre fin aux procédures engagées devant le Conseil par la mise en application de la nouvelle loi. Il est prévu que le Roi fixe la date de l'entrée en vigueur de chacune des dispositions de la loi, étant entendu que cette loi entre en vigueur au plus tard le premier jour du sixième mois qui suit celui au cours duquel elle aura été publiée au Moniteur belge .
Le ministre ajoute que pour toutes les nouvelles affaires, la loi s'applique immédiatement. Pour les affaires en cours, c'est l'ancienne loi qui s'applique durant cette période de six mois. Sur ce point, le ministre déclare que la terminologie contenue dans cette disposition (article 37) est adaptée aux remarques formulées par le Conseil d'État dans son avis.
Un membre estime que l'on pourrait stipuler que la loi n'est pas d'application pour les procédures qui sont en cours au moment où la loi est publiée. Il fait référence au projet de loi relatif à la responsabilité ministérielle.
Le ministre déclare qu'il déposera un amendement à l'article 37 de la proposition nº 614.
L'article 5 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
6.1.2 Texte adopté en première lecture
Article premier
La présente loi règle une matière visée à l'article 77 de la Constitution.
Art. 2
Dans l'intitulé du chapitre IV du titre Ier du livre II de la deuxième partie du Code judiciaire, le mot « nationale » est inséré entre les mots « auprès d'une institution » et le mot « internationale ».
Art. 3
L'article 17 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique est remplacé par la disposition suivante :
« Article 17. § 1er . Le Conseil de la concurrence est composé de 20 membres, à savoir :
1. un président et un vice-président qui remplace le président en cas d'absence ou d'empêchement, désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire;
2. huit membres désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire, les avocats inscrits depuis plus de dix ans au tableau de l'Ordre des avocats ou les personnes chargées d'enseigner le droit dans une université belge ou sise dans l'Union européenne. Parmi ces huit membres, au moins quatre membres sont désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire;
3. dix membres désignés en raison de leur compétence en matière de concurrence; parmi ceux-ci, ne peuvent figurer plus de six personnes considérées comme participant à la gestion d'une société commerciale au sens de l'article 205 du Code judiciaire.
§ 2. Le président, le vice-président et les autres membres du Conseil de la concurrence sont nommés par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres. Leur mandat est de six ans. Il est renouvelable.
Les membres du Conseil de la concurrence continuent à exercer leur fonction à l'expiration de leur mandat tant qu'il n'a pas été pourvu à leur remplacement.
§ 3. Le président et le vice-président doivent justifier de la connaissance de la langue française et de la langue néerlandaise.
Au moins un membre doit justifier de la connaissance de la langue allemande.
§ 4. Le président, le vice-président et deux membres désignés par le Roi parmi les membres visés au § 1er exercent leur fonction à temps plein.
Les magistrats exerçant une fonction à temps plein au sein du Conseil de la concurrence ne sont pas soumis à l'article 293 du Code judiciaire pour la durée de leur mandat.
Pendant toute la durée de leur mandat, le président, le vice-président et les deux membres désignés à temps plein ne peuvent exercer aucune autre activité professionnelle. Toutefois, le Roi peut, sur proposition du ministre, autoriser l'exercice d'une activité professionnelle complémentaire et accessoire pour autant que cette activité soit compatible avec l'exercice d'un mandat au sein du Conseil de la concurrence.
§ 5. Il est immédiatement pourvu au remplacement en tant que magistrat, par une nomination en surnombre, des membres visés au § 4 désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire. S'il s'agit d'un chef de corps, il est pourvu à son remplacement par une nomination en surnombre d'un magistrat de rang immédiatement inférieur.
Le président et le vice-président du Conseil de la concurrence jouissent d'un traitement égal à celui d'un président du tribunal de première instance dont le ressort compte une population de 500 000 habitants au moins, ainsi que des augmentations et avantages y afférents. Ce traitement ne peut toutefois être inférieur à celui dont ils bénéficiaient dans l'ordre judiciaire.
Le magistrat qui exerce une fonction à temps plein au sein du Conseil de la concurrence est mis en congé pour la durée de son mandat.
Conformément à l'article 315 du Code judiciaire, le magistrat retrouve sa place sur la liste des rangs dès la cessation de son mandat.
§ 6. Les membres visés au § 4 qui ne sont pas désignés en qualité de président ou de vice-président perçoivent, au début de leur premier mandat, un traitement équivalent au traitement initial d'un vice-président au tribunal de première instance dont le ressort compte une population de 500 000 habitants au moins.
§ 7. Le Conseil de la concurrence peut être divisé en plusieurs chambres. Les chambres comportent un nombre fixe de membres, égal pour chacune d'elles.
Chaque chambre est présidée par un magistrat de l'ordre judiciaire et comporte trois membres au moins.
Lorsqu'un membre est légitimement empêché, le président du Conseil peut désigner un autre membre pour le remplacer. Si le président de la chambre est empêché, le membre le plus âgé de la chambre assume la présidence de celle-ci.
§ 8. Le Roi détermine les conditions de nomination et le statut du président, du vice-président et des autres membres du Conseil de la concurrence qui exercent leur fonction à temps plein.
Les lois relatives au régime de pension des membres du personnel civil de l'État et de leurs ayants droit sont également applicables aux membres du Conseil de la concurrence qui n'ont pas le statut de magistrat ou d'agent de l'État et qui exercent leur fonction à temps plein.
§ 9. Le Conseil de la concurrence est assisté par un secrétaire et un secrétaire adjoint, désignés à cette fin par le ministre parmi les fonctionnaires du Service de la concurrence.
Le secrétaire et le secrétaire adjoint appartiennent à des rôles linguistiques différents. Le ministre désigne, de la même manière, des secrétaires suppléants.
§ 10. À l'exception des personnes exerçant une fonction à temps plein au sein du Conseil de la concurrence, ont également la qualité de magistrat, au sens des paragraphes précédents, les magistrats honoraires et les magistrats admis à l'éméritat. »
Art. 3bis
1º L'article 18, § 2, de la même loi est remplacé par le paragraphe suivant :
« § 2. Les membres du Conseil de la concurrence peuvent être récusés pour les causes énoncées à l'article 828 du Code judiciaire. En outre, les membres du Conseil de la concurrence ne peuvent délibérer dans une affaire où ils ont un intérêt ou s'ils représentent ou ont représenté une des parties intéressées.
De plus, ils ne peuvent pas intervenir comme conseil d'une partie dans une affaire introduite en vertu de la présente loi. »
2º L'article 18, § 5, de la même loi est abrogé.
Art. 4
À l'article 20 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, les mots « au président et » sont supprimés.
Art. 4bis
Le Roi peut coordonner les dispositions de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique et les dispositions qui les auraient expressément ou implicitement modifiées au moment où les coordinations seront établies.
À cette fin, il peut notamment :
1º modifier l'ordre, le numérotage et, en général, la présentation des dispositions à coordonner;
2º modifier les références qui seraient contenues dans les dispositions à coordonner en vue de les mettre en concordance avec le numérotage nouveau;
3º modifier la rédaction des dispositions à coordonner en vue d'assurer leur concordance et d'en unifier la terminologie sans qu'il puisse être porté atteinte aux principes inscrits dans ces dispositions.
Les coordinations porteront l'intitulé suivant : « Lois relatives à la protection de la concurrence économique, coordonnées le... ».
Art. 5
La présente loi entre en vigueur le jour de sa publication au Moniteur belge .
Le ministre dépose l'amendement nº 25 :
À l'article 17, § 6, proposé supprimer le mot « initial ».
Justification
Il convient d'aligner le statut des deux membres à temps plein du Conseil de la concurrence qui ne sont pas président ou vice-président avec celui du président et du vice-président pour le calcul de l'ancienneté.
Il y a lieu de permettre aux membres désignés à temps plein au Conseil de la concurrence de bénéficier d'une certaine ancienneté pour le calcul de leur traitement, même lorsqu'ils ne sont pas désignés en qualité de président ou de vice-président.
C'est pourquoi il est proposé de supprimer la référence au traitement « initial », qui ne permet pas de tenir compte de l'ancienneté.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Le ministre dépose l'amendement nº 26 :
À l'article 17, § 9, proposé remplacer les mots « le ministre » par les mots « le ministre ou son délégué » et les mots « Service de la concurrence » par les mots « Ministère des Affaires économiques ».
Justification
Il convient de permettre au ministre ou à son délégué de désigner les membres du secrétariat parmi les fonctionnaires du ministère des Affaires économiques.
Cet amendement est également adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
La Commission apporte également les corrections de texte suivantes :
1. Le nouvel intitulé de la proposition de loi, tel qu'introduit par l'amendement nº 1 du gouvernement (proposition de loi modifiant l'article 17 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique), doit être modifié parce que la proposition de loi ne modifie pas uniquement l'article 17 de la loi du 5 août 1991, mais aussi l'article 18 (voir article 3bis du texte adopté, introduit par les amendements nºs 3, 16, 22 et 24).
2. L'article 2 de cette proposition de loi n'a pas de raison d'être.
Suite à l'adoption d'un amendement gouvernemental, l'article 3 de la proposition de loi qui insérait un article 309bis dans le Code judiciaire n'a pas été retenu, il n'est plus nécessaire de prévoir la modification du chapitre IV du titre Ier du livre II de la deuxième partie du Code judiciaire.
3. L'article 4 de la proposition de loi, qui traite de l'article 20 de la loi du 5 août 1991, fait double emploi avec l'article 14 du texte adopté de la proposition de loi modifiant le Code judiciaire et la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique (nº 1-614/9) qui a le même but.
4. L'article 4bis , introduit par l'amendement nº 4 du gouvernement fait double emploi avec l'article 42 du texte adopté de la proposition de loi modifiant le Code judiciaire et la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique (nº 1-614/9). Les deux articles prévoient que le Roi peut coordonner les dispositions de la présente loi et les dispositions qui auraient expressément ou implicitement été modifiées au moment ou les coordinations seront établies.
Les articles 2, 4 et 4bis peuvent être supprimés.
Le président fait observer que l'amendement nº 1 du gouvernement (doc. Sénat, nº 1-614/2) constitue la base du débat général.
Article 1er
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 59 :
« Remplacer cet article par ce qui suit :
« Les articles 2, 3, 4, 7, 10, 11, 12, 16, 17, 26, 27 et 28 de la présente loi règlent une matière visée à l'article 77 de la Constitution; les autres articles règlent des matières visées à l'article 78 de la Constitution. »
Justification
Il n'est pas correct de formuler l'article relatif à la qualification de la façon proposée par le gouvernement. Si l'on n'indique pas quels articles règlent des matières qui doivent être examinées selon le système du bicaméralisme obligatoire et lesquels doivent être examinés selon la procédure du bicaméralisme optionnel, on enfreint les principes fondamentaux du système institutionnel belge.
Avis du Conseil d'État du 10 octobre 1995, L. 24.111/2/V - L. 24.594/2/V :
« Un projet ou une proposition de loi doit, aux termes de l'article 83 de la Constitution, préciser s'il entend régler une matière qui est visée aux articles 74, 77 et 78 (...).
En ce qui concerne les projets ou propositions de loi qui tendent à régler aussi bien des matières visées à l'article 77 de la Constitution que des matières visées par son article 78, quatre solutions peuvent être présentées. (...)
4. Enfin, on peut envisager le maintien des textes dans un instrument unique dont certains articles seront soumis à la procédure d'adoption applicable aux matières visées à l'article 77 de la Constitution et les autres articles, à celle applicable aux matières visées à l'article 78 de la Constitution. Une disposition liminaire ou finale, selon le cas, indiquerait les articles du projet ou de la proposition qui règlent une matière visée à l'article 77 d'une part, et, d'autre part, les articles qui règlent une matière visée à l'article 78. »
Il ressort des avis que le Conseil d'État avait formulés sur les avant-projets (scindés) sur lesquels se fonde l'amendement gouvernemental en discussion, que les dispositions relatives à la cour d'appel (articles 27 et 28) et au Conseil d'État (article 26) doivent être examinées suivant la procédure obligatoirement bicamérale. En outre, une lecture conjointe des points 3º et 8º de l'article 77, premier alinéa de la Constitution nous fait dire qu'une série d'autres articles, qui concernent la compétence et l'organisation du Conseil de la concurrence, doivent, eux aussi, être examinés suivant la procédure bicamérale. Comme le dit le Conseil d'État dans l'avis susvisé, l'organisation, la compétence et la tâche des juridictions administratives devront bel et bien être réglées suivant la procédure du bicaméralisme intégral.
Un membre renvoie à l'avis du Conseil d'État. Il faut faire une distinction entre les articles qui concernent des matières complètement bicamérales et les articles qui portent sur des matières partiellement bicamérales. Il appartient au législateur de déterminer quels articles concernent respectivement l'article 77 et l'article 78 de la Constitution.
L'intervenant déclare qu'il a essayé de qualifier l'ensemble des articles concernant des compétences de la cour d'appel et du Conseil d'État, ainsi que les articles concernant une juridiction administrative, comme se rapportant à des matières visées à l'article 77 de la Constitution. Il laisse toutefois au gouvernement le soin d'opérer une scission précise en la matière.
Le ministre dit n'avoir aucune objection de principe contre l'amendement. Toutefois, il conviendra encore d'adapter cet amendement au cas où la commission adopterait des amendements insérant un article bis, ter, etc.
Sous cette réserve, l'amendement nº 59 est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Article 1er bis (nouveau)
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 2 (sous-amendement à l'amendement nº 1):
« Insérer un article 1er bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 1er bis. À l'article 6, § 2, de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, les mots « auprès du Service de la concurrence » sont insérés entre les mots « modalités d'introduction » et les mots « des demandes. »
Justification
L'amendement nº 1 du gouvernement ne règle pas clairement la question du dépôt de requêtes, de plaintes et de communications... Il fait dès lors l'objet d'une série de sous-amendements visant à ce que le Service de la concurrence soit désigné comme étant l'instance auprès de laquelle les déclarations en question doivent être faites, conformément au point de vue qui a été développé dans la législation de 1991 qui est toujours en vigueur.
L'auteur de l'amendement ajoute, dans la justification de celui-ci, qu'à la question de savoir auprès de quelle instance il fallait formuler les objections ou auxquelles il fallait adresser les notifications, l'on avait répondu plus ou moins de commum accord, au cours des discussions précédentes, qu'il fallait prévoir qu'il fallait le faire auprès du Conseil, qui informe immédiatement le Service de la concurrence des dites objections et communications. Si le ministre est disposé à coordonner les conséquences pratiques qu'aura cette décision, l'auteur de l'amendement est prêt à retirer plusieurs de ses amendements.
Le ministre déclare pouvoir accepter le principe que tous les dossiers soient introduits auprès d'un seul organe. En revanche, il n'est effectivement pas d'accord pour que cet organe soit le Service de la concurrence. Il vaut mieux que ce soit le Conseil, puisque seul le Conseil peut classer un dossier, après instruction (voir art. 24 de la loi du 5 août 1991). Le Conseil contrôle tous les dossiers introduits; il n'y a ainsi pas de risque que les rapporteurs n'instruisent pas un dossier dont le Conseil n'aurait pas connaissance.
L'intervenant approuve la proposition du ministre de prévoir que les notifications doivent être adressées au Conseil plutôt qu'au Service de la concurrence. Il convient toutefois d'appliquer cette logique à l'ensemble du projet.
Le ministre confirme qu'il importe de veiller à la cohérence du texte. Le Conseil devra transmettre au Service les dossiers pour instruction. Ceci implique que le Service ne peut pas classer un dossier sans suite.
Un autre membre estime que le Conseil devrait être doté d'un greffe. Il devrait prévoir une permanence pendant toute l'année.
Le ministre fait observer qu'il y a un secrétaire et un secrétaire adjoint. Quand une de ces personnes part en vacances, sa fonction doit être remplie par son suppléant. Il est clair que le Conseil doive fonctionner toute l'année.
L'amendement nº 2 est retiré par son auteur.
M. Van Goethem dépose l'amendement nº 40 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer un article 1er bis (nouveau), rédigé comme suit :
« L'article 5 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique est remplacé par la disposition suivante :
« Art. 5. En ce qui concerne les pratiques visées à l'article 2, § 1er , la notification au sens de l'article 7 n'est pas requise :
lorsque le chiffre d'affaires total des entreprises concernées ne dépasse pas 500 millions pour un exercice et
lorsque les entreprises qui participent aux pratiques visées à l'article 2, § 1er , disposent d'une part du marché belge concerné ne dépassant pas 10 %. »
Justification
L'amendement vise à une série de modifications relatives à la « règle de minimis » en matière de pratiques restrictives de concurrence.
Il commence par préciser que la réglementation applicable aux « cartels de moindre importance » vise uniquement l'interdiction de cartel (article 2, § 1er ) et ne prévoit pas de seuil pour l'application de l'interdiction d'abuser d'une position économique dominante (article 3). La doctrine a déjà fait remarquer en son temps que cette confusion est vraisemblablement due à une négligence dans l'adaptation des textes du projet compte tenu des observations du Conseil d'État (Steenlant, J., « De nieuwe wet tot bescherming van de economische mededinging », TPR, 1992, pp. 360-361; Swennen, H., « Een paar opmerkingen i.v.m. de Belgische wet tot bescherming van de economische mededinging », SEW, 1993, p. 511).
Par ailleurs, l'amendement précise que l'article 5 n'entraîne aucun renversement de la charge de la preuve. Comme les infractions à l'interdiction de constituer des cartels doivent toujours être prouvées, il semble que la seule portée rationnelle de ce seuil soit qu'il dispense de l'obligation de notification.
Contrairement à la loi actuelle, il n'est plus fait référence au « seuil pour les PME » qui est défini par la loi relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises que doivent respecter individuellement les entreprises concernées. En effet, la pratique qui consiste à ne pas appliquer des dispositions à des entreprises considérées individuellement n'est pas très compatible avec la finalité de la disposition qui vise à permettre la conclusion d'accords qui n'ont pas une grande influence sur la concurrence (de Mûelenaere, R., « Le projet de loi sur la concurrence économique », DAOR, 1986, nº 1, p. 77). L'on propose dès lors de tenir compte du chiffre d'affaires global de toutes les entreprises concernées, par analogie avec ce que l'on fait dans le cadre de la réglementation européenne applicable aux cartels de moindre importance.
En ce qui concerne l'application de la réglementation, il faut également tenir compte de la part de marché des entreprises concernées. En effet, la dimension d'une entreprise n'est pas le seul élément qui fournisse une indication à propos de son pouvoir d'influencer le marché (Walbroeck, M. et Brouckaert, J., « La loi sur la protection de la concurrence économique », JT, 1992, p. 287, nº 31). La réglementation européenne tient compte d'une part de marché de 5 %. Il semble souhaitable, pour ce qui est de la réglementation belge, de se référer à un seuil plus élevé. L'on propose de retenir un seuil de 10 %.
Un membre fait observer que cet amendement vise à introduire un seuil nouveau. Il se demande toutefois si cette disposition ne fait pas double emploi avec d'autres règles que le gouvernement a insérées ailleurs.
Un commissaire déclare que l'article 5 actuel de la loi du 5 août 1991 fait état de l'inapplicabilité de la « présente section ». L'amendement tend à préciser qu'il doit être question uniquement d'interdire la formation de cartels. C'est pourquoi on renvoie à l'article 2, § 1er , et non pas à l'article 3.
L'article 5 prévoit en outre pour les PME, un seuil fondé sur la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises. En l'espèce, il ne semble pas que ce seuil soit le plus approprié. Comme les infractions à l'interdiction de former des cartels doivent de toute manière être prouvées, on propose tout simplement de mentionner le seuil dans la loi. L'intervenant propose deux critères à cet égard, à savoir un chiffre d'affaires total de 500 millions de francs et une part de marché de 10 %. Ces seuils sont négociables. Tout ce que l'auteur de l'amendement veut, c'est éviter que l'on renvoie à l'article 12, § 2, de la loi du 17 juillet 1975.
Le ministre propose que l'on remplace les mots « (L'inapplicabilité) de la présente section », qui se retrouvent à l'article 5, par les mots « de l'article 2, § 1er ». En revanche, il propose de ne pas s'aventurer dans une nouvelle définition des PME et d'en rester à la définition de la loi du 17 juillet 1975.
Pour ce qui est des critères que l'amendement nº 40 vise à imposer et notamment un chiffre d'affaires de 500 millions et une part de marché qui ne dépasse pas 10 %, le ministre renvoie au débat lors de la discussion générale. Le ministre a déjà indiqué qu'en fait, c'est le Conseil qui, dans ses critères internes d'appréciation, vérifie si les 25 % sont atteints ou non.
Le membre estime que la formulation « ... est réputée acquise jusqu'à preuve du contraire, ... » est également un peu étrange. Il propose de ne supprimer que le premier tiret de l'amendement.
Un autre commissaire fait observer que l'article 2 contient une liste de pratiques interdites. Il ne voit pas le rapport entre cette liste et les critères nouveaux proposés. Il ajoute que plus les critères minima sont bas, plus il est difficile d'en contrôler le respect.
D'après l'intervenant, certaines pratiques devraient être totalement interdites, notamment lorsque les entreprises concernées atteignent 60 à 80 % du marché. Exemple : il y a un seul importateur de riz en Belgique. Il a donc 90 à 95 % du marché. Là, la situation est claire et indiscutable. Les critères que propose l'amendement nº 40 ne sont vérifiables par aucun expert. Ils ne correspondent pas à la technicité requise ni au caractère contrôlable d'un certain nombre d'autres critères. Les 25 % que le gouvernement propose sont déjà plutôt difficiles à déterminer.
Le commissaire déclare qu'il est d'accord pour supprimer le critère du chiffre d'affaires de 500 millions de francs. Il ne fait que renvoyer à la loi sur les PME, laquelle prévoit trois critères à remplir cumulativement. À son avis, ces critères ne doivent pas nécessairement être les mêmes pour toutes les entreprises. La référence à la loi du 17 juillet 1975 pose dès lors un problème. D'où sa proposition d'inscrire un seuil concret à l'article 5 de la loi du 5 août 1991. Quand à savoir comment définir ce pourcentage, c'est une autre affaire.
Un membre déclare que non seulement le contenu de cet amendement lui paraît inadéquat, mais aussi que l'emplacement où l'on veut insérer la disposition n'est pas non plus le bon.
Le ministre appuie ces remarques en suggérant de retirer l'amendement nº 40. Le ministre est d'accord de supprimer les mots « jusqu'à preuve du contraire », mais la disposition doit faire référence à l'article 12, § 2, de la loi du 17 juillet 1975 et ne peut reprendre aucun des critères proposés à l'amendement nº 40.
Selon un autre membre, l'article 5 actuel de la loi du 5 août 1991 renvoie à la loi-cadre du 17 juillet 1975. Il ne voit pas de critère plus précis.
Un membre attire l'attention du ministre sur le fait que si l'on énonce des critères dans la loi du 5 août 1991, c'est l'autorité qui est chargée d'appliquer cette loi qui devra vérifier ces critères. Il vaut donc mieux ne pas les répéter dans cette loi. L'intervenant plaide pour que l'on n'en insère pas de nouveaux.
L'amendement nº 40 est retiré.
M. Van Goethem dépose ensuite l'amendement nº 72 (sous-amendement à l'amendement nº 1 ) :
« Insérer un article 1er bis (nouveau), qui est rédigé comme suit :
« Art. 5bis. L'article 5, § 1er , de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Les pratiques visées à l'article 2, § 1er , ne doivent pas faire l'objet de la notification visée à l'article 7, lorsque les entreprises y participant répondent individuellement aux conditions prévues à l'article 12, § 2, de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises. »
L'amendement nº 72 est adopté à l'unanimité par les 9 membres présents.
Article 2
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 3 (sous-amendement à l'amendement nº 1 ) qui tend à supprimer cet article de l'amendement gouvernemental :
« Supprimer cet article. »
Justification
Voir la justification de l'amendement nº 2.
Le ministre estime que cet amendement n'a plus d'objet par rapport à la discussion sur l'amendement nº 2.
L'auteur retire son amendement.
L'article est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Article 2bis (nouveau)
Le ministre dépose l'amendement nº 95 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer un article 2bis (nouveau) rédigé comme suit :
« Art. 2bis. § 1er . À l'article 9, § 2, de la même loi, l'alinéa 1er est supprimé.
§ 2. À l'article 9, § 2, alinéa 2, de la même loi, les mots « et qui n'entraîne pas une coordination du comportement concurrentiel, soit entre entreprises fondatrices, soit entre celles-ci et l'entreprise commune » sont supprimés. »
Justification
Les articles 9 et 10 de la loi du 5 août 1991 concernent les concentrations. Ils reproduisent les dispositions du règlement européen nº 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 concernant le contrôle des concentrations des entreprises (Journal officiel des Communautés européennes, L 395, 30 décembre 1989, p. 1).
Ce règlement a été modifié par le règlement européen nº 1310/97 du Conseil du 30 juin 1997 (Journal officiel des Communautés européennes, L 180, 9 juillet 1997, p. 1). Celui-ci est en vigueur depuis le 1er mars 1998.
Pour maintenir la cohérence entre la réglementation européenne et la loi belge, il paraît nécessaire d'adapter les articles 9 et 10 de la loi du 5 août 1991 au nouveau règlement européen.
C'est l'objet des articles 2bis et 2ter qu'il est proposé d'insérer dans l'amendement nº 1 du gouvernement. Ces articles reproduisent, respectivement, les modifications prévues aux articles 1.3 et 1.2 du règlement européen nº 1310/97.
Dans son XXVIIe rapport sur la politique de concurrence, la Commission européenne décrit cette modification de la manière suivante :
« (...) entreront dans le champ d'application du règlement toutes les entreprises communes de plein exercice, même celles qui étaient jusqu'à présent examinées dans le cadre des procédures du règlement nº 17. Cette modification aura une portée substantielle qui répond aux préoccupations souvent exprimées par les milieux professionnels et juridiques en ce qui concerne l'harmonisation et la simplification du traitement des entreprises communes de plein exercice. » (p. 52 du rapport, pt. 154).
Cette disposition vise les entreprises communes. Les entreprises communes sont des entreprises créées par plusieurs entreprises fondatrices.
Antérieurement, la Commission européenne opérait la distinction suivante :
les entreprises communes coopératives sont celles dont les entreprises fondatrices ont coordonné leur comportement concurrentiel; ces concentrations étaient examinées sous l'angle de l'article 85 du Traité de Rome (accords, ententes et pratiques concertées); contrairement au contrôle des concentrations, cette procédure ne prévoit pas de délais; le fait de soumettre les entreprises communes coopératives à ce type de procédure entraînait une insécurité juridique;
les entreprises communes concentratives sont celles dont les entreprises fondatrices n'ont pas coordonné leur comportement concurrentiel; seul ce type d'entreprises communes était soumis au règlement nº 4064/89 du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des concentrations.
Le nouveau règlement européen soumet toutes les entreprises communes au contrôle des concentrations.
Dans son rapport précité, la Commission européenne précise encore qu'elle « conservera néanmoins la possibilité d'apprécier les aspects coopérations d'une entreprise commune de plein exercice au regard des critères de l'article 85, dans le cadre du règlement des concentrations, dans l'hypothèse d'une coordination du comportement concurrentiel des entreprises fondatrices résultant de l'opération de concentration. Elle pourra donc engager la procédure de seconde phase en cas de doutes sérieux portant non seulement sur un risque de création ou de renforcement de position dominante, mais également sur un risque de coordination du comportement concurrentiel des entreprises fondatrices incompatibles avec le marché commun. » (p. 53, pt. 154).
Cette appréciation sera également possible en droit belge, puisque la modification proposée correspond au règlement européen nº 1310/97 et que l'article 2 de la loi du 5 août 1991 correspond à l'article 85 du Traité de Rome.
L'amendement nº 95 est adopté par 7 voix et 2 abstentions.
Article 2ter (nouveau)
Le ministre dépose l'amendement nº 96 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer un article 2ter (nouveau) rédigé comme suit :
« Art. 2ter. L'article 10 de la même loi est complété par un quatrième paragraphe, rédigé comme suit :
« § 4. Si la création d'une entreprise commune constituant une opération de concentration au sens de la présente loi, a pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes, cette coordination est appréciée selon les critères de l'article 2, en vue d'établir si l'opération est compatible ou non avec les dispositions de la présente loi.
Dans cette appréciation, il est tenu compte notamment :
de la subsistance d'une activité significative et simultanée de deux entreprises fondatrices ou plus sur le même marché que celui de l'entreprise commune, sur un marché situé en amont ou en aval de ce marché ou sur un marché voisin étroitement lié à ce marché;
de la possibilité donnée aux entreprises concernées, par leur coordination résultant directement de la création de l'entreprise commune, d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. »
Justification
Voir justification à l'amendement nº 95.
L'amendement nº 96 est adopté par 7 voix et 3 abstentions.
Article 3
M. Hatry dépose l'amendement nº 45 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« In fine de cet article, ajouter la phrase suivante :
« De plus, les entreprises concernées doivent contrôler ensemble plus de 25 % du marché concerné. »
Justification
Le critère de part du marché est le seul critère qui garantisse que seules les concentrations qui présentent un danger potentiel pour la concurrence sur le marché belge seront examinées.
L'auteur considère que les 25 % du « relevant market » uniquement en tant que critère d'assujettissement ou non-assujettissement à la loi, constituent une solution élégante et de facilité qui cependant ne dispense pas les institutions prévues par la loi de faire une enquête et de vérifier si les 25 % sont réalisés ou non. Il s'agit de savoir si quelque chose tombe ou non sous le coup de la loi mais ce critère malheureusement n'atteint pas le résultat poursuivi par le gouvernement, parce que, qu'il soit mis sous cette forme « d'assujettissement ou non-assujettissement à la loi » ou sous l'autre forme « détenir 25 % de parts du marché », revient au même. Cela ne réduit pas le travail et cela oblige les institutions modifiées par la loi à faire le même travail.
Il déclare que pour lui les 25 % sont une chose essentielle. Il souligne que si l'on prend un produit comme les cigarettes, le tabac, les produits pétroliers, l'alcool, etc., l'on atteint sans la moindre hésitation, pour une PME déjà, les chiffres d'affaires mentionnés. Ce n'est que si l'on atteint une part de 25 % du marché concerné, qu'il vaut la peine d'investiguer. Si l'on n'intègre pas dans la loi ce critère de 25 %, l'on passe complètement à côté de la « ratio legis » de toutes les législations existantes en matière de concurrence.
Le ministre pense que l'on aurait intérêt à préserver le caractère exclusif des chiffres d'affaires exprimés en valeurs absolues. D'ailleurs, par exemple les seuils de notification prévus dans le règlement européen sont aussi exclusivement exprimés en chiffres d'affaires. La raison en est que cela offre plus de clarté et donc plus de sécurité juridique pour définir l'obligation de notifier. La part du marché est ensuite examinée dans la procédure. C'est d'ailleurs ce que le gouvernement prévoit dans le projet. En vue de la décision, les parties peuvent ainsi faire valoir leurs observations sur le pourcentage de part du marché.
Le ministre prend un exemple concret : les annuaires de téléphone. Quel est leur part du marché ? On peut considérer qu'ensemble, ils ont 100 % du marché. D'un autre côté, l'on peut aussi considérer qu'ils n'ont pas 10 % du marché de la publicité. Quel est le bon raisonnement ? En revanche, si l'on préconise un certain chiffre d'affaires, il n'y a aucune insécurité juridique.
Le membre considère que le tout est de laisser le soin à ceux qui doivent appliquer la loi, de déterminer dans l'exemple, si les annuaires sont un marché « relevant », « spécifique de publicité » (et pour sa part, il a tendance à dire oui) ou bien si les annuaires font partie de l'ensemble de la publicité.
Le ministre propose que le Conseil, dans ses critères d'appréciation, tienne compte de ce paramètre.
Le membre estime que si l'on met un critère de, par exemple, un milliard de francs, alors 999 millions de francs ne tombent pas sous le coup de la législation, même si l'entreprise en question contrôle 90 % du marché. Dans ce cas, ce critère d'1 milliard n'a pas de sens. Par contre, si l'on prend 999 millions de francs de chiffre d'affaires, à la limite, un petit groupe de quelques stations-service dispersées dans tout le pays atteindront ce chiffre. En d'autres termes, ce critère d'un milliard ne tient pas. Le membre comprend l'intention du ministre de diminuer le travail que doit faire le Service de la concurrence, toutefois la technique préconisée est mauvaise puisqu'il doit tout de même déterminer le « relevant market » pour voir si les entreprises concernées ont 25 %. L'intervenant craint que cette disposition rende la Belgique ridicule aux yeux des entreprises internationales.
Le ministre expose la différence entre le point de vue du préopinant et ce qui est proposé actuellement. On part d'un chiffre d'affaires de 1 milliard, auquel l'amendement nº 45 vise à ajouter 25 % du marché concerné. Qui détermine les 25 % de part du marché ? Une première entreprise se trouve à 0,2 milliard de chiffre d'affaires. Il n'y a pas de discussion possible : cette entreprise ne notifie pas. Pour une deuxième entreprise, le chiffre d'affaires atteint 1,1 milliard de francs. Avec l'autre système, cette entreprise doit notifier. Le Conseil vérifie alors, en plus, si le critère de 25 % est atteint. Imaginons que cette dernière entreprise, dans la réalité, contrôle plus de 25 % du marché mais estime qu'elle n'est qu'à 20 %. Par conséquent, elle ne notifierait pas. Un jour, il y a une plainte et, par la suite, l'on se rend compte que cette entreprise aurait dû notifier parce que son appréciation du marché était fausse. Que faut-il faire alors ?
Le membre trouve étonnant toutefois que le gouvernement utilise bien les 25 % comme critère pour l'assujettissement à la loi. Par conséquent, les services se sont pas dispensés de procéder à une vérification.
Le ministre répète que si l'on accepte l'amendement du gouvernement sans le sous-amendement nº 45, pour une fusion d'entreprises, le chiffre d'affaires global doit dépasser le chiffre de 1 milliard (seuil proposé à l'amendement du gouvernement). De plus, au moins 2 des entreprises concernées doivent réaliser en Belgique chacune un chiffre d'affaires d'au moins 400 millions. D'après le ministre, ces critères sont clairs.
Si une entreprise est en-dessous du milliard, elle ne notifie pas. Par contre, si une entreprise atteint un chiffre d'affaires au-dessus du milliard, elle notifie et c'est le Conseil qui apprécie si oui ou non, elles ont une part de marché supérieure à 25 %. En d'autres termes, l'acte de notification est réalisé. En revanche, avec le système qui est proposé, c'est l'entreprise après fusion qui doit elle-même se dire qu'elle a peut-être atteint le milliard, chaque entité fait plus de 400 millions, mais l'entreprise après fusion ne contrôle que 20 % du marché concerné. Comme le seuil de 25 % n'est pas atteint, l'entreprise ne notifie pas. Si pour une raison quelconque, le Conseil s'aperçoit par après que les entreprises contrôlent plus de 25 %, il sanctionne. Que vaut-il faire à ce moment-là ? N'a-t-on pas intérêt à avoir un critère qui est un critère absolu, non discutable, qui donne une grande sécurité juridique pour faire poser l'acte d'introduction de notification ? L'entreprise alors n'a aucune latitude, elle n'a rien à apprécier. De plus, le Conseil reçoit comme instruction de tenir compte des 25 % dans l'analyse qu'il fait.
Le membre rappelle qu'en 1991, la commission a eu une longue discussion avec le ministre des Affaires économiques au sujet du projet de loi sur la protection de la concurrence. Le commissaire fait observer que les entreprises qui vendent des hydrocarbures en Belgique collectent environ 150 milliards de francs d'accises par an. Cela se trouve incorporé dans le prix des produits. Cela implique qu'avec l'amendement du gouvernement à l'article 11, § 1er , de la loi du 5 août 1991, qui prévoit un chiffre d'affaires de 1 milliard, une fusion qui impliquerait 0,6 % du marché d'hydrocarbures, faute du critère de 25 % de part du marché, devrait mettre au travail le Conseil et le Service de la concurrence. Cela paraît grotesque.
Un autre membre souscrit aux propos du préopinant. Même en se plaçant dans la logique du système, il ne peut pas se ranger à l'avis du ministre. Dans l'état actuel de la législation, l'on applique deux critères, à savoir celui du chiffre d'affaires de 3 milliards et celui de la part de marché de 25 %. L'intervenant applaudit aux tentatives du ministre de garantir la sécurité juridique, mais estime que, lorsqu'un des critères vient à disparaître, il faut, non pas assouplir l'autre, mais le rendre plus sévère, pour éviter le problème des notifications pléthoriques. Il est clair que, dans le système proposé par le gouvernement, 90 % des déclarations seront tout à fait inutiles. Aux Pays-Bas, le seuil calculé en francs belges s'élève à 5 milliards de francs.
Le ministre fait valoir que dans la législation actuellement en vigueur, le seuil était de 3 milliards sur l'ensemble du marché mondial. Maintenant, l'amendement du gouvernement propose 1 milliard sur le marché belge avec la condition qu'au moins deux des entreprises concernées réalisent chacune en Belgique un chiffre d'affaires d'au moins 400 millions de francs. Personnellement, le ministre, pour des raisons de sécurité juridique, de précision, de clarté, de simplification, préfère s'en tenir à son amendement. D'après le ministre, le Conseil de la concurrence n'aura aucune peine à éliminer par exemple les concentrations qui contrôlent 0,6 % du marché.
L'intervenant fait remarquer que l'amendement gouvernemental fait référence à un chiffre d'affaires réalisé en Belgique et « déterminé selon les critères visés à l'article 46 ». Il s'agit donc du chiffre d'affaires au niveau mondial.
Le ministre attire l'attention du préopinant sur l'amendement du gouvernement à l'article 46 (doc. Sénat, nº 1-614/2, 1997-1998, p. 18). Cet amendement vise à supprimer les mots « et à l'étranger » à l'article 46, § 1er , alinéa 2.
L'intervenant souligne toutefois que le premier alinéa de l'article 46, § 1er , en question, précise que l'on vise : « ... le chiffre d'affaires total réalisé au cours de l'exercice social précédent sur le marché national et à l'exportation ».
Un autre membre suggère au ministre d'introduire un amendement qui supprime les mots « et à l'exportation ». Sinon, l'on pénalise les exportateurs.
Le ministre signale que les articles 5 et 36 dont question à l'article 46, § 1er , premier alinéa, ne concernent pas les concentrations mais bien les ententes.
Un membre regrette que l'on instaure des critères différents pour les concentrations et pour les pratiques restrictives en matière de concurrence. Les divergences en question n'améliorent évidemment pas la sécurité juridique.
Selon le ministre, pour les ententes, l'on en reste à des chiffres d'affaires internationaux, parce que les amendes prévues notamment à la section 7, sont des amendes extrêmement lourdes que le Conseil pourrait prononcer. Ces amendes peuvent atteindre 10 % du chiffre d'affaires. Pour le ministre, il est normal qu'il s'agisse des chiffres d'affaires globaux et qu'en l'occurrence, ce soient les chiffres d'affaires internationaux qui soient pris en considération pour déterminer s'il y a entente.
En matière d'ententes, dans l'hypothèse où une entreprise étrangère et une entreprise belge qui ne fait quasiment aucun chiffre d'affaires en Belgique font une entente, si on leur demande leur chiffre d'affaires exclusivement belge, il n'y en aura quasiment pas. L'entente existe cependant.
Un membre demande au ministre qui l'on veut protéger en Belgique par cette disposition, étant donné qu'il n'y a presque pas de chiffre d'affaires en Belgique. C'est le cas de l'article 46, § 1er .
Le ministre n'est pas d'accord avec le préopinant. D'après lui, si deux entreprises étrangères se mettent d'accord pour s'entendre dans un petit segment du marché belge et qu'ils faussent les prix à la hausse d'une manière substantielle, il est inconcevable que parce que l'on ne parlerait que du chiffre d'affaires belge, automatiquement ces entreprises ne feraient pas l'objet d'une poursuite en termes d'entente illicite ou illégale. Ces deux entreprises pourraient aussi échapper à tout contrôle.
Le membre prend comme exemple deux distillateurs belges qui réalisent 95 % de leur chiffre d'affaires à l'exportation exclusivement vers la Russie. Étant donné le haut niveau des accises en Belgique, ils atteignent le milliard de chiffre d'affaires en Belgique, avec pour chacun au moins 400 millions de francs. Dans une telle hypothèse, qui veut-on protéger soit si ces deux entreprises s'entendent sur le marché russe, soit si elles fusionnent ?
Le ministre indique que le marché russe relève des autorités russes. Le problème est que, si deux entreprises étrangères sur le marché belge s'entendent, même si leur chiffre d'affaires en valeur absolue sur le marché belge est faible, l'on fausse la concurrence sur le marché du segment concerné.
Un commissaire trouve que les concepts que l'on utilise dans la discussion en cours sont quelque peu obsolètes. D'après lui, il n'y aura plus de marché belge à l'ère de l'euro. L'on ne peut plus délimiter et protéger physiquement le marché belge. Que fera le ministre lorsqu'une entreprise belge exportera vers un autre pays membre de l'Union européenne qui a adopté l'euro ? Ces exportations seront assimilables à des ventes intérieures. Au cas où un cartel se formerait qui couvrirait tout le marché belge, celui-ci serait brisé directement dans le marché unifié par d'autres entreprises opérant dans d'autres pays. En pratique, le marché belge est tout à fait ouvert.
Le ministre renvoie au document « La politique européenne de la Concurrence » de 1997. Dans ce document, il est indiqué que la Commission européenne a souhaité renforcer l'incitation à la décentralisation dans les États membres de tous les systèmes de régulation de la concurrence. Le commissaire européen, M. K. Van Miert, a même déclaré un jour qu'il trouvait qu'en Belgique, il était grand temps que l'on restructure le Conseil de la concurrence pour que ce conseil puisse fonctionner d'une manière optimale.
Pour le ministre, le marché belge reste le marché belge. L'arrivée de l'euro et le fait que le marché soit effectivement ouvert, n'impliquent pas qu'il n'y a pas de consommation en Belgique et qu'il ne faille plus protéger les consommateurs sur le marché domestique.
M. Hatry dépose l'amendement nº 67 (amendement subsidiaire à l'amendement nº 45) :
« À l'article 3, § 1er proposé, remplacer les mots « 1 milliard » par « 3 milliards » et « 400 millions » par « 800 millions ».
Justification
Les seuils qui sont proposés risquent de ne pas atteindre l'objectif de l'amendement du gouvernement, à savoir la réduction du nombre de notifications de concentrations. En effet, en l'absence d'un seuil de parts du marché, beaucoup de concentrations qui auparavant ne devaient pas être notifiées puisque ce seuil n'était pas atteint, devront avec les seuils qui sont proposés faire l'objet d'une notification. En augmentant les seuils des chiffres d'affaires, l'amendement vise à « corriger » l'absence d'un seuil de parts du marché.
Étant donné que le ministre refuse toute insertion d'un seuil de part de marché pour la notification, un membre propose, en vertu de son amendement nº 67, de remplacer les mots « 1 milliard » par les mots « 3 milliards » et les « 400 millions » par les mots « 800 millions ».
Le membre pense que le but était d'alléger le travail du Conseil de la concurrence et de son secrétariat, ainsi que du Service de la concurrence. Il constate toutefois que le ministre tombe dans le même piège que son prédécesseur, qui, lui aussi, a instauré des seuils beaucoup trop bas. Par conséquent, les services concernés ne sont pas capables d'accomplir leur mission.
M. Coene dépose l'amendement nº 25 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Au deuxième paragraphe de cet article, remplacer le chiffre « 1 » par le chiffre « 2 ».
Justification
C'est précisément pour que les concentrations qui ont un impact réel sur le marché belge soient soumises à une appréciation qu'il convient de relever le seuil du chiffre d'affaires que peuvent réaliser globalement les entreprises concernées.
À titre de comparaison, le seuil du chiffre d'affaires que peuvent réaliser globalement les entreprises concernées aux Pays-Bas est de 250 millions de florins (pour le deuxième seuil, il est de 30 millions de florins).
L'auteur répète que, si l'on supprime un des deux critères, à savoir le critère de la part du marché, l'on constate automatiquement que davantage d'entreprises satisfont au critère restant. Il serait dès lors logique de le rendre plus sévère en fixant le chiffre d'affaires requis, puisque l'objectif est en fin de compte de réduire le nombre de notifications. Le gouvernement est en train de faire exactement le contraire de ce qui s'impose. Personne n'en tire aucun avantage.
Le ministre explique que les montants qui sont proposés ne le sont pas par distraction. Après un travail approfondi, des critères ont été choisis qui font que l'on réduit de 80 % le nombre de notifications de concentrations. Sur plus de 200 en cinq ans, l'on atteint environ une quarantaine de notifications après application des nouveaux critères. Par conséquent, l'on ne peut pas considérer les critères que propose le gouvernement comme excessifs. Le ministre comprend que, dans certains autres pays, il y ait d'autres types de critères. Le fait que les critères que le gouvernement propose soient cumulatifs, réduit considérablement le nombre de dossiers.
Un membre se demande à son tour à qui profitera ce système. Aux Pays-Bas, le seuil, calculé en francs belges, reste fixé à 5 milliards de francs pour ce qui est du chiffre d'affaires intérieur. Le gouvernement belge souhaite fixer ce seuil à 1 milliard de francs. Bien des entreprises seront dès-lors confrontées à des tracasseries administratives supplémentaires. L'intervenant reste d'avis que, ni les entreprises, ni les consommateurs, ni les pouvoirs publics, n'en tireront quelqu'avantage. Il ajoute qu'un des problèmes fondamentaux résulte, en Belgique, du fait que le pays ne compte pas beaucoup de grandes entreprises. Les mesures du type de celles qui sont proposées ici ne combleront pas cette lacune, bien au contraire. La législation à l'examen se trouve donc aux antipodes de ce dont la Belgique a besoin.
Les amendements nºs 25, 45 et 67 sont rejetés par 7 voix contre 3.
L'article 3 est adopté par 7 voix contre 3.
Article 3bis (nouveau)
M. Coene dépose l'amendement nº 26 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer un article 3bis (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 3bis. À l'article 11, § 2, de la même loi, remplacer le mot « consultation » par le mot « avis » et le mot « majorer » par le mot « modifier ».
Justification
En application de l'article 21, la Commission de la concurrence donne un avis au Roi sur tout projet d'arrêté pris en exécution de la loi en question. Nous proposons dès lors d'utiliser également le mot « avis » à cet article.
Dans un souci de plus grande souplesse, nous prévoyons également que les seuils de chiffres d'affaires pourront être modifiés tant à la hausse qu'à la baisse.
L'auteur déclare que son amendement vise à une adaptation purement formelle. Actuellement, l'article 11, § 2, prévoit simplement que les seuils peuvent être relevés.
Un autre membre estime que, comme le ministre refuse de modifier le seuil de 25 %, il n'est guère justifié d'adopter pareil amendement. Il dit toutefois pouvoir se rallier à la proposition de remplacer le mot « consultation » par le mot « avis ».
Pour le ministre, la première partie de l'amendement ne pose pas problème. En revanche, le gouvernement ne souhaite pas que l'on remplace le mot « majorer » par le mot « modifier ».
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 4 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer un article 3bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 3bis. L'article 11 de la même loi est complété par un § 3, rédigé comme suit :
«§ 3. Tous les trois ans, le Conseil de la concurrence procède à une évaluation des seuils visés au § 1er , en tenant compte de l'incidence économique et de la charge administrative pour les entreprises.
Le Service de la concurrence remet un avis au conseil en vue de cette évaluation. »
Justification
La proposition de loi prévoit une évaluation triennale de ces seuils.
L'auteur déclare avoir retenu cet amendement parce que la proposition initiale qui était basée sur le deuxième rapport du Conseil de la concurrence et dans lequel celui-ci avait émis le souhait que lesdits seuils soient revus périodiquement, prévoyait déjà une évaluation triennale.
Le ministre déclare être d'accord avec l'amendement nº 4 à condition d'insérer après les mots « des seuils visés au § 1er », le mot « notamment ».
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 74 (sous-amendement au sous-amendement nº 4) :
« Insérer, à l'article 11, § 3, proposé, entre les mots « en tenant compte » et les mots « de l'incidence », les mots « entre autres ».
L'amendement nº 26 est rejeté par 7 voix contre 3.
Les amendements nº 4 et nº 74 sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 4
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 5 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le § 1er de cet article par la disposition suivante :
« § 1er . À l'article 12, § 1er , de la même loi, les mots « dans un délai d'une semaine »sont remplacés par les mots « dans un délai d'un mois. »
Justification
Les concentrations sont déjà déclarées auprès du Service de la concurrence, comme le prévoit la loi de 1991.
Le membre déclare que son amendement relatif à l'article 12, § 1er , s'inspire de ce que prévoit déjà l'amendement gouvernemental, à savoir l'allongement des délais prévus pour notifier la concentration : un délai d'une semaine pour effectuer cette notification est en effet trop court, et un délai d'un mois semble être raisonnable.
Le ministre renvoie à l'amendement gouvernemental (doc. Sénat, nº 1-614/2, 1997-1998, p. 2) dans lequel l'on propose déjà de remplacer les mots « dans un délai d'une semaine » par les mots « dans un délai d'un mois ».
À la suite de cette explication, l'auteur de l'amendement nº 5 retire celui-ci.
M. Hatry dépose l'amendement nº 46 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Supprimer le paragraphe 2 de cet article. »
Justification
Voir l'amendement nº 49 à l'article 21.
L'auteur fait observer que cet amendement découle de son sous-amendement nº 49 à l'article 21. Cet amendement, à l'article 33, § 2, 1, a) , vise à rétablir la notion de part du marché. Par conséquent, il considère que l'on peut, dans ce contexte, éventuellement réduire les contraintes qui pèsent sur le Conseil et le secrétariat en la matière.
Le ministre propose le rejet de cet amendement.
L'amendement nº 46 est rejeté par 7 voix contre 3.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 6 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Compléter cet article par un § 3 (nouveau), rédigé comme suit :
« § 3. L'article 12, § 5, premier alinéa, de la même loi, est complété par une deuxième phrase, rédigée comme suit :
« Dans ce cas, le Conseil de la concurrence demande que le rapporteur dépose, dans les 10 jours, un rapport indiquant l'état d'avancement de l'examen et mentionnant les éléments d'appréciation nécessaires à la prise de décision visée au présent paragraphe. »
Justification
Comme le délai d'examen est porté à 2 mois, il est souhaitable que le Conseil de la concurrence ait la possibilité de se prononcer rapidement, lorsqu'il est saisi par une entreprise qui fait partie d'une concentration. Il conviendrait par conséquent que l'on fixe un délai dans lequel le rapporteur doit communiquer ses informations au conseil.
L'auteur note que l'amendement gouvernemental prévoit qu'une période de deux mois doit s'écouler avant que les entreprises puissent demander à obtenir un jugement sur le caractère réversible ou non d'une modification de la structure du marché. Le gouvernement a cependant omis de prévoir un délai dans lequel le Service doit transmettre le rapport. Par conséquent, il paraît souhaitable de prévoir un délai dans lequel le Service doit déposer son rapport pour les cas dans lesquels, à l'issue des deux mois, une entreprise concernée demanderait au Conseil de se prononcer sur le caractère réversible ou non.
L'intervenant se rend bien compte que l'examen ne sera pas terminé puisqu'aucun jugement n'aura encore été rendu. Toutefois, le moins que l'on puisse attendre du Service, c'est qu'il informe le Conseil de l'état d'avancement de l'examen, de sorte que le Conseil puisse éventuellement prendre une décision. Si l'entreprise concernée demande alors de constater le caractère réversible ou non, un délai de dix jours pour la transmission du rapport paraît raisonnable.
Le ministre répond que le gouvernement ne partage pas cette opinion. Dans le texte proposé, le gouvernement essaie de bien clarifier le rôle des uns et des autres. Il serait assez inconcevable que le Conseil, qui doit juger, puisse à tout moment interférer dans l'instruction. Le ministre pense que dans l'amendement nº 20, l'on prévoit que le rapport est déposé dans le mois et que la décision du Conseil intervient également dans le mois.
Le membre estime que dans cette hypothèse, l'article 12, § 5, proposé, n'a plus de raison d'être. Cependant, l'intervenant trouve que, si l'on parle de deux choses différentes, le ministre se trompe en répondant que le Conseil, qui doit prendre une décision, intervient dans l'examen. L'amendement vise uniquement à ce que le Conseil soit informé dans les dix jours de l'état d'avancement de l'examen. Il n'est dès lors pas question que le Conseil charge le Service de devoirs d'instruction complémentaires.
Un autre membre estime qu'il faut maintenir une cohérence avec les autres législations, notamment toutes celles qui règlent les problèmes des marchés financiers. Il pense aux problèmes du délit d'initié, de la suspension de la cotation en bourse des entreprises côtées, etc. Par conséquent, l'on ne peut pas laisser pendant des mois sans aucune réponse les entreprises en question. Elles sont en négociation non seulement avec les services de la concurrence, mais également avec la Commission bancaire et financière, etc. Pendant les délais prévus, une fusion projetée entraînera automatiquement des délits d'initié.
Le ministre explique que l'article 12, § 5, sera libellé comme suit : « § 5. Après la première période de deux mois, le Conseil de la Concurrence peut, sur demande des entreprises parties à la concentration, se prononcer sur le caractère réversible ou non ou sur le caractère de modification durable ou non de la structure du marché d'une ou plusieurs mesures liées à la concentration que désirent prendre les entreprises parties à la concentration. Le Conseil peut assortir sa décision de conditions et de charges. »
Le membre fait observer que dans ce cas, l'amendement nº 6 vise à faire en sorte qu'après ces deux mois, le Conseil puisse être sollicité et qu'à ce moment-là, il soit amené dans les 10 jours à communiquer aux entreprises concernées la situation dans laquelle elles se trouvent. Si l'on ne prévoit pas de délai à l'expression d'un avis provisoire du Conseil, il risque de mettre plusieurs mois.
D'abord, le ministre fait remarquer que le délai de deux mois est un délai maximal. Il ajoute qu'il ne peut pas suivre l'amendement nº 6 parce qu'il crée une confusion entre Conseil et Service. En revanche, il est déjà prévu à l'article 12, § 5, que les mots « d'un mois » sont remplacés par les mots « de deux mois ». Le ministre se demande s'il ne faut pas y ajouter « maximum ».
Le membre estime que cette précision ne change rien à la portée du texte.
Un autre membre fait observer qu'au cas où son amendement nº 20 serait adopté, il faudra faire le raccord avec l'article 12, § 5. Peut-être suffit-il ici de renvoyer à l'article 33, § 2, proposé, en disant que le délai visé expire « à la fin du mois qu'a le Conseil pour prendre sa décision ». L'article 12, § 5, règle ce que le Conseil doit faire. C'est le contenu de la mission du Conseil qui doit être réglé à l'article 12, § 5.
Le ministre explique que c'est à l'issue de la période prévue à l'article 33, § 2, proposé (voir doc. Sénat, nº 1-614/3, 1997-1998, pp. 10 et 11) que le Conseil peut se prononcer (voir l'article 12, § 5).
Un membre fait valoir que l'amendement nº 6 vise à introduire l'obligation pour le Conseil de se prononcer.
Un autre intervenant note que l'article 12 prévoit qu'en cas de concentration notifiée par l'entreprise concernée, celle-ci ne peut procéder, en attendant une décision du Conseil, qu'à des actes qui ne mettent pas en péril la réversibilité. Autrement dit, cette entreprise ne peut rien faire qui puisse tourner le Conseil en ridicule.
Dès lors qu'en matière de concentrations, il faudrait prendre une décision dans les deux mois, cet article 12 n'aurait plus aucun sens. Par contre, dans le cas où il n'y aurait pas encore de décision au bout de deux mois, il conviendrait de prévoir un délai au cours duquel il y aurait à tout le moins lieu de communiquer l'état d'avancement de sorte que les entreprises concernées sachent ce qu'elles peuvent faire ou non.
L'intervenant laisse au ministre la liberté de juger si l'article 12, § 5, pourra jamais être encore d'application.
Le ministre suggère de supprimer les mots « indiquant l'état d'avancement de l'examen et » dans l'amendement.
Un membre estime que la suggestion du ministre a pour conséquence que la charge de la preuve est renversée. Le Conseil risque de dire qu'un élément lui manque. Or, dans le texte que propose le ministre, aucune information n'est donnée aux entreprises concernées sur leur situation.
Un autre membre estime, par contre, que la proposition du ministre est acceptable. Selon lui, avant que le Conseil puisse se prononcer il s'impose, qu'il prenne d'abord connaissance des éléments figurant dans le dossier. C'est ce délai qu'il convient de limiter.
Un autre membre constate que tout le monde est d'accord sur le délai de dix jours. Toutefois, il est clair que le Conseil ne doit même pas informer les entreprises concernées. Il demande combien de fois les entreprises parties à la concentration peuvent répéter leur demande.
Le ministre déclare qu'en tout, le Conseil dispose de 75 jours pour se prononcer. Il importe de bien visualiser les délais tels qu'ils sont prévus actuellement. Il commence avec un délai d'un mois maximum pour le Service, puis il y a un mois maximum pour le Conseil. Après, il y a une décision. À partir de ce moment-là, l'on entame une deuxième phase, qui est une phase de 75 jours au maximum. Est-ce que l'amendement nº 6 prévoit qu'après ces 75 jours, l'on informe les entreprises ?
Le ministre considère que le rapport dont question dans l'ajout à l'article 12, § 5, premier alinéa, proposé par l'amendement nº 6, est le rapport du Service au Conseil.
Le membre pense qu'en réalité l'idée est aussi que les entreprises ne soient pas laissées dans l'incertitude la plus totale.
Un commissaire fait remarquer que l'article 12, § 5, ne traite que du caractère réversible ou non, ou du caractère de modification durable ou non de la structure du marché, d'une ou de plusieurs mesures ayant trait à la concentration que les entreprises concernées par celle-ci voudraient prendre. L'entreprise doit savoir, en tout état de cause ce qu'elle peut faire en attendant la décision définitive.
Lorsque l'entreprise ne sait toujours rien au bout de deux mois, elle peut demander au Conseil quelles sont les démarches de l'opération de fusion qu'elle peut déjà accomplir. À ce moment-là, le Conseil doit pouvoir prendre position et donc pouvoir demander au Service de lui transmettre dans les dix jours les éléments sur lesquels il peut fonder sa décision.
Un membre estime que cela n'empêche pas que l'amendement puisse être interprété de deux manières différentes.
Dans le texte, il n'est dit nulle part que le délai est fixé vis-à-vis des entreprises. L'actuel article 12, § 5, donne raison à l'interprétation de M. D'Hooghe, mais, malheureusement, l'amendement ne dit pas qu'il faut informer les entreprises.
Le ministre estime que ce n'est pas utile. Quand un rapport est déposé, il est automatiquement accessible aux parties. Le ministre veut éviter que l'on demande quel est l'état d'avancement du dossier. On ne demande pas non plus à un juge d'instruction où en est la procédure. Le juge d'instruction pose un certain nombre d'actes, il fait un rapport et une fois que le procès-verbal est dans le dossier, il est accessible aux parties.
En ce cas également, la procédure doit être pareille : à partir du moment où le rapport est déposé, le souci que ce rapport soit accessible aux entreprises est rencontré.
Le ministre souhaite éviter que le Conseil puisse demander au Service à tout moment l'état d'avancement d'un dossier. Le Service n'a pas à se justifier sur l'état d'avancement, mais le ministre est d'accord pour que le Service donne rapport des éléments en sa possession.
Le membre répond que le texte actuel de l'article 12, § 5, est clairement rédigé dans l'objectif d'informer les entreprises et de savoir si elles peuvent ou non poser des actes irréversibles.
Si on prend l'amendement de façon isolée, sans le rattacher à l'article 12, § 5, existant, on pourrait croire qu'il ne s'agit que d'une discussion entre le Service et le Conseil. Mais, il ne s'agit pas d'un dispositif distinct. Lié à l'actuel texte de l'article 12, § 5, il est clair que l'objectif est, après les deux mois, d'informer les entreprises dans un délai de dix jours.
Le ministre explique que l'amendement rajoute un nouvel alinéa au paragraphe 5, qui subsiste.
Du fait qu'un rapport est déposé, il est automatiquement accessible. L'amendement n'est pas contraire au souhait légitime, notamment de voir les entreprises être tenues informées et d'avoir accès au dossier.
Le ministre confirme qu'il marque son accord sur l'amendement en supprimant les mots « indiquant l'état d'avancement de l'examen et ».
Par cet amendement, le Conseil peut demander au Service de mentionner les éléments d'appréciation nécessaires à la prise de décision.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 75 (sous-amendement au sous-amendement nº6) :
« À la deuxième phrase de l'article 12, § 3, premier alinéa, proposé à cet article, supprimer les mots « indiquant l'état d'avancement de l'examen et. »
L'amendement nº 75 est adopté par 7 voix contre 2. L'amendement nº 6, tel qu'amendé, est adopté par la même majorité.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 104 (sous-amendement a l'amendement nº 1) :
« Compléter le paragraphe 2 de cet article comme suit :
« Au même § 5, les mots « le Conseil de la concurrence » sont remplacés par les mots « le Roi, sur avis motivé du Conseil de la concurrence, formulant une proposition de décision, » et une dernière phrase est ajoutée, qui est rédigée comme suit : « Les procédures prévues à l'article 33 de la présente loi sont applicables au présent § 5. »
Le ministre dépose l'amendement nº 126 qui est un sous-amendement au sous-amendement nº 104 :
« Remplacer les mots « le Roi » par les mots « le ministre ou, selon les cas, le Conseil des ministres. »
Justification
Ce sous-amendement à l'amendement nº 104 prévoit que la décision en matière de concentration est prise par le ministre ou par le Conseil des ministres. Les dispositions relatives à la procédure en matière de concentration (art. 33 en projet de la loi du 5 août 1991) précisent que la décision est prise par le Conseil des ministres lorsqu'elle s'écarte de l'avis du Conseil de la concurrence.
Un commissaire dit ne pas comprendre pourquoi l'on crée un Conseil de la concurrence si, en fin de compte, c'est quand même au niveau politique que l'on décidera d'autoriser ou non la concentration, car c'est dans ce sens que va l'amendement gouvernemental. L'intervenant préfèrerait que l'amendement nº 104 soit approuvé sans modifications.
Le ministre défend l'amendement nº 126 en expliquant que, lorsque le ministre suit l'avis du Conseil de la concurrence, c'est le ministre qui décide seul. Si, toutefois, le ministre veut se départir de cet avis et prendre une décision contraire à l'avis émis par le Conseil, la décision doit être prise par le Conseil des ministres.
À la demande d'un membre de savoir où est repris ce principe, le ministre renvoie à l'amendement nº 87.
Le membre estime qu'avant d'introduire cette procédure de délibération, il importe d'avoir au préalable défini les cas où une telle procédure s'applique.
Un autre membre souligne qu'en ce qui concerne la procédure à suivre en matière de concentrations, le Conseil de la concurrence rend toujours un avis. Lorsque le ministre de l'Économie approuve la proposition de décision, il décide sans plus. Au cas où la décision du ministre s'écarterait de cette proposition, un arrêté royal délibéré en Conseil des ministres s'imposerait. La procédure en question est définie dans l'amendement nº 87 à l'article 21.
L'amendement nº 126 est adopté par 6 voix contre 3. L'amendement nº 104, tel que sous-amendé, est adopté par 6 voix contre 3.
M. D'Hooghe dépose ensuite l'amendement nº 103 (sous-amendement a l'amendement nº 1) :
« Insérer un § 1er bis (nouveau), rédigé comme suit :
« § 1er bis. À l'article 12, § 4, de la même loi, remplacer les mots « Conseil de la concurrence » par le mot « Roi. »
Justification
La proposition attribue au Roi le pouvoir de décision en matière de concentrations.
Le ministre dépose l'amendement nº 125 (sous-amendement au sous-amendement nº 103) :
« Remplacer le § 1er bis, proposé, par ce qui suit :
« § 1er bis. À l'article 12, § 4, de la même loi, les mots « le Conseil de la concurrence » sont remplacés par les mots « le ministre ou, selon les cas, le Conseil des ministres. »
Justification
Ce sous-amendement au sous-amendement nº 103 prévoit que la décision relative aux mesures irréversibles prises par les entreprises en matière de concentration, est prise par le ministre ou par le Conseil des ministres. Les dispositions relatives à la procédure en matière de concentration (article 33 en projet de la loi du 5 août 1991) précisent que la décision est prise par le Conseil des ministres lorsqu'elle s'écarte de l'avis du Conseil de la concurrence.
L'amendement nº 125, adapté de la même manière que l'amendement nº 126, est adopté par 7 voix contre 2. L'amendement nº 103, tel que sous-amendé par l'amendement nº 125, est adopté à la même majorité.
L'article 4, tel qu'amendé, est adopté par 7 voix et 2 abstentions.
Article 5
Un membre se réfère à l'amendement nº 1 du gouvernement qui prévoit qu'à l'article 14, premier paragraphe, de la loi du 5 août 1991, les mots « la constatation » sont remplacés par les mots « l'examen ». Or, il faut un constat pour terminer l'enquête : il faut que le Service constate s'il y a oui ou non infraction.
Il demande si le Service est outillé pour jouer un rôle qui actuellement n'existe pas.
Le ministre répond que 37 agents compétents sont prévus.
Le membre demande si le ministre les dotera de pouvoirs de police.
Le ministre répond que tel n'est pas le cas.
En ce qui concerne le deuxième paragraphe (nouveau) de l'article 14, plusieurs amendements sont déposés.
MM. Hotyat et consorts déposent tout d'abord l'amendement nº 17 A (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 5, § 2, apporter les modifications suivantes :
« A. À l'article 14, § 2, alinéa 2, proposé, supprimer les mots « ou de licence en économie. »
Justification
A. Les rapporteurs sont chargés de diriger l'instruction. Ils délivrent les ordres de mission, notamment pour les perquisitions. Ils dressent procès-verbal et dirigent les mesures d'instruction réalisées par les agents du Service de la concurrence.
Il convient de garantir que ces mesures d'enquête soient réalisées dans les formes légales et réglementaires. Il paraît dès lors souhaitable de confier ces missions exclusivement à des juristes.
Il est précisé que les rapporteurs doivent avoir une expérience utile d'au moins trois ans en matière de concurrence. Le Service de la concurrence comporte notamment des économistes. Ces dispositions garantissent que le rapport contiendra une analyse économique des éléments recueillis lors de l'instruction.
Un membre estime que l'amendement nº 17 A n'est pas satisfaisant.
Il pêche en premier lieu parce qu'il ne fait pas l'inventaire complet des missions des rapporteurs et dans la justification, on ne mentionne que la partie purement juridique. Or, les rapporteurs doivent faire des enquêtes de marché et préparer des rapports pour le Conseil. Ces rapporteurs ont aussi une mission d'analyse économique que les juristes sont incapables de faire.
Deuxièmement, l'amendement part de l'idée qu'un ingénieur commercial ou un licencié en sciences économiques est totalement ignare en droit.
M. Coene dépose l'amendement nº 27 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Au § 2 de cet article, insérer, entre les mots « licence en droit ou » et les mots « de licence en économie », les mots « de doctorat ou. »
Justification
L'amendement indique que les porteurs d'un diplôme de docteur en économie peuvent, eux aussi, être recrutés comme rapporteurs.
M. Hatry dépose l'amendement nº 47 (sous-amendement au sous-amendement nº 27) :
« Au paragraphe 2 proposé, 2º, entre les mots « licence en droit » et les mots « ou de doctorat ou de licence en économie », insérer les mots « d'ingénieur commercial. »
Justification
Cet amendement vise à permettre au détenteur du titre d'ingénieur commercial d'être recruté en tant que rapporteur.
Un membre souligne qu'elle a hésité à cosigner l'amendement nº 17 qui supprime les licenciés en économie, mais elle a été rassurée parce que dans l'amendement du gouvernement, il est prévu que les rapporteurs doivent pouvoir justifier d'une expérience utile d'au moins trois ans en matière de concurrence.
Ceci fait que les juristes ont forcément dû rencontrer une problématique de type économique qui fait que leur connaissance a été complétée. Par contre, il est essentiel que la base de leur formation soit juridique, compte tenu du rôle qu'ils vont jouer.
Un autre membre dit qu'il n'est pas d'accord avec la préopinante. L'on peut faire appel aussi bien à des économistes qu'à des juristes, lorsque le sujet est un sujet typiquement économique. La formation des économistes et des ingénieurs commerciaux comporte d'ailleurs un gros ensemble de cours de droit. Tous les principes de base du droit sont enseignés aux étudiants en économie dans le cadre de la formation qui leur est dispensée.
Un commissaire ajoute qu'ils ont même la possibilité de suivre une spécialisation en droit commercial.
Le ministre se demande si vraiment la loi doit viser uniquement des juristes, mais il laisse cette question à l'appréciation de l'auteur de l'amendement. Les licenciés en économie ou les ingénieurs commerciaux ont aussi des notions de procédure.
Le membre estime que les économistes et les ingénieurs ont une formation juridique en profondeur.
Le ministre déclare que les licenciés en sciences économiques et les ingénieurs doivent avoir eu, dans leur formation scolaire ou professionnelle, l'occasion de se familiariser avec les procédures juridiques qui seront employées. Ils vont devoir mettre des scellés, etc. Il faut reconnaître que les procédures juridiques nécessitent une certaine méthodologie.
Un membre demande de partir de la notion d'expérience utile de trois ans, tant pour les juristes que pour les licenciés en sciences économiques et ingénieurs commerciaux. Ainsi, tout le monde sera mis sur le même pied.
Le ministre est d'accord de prévoir trois ans d'expérience dans les matières de concurrence et dans les matières de procédure.
M. Hotyat et consorts déposent l'amendement nº 76 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Au § 2 de cet article, à l'article 14, § 2, alinéa 2, proposé, remplacer les mots « en matière de concurrence » par les mots « tant en matière de concurrence que dans les questions de procédure. »
Justification
Les rapporteurs sont chargés de diriger l'instruction. Ils délivrent les ordres de mission, notamment pour les perquisitions. Ils dressent procès-verbal et dirigent les mesures d'instruction réalisées par les agents du Service de la concurrence.
Il convient de garantir que ces mesures d'enquête seront réalisées dans les formes légales et réglementaires.
S'il est peut-être excessif de limiter l'accès à la charge de rapporteur à des juristes, il est par contre souhaitable que les économistes, tout comme les juristes d'ailleurs, aient une expérience de la procédure, tout comme il est déjà requis qu'ils doivent avoir, ainsi que les juristes, une expérience en matière de concurrence.
Ceci permet de garantir que les rapporteurs, quelle que soit leur formation initiale, soient également compétents en termes de procédure et de concurrence.
L'amendement nº 17 A est retiré par son auteur.
Les amendements nº 27, nº 47 et nº 76 sont adoptés à l'unanimité des 9 membres présents.
M. Hotyat et consorts déposent l'amendement nº 17 B et C.
« B. Remplacer l'article 14, § 2, alinéa 3, proposé par l'alinéa suivant :
« Les rapporteurs sont nommés par le Roi. Ils bénéficient d'un statut administratif et pécuniaire garantissant leur indépendance. »
« C. Compléter l'article 14, § 2, alinéa 4, 1º, proposé par la disposition suivante :
« le corps des rapporteurs fixe notamment l'ordre de traitement des dossiers; il répartit entre les rapporteurs et entre les agents du Service de la concurrence les dossiers mis à l'instruction; »
Justification
B. L'amendement du gouvernement précise notamment le mode de recrutement et les conditions d'accès à la fonction de rapporteur. L'amendement ne prévoit toutefois pas le mode de désignation des rapporteurs.
Il est dès lors précisé que les rapporteurs sont nommés par le Roi.
C. L'amendement du gouvernement prévoit que les rapporteurs dirigent et organisent l'instruction. Dans l'organisation des instructions, il convient de préciser que le corps de rapporteurs fixe les priorités. Cette appréciation dépendra notamment de l'impact de certaines pratiques sur un marché déterminé.
Il convient également de préciser que le corps des rapporteurs répartit entre les rapporteurs et entre les agents du Service de la concurrence les dossiers mis à l'instruction. Dans un souci d'efficacité, il convient en effet de désigner le rapporteur en charge d'un dossier à l'instruction. Il convient également de désigner les agents du Service chargés d'exécuter les mesures d'instruction, dans chaque affaire. Cette désignation intervient collégialement. Elle permet également de préciser le rôle du corps des rapporteurs par rapport au Service de la concurrence.
À la suite des amendements précités, M. D'Hooghe dépose les amendements nºs 77 et 78 (sous-amendements au sous-amendement nº 17) :
« Compléter le troisième alinéa de l'article 14, § 2, proposé, par la disposition suivante :
« En matière disciplinaire, la réglementation relative à l'inspecteur des Finances est applicable. »
Justification
Il semble indiqué d'assortir la précision que l'amendement nº 17 apporte au statut des rapporteurs d'une garantie supplémentaire d'indépendance. C'est pourquoi l'on propose de rendre applicable ici aussi le régime disciplinaire concernant les inspecteurs des Finances. Les deux fonctions sont en effet comparables à plusieurs points de vue.
« Entre les troisième et quatrième alinéas proposés, insérer deux alinéas nouveaux, rédigés comme suit :
« Le corps compte autant de rapporteurs issus du cadre linguistique français que de rapporteurs issus du cadre linguistique néerlandais.
Les rapporteurs doivent fournir la preuve de leur connaissance de la langue française et de la langue néerlandaise. Un rapporteur au moins doit fournir la preuve de sa connaissance de la langue allemande. »
Justification
En ce qui concerne la composition du corps des rapporteurs, il y a lieu de tenir compte de la nécessité de leur permettre d'examiner (comme il se doit) les affaires sous tous les angles possibles.
Le ministre dépose l'amendement nº 120 (sous-amendement au sous-amendement précédent):
« Au quatrième alinéa proposé, remplacer les mots « connaissance de la langue française et de la langue néerlandaise » par les mots « connaissance de la langue française ou de la langue néerlandaise. »
Justification
Il ne convient pas d'exiger le bilinguisme parfait (au sens du statut de la fonction publique) comme condition de nomination des rapporteurs. En pratique, la connaissance au moins passive d'une des deux langues pourra être exigée. Pour chaque affaire, une langue de la procédure devant le conseil est déterminée. Les rapporteurs traiteront donc les affaires dans leur langue, tout en ayant une connaissance passive de l'autre langue.
Un membre estime qu'il est absurde d'exiger, comme dans l'amendement gouvernemental, que les néerlandophones connaissent le néerlandais et les francophones le français. Pareille disposition lui semble superflue, sauf en ce qui concerne la connaissance de la langue allemande.
La commission décide ensuite de supprimer la première phrase du deuxième alinéa de l'amendement nº 78, qui est rédigé comme suit : « Les rapporteurs doivent fournir la preuve de leur connaissance de la langue française et de la langue néerlandaise ».
M. D'Hooghe dépose ensuite l'amendement nº 7 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le § 2, 2º, alinéa 3, de cet article par le texte suivant :
« Ils bénéficient d'un statut administratif et pécuniaire garantissant leur indépendance et sont nommés à vie par le Roi sur proposition d'un acte de présentation délibéré en Conseil des ministres. Ils sont admis à la retraite à l'âge fixé par la loi et bénéficient de la pension fixée par la loi. Les rapporteurs ne peuvent être démis de leur fonction ou suspendus que par le Roi sur proposition d'un avis délibéré en Conseil des ministres.
Le corps compte autant de rapporteurs appartenant au cadre linguistique néerlandais que de rapporteurs appartenant au cadre linguistique français.
Les rapporteurs doivent faire la preuve de leur connaissance du néerlandais et du français. Un rapporteur au moins doit faire la preuve de la connaissance de l'allemand. »
Justification
L'on suit ici l'avis du Conseil d'État selon lequel il y a lieu de préciser plus avant le statut des rapporteurs. Un certain nombre de principes en matière de conditions de nomination et de possibilités de sanction sont décrits de manière plus explicite. Il paraît opportun qu'il y ait à la fois des néerlandophones et des francophones parmi les rapporteurs.
Un commissaire explique qu'il a essayé de trouver un compromis entre le principe selon lequel il appartient au Roi de définir certaines modalités d'exécution et le principe selon lequel certaines lignes de force prioritaires du statut des rapporteurs en question doivent être inscrites dans la loi. C'est pourquoi il a inscrit une série de principes fondamentaux dans son amendement sans définir en détail le statut des rapporteurs.
La disposition selon laquelle les rapporteurs bénéficient d'un statut administratif et pécuniaire garantissant leur indépendance, qui est prévue dans l'amendement gouvernemental, n'a pas de sens. C'est pourquoi l'intervenant propose, dans son amendement, une formulation analogue à celle des dispositions constitutionnelles visant à garantir l'indépendance du pouvoir judiciaire.
L'intervenant fait également remarquer que, dans la mesure où les membres du Conseil doivent avoir certaines connaissances linguistiques, il est évident de prévoir qu'il doit y avoir autant de rapporteurs néerlandophones que de rapporteurs francophones parmi les rapporteurs qui mènent l'enquête, et qu'un des rapporteurs au moins doit connaître la langue allemande.
Un autre membre fait observer que la nomination à vie est supprimée pour plusieurs professions, comme pour les professeurs d'université. On est également en train de supprimer la fonction de chef de corps à vie pour l'ordre judiciaire. Or, l'amendement propose de l'introduire pour les rapporteurs, qui ne jouissent quand même pas du même prestige que le premier président ou le procureur général de la Cour de cassation.
Le membre estime qu'il faut par contre prévoir dans le texte les incompatibilités, notamment que les rapporteurs ne peuvent pas entrer dans des entreprises qui ont fait l'objet d'une investigation dans les 5 ans qui ont précédé leur départ.
Un commissaire précise que l'amendement prévoit que le chef de corps est désigné pour trois ans et non pas à vie.
L'intervenant concède qu'il y a en effet une tendance à limiter la durée des fonctions dirigeantes. L'amendement la respecte. Il vise une nomination non pas à vie aux fonctions dirigeantes, mais pour les rapporteurs, qui bénéficient de la carrière plane. Le chef de corps est désigné pour une période de trois ans alors que les rapporteurs restent des rapporteurs jusqu'au moment de leur retraite. On les nomme, de la même manière que les juges, en vue de garantir leur indépendance.
Un autre intervenant estime que les choses sont précisément en train de changer à cet égard.
Un membre déclare que les choses ne changent qu'en ce qui concerne le chef de corps. Il est prévu, même dans le texte à l'examen, que le chef de corps n'est désigné que pour trois ans. L'intervenant se dit aussi partisan d'une nomination temporaire aux fonctions dirigeantes, mais il n'en estime pas moins qu'il y a lieu de garantir l'indépendance des rapporteurs, qui doivent pouvoir intervenir sans se demander s'ils pourront encore remplir la tache de rapporteur dans les années à venir.
Un autre membre se demande s'il n'y a pas lieu de proposer aussi un amendement concernant les incompatibilités.
Un membre estime que l'objectif poursuivi par l'amendement est louable, puisqu'il insiste sur l'indépendance. L'intervenante se demande si le statut ne doit pas être fixé par arrêté royal.
Un membre se réfère à son amendement nº 17 B qui a pour but de prévoir que les rapporteurs sont nommés par le Roi et qu'ils bénéficient d'un statut administratif et pécuniaire garantissant leur indépendance.
Personnellement, il préfère aussi le système des mandats au lieu d'une nomination à vie.
Un autre membre attire l'attention de la commission sur un point qui est traité dans la proposition de loi sur le jeu. Pour sauvegarder l'indépendance des membres de la commission des jeux de hasard, on a décidé de les nommer pour une période qui est renouvelable une fois et on a prévu des incompatibilités.
Le ministre pense que les règles actuelles qui s'appliquent aux fonctionnaires, s'appliqueront aux rapporteurs. Le souci exprimé dans l'amendement est en fait rencontré dans la réalité par l'application du droit général de la fonction publique. L'amendement du gouvernement prévoit que le Roi détermine notamment le statut des rapporteurs selon les principes d'une carrière plane.
Toutefois, le ministre peut accepter le deuxième alinéa de cet amendement, qui prévoit que le corps comprend autant de rapporteurs appartenant au cadre linguistique néerlandais que français, de sorte qu'il y ait parité au sein du corps des rapporteurs.
Le ministre n'a pas d'objection à l'amendement nº 17 B qui prévoit que les rapporteurs sont nommés par le Roi et qu'ils bénéficient d'un statut administratif et pécuniaire garantissant leur indépendance.
M. Van Goethem dépose l'amendement nr. 41 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 14, § 2, quatrième alinéa, 1º, proposé, supprimer les mots « des affaires introduites en vertu de la présente loi. »
Justification
L'amendement apporte une correction technique. En effet, selon l'article 23, une instruction peut être ouverte lorsqu'une affaire est introduite, mais elle peut aussi être ouverte d'office.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 8 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le § 2, 3º, alinéa 2, de cet article par le texte suivant :
« Ils ne peuvent solliciter ni accepter aucune injonction formelle concernant le traitement des affaires introduites en vertu de l'article 23, § 1er , a), b), c), d), f) et g). »
Justification
Dans l'amendement nº 1, l'on a oublié de reprendre le complément d'instruction qui peut être demandé par le Conseil de la concurrence dans l'énumération de l'article 23, § 1er de la loi.
Le ministre approuve cet amendement.
Les amendements nºs 77 et 78 sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
L'amendement nº 17 B, ainsi amendé, est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Les amendements nºs 7, 8 et 120 sont retirés par leurs auteurs respectifs.
Les amendements nºs 41 et 17 C sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
L'article 5, ainsi amendé, est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 6
Cet article ne donne lien à aucune observation et est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 7
MM. D'Hooghe et Weyts déposent l'amendement nº 68 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Ajouter, à cet article, la disposition suivante :
« L'article 16 de la même loi est en outre complété par un quatrième alinéa, rédigé comme suit :
« Le ministre n'exerce en aucun cas ni d'aucune manière le contrôle hiérarchique des membres du Conseil dans l'exercice de leur mission d'autorité administrative. »
Le ministre déclare que le Conseil de la concurrence est une « autorité » et non plus une « juridiction » administrative lorsqu'il statue en matière de concentrations. Ceci fait suite à une suggestion du Conseil d'État. Cette précision permettait d'organiser un recours devant le ministre et devant le Conseil d'État.
L'amendement précise que le Conseil de la concurrence n'est pas sous l'autorité hiérarchique du ministre lorsque le Conseil statue comme « autorité » administrative.
Cette précision correspond à la pratique. Il n'y a pas d'objection de principe.
Il faut cependant éviter de permettre l'interprétation selon laquelle le Conseil ne serait pas sous l'autorité du ministre, uniquement lorsque le Conseil statue comme « autorité » administrative. En réalité, le Conseil n'est pas non plus sous l'autorité du ministre lorsqu'il statue comme « juridiction » administrative.
Le membre constate que son amendement n'a plus de raison d'être et le retire.
M. D'Hooghe introduit l'amendement nº 83 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Supprimer cet article. »
Justification
Il serait préférable que le Conseil de la concurrence fasse toujours fonction de juridiction administrative, même si, en matière de concentration, il n'a qu'une compétence d'avis. Cela préviendrait bien des problèmes en ce qui concerne l'indépendance des membres du Conseil de la concurrence et même des problèmes constitutionnels en ce qui concerne la position des magistrats au sein des instances publiques purement administratives.
Le ministre fait observer que cet amendement est conforme à l'avis du Conseil d'État. Il n'est plus nécessaire de dire que le Conseil de la concurrence est une autorité administrative puisqu'en matière de concentrations, elle ne prend plus de décisions et ne donne qu'un avis.
L'amendement nº 83 est adopté par 9 voix et 1 abstention.
Article 8
À cet article, aucun amendement n'est déposé. L'article 8 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 9
M. Coene dépose l'amendement nº 28 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le § 1er de cet article par ce qui suit :
« § 1er . À l'article 19, § 2, de la même loi, les mots « procéder ou » sont supprimés. »
Justification
L'objectif, qui est d'ailleurs aussi celui du gouvernement, est de faire une nette distinction entre les divers organes. Le service se charge de l'investigation, le Conseil prend les décisions.
La disposition actuelle implique toutefois une extension, plutôt qu'une limitation, des possibilités d'investigation du conseil, ce qui est contraire à la version définie ci-dessus, à laquelle le gouvernement souscrit également.
L'amendement vise à limiter autant que possible les actes d'investigation du Conseil. Celui-ci ne peut plus procéder à toutes les investigations utiles. En outre, il est souhaitable que l'on mentionne dans la loi les actes d'investigation que peut accomplir le Conseil, de manière à garantir la primauté des rapporteurs pour ce qui est de l'investigation et à protéger les droits de la défense (voir l'avis du Conseil d'État).
Le ministre propose de rejeter cet amendement pour les motifs suivants :
Primo , le conseil doit pouvoir investiguer, mais uniquement dans la phase de décision, après le dépôt du rapport; ceci lui permet de contrôler l'instruction faite par les rapporteurs;
Secundo , le pouvoir d'investigation du Conseil ne s'exerce qu'à partir de la phase de décision; cette compétence est nécessaire à l'exercice des droits de la défense; elle implique simplement que le Conseil ne peut pas investiguer pendant la phase d'instruction; il n'y a dès lors pas de confusion entre la phase d'instruction et de décision.
Le membre trouve que le fait d'ajouter des phases à l'instruction complique encore les choses. Ce n'est pas une solution très saine.
Pour éviter toute confusion, l'intervenant souhaiterait que le ministre réfléchisse encore au fait qu'il est dangereux de prévoir deux enquêtes parallèles. Cela mènera à des conflits.
Le ministre répond qu'à l'article 12, traitant de l'article 24, § 4, il est stipulé :
« § 4. Si le Conseil estime que d'autres griefs que ceux retenus par le rapporteur doivent faire l'objet d'un examen, le rapporteur les examine, et procède, s'il y a lieu, à une instruction complémentaire. Il complète son rapport et le dépose au Conseil. »
Le membre propose de remplacer le mot « procéder » par « faire procéder ».
Le ministre demande comment le Conseil pourrait alors procèder à l'audition de témoins, ou désigner des experts.
Le membre fait remarquer que le ministre a accepté des amendements qui suppriment ces possibilités.
Le ministre est d'avis qu'il faut tout de même permettre au Conseil de poser tous les actes qu'il estime nécessaires dans le cadre de son jugement.
Le membre souligne que c'est tout à fait possible en adaptant le § 4 de l'article 24 et stipulant « faire procéder ».
Le ministre est d'accord pour faire en sorte d'éviter que le Conseil aille dans le sens que craint l'intervenant.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 9 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Au § 5 de l'article 19 proposé, insérer la phrase suivante entre la première et la deuxième phrase :
« Les décisions, propositions et avis du Conseil sont annexés au rapport, de même que les arrêts rendus par la cour d'appel et les décisions prises par le ministre en exécution de la présente loi. »
Justification
Comme l'a proposé le Conseil de la concurrence, les décisions, propositions et avis du conseil seront annexés à son rapport annuel, de même que les arrêts rendus par la cour d'appel et les décisions prises par le ministre en exécution de la loi du 5 août 1991.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 10 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Compléter cet article par un § 3 (nouveau), rédigé comme suit :
« § 3. L'article 19, § 6, de la loi du 5 août 1991 est abrogé. »
Justification
La disposition de l'article 19, § 6, n'est plus d'actualité.
En ce qui concerne l'amendement nº 9, un membre considère que, malheureusement même si cela part d'une excellente logique, le fait qu'il faille y annexer les arrêts de la cour d'appel ainsi que les décisions prises par le ministre, contribuera à rendre la publication de ce rapport encore plus tardive que la plupart des rapports que nous recevons. Ceci part d'une idée perfectionniste du rapport.
L'intervenant est d'accord pour ce qui vient directement du Conseil, mais pas pour ce qui vient directement du ministre, de la cour d'appel, de la Cour de cassation ou du Conseil d'État.Il n'est pas un fanatique du dépôt de ce genre de rapports au Parlement.
Un autre membre fait remarquer que même le nouveau texte prévoit ces publications.
Le ministre estime que si l'avis du Conseil a fait l'objet d'une décision ministérielle, il faut la publier.
Un membre ne voit pas pourquoi cela doit figurer dans la loi. Il faut laisser un peu de liberté et d'autonomie à ce Conseil. Or on ne peut prescrire en détail au Conseil, comme à un clerc de notaire, tout ce qu'il doit mettre dans l'acte qu'il va publier. Cela n'est même pas digne de figurer dans un arrêté royal. Le Conseil publie de toute évidence, tout ce qui est pertinent pour le lecteur. L'intervenant se déclare stupéfait de cette manière de légiférer.
L'intervenant suivant souligne qu'il ne s'agit que de rassembler toutes les décisions.
Le ministre déclare très clairement qu'on attend du Conseil non seulement la publication de ses décisions, mais que si celles-ci ont aussi fait l'objet de décisions ultérieures d'autres organes, il est de l'intèrêt du lecteur d'en avoir connaissance. Le ministre accepte l'amendement nº 9 à condition d'étendre la publication aux décisions du Conseil d'État et de prévoir que les décisions sont annexées au rapport annuel sous la forme publiée au Moniteur belge.
En ce qui concerne l'amendement nº 10, un membre estime qu'il est imprudent de vouloir supprimer le § 6 de l'article 19 de la loi du 5 août 1991.
Selon le ministre, il importe de regarder l'ensemble des amendements adoptés. L'amendement nº 4 prévoit dèjà une évaluation des seuils tous les trois ans. Le ministre peut accepter l'amendement nº 10.
L'amendement nº 9 est retiré par son auteur.
L'amendement nº 10 est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
L'amendement nº 28 est rejeté par 8 voix contre 2.
L'article 9, amendé, est adopté par 8 voix et 3 abstentions.
Article 9bis (nouveau)
Mme Willame et M. Hotyat introduisent l'amendement nº 69 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer un article 9bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 9bis. Un article 18bis est inséré dans la même loi, rédigé comme suit :
« Art. 18bis. Les membres du Conseil de la concurrence sont soumis au secret professionnel et ne peuvent divulguer à quelque personne ou autorité que ce soit les informations confidentielles dont ils ont eu connaissance en raison de leurs fonctions hormis le cas où ils sont appelés à rendre témoignage en justice.
Toute infraction au présent article est punie des peines prévues par l'article 458 du Code pénal.
Les dispositions du livre 1er du Code pénal, sans exception du chapitre VII et de l'article 85, sont applicables aux infractions prévues par le présent article. »
Justification
La présente loi sur la protection de la concurrence économique prévoit la récusation des membres du Conseil de la concurrence. Il n'est cependant fait nulle part mention du fait que les membres du Conseil ne peuvent en aucun cas utiliser l'information dont ils pourraient disposer de par leur fonction au sein même du Conseil. Les délits d'« inside information » ne sont donc pas punis. Il convenait donc de remédier à cette problématique. Nous nous sommes largement inspirés des dispositions relatives à la Commission Bancaire et Financière prévues par l'arrêté royal nº 185 du 9 juillet 1935, modifié par la loi du 22 mars 1993.
Le ministre répond que l'article 44, alinéa 1er , de la loi de 1991 prévoit déjà que « l'utilisation et la divulgation de documents ou de renseignements reçus en application des dispositions de la présente loi à des fins autres que celles de l'application de la présente loi est punie d'une amende de 100 à 10 000 fancs et un emprisonnement de deux mois à cinq ans ou d'une de ces peines seulement ».
L'amendement devrait dès lors s'intégrer dans l'article 44 de la loi 1991 (au lieu de créer un article 18bis ). Le ministre accepte l'amendement à cette condition.
Un membre considère que les articles 44 et 45 contiennent des mesures de type général. Ici on vise plus particulièrement les membres du Conseil. Quelles sont les personnes visées par ces deux articles ? Apparemment le personnel du Service de la concurrence. Le ministre devrait vérifier si les sanctions qui y sont prévues sont bien adéquates.
Le ministre déclare l'avoir fait.
L'amendement nº 69 est adopté par 9 voix et 1 abstention.
Article 10
Cet article est adopté par 8 voix et 2 abstentions.
Article 10bis (nouveau)
Le ministre dépose l'amendement nº 97 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer un article 10bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 10bis. L'article 21 de la même loi est complété par un alinéa, formulé comme suit :
« Lorsque la Commission de la concurrence n'a pas répondu à la demande d'avis dans le délai que fixe le ministre et qui ne peut être inférieur à quinze jours ouvrables, l'avis n'est plus requis. »
Justification
Il faut fixer un délai dans lequel l'avis de la Commission de la concurrence doit être rendu.
Le délai est fixé par le ministre. Ceci est d'ailleurs prévu dans d'autres lois : l'article 15 de la loi sur les pratiques du commerce prévoit une disposition analogue.
Il est proposé de fixer un délai minimum de 15 jours ouvrables.
Le ministre rappelle que si la Commission n'a pas rendu d'avis dans le délai requis, cet avis n'est plus nécessaire.
Un membre voudrait savoir quelle est la sanction de cette absence d'avis.
Le ministre déclare que pour les présents projets de loi, entre autres, on a dû attendre l'avis de la Commission de la concurrence pendant de longs mois. L'idée est de fixer un délai, éventuellement trois semaines ou un mois, mais pas inférieur à quinze jours, passé lequel l'avis n'est plus requis.
L'amendement nº 97 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
L'article 11
M. Hatry dépose l'amendement nº 54 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Supprimer dans le § 2 de cet article, les mots « ou de l'article 34 ».
Justification
Voir la justification de l'amendement nº 53.
À moins que son auteur ne le retire, le ministre demande le rejet de cet amendement pour les raisons suivantes :
D'une part, l'exécutif est mieux placé pour apprécier l'intérêt général (qui l'emporte sur le risque d'atteinte à la concurrence); la cour d'appel n'a pas vocation à apprécier l'intérêt général; c'est ce qu'estimait le Conseil d'État dans son avis de 1990 relatif à la loi du 5 août 1991.
D'autre part, les décisions du ministre et du Conseil doivent être motivées.
De plus, ces décisions peuvent faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'État; le Conseil d'État contrôle la légalité de la décision, en ce compris la motivation.
Enfin, l'amendement du gouvernement prévoit que le Conseil d'État statue toutes affaires cessantes; ceci garantit la rapidité de la procédure de recours.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 11 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Compléter cet article par un § 4bis (nouveau), rédigé comme suit :
« § 4bis. L'article 23, § 1er , de la même loi est complété par un littera g), rédigé comme suit :
« g) à la demande du Conseil de la concurrence, lorsque le conseil estime, avant de prendre une décision dans une affaire pendante, qu'il doit être procédé à une instruction complémentaire, comme prévu au § 6 du présent article. Cette demande est adressée au chef du corps des rapporteurs. »
Justification
L'article 24, § 4, prévu dans l'amendement du gouvernement permet au Conseil de la concurrence de demander une instruction complémentaire au rapporteur. Cette faculté doit également être mentionnée à l'article 23 de la même loi et il y a lieu aussi de préciser la nature de la relation entre le Conseil de la concurrence et le corps des rapporteurs.
Le ministre répond que l'article 23, § 1er , de la loi de 1991 précise dans quels cas les instructions sont entamées (d'office, sur plainte ou à la demande du Conseil de la concurrence ou du ministre).
L'article 12 de l'amendement du gouvernement (article 24, § 4, en projet, de la loi de 1991) prévoit que le Conseil peut demander aux rapporteurs une instruction complémentaire, si le Conseil soulève de nouveaux griefs, en matière de pratiques restrictives de concurrence.
Il est dès lors inutile de répéter, à l'article 23 de la loi de 1991, cette disposition. L'article 23 concerne en effet les cas dans lesquels une instruction est entamée. L'article 24 concerne les rapports complémentaires, pour des instructions déjà entamées. Il convient dès lors d'éviter une confusion entre ces deux situations.
Le ministre estime donc que cet amendement n'est pas nécessaire mais, devant l'insistance de l'auteur pour le maintenir, il le réexaminera.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 12 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Compléter le § 7 de cet article 11 proposé par ce qui suit : « et les mots « le président du Conseil de la concurrence peut, sur simple requête du service, » sont remplacés par les mots « le rapporteur compétent peut ».
Justification
Il y a lieu de prévoir une méthode simple et directe pour requérir les renseignements. Il paraît souhaitable que cette tâche soit confiée aux rapporteurs compétents.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 79 (sous-amendement au sous-amendement nº 12) :
« Compléter le § 7 de cet article par la disposition suivante :
« ; et les mots « le président du Conseil de la concurrence », qui figurent à l'article 23, § 2.3, deuxième alinéa, deuxième phrase, sont remplacés par les mots « les rapporteurs. »
Justification
Voir la justification à l'amendement nº 12.
M. Coene dépose l'amendement nº 29 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le § 7 de cet article par le texte suivant :
« § 7. L'article 23, § 2.3, de la même loi, est remplacé par le texte suivant :
« 3. Si une entreprise ou une association d'entreprises ne fournit pas les renseignements dans le délai imparti par les rapporteurs ou les fournit de façon incomplète, inexacte ou dénaturée, les rapporteurs peuvent exiger les renseignements.
Les rapporteurs précisent le fondement juridique et la finalité de cette exigence et fixent un délai approprié dans lequel les renseignements doivent être fournis. Ils suspendent en outre les délais visés à l'article 33, §§ 2 et 3, jusqu'au jour de la fourniture des renseignements ou au plus tard le jour d'expiration du délai imparti. »
Justification
Actuellement, le pouvoir d'exiger des renseignements relève d'une sphère de compétence différente de celle dont relèvent toutes les autres mesures d'instruction (la collecte normale de renseignements, la perquisition, ...). L'amendement vise à transférer au rapporteur le pouvoir d'exiger des renseignements, c'est-à-dire la faculté d'obliger l'entreprise à collaborer (sous peine, pour celle-ci, de devoir payer une astreinte ou une amende).
M. Hotyat dépose l'amendement nº 18 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le § 7 de l'article 11 par la disposition suivante :
« § 7. L'article 23, § 2, 3, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« 3. Si une entreprise ou une association d'entreprises ne fournit pas les renseignements dans le délai imparti par le rapporteur ou les fournit de façon incomplète, inexacte ou dénaturée, le corps des rapporteurs peut exiger les renseignements par décision motivée.
Cette décision précise les renseignements demandés et fixe le délai dans lequel les renseignements doivent être fournis. Elle suspend en outre les délais visés à l'article 33 jusqu'au jour de la fourniture des renseignements ou au plus tard le jour de l'expiration du délai fixé par le corps des rapporteurs.
Le corps des rapporteurs notifie sa décision aux entreprises desquelles les renseignements sont exigés. »
Justification
L'amendement du gouvernement prévoit une distinction entre l'instruction et la décision.
L'instruction est dirigée par les rapporteurs. Ceux-ci délivrent notamment les ordres de mission. Ils adressent également aux entreprises ou associations d'entreprises des demandes de renseignements.
L'article 23, § 2, 3, de la loi du 5 août 1991 prévoit que, lorsque les entreprises ou associations d'entreprises ne répondent pas entièrement aux demandes de renseignements, le président du Conseil de la concurrence peut leur enjoindre, par une décision, de fournir ces renseignements dans un délai déterminé. Les délais d'examen des concentrations sont par ailleurs suspendus pendant cette période.
Il paraît cohérent de confier cette mission au corps des rapporteurs. Cette demande de renseignements participe en effet à l'instruction des dossiers.
Il est proposé de modifier l'article 23, § 2, 3, de la loi du 5 août 1991 en ce sens.
Les auteurs de ces quatre amendements constatent qu'ils sont pratiquement semblables.
Le ministre estime que l'amendement nº 18 est le plus complet. Il accepte donc cet amendement et demande le rejet des trois autres.
Un membre souligne que la notion de corps de rapporteurs donne plus de garanties. Il demande si le rôle du corps des rapporteurs ne devrait pas être défini dans la loi.
Le ministre répond que c'est indiqué dans la loi.
M. Hatry dépose l'amendement nº 52 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Supprimer le § 10 de cet article. »
Justification
Vu le caractère spécifique de la procédure en matière de concurrence, il s'agit de ne pas appliquer le régime général des perquisitions domiciliaires dans ce domaine.
Le ministre demande le rejet de l'amendement.
Un membre constate que l'état policier continue son avance.
Le ministre ajoute que prévoir des perquisitions entre 8 heures et 18 heures leur donnerait une grande publicité. Pour la sérénité de la justice, il est préférable que ces perquisitions demeurent discrètes.
Le membre réplique que ce raisonnement ne tient pas. Cela signifierait que toute l'opération serait terminée à 8 heures.
Lorsqu'une perquisition a lieu dans une entreprise, c'est en plein jour, lorsque les employés et les ouvriers sont là et on emporte des masses de documents de l'entreprise. Il s'agit simplement d'un inconvénient de plus, bien entendu, toujours à charge des entreprises. C'est un aspect supplémentaire de l'état policier que devient la Belgique.
Le membre maintient donc son amendement et le redéposera en séance publique.
Le ministre réagit en disant que si on limite la plage horaire, on oblige les enquêteurs à revenir le lendemain. Les entreprises gagnent à ce que ces perquisitions s'effectuent en une seule journée. Cette mesure est donc prise dans l'intérêt de l'efficacité de l'enquête et de l'entreprise elle-même.
Le membre trouve la réaction du ministre un peu naïve. En réalité, ceux qui effectuent ces perquisitions ne vont pas partir sans avoir saisi tout ce qui peut l'être, sinon cela aura disparu.
Le ministre fait remarquer qu'à l'heure actuelle, les perquisitions à domicile se font de 5 heures à 21 heures.
Le membre souligne qu'il ne s'agit pas ici de particuliers mais en général de grandes entreprises. Il maintient que la Belgique devient un véritable état policier et tout ce que le ministre vient de dire ne l'a pas convaincu du contraire.
M. Hatry dépose l'amendement nº 51 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Au § 12 de cet article, remplacer les mots « le corps de rapporteurs visé à l'article 14, § 2 » par les mots « le président du Conseil de la concurrence. »
Justification
La décision sur l'opportunité d'une perquisition, d'une saisie ou d'une apposition de scellés devrait être prise par un magistrat en raison des conséquences graves qu'elles peuvent entraîner au niveau des entreprises. Une décision par le corps des rapporteurs et ce uniquement à la majorité des voix ne donne pas suffisamment de garanties au niveau des droits de la défense. Par ailleurs, la législation française (article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986) prévoit qu'une descente sur les lieux et une saisie nécessitent une autorisation judiciaire du président du tribunal de grande instance.
Le ministre ne partage pas cet avis.
La majorité des difficultés liées à la loi de 1991 vient du fait que le président du Conseil (organe décisionnel) prend des mesures d'instruction (mandat de perquisition). Laisser cette compétence au président du Conseil réduirait les garanties liées aux droits de la défense. Quelle est l'impartialité d'un juge chargé de statuer, si ce même juge a délivré un mandat de perquisition à l'égard d'une entreprise ? Le président du Conseil agirait comme juge et partie (poursuivante); il convient donc de séparer les fonctions d'instruction et de décision;
Le corps des rapporteurs offre autant (sinon plus) de garanties liées aux droits de la défense : premièrement les rapporteurs doivent être juristes ou économistes à condition d'avoir une expérience en matière de procédure; deuxièmement la décision est prise par un corps, donc collégialement; ceci offre plus de garanties qu'une décision prise par une seule personne, fût-elle président du Conseil; troisièmement les rapporteurs bénéficient d'un statut pécuniaire et administratif garantissant leur indépendance; ils sont recrutés par concours; ils ne peuvent solliciter ni recevoir d'injonctions (comme les magistrats); ils bénéficient d'une carrière plane : ils ne dépendent de personne pour leurs promotions ou leurs augmentations de traitement (même les magistrats n'ont pas cette garantie, puisqu'ils dépendent du Roi pour leurs promotions).
Tous les actes d'instruction sont ensuite contrôlés par le Conseil de la concurrence, dans la phase de décision : le Conseil écartera ainsi tout élément recueilli suite à une mesure d'instruction illégale; on voit mal le Conseil contrôler ainsi des actes posés par son président.
Il demande donc le rejet de l'amendement.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 13 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Compléter l'article 11 proposé par un § 16, rédigé comme suit :
« L'article 23 de la même loi est complété par un § 6, rédigé comme suit :
« § 6. Le président et les membres du Conseil de la concurrence peuvent prendre connaissance à tout moment, pendant les heures de service, des dossiers à l'examen concernant des pratiques restrictives de concurrence ou des concentrations, et ils peuvent obtenir gratuitement une copie des documents. Il leur est cependant interdit d'émettre des directives ou de poser des questions supplémentaires tant que le rapport de l'examen n'a pas été remis au président du Conseil de la concurrence. Une fois qu'il a été remis à celui-ci, le conseil peut prendre les initiatives nécessaires conformément à la présente loi. »
Justification
Il est souhaitable de définir mieux que dans la loi proposée dans sa version actuelle, la relation entre le Conseil de la concurrence et le corps des rapporteurs et la relation entre ledit conseil et le Service de la concurrence.
Le ministre ne peut marquer son accord sur le texte de cet amendement.
L'amendement nº 54 est rejeté par 7 voix contre 3. Les amendements nº 11, nº 12, nº 13 et nº 79 sont retirés par leur auteur. L'amendement nº 18 est adopté à l'unanimité des 11 membres présents. Les amendements nº 29, nº 51 et nº 52 sont rejetés par 8 voix contre 3.
L'article 11, amendé, est adopté par 8 voix et 3 abstentions.
Article 12
M. Coene dépose l'amendement nº 30 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 24, § 2, proposé, compléter le troisième alinéa par le texte suivant :
« Le refus du président du conseil de retirer des pièces du dossier fait l'objet d'une décision motivée dans laquelle le président du conseil explique pourquoi il estime que les pièces sont nécessaires à la décision et que leur divulgation entraînerait un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence et pourquoi il estime ne pas devoir reconnaître le caractère confidentiel des pièces.
Le secrétaire du conseil informe les entreprises intéressées de cette décision motivée. »
Justification
Il va de soi qu'il peut y avoir des divergences de vues entre le conseil et les entreprises concernées à propos de la nature et du caractère confidentiel de certaines données et de certaines pièces. L'entreprise concernée doit dès lors être informée des raisons pour lesquelles le président du conseil envisage de divulguer malgré tout certaines données ayant un caractère confidentiel aux yeux de l'entreprise. Cela permet de préserver les possibilités de recours de l'entreprise contre cette décision.
Le ministre marque son accord.
M. D'Hooghe introduit l'amendement nº 60 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Ajouter au § 3 de l'article 24 proposé un alinéa libellé comme suit :
« Le rapport comprend également une proposition motivée de réglementation au sens du deuxième alinéa de l'article 28, § 1er , si le rapporteur estime que les faits concrets nécessitent une réglementation générale. »
Justification
Selon l'article 24 du texte de loi tel qu'il s'applique en droit belge depuis 1991, le service a la possibilité de faire une proposition de réglementation en terminant son rapport. Si une instruction concrète fait apparaître suffisamment d'indices qui justifient une approche commune, il importe que cette information puisse mener à la formulation d'un arrêté royal. À cet effet, nous modifions tant l'article 12 que l'article 17. Le rapporteur qui le juge utile peut alors faire une proposition motivée, que le conseil soumettra au Roi.
Le ministre marque également son accord.
Un membre se demande s'il faut indiquer dans la loi toutes les motivations d'une réglementation nouvelle. Cela va de soi et devrait être supprimé.
Le ministre estime que la nécessité d'une exemption par catégorie peut apparaître à l'occasion d'une affaire particulière.
Le membre trouve cependant que cela ne doit pas se trouver dans la loi.
M. Coene dépose l'amendement nº 31 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le § 3 de l'article 24 proposé par le texte suivant :
« § 3. Avant la fin de l'instruction, le rapporteur porte les griefs à la connaissance des entreprises intéressées. La possibilité doit être prévue d'entendre celles-ci à ce sujet. Le rapporteur met ensuite fin à son instruction et soumet son rapport au conseil. Ce rapport comprend le rapport d'instruction, l'énoncé des griefs accompagné des observations des entreprises intéressées, et une proposition de décision. »
Justification
Comme le fait remarquer à juste titre le Conseil de la concurrence, les griefs, dont la formulation précède logiquement la rédaction du rapport, doivent être portés à la connaissance des entreprises intéressées.
Le ministre estime que l'amendement de M. Coene revient à confondre l'instruction et la décision; ce n'est qu'au moment de la phase de décision que les entreprises reçoivent communication des griefs et peuvent ainsi faire valoir leurs moyens de défense, devant le Conseil. Ceci n'empêche pas que les rapporteurs interrogent les entreprises pendant la phase d'instruction.
Ajouter une phase additionnelle préalable n'est pas utile. Dès lors, il demande le rejet de cet amendement.
Un membre explique que le but est de donner l'occasion à l'entreprise de savoir quelles sont les charges retenues contre elle avant qu'une décision officielle soit prise, afin qu'elle puisse au moins savoir quel est le problème et de pouvoir mettre en oeuvre des moyens dont le service n'aurait éventuellement pas assez tenu compte.
Le ministre fait remarquer que les griefs ne peuvent être portés à la connaissance de l'intéressée que lorsque l'instruction est terminée.
M. Coene précise qu'il vise le moment où l'instruction est terminée mais où le rapport n'a pas encore été communiqué au Conseil.
Le ministre considère que ceci complique la procédure.
M. Coene dépose l'amendement nº 32 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 24, § 4, proposé, insérer les mots « Cette instruction complémentaire doit être réalisée dans un délai de deux semaines » entre les mots « instruction complémentaire » et les mots « Il complète son rapport... »
Justification
Comme l'instruction complémentaire en question doit pouvoir être réalisée assez rapidement, l'on propose de fixer un délai dans lequel cette instruction doit avoir lieu.
Le ministre répond qu'il n'est pas d'accord avec l'amendement, pour les motifs suivants.
Premièrement, il n'y a pas de délai pour le dépôt du rapport principal;
Deuxièmement, il n'est pas cohérent de fixer un délai de 2 semaines pour un rapport complémentaire; celui-ci peut nécessiter de plus longues investigations auprès des entreprises; ces investigations sont d'autant plus difficiles qu'en matière de pratiques restrictives, les entreprises ont des rétiscences à fournir des renseignements qui pourraient aboutir à une condamnation. Prévoir un délai de 2 semaines aurait pour seul effet que le rapport complémentaire risque, le plus souvent, d'être lui-même incomplet. Ceci donnerait lieu à de nouveaux rapports complémentaires demandés par le Conseil;
Troisièmement, ce sont les rapporteurs qui dirigent l'instruction; il en résulte que ce sont les rapporteurs qui déterminent la durée des mesures d'instruction.
Il demande donc le rejet de cet amendement.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 14 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Supprimer le quatrième paragraphe de l'article 24, proposé, de la loi du 5 août 1991, et l'insérer, en tant que sixième paragraphe, à l'article 23 de la même loi. »
Justification
L'article 12 de l'amendement du gouvernement prévoit l'insertion, dans la loi de 1991, d'un article 24, § 4. Cet article 24, § 4, prévoit la possibilité, pour le conseil, de requérir du rapporteur une instruction complémentaire. Cependant, comme cette possibilité a été inscrite uniquement à la rubrique « règles d'instruction spécifiques aux pratiques restrictives de concurrence », le conseil ne pourrait pas requérir une instruction complémentaire en cas de concentration. Comme le ministre des Affaires économiques s'approprie déjà la possibilité de recours en matière de concentration, il faut veiller à ne pas vider également la procédure en première instance de sa substance.
Le ministre répond que la situation est différente pour les concentrations : il ne s'agit pas de griefs à l'encontre d'une ou plusieurs entreprises, en vue d'une condamnation éventuelle par le Conseil. Il s'agit uniquement de se prononcer sur l'octroi d'une autorisation administrative préalable à une opération.
Il propose de retirer cet amendement.
Les amendements nº 30 et nº 60 sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
Les amendements nºs 14, 31 et 32 sont rejetés par 8 voix contre 3.
L'article 12, amendé, est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 13
Cet article ne suscite aucune observation et est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 14
M. Hatry dépose l'amendement nº 48 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Dans la première phrase de l'article 26 proposé, supprimer les mots « d'office » et ajouter le mot « sérieux » entre les mots « indices » et « de. »
Justification
Le Service de la concurrence ne peut être chargé de procéder à des enquêtes générales et sectorielles de sa propre initiative. Il s'agit, en effet, d'une mesure d'instruction importante qui ne peut être faite qu'à la demande du ministre ou du président du Conseil de la concurrence.
Le ministre demande le rejet de cet amendement pour les motifs suivants :
Les enquêtes générales ou sectorielles ne permettent pas de prendre des mesures d'instruction contraignantes (perquisitions, saisies et scellés); elles ne sont pas dirigées contre des entreprises en particulier; elles concernent tout un secteur; si une ou plusieurs entreprises commettent des pratiques restrictives, une autre enquête (individuelle) sera ouverte suivant la procédure habituelle (direction de l'instruction par le corps des rapporteurs).
Il n'est dès lors pas nécessaire de supprimer la possibilité d'entamer une enquête d'office; d'ailleurs, cette possibilité existe déjà pour les enquêtes concernant des entreprises en particulier, et n'a pas soulevé de difficultés.
Il déplore que le ministre rejette son amendement qui consiste à ajouter le mot « sérieux » après le mot « indices ».
Le ministre répond que, dans le cas d'espèce, il y est opposé parce que l'objet est de, faire une enquête sur le secteur. Cette enquête ne conduit pas à des poursuites individuelles à l'égard des entreprises. Il s'agit bien d'une enquête à caractère général sur l'ensemble du secteur. C'est la raison pour laquelle il serait dommage de réduire ici la faculté d'opérer ce type d'enquête. Le ministre ajoute toutefois, qu'en général, il faut des indices sérieux.
Le membre fait observer que le mot « sérieux » figure déjà dans le texte actuel. Il rappelle que pour une cinquantaine d'ententes notifiées depuis 1993, seulement trois ont fait l'objet d'une décision de la part du Conseil de la concurrence. Pour lui, le Conseil a absolument besoin de disposer d'indices sérieux.
Le ministre suggère de ne pas supprimer le mot « d'office » et d'ajouter le mot « sérieux » étant entendu que le « sérieux » est jugé par le Service.
Le membre retire la première partie de son amendement. La deuxième partie de son amendement nº 48 est adoptée à l'unanimité des 11 membres présents.
L'article 14, ainsi amendé, est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 15
L'article 15 ne donne pas lieu à discussion. Il est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 16
M. Coene dépose l'amendement nº 33 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer la dernière phrase du § 1er de l'article 27, § 1er , alinéa 1er , proposé, par le texte suivant :
« Les parties adressent leurs observations écrites au rapporteur. »
Justification
Il semble nécessaire, pour la clarté, de préciser à qui les parties doivent adresser leurs observations. Il semble que le rapporteur soit la personne indiquée.
M. Coene dépose l'amendement nº 106 (sous-amendement au sous-amendement nº 33) :
« Dans la disposition proposée, remplacer le mot « rapporteur » par le mot « conseil. »
Justification
Il convient de préciser qu'il y a lieu d'adresser les observations au conseil et non au rapporteur.
M. Hatry dépose l'amendement nº 108 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 27, § 1er , alinéa 3 proposé, remplacer les mots « ne retire pas » par les mots « peut ne pas retirer. »
Justification
Par cohérence avec le paragraphe précédent, il y a lieu d'apporter un caractère putatif au dispositif proposé.
Le ministre accepte cet amendement à condition qu'ultérieurement ses amendements nºs 128 et 129 aux articles 19 et 27 soient acceptés.
M. Coene dépose l'amendement nº 34 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 27, § 2, sixième alinéa proposé, insérer les mots « Cette instruction doit être réalisée dans un délai de deux semaines » entre les mots « un complément d'instruction à cet égard » et les mots « Le rapport est. »
Justification
Il nous paraît nécessaire de fixer un délai dans lequel cette instruction complémentaire doit être réalisée.
Le ministre demande le rejet de cet amendement.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 98 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Le § 5 de cet article est complété par ce qui suit :
« Le rapporteur fait valoir ses observations sur les éventuelles observations écrites déposées par les parties après le dépôt du rapport. »
Justification
Les parties peuvent déposer des observations écrites après le dépôt du rapport. Dans ce cas, il convient de prévoir que le rapporteur puisse également se prononcer sur ces observations écrites des parties. Cette précision permet au Conseil de recueillir l'information la plus complète possible avant de prendre sa décision.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 15 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Compléter cet article par un § 6 (nouveau), rédigé comme suit :
« § 6. L'article 27, § 3, de la même loi, est complété par la disposition suivante :
« En tout cas, un arrêté ministériel doit être adopté, une décision prise ou un arrêt rendu dans les 6 mois du dépôt du rapport susvisé auprès de l'instance compétente, conformément aux dispositions de l'article 24, § 3 ou § 4. Ce délai est applicable également en ce qui concerne les rapports accompagnés d'une proposition de classement. »
Justification
Il paraît souhaitable, d'une part, de prévoir également, en ce qui concerne les pratiques restrictives de concurrence, un délai fixe pour ce qui est des questions visées à cet article (arrêté ministériel décision arrêts décision du ministre) et, d'autre part, de déterminer si la proposition de règlement par arrêté ministériel qui est prévue à l'article 24, § 4, de la législation actuelle a été omise sciemment dans l'amendement du gouvernement, ou si on l'a simplement oubliée.
Le ministre répond que fixer un délai ne semble pas opportun pour les pratiques restrictives de concurrence. Il peut y avoir délit et la durée de la procédure dépend de la complexité de l'affaire. Il faut laisser le temps aux parties de préparer leur défense.
En outre, le renforcement des moyens du Service et du Conseil de la concurrence devraient accélérer les procédures.
Il propose donc le rejet de l'amendement.
Un membre fait remarquer que dans la période couverte par ce passage, il ne peut y avoir de délit, puisque la notification suspend toute action pénale à l'égard d'ententes ou de pratiques concertées. Le délit peut exister avant ou après le moment où il est notifié aux entreprises que leur entente est prohibée.
Le ministre demande de pouvoir réserver sa réponse. Sur le principe, il est d'accord avec l'auteur de l'amendement. Mais concrètement, il se demande quel serait le délai raisonnable.
L'amendement nº 106 et l'amendement nº 33, tel que sous-amendé par l'amendement nº 106, sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
L'amendement nº 108 est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
L'amendement nº 34 est rejeté par 8 voix contre 3.
L'amendement nº 98 est adopté par 8 voix et 3 abstentions.
L'amendement nº 15 est retiré par son auteur.
L'article 16, ainsi amendé, est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 17
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 61 (sous-amendement à l'amendement nº 1):
« À l'article 28 proposé, apporter les modifications suivantes :
A. Au § 1er proposé, ajouter, après le premier alinéa, un alinéa libellé comme suit :
« Le Roi peut également prendre un tel arrêté à la demande du Conseil de la concurrence. Il le fait notamment s'il reçoit une proposition motivée de réglementation d'un rapporteur. Le Roi demande l'avis du Conseil de la concurrence. »
B. Au dernier alinéa du § 1er , insérer les mots « ou de la demande » entre les mots « de l'avis » et les mots « du Conseil. »
Justification
Voir la justification de l'amendement nº 60.
Le ministre constate qu'il s'agit en effet de la conséquence de l'amendement nº 60.
Il est d'accord avec le principe de l'amendement nº 61 A et B, à condition d'adopter également le texte suivant :
Amendement nº 107 du gouvernement (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 28, § 1er , proposé, remplacer l'alinéa 2 par ce qui suit :
« Le Service ou, dans le cas visé à l'article 24, § 3, le rapporteur, soumet au conseil pour avis, au terme de l'instruction, un rapport contenant la proposition de règlement par arrêté royal. »
Justification
L'article 17 de l'amendement nº 1 prévoit que le Service de la concurrence remet un rapport au Conseil de la concurrence. Ce rapport contient une proposition de règlement par arrêté d'exemption par catégories. Le conseil remet un avis au ministre, qui propose l'arrêté au Roi. Lorsque l'arrêté s'écarte de l'avis du conseil, l'arrêté est délibéré en Conseil des ministres.
Dans ce cas, le rapport est déposé par le Service, et non par le corps des rapporteurs. Ce rapport est en effet réalisé en dehors d'une procédure relative à une affaire particulière.
L'amendement nº 60 prévoit que le rapporteur peut également proposer un règlement par arrêté royal, à l'occasion d'une affaire particulière.
L'article 28 en projet de la loi de 1991 est dès lors complété en fonction de l'amendement nº 60.
Les amendements nºs 61 et 107 sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
L'article 17, ainsi amendé, est adopté par 8 voix et 3 abstentions.
Article 18
Cet article ne fait l'objet d'aucune observation.
Il est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 19
M. Hotyat dépose l'amendement nº 19 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« A. Remplacer l'article 32bis proposé par l'article suivant :
« Art. 32bis. Le Conseil de la concurrence transmet sans délai au corps des rapporteurs pour instruction les notifications de concentrations faites en vertu de l'article 12. Le rapporteur désigné par le corps des rapporteurs procède à l'instruction de l'affaire dès réception de la notification visée à l'article 12 ou, si les renseignements à fournir sont incomplets, dès réception des renseignements complets. »
B. À l'article 32ter, § 2, alinéa 1er , proposé, les mots « ainsi qu'aux représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises ou ceux qu'ils désignent » sont insérés entre les mots « aux entreprises dont la concentration a fait l'objet de l'instruction » et les mots « il porte à leur connaissance. »
Justification
A. L'article 12 de l'amendement du gouvernement modifie l'article 24 de la loi du 5 août 1991. Cet article concerne les pratiques restrictives de concurrence. L'article 24, § 1er , en projet de la loi du 5 août 1991 précise que les demandes et les plaintes relatives aux pratiques restrictives de concurrence sont introduites devant le Conseil de la concurrence qui les transmet au corps des rapporteurs pour instruction.
Par analogie, il convient de préciser que le Conseil de la concurrence transmet au corps des rapporteurs pour instruction les notifications de concentrations faites en vertu de l'article 12. Il est proposé d'insérer cette précision dans l'article 32bis en projet de la loi du 5 août 1991 (article 19 de l'amendement du gouvernement). Cet article concerne les concentrations.
B. L'article 27, § 2, alinéa 4, de la loi du 5 août 1991 prévoit que « dans le cas d'une concentration, (...) les représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises, ou ceux qu'ils désignent, sont à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant; dans ce cas, l'accès au dossier leur est ouvert conformément aux dispositions du paragraphe 1er . »
Cette disposition est reproduite dans l'article 32quater, § 2, alinéa 3, en projet de la loi du 5 août 1991 (article 20 de l'amendement du gouvernement).
Cette disposition de la loi du 5 août 1991 ne peut être effective que si les représentants des travailleurs sont informés du dépôt du rapport dans la procédure de concentration. Il est dès lors proposé de prévoir, à l'article 32ter, § 2, alinéa 1er , en projet de la loi du 5 août 1991, que le rapporteur communique également son rapport aux représentants des travailleurs de ces entreprises, ou à ceux que ceux-ci désignent.
Le ministre marque son accord pour les amendements nºs 19 A et B.
Un membre déclare ne pas comprendre la signification de l'amendement B. Que viennent faire ici les représentants des travailleurs ?
L'auteur renvoie à la justification de son amendement. Les dirigeants des organisations syndicales interviennent de toute façon dans la procédure. Il organise simplement à leur intention l'information prévue dans la loi.
Un autre membre souligne qu'il va de soi que les dirigeants des organisations syndicales soient soumis, comme les autres personnes concernées, aux sanctions prévues par les articles 44 et 45.
Le premier intervenant constate que le fait qu'ils soient mis au courant du dépôt du rapport est une chose, mais qu'ils aient connaissance du contenu du rapport en est une autre. Cela crée le risque de diffusion d'informations pouvant être préjudiciables aux entreprises concernées.
Le ministre précise que le rapport qui leur sera envoyé ne contiendra pas les éléments confidentiels. Ceux-ci en seront retirés en vertu des dispositions de l'article 16.
Un membre fait remarquer que le texte de cet article est singulier. Dans le premier alinéa, on dit « peut refuser » et non « refuse ». Dans l'alinéa suivant, il faut alors dire « peut ne pas retirer » et non « ne retire pas ». Le président du Conseil n'est pas obligé de retirer une pièce confidentielle. Sinon, les deux situations sont traitées différemment.
Le ministre est d'accord et dépose l'amendement nº 128 du gouvernement (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Au troisième alinéa de l'article 32ter, § 2, proposé, remplacer les mots « ne retire pas » par les mots « peut ne pas retirer. »
Justification
L'amendement nº 108 précise que le président du Conseil a un pouvoir d'appréciation non seulement pour retirer des pièces confidentielles, mais aussi pour ne pas retirer des pièces confidentielles. Cet amendement se limite toutefois aux procédures en matière de pratiques restrictives de concurrence.
Pour la cohérence, il convient d'étendre cette disposition à la procédure relative aux concentrations.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 84 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« A. Faire de l'article 32bis proposé un article 32bis, § 1er .
B. Compléter l'article 32bis proposé par un § 2 rédigé comme suit :
« § 2. Le rapporteur soumet le dossier ainsi que son rapport motivé au Conseil de la concurrence. Le rapport motivé contient les éléments permettant au Conseil de la concurrence de formuler un avis détaillé. »
C. Compléter l'article 32bis par un § 3, rédigé comme suit :
« § 3. Le rapporteur envoie, quinze jours au moins avant la date de l'audience au cours de laquelle le conseil procédera à l'examen de l'affaire, une copie de son rapport aux entreprises dont la concentration a fait l'objet de l'instruction; il porte à leur connaissance qu'elles peuvent consulter le dossier au secrétariat et en prendre copie contre paiement. »
D. Supprimer l'article 32ter, § 1er et § 2, 1er alinéa. »
Justification
Les trois paragraphes précités concernent le rôle du rapporteur dans l'instruction en matière de concentration. C'est la raison pour laquelle il convient de les regrouper dans un article. En outre, le texte proposé indique clairement que le rôle du rapporteur est limité à l'instruction.
Le ministre marque son accord sur les amendements A, B, C et D.
M. Coene dépose l'amendement nº 35 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 32ter, § 2, proposé, ajouter après le troisième alinéa un alinéa rédigé comme suit :
« Le refus du président du conseil de retirer des pièces du dossier fait l'objet d'une décision motivée dans laquelle le président du conseil explique pourquoi il estime que les pièces sont nécessaires à la décision et que leur divulgation entraînerait un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence et pourquoi il estime ne pas devoir reconnaître le caractère confidentiel des pièces.
Le secrétaire du conseil informe les entreprises intéressées de cette décision motivée. »
Justification
Il va de soi qu'il peut y avoir des divergences de vues entre le conseil et les entreprises concernées à propos de la nature et du caractère confidentiel de certaines données et de certaines pièces. L'entreprise concernée doit dès lors être informée des raisons pour lesquelles le président du conseil envisage de divulguer malgré tout certaines données ayant un caractère confidentiel aux yeux de l'entreprise. Cela permet de préserver les possibilités de recours de l'entreprise contre cette décision.
Étant donné qu'il s'agit d'une conséquence de l'amendement nº 30, le ministre marque son accord.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 85 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« A. À l'article 32ter proposé, remplacer le § 1er par la disposition suivante :
« § 1er . En tant que juridiction administrative, le Conseil de la concurrence a une compétence d'avis en matière de concentrations. Ses avis doivent être motivés, suffisamment détaillés et contenir une proposition de décision. »
B. Remplacer le § 2, cinquième alinéa, de l'article 32ter proposé, par la disposition suivante :
« Pour ce qui est du fond, l'avis contenant la proposition de décision qui est émis par le Conseil de la concurrence ne peut pas être fondé sur les pièces retirées du dossier. »
Justification
On peut lire ce qui suit dans le document nº 1-614/2, 1997-1998 : « le ministre de l'Économie définit la politique générale de la concurrence économique, en matière de concentrations, il prend, s'il y a lieu, les décisions d'autorisation destinées à sauvegarder l'intérêt général. »
Pour pouvoir sauvegarder l'uniformité dans le statut du Conseil de la concurrence et prévenir les problèmes dont il est question dans le sous-amendement à l'article 7, l'on est obligé, eu égard à la considération sur laquelle repose l'amendement du Gouvernement (doc. Sénat, nº 614/2), d'attribuer une compétence d'avis à la juridiction administrative qu'est le Conseil de la concurrence.
Le ministre accepte les amendements A et B.
Les amendements nºs 19, 128, 84, 35 et 85 sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
L'article 19, ainsi amendé, est adopté à la même unanimité.
Article 20
MM. D'Hooghe et Weyts déposent l'amendement nº 65 (amendement subsidiaire aux amendements nos 62, 63 et 64) :
« À l'article 32quater proposé, remplacer le quatrième alinéa du deuxième paragraphe par la disposition suivante : « Le ministre ne peut en aucun cas intervenir ni être entendu. »
Justification
Comme, en application de l'article 34 proposé, le ministre pourra rejeter la décision prise par le conseil en matière de concentrations, il serait inacceptable qu'il puisse intervenir au cours de la procédure de première ligne.
Il est tout à fait normal que l'instance devant laquelle l'on forme un recours ne soit pas déjà intervenue et n'ait pas donné son avis au cours d'une phase préalable de la procédure.
Les auteurs de l'amendement expliquent qu'ils le retirent et le remplacent par le point B de l'amendement suivant.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 86 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« A. À l'article 32quater, § 2, troisième alinéa, proposé, remplacer les mots « article 32ter » par les mots « article 32bis, § 3 ».
B. Remplacer l'article 32quater, § 2, quatrième alinéa, proposé par les dispositions suivantes :
« Le ministre peut adresser au conseil une note dans laquelle il expose les éléments du dossier concerné qui sont susceptibles d'influencer la politique générale en matière de concurrence économique, ainsi que ceux qui ont trait à la politique générale. Le dépôt de cette note ne lui confère pas la qualité de partie à la cause. »
Justification
A. Concordance avec l'amendement nº 84.
B. Lorsque le ministre est investi du pouvoir de décision en matière de concentrations, il ne peut pas être partie à la procédure engagée devant le Conseil de la concurrence. Il paraît cependant équitable qu'il puisse attirer l'attention sur les conséquences en matière de concurrence économique et en ce qui concerne l'intérêt des propriétaires.
Le ministre marque son accord sur l'amendement, points A et B.
L'amendement nº 86 est adopté par 8 voix contre 2.
L'article 20, ainsi amendé, est également adopté par 8 voix contre 2.
Article 21
M. Hotyat dépose l'amendement nº 20 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le point 2 de l'article 33, § 2, proposé par ce qui suit :
« 2. Le rapporteur dépose son rapport dans un délai maximum d'un mois. Les décisions du Conseil visées au point 1 ci-dessus doivent intervenir dans un délai maximum de deux mois. Ces délais courent à partir du lendemain du jour de la réception de la notification ou, si les renseignements à fournir lors de la notification sont incomplets, à partir du lendemain du jour de la réception des renseignements complets. »
Justification
La loi du 5 août 1991 prévoit une première phase d'examen des concentrations d'une durée d'un mois.
L'amendement du gouvernement porte ce délai à deux mois. Cette prolongation permet notamment aux entreprises de modifier la concentration pour rencontrer des objections éventuelles. Ces modifications permettent dans certains cas d'éviter que le Conseil de la concurrence n'engage la seconde phase d'examen. La prolongation du délai permet également d'éviter que le Conseil de la concurrence n'engage la seconde phase, uniquement par manque de temps pour examiner la concentration en première phase.
La loi du 5 août 1991 et l'amendement du gouvernement ne prévoient cependant pas le délai dans lequel le rapport doit être déposé durant la première phase. La loi n'empêche dès lors pas le dépôt du rapport au Conseil la veille, par exemple de l'expiration du délai de 2 mois.
Le présent amendement prévoit que le rapport doit être déposé dans le mois. Ceci laisse au Conseil de la concurrence une durée au moins équivalente pour examiner le dossier.
Le ministre marque son accord.
M. Hatry dépose l'amendement nº 49 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« A) Dans l'article 33 proposé, § 2, 1, a), supprimer la dernière phrase « Lorsque le Conseil constate que les entreprises concernées... ».
B) À l'article 33, proposé, § 2, 2, dans la première phrase remplacer les mots « deux mois » par les mots « un mois ».
C) À l'article 33 proposé, § 2, 3, remplacer les mots « deux mois » par les mots « un mois. »
Justification
La suppression de la dernière phrase du nouvel article 33 par 2.1 a) est la conséquence de l'introduction du critère de part de marché comme condition de notification.
Les entreprises doivent être fixées rapidement sur le sort de leur projet de concentration. Par ailleurs, un des objectifs de l'amendement du gouvernement est précisément la réduction du nombre de concentrations à notifier; ce qui permettra de respecter le délai d'un mois pour l'examen dans la première phase.
Le ministre fait remarquer qu'il vient d'accepter l'amendement nº 20 de M. Hotyat. Il ne peut donc accepter cet amendement-ci.
Le membre rappelle que ce n'est pas conforme à ce qui avait été dit dans la discussion générale où le ministre était d'accord pour raccourcir le délai de deux mois. L'amendement de M. Hotyat double la durée du délai actuel.
L'auteur de l'amendement nº 20 propose que l'intervenant sous-amende son sous-amendement.
M. Hatry retire son amendement et dépose l'amendement nº 119 (sous-amendement au sous-amendement nº 20) :
« Remplacer les mots « deux mois » par les mots « quarante-cinq jours. »
Justification
L'amendement nº 20 porte le délai pour une première phase d'examen des concentrations à deux mois maximum. Ce délai paraît quelque peu excessif. En effet, il est important que les entreprises puissent être rapidement fixées sur le sort de leur projet de concentration.
L'amendement nº 119 propose par conséquent de limiter ce délai à 45 jours.
Le ministre marque son accord.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 16 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Au § 4 de cet article, remplacer le mot « charges » par le mot « obligations. »
Justification
L'amendement proposé vise simplement à apporter une modification d'ordre linguistique pour mettre la disposition en question en conformité avec le texte de l'article 34 de la loi de 1991.
Le ministre accepte l'amendement au texte néerlandais uniquement. Le texte français est correct.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 87 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« A. Remplacer le § 1er de l'article 33 proposé par ce qui suit :
« § 1er . Lorsque l'instruction a eu trait à une concentration, le Conseil de la concurrence peut, par la voie d'un avis motivé, formuler, à l'attention du ministre, une proposition de décision constatant :
1. soit que la concentration tombe dans le champ d'application de la présente loi;
2. soit que la concentration ne tombe pas dans le champ d'application de la présente loi.
Le ministre ou le Conseil des ministres, conformément à la compétence définie au présent article, § 2, 1, c), décide si la concentration relève ou non du champ d'application de la présente loi. Le ministre ou le Conseil des ministres communique sans délai la décision au Conseil de la concurrence. »
B. Remplacer le § 2, point 1, de l'article 33, proposé de la même loi par ce qui suit :
« § 2.1. Si le ministre ou le Conseil des ministres constate que la concentration tombe dans le champ d'application de la présente loi, le Conseil de la concurrence peut, par un avis circonstancié et motivé, proposer ce qui suit :
a) la concentration est admissible. Les parties notifiantes peuvent, jusqu'au moment où le ministre ou le Conseil des ministres a pris sa décision, conformément à la compétence définie au § 2, 1, c, du présent article, modifier les conditions de la concentration, auquel cas la décision d'admettre la concentration, prise par voie d'arrêté royal ou, le cas échéant, par voie d'arrêté délibéré en Conseil des ministres, portera sur la concentration ainsi modifiée. Lorsque le ministre ou le Conseil des ministres constate que les entreprises concernées contrôlent ensemble moins de 25 % du marché concerné, la concentration est déclarée admissible;
b) la concentration soulève des doutes sérieux quant à son admissibilité, auquel cas le ministre ou le Conseil des ministres décide d'engager la procédure prévue à l'article 34;
c) tout au long de la procédure décisionnelle en matière de concentration, telle que prévue à la présente section Vter, le pouvoir de décision appartient au ministre, pour autant que le projet d'arrêté royal suive la proposition faite dans le cadre de l'avis du Conseil de la concurrence. Lorsque le ministre désire s'écarter de cette proposition ou prévoir des conditions ou des obligations qui ne sont pas formulées dans la proposition du Conseil de la concurrence, la décision est prise par voie d'arrêté délibéré en Conseil des ministres.
Le ministre peut se faire représenter, dans le cadre de la procédure de décision en matière de concentration, par les fonctionnaires qu'il désigne. Le fait de représenter le ministre dans le cadre de la procédure décisionnelle est incompatible avec l'exercice d'activités d'enquête en qualité de rapporteur ou de fonctionnaire du Service de la concurrence ou avec l'accomplissement d'un quelconque acte d'enquête en qualité d'expert.
S'il l'estime nécessaire, le ministre ou son représentant entend toute personne physique ou morale. Les dispositions des §§ 2 et 3 de l'article 32quater, excepté celles du § 2, deuxième alinéa, sont également applicables dans le cadre de la procédure décisionnelle. »
Justification
Le principe en matière de concentrations est que le Conseil de la concurrence a une compétence consultative et que le ministre ou le Conseil des ministres a le pouvoir de décision, conformément à la répartition de compétence définie à l'article 32, § 2, 1, c).
Le ministre marque son accord à condition de le modifier comme suit :
Amendement nº 121 du gouvernement (sous-amendement au sous-amendement nº 87) :
« A. Apporter les modifications suivantes au point A :
1º À l'article 33, § 1er , proposé, remplacer les mots « formuler, à l'attention du ministre, une proposition de décision constatant : » par le mot « constater ».
2º À l'article 33, § 1er , proposé, supprimer l'alinéa 2.
B. Apporter les modifications suivantes au point B :
1º À l'article 33, § 2, point 1, alinéa 1er , proposé supprimer les mots « proposer que ».
2º À l'article 33, § 2, point 1, proposé, remplacer le a) par la disposition suivante :
« a) soit proposer que la concentration soit déclarée admissible. Les parties notifiantes peuvent, jusqu'au moment où le ministre ou, selon les cas, le Conseil des ministres, a pris sa décision, modifier les conditions de la concentration. Dans ce cas, la décision d'admissibilité porte sur la concentration ainsi modifiée. Lorsque les entreprises concernées contrôlent ensemble moins de 25 % du marché concerné, la concentration est déclarée admissible; »
3º À l'article 33, § 2, point 1, proposé, remplacer le b) par la disposition suivante :
« b) soit constater qu'il y a des doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration et décider d'engager la procédure prévue à l'article 34. »
4º À l'article 33, § 2, point 1, proposé, remplacer le c) par la disposition suivante :
« La décision sur la concentration notifiée est prise par le ministre si elle suit la proposition de décision contenue dans l'avis du Conseil de la concurrence. La décision est prise par le Conseil des ministres si elle s'écarte de la proposition de décision contenue dans l'avis du conseil de la concurrence. »
5º Remplacer le dernier alinéa de l'article 33, § 2, point 1, proposé par ce qui suit :
« Toute personne peut déposer ses observations écrites auprès du ministre ou de son représentant. Les dispositions des §§ 2 et 3 de l'article 32quater, à l'exception de l'alinéa 2 du § 2, sont applicables à la procédure de décision en matière de concentrations. »
Justification
L'amendement nº 87 prévoit qu'à chaque stade de la procédure devant le Conseil de la concurrence, toutes les décisions doivent être prises par le ministre ou le Conseil des ministres (notamment la décision concernant le champ d'application, la décision d'engager une seconde phase, etc.).
Il convient d'adapter l'amendement pour laisser au Conseil de la concurrence la compétence de décider les différentes étapes de la procédure, qui précèdent le prononcé d'un avis. Ce n'est que lorsque l'avis est délivré, que le ministre ou le Conseil des ministres doit statuer. Il faut éviter que celui-ci ne doive intervenir à chaque étape de la procédure d'avis, ce qui risque de retarder la procédure.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 88 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« A. Remplacer la première phrase du § 2, point 2, de l'article 33 proposé par la disposition suivante :
« Les avis du Conseil visés au point 1 ci-dessus doivent être rendus, en application des dispositions de l'article 32ter, § 1er , dans un délai maximum de deux mois. »
B. Remplacer le § 2, point 3, de l'article 33 par la disposition suivante :
« Sans préjudice des dispositions de l'article 5 du Code judiciaire, la concentration est réputée admissible lorsque le Conseil n'a pas rendu d'avis au terme du délai de deux mois. Le ministre ou le Conseil des ministres dispose d'un délai de 15 jours au terme du délai susvisé de deux mois pour rendre une décision dans la matière visée à l'article 33, § 2, 1, b). À l'expiration de ce délai de 15 jours, la concentration est réputée admissible, en l'absence d'un arrêté royal. »
Justification
On a fixé en termes maximums les délais dans lesquels il faut décider si une concentration est admissible ou si on estime nécessaire d'engager la procédure prévue à l'article 34; la procédure d'avis devant le Conseil de la concurrence dure au maximum deux mois; la décision en la matière doit être prise dans les quinze jours qui suivent l'expiration de ce délai de deux mois.
Le ministre marque également son accord à condition de le modifier comme suit :
Amendement nº 122 du gouvernement (sous-amendement au sous-amendement nº 88) :
« Remplacer le point 3 de l'article 33, § 2, proposé, par la disposition suivante :
« § 2.3. La concentration est réputée faire l'objet d'un avis favorable lorsque le Conseil de la concurrence n'a pas rendu son avis dans le délai de quarante-cinq jours. Le ministre ou le Conseil des ministres prend la décision dans les quinze jours qui suivent l'avis du Conseil de la concurrence, ou, en l'absence d'avis, dans les quinze jours qui suivent l'expiration du délai de quarante-cinq jours. En l'absence de décision à l'expiration du délai de quinze jours, la concentration est réputée admissible. »
Justification
Il convient de supprimer la référence à l'article 5 du Code judiciaire. Cet article vise le déni de justice par un magistrat (c'est-à-dire la carence du magistrat judiciaire de prendre une décision) et ne s'applique pas au Conseil de la concurrence, juridiction administrative qui ne rend qu'un avis, en matière de concentrations.
L'amendement nº 88 prévoit qu'en l'absence d'avis, la concentration est réputée admise. En réalité, il convient de prévoir qu'en l'absence d'avis, l'avis est réputé favorable. Ceci permet au ministre ou au Conseil des ministres de prendre une décision qui s'écarterait, le cas échéant, de l'avis réputé être favorable. Cette précision correspond à l'amendement qui vise à transférer au ministre ou au Conseil des ministres la compétence de décision en matière de concentrations.
Par ailleurs, en l'absence de décision (et non pas d'arrêté royal) dans les quinze jours, la décision est réputée être une décision d'admissibilité.
L'auteur de l'amendement explique qu'après discussion, il a retiré son amendement nº 49 pour réintroduire un nouvel amendement portant le numéro 119. Il rappelle que le délai proposé de qurante-cinq jours vaut pour l'ensemble de l'examen des concentrations.
Le ministre déclare que cet amendement a pour effet que le Service bénéficie d'un maximum d'un mois pour réaliser son enquête, mais que dans toute la mesure du possible, il conseille au Service de n'utiliser que trois semaines afin de permettre au Conseil de bénéficier de trois semaines également pour son examen.
L'auteur de l'amendement se rallie à ce commentaire.
Le ministre annonce une circulaire à l'égard des rapporteurs qui reprendra cette intention du législateur.
L'amendement nº 119, est adopté à l'unanimité des 10 membres présents. L'amendement nº 20 ainsi sous-amendé est adopté à la même unanimité.
L'amendement nº 16 est adopté à la même unanimité.
L'amendement nº 121, ainsi que l'amendement nº 87, ainsi sous-amendé, sont adoptés par 8 voix et 2 abstentions.
Le sous-amendement nº 122 ainsi que l'amendement nº 88, tel que sous-amendé, sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
L'article 21, ainsi amendé, est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 22
MM. D'Hooghe et Weyts déposent l'amendement nº 62 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Supprimer l'article 34 proposé. »
Justification
Le ministre ayant déjà la possibilité, à toutes les phases de la procédure, de déposer ses observations ou de faire valoir son droit d'être entendu, il est inadmissible que les parties notifiantes puissent introduire un recours devant lui si le Conseil de la concurrence leur a donné tort.
On propose donc d'éliminer le ministre de la procédure comme instance de recours. C'est précisément parce qu'il peut intervenir ou introduire un recours à tout moment au cours de la procédure qu'il semble y avoir une contradiction entre l'intérêt qu'il défendrait devant le conseil dans une première phase et celui (l'intérêt général) dont il devrait juger lui-même au cours d'une éventuelle deuxième phase. Après quoi, il aurait encore l'occasion de défendre cet intérêt une troisième fois et alors seulement sur le plan de la légalité devant le Conseil d'État.
Le ministre demande le rejet de cet amendement.
M. Hatry dépose l'amendement nº 53 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Supprimer cet article. »
Justification
L'introduction d'une disposition qui permet au ministre d'autoriser pour des raisons d'intérêt général une concentration en cas de refus ou d'autorisation assortie de conditions par le Conseil de la concurrence introduit un élément administratif dans la procédure. Ceci a pour conséquence que contrairement au système actuel où la Cour d'appel de Bruxelles est compétente pour les recours en matière de concentrations ceux-ci doivent être introduits devant le Conseil d'État. Or, le Conseil d'État ne peut qu'exercer un contrôle de légalité et annuler une décision, tandis que la cour d'appel dispose d'un pouvoir de pleine juridiction et peut dès lors substituer sa décision à celle du Conseil. Ainsi, le recours devant la cour d'appel garantit de manière plus complète les droits de la défense des entreprises. En outre, il offre plus de garanties au niveau de la longueur de la procédure puisque l'affaire n'est plus renvoyée à l'auteur de la décision. Enfin, il est à noter que la Cour d'appel de Bruxelles comprend une chambre spécialisée dans les problèmes de concurrence et joue un rôle d'uniformisation du droit belge de la concurrence à travers les questions préjudicielles.
Par ailleurs, permettre au ministre de revenir sur la décision du Conseil de la concurrence risque de voir prévaloir des considérations de nature politique.
Le ministre demande le rejet de cet amendement pour les raisons suivantes :
a) l'exécutif est mieux placé pour apprécier l'intérêt général (qui l'emporte sur le risque d'atteinte à la concurrence); la cour d'appel n'a pas vocation à apprécier l'intérêt général; c'est ce qu'estimait le Conseil d'État dans son avis de 1990 relatif à la loi du 5 août 1991;
b) les décisions du ministre et du Conseil doivent être motivées;
c) ces décisions peuvent faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'État qui contrôle la légalité de la décision, en ce compris la motivation;
d) l'amendement du gouvernement prévoit que le Conseil d'État statue toutes affaires cessantes; ceci garantit la rapidité de la procédure de recours.
M. Coene dépose l'amendement nº 36 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 34 proposé, supprimer les premier et deuxième paragraphes. »
Justification
Comme la notion d'« intérêt général » n'est nullement définie, ce qui suscite la plus grande confusion, il y a lieu de supprimer les possibilités que ces paragraphes offrent au ministre.
L'intervenant propose de supprimer les deux premiers paragraphes de l'amendement nº 36 qui donnent la possibilité au ministre de politiser dans le cadre de la défense de l'intérêt général défini d'une manière trop large, les décisions qu'il prend en ce qui concerne les concentrations. Il dit ne pas pouvoir l'accepter.
Un autre commissaire partage cette opinion. Il ajoute que malheureusement nos lois fourmillent de textes se référant à l'intérêt général.
Le ministre fait observer que cette disposition n'a plus beaucoup d'objet parce que le recours devant le Conseil des ministres est supprimé.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 89 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le paragraphe 1er de l'article 34 proposé par la disposition suivante :
« Si, conformément à l'article 33, § 2, 1, b), de la présente loi, il a été décidé d'engager la procédure, il charge le rapporteur visé à l'article 32bis, § 2, de procéder à une instruction complémentaire et lui accorde un délai pour rédiger un nouveau rapport et pour le transmettre au Conseil de la concurrence.
Après réception de ce rapport, le conseil en envoie une copie aux parties, conformément à l'article 27, § 1er .
L'avis circonstancié et motivé du Conseil contenant une proposition de décision relative à la question de l'admissibilité ou non de la concentration notifiée, doit être formulé dans les 60 jours au plus de la décision d'engager une procédure. La proposition de décision sur l'admissibilité, visée au présent paragraphe, peut être assortie de conditions et de charges.
Sans préjudice des dispositions de l'article 5 du Code judiciaire, la concentration est réputée admissible à défaut d'avis rendu dans ce délai de 60 jours. »
Justification
La procédure à suivre est comparable à celle prévue à l'article 33, § 3, de la loi en vigueur. Le délai imparti pour rendre l'avis est fixé à 60 jours parce qu'il est encore suivi d'un délai de décision de 30 jours. La durée totale de la procédure reste toutefois sensiblement plus courte puisqu'on supprime définitivement le recours à la cour d'appel de Bruxelles. Les entreprises bénéficient donc plus rapidement de la sécurité juridique.
Le ministre accepte l'amendement à la condition de le modifier comme suit :
Le ministre dépose l'amendement nº 123 (sous-amendement au sous-amendement nº 89) :
« A. Remplacer l'alinéa 1er de l'article 34, § 1er , proposé, par ce qui suit :
« Si, conformément à l'article 33, § 2.1, b), le Conseil de la concurrence décide d'engager la procédure, le rapporteur dépose un rapport complémentaire au Conseil de la concurrence. »
B. Remplacer l'alinéa 4 de l'article 34, § 1er , proposé, par ce qui suit :
« La concentration est réputée faire l'objet d'un avis favorable lorsque le Conseil de la concurrence n'a pas rendu son avis dans le délai de quarante-cinq jours. »
Justification
A. Ce n'est pas au Roi (ou au ministre) de fixer le délai de dépôt du rapport complémentaire. Le rapporteur (et non le Roi ou le ministre) dirige en effet l'instruction.
B. Il convient de supprimer la référence à l'article 5 du Code judiciaire. Cet article vise le déni de justice par un magistrat (c'est-à-dire la carence du magistrat judiciaire de prendre une décision). Cet article ne s'applique pas au Conseil de la concurrence, juridiction administrative qui ne rend qu'un avis, en matière de concentrations.
L'amendement nº 89 prévoit qu'en l'absence d'avis, la concentration est réputée admise. En réalité, il convient de prévoir qu'en l'absence d'avis, l'avis est réputé favorable. Ceci permet au ministre ou au Conseil des ministres de prendre une décision qui s'écarterait, le cas échéant, de l'avis réputé être favorable. Cette précision correspond à l'amendement qui vise à transférer au ministre ou au Conseil des ministres la compétence de décision en matière de concentrations.
M. Hotyat dépose l'amendement nº 21 :
« À l'article 34, § 1er , § 2, § 3, 3º, et § 4, proposé, remplacer les mots « le ministre » par les mots « le Conseil des ministres. »
Justification
La loi du 5 août 1991 ne prévoit pas de recours devant le Conseil des ministres en matière de concentrations.
L'amendement du gouvernement prévoit un tel recours, en cas de refus de la concentration ou d'autorisation assortie de conditions et charges prononcée par le Conseil de la concurrence.
Dans le cadre de ce recours, le Conseil des ministres peut autoriser une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emportent sur le risque d'atteinte à la concurrence.
Il paraît souhaitable que l'ensemble du gouvernement puisse se prononcer sur ces raisons d'intérêt général, qui peuvent d'ailleurs concerner des aspects qui relèvent de la compétence de différents ministres.
Le ministre fait remarquer que la nouvelle procédure qui confère au ministre et au Conseil des ministres la décision sur les concentrations rend cet amendement sans objet. Il n'existe, en effet, plus de recours devant le ministre ou le Conseil des ministres.
MM. D'Hooghe et Weyts déposent l'amendement nº 66 (sous-amendement à l'amendement nº 1):
« Au § 1er de l'article 34 proposé, insérer, après la première phrase, la disposition suivante :
« Quand il se prononce, le Conseil des ministres tient compte, de manière motivée et après avoir entendu les parties, des critères et des restrictions énumérés à l'article 10, § 3. »
Justification
Si l'amendement nº 21 est adopté, il appartiendra au Conseil des ministres, en cas de refus ou d'admission sous conditions, de modifier pour des raisons d'intérêt général une décision en matière de concentration prise par le Conseil de la concurrence. On justifie cette possibilité de recours par la nécessité de pouvoir continuer à mener une politique économique, notamment en intervenant activement dans la structure du marché.
Toutefois, il semble exagéré de formuler cette possibilité en termes d'intérêt général. Surtout qu'aux termes du § 3 proposé de l'article 43bis, le Conseil d'État ne pourra contrôler que la légalité de cette intervention du pouvoir exécutif.
Il est cependant prévu, depuis 1991, que le Conseil peut lui aussi déroger, dans un « intérêt supérieur » aux règles de base en matière de concentration. Le moins que l'on puisse exiger, semble-t-il, c'est que l'instance devant laquelle on formera un recours contre cette décision du Conseil soit tenue de rester dans ces limites légales. De surcroît, cette instance devra justifier de manière circonstanciée les raisons qui sont à la base de sa décision. Qui plus est, il semble nécessaire, dans l'intérêt de la sécurité juridique, que le public puisse prendre connaissance d'une manière ou d'une autre de cette décision.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 90 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le § 2 de l'article 34 proposé par la disposition suivante :
« Lorsque le Conseil de la concurrence formule, dans son avis, une proposition de décision constatant que la concentration n'est pas admissible, il propose également d'ordonner, en vue du rétablissement d'une concurrence effective, la scission des entreprises ou des actifs groupés, la fin du contrôle en commun, ou toute autre mesure appropriée. »
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 91 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le § 3 de l'article 34 proposé par la disposition suivante :
« Le délai visé au § 1er du présent article ne peut être prorogé qu'à la demande expresse des parties et, au maximum, pour la durée qu'elles proposent. »
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 92 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Compléter l'article 34 proposé par un § 5 (nouveau), libellé comme suit :
« § 5. Dans un délai de 30 jours à compter du lendemain du jour de la réception de la demande par le ministre, celui-ci ou, le cas échéant, le Conseil des ministres prend une décision en la matière conformément à l'article 33, § 2. À défaut de décision dans ce délai, la concentration est réputée admissible.
Dans le cadre de cette procédure de décision, le ministre a les mêmes compétences en matière de retrait de pièces que celles du président du Conseil de la concurrence, visées à l'article 32ter, § 2. La décision du ministre ou, le cas échéant, du Conseil des ministres, ne peut pas se fonder sur les pièces qui ont été retirées du dossier.
À défaut d'avis au sens du § 1er du présent article, dans les cinq jours suivant l'expiration du délai prévu audit § 1er , d'une part, et dans les cinq jours suivant la réception par le ministre de l'avis prévu au § 1er du présent article, d'autre part, le ministre ou son représentant informe, par lettre recommandée, les entreprises dont la concentration en est l'objet, soit que le Conseil n'a pas rendu d'avis, soit que l'avis peut être consulté pendant dix jours ouvrables. Le ministre ou, le cas échéant, le Conseil des ministres, attend que ce délai soit échu avant de former sa décision. »
Le ministre marque son accord pour ces trois amendements.
Les amendements nºs 62 et 53 sont retirés.
L'amendement nº 36 est rejeté par 8 voix contre 2.
L'amendement nº 123 ainsi que l'amendement nº 89, tel que sous-amendé, sont adoptés par 8 voix et 2 abstentions.
Les amendements nºs 21 et 66 sont retirés.
Les amendements nºs 90 et 91 sont adoptés par 8 voix et 2 abstentions. L'amendement nº 92 est adopté par 7 voix et 2 abstentions.
L'article 22, ainsi amendé, est adopté par 7 voix et 2 abstentions.
Article 23
M. Van Goethem dépose l'amendement nº 42 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le § 2 de cet article par le texte suivant :
« § 2. À l'article 35, § 2, de la même loi, supprimer les mots « Dans le délai de quinze jours à partir de la réception du rapport. »
Justification
Il s'agit d'une amélioration purement linguistique : à la suite de la suppression du premier membre de phrase du § 2, il y a lieu de reformuler le début de la phrase.
Le ministre accepte l'amendement, à condition de remplacer le mot « rechter » par les mots « voorzitter van de Raad voor de Mededinging ».
L'amendement nº 42 ainsi adapté est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
L'article 23, ainsi amendé, est adopté à la même unanimité.
Article 24
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 80 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer cet article par le texte suivant :
« À l'article 36, § 2, de la même loi, les mots « et en cas de non-respect des décisions visées à l'article 33, § 1er » sont supprimés. »
Justification
Au cas où le Conseil de la concurrence n'aurait qu'une compétence consultative en matière de concentrations, il serait absurde de le charger d'infliger des amendes et des astreintes.
M. Hatry dépose l'amendement nº 55 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À cet article, remplacer les mots « aux articles 33 et 34 » par les mots « à l'article 33. »
Justification
Voir la justification de l'amendement nº 53.
Le ministre demande le rejet de cet amendement pour les mêmes raisons qu'à l'amendement nº 53.
M. Coene dépose l'amendement nº 37 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Compléter cet article par un deuxième alinéa, rédigé comme suit :
« À l'article 40, supprimer les mots « et le respect de sa décision visée à l'article 23, § 2. »
Justification
Cet amendement doit être lu en corrélation avec l'amendement déposé à l'article 11 (amendement nº 29), lequel tend à faire poser, par les rapporteurs, tous les actes d'instruction qui sont énumérés à l'article 23. En ce qui concerne les instructions visées à l'article 23, l'article 37 prévoit des amendes à infliger aux personnes qui empêchent ou entravent les actes d'instruction. En outre, le président du conseil peut, conformément à l'article 40, infliger une astreinte, en vue d'imposer le respect de la décision (demande de renseignements) visée au paragraphe 2.
Comme le sous-amendement à l'article 11 prévoit que c'est le rapporteur même, et non plus le président du Conseil, qui requiert les renseignements, il est illogique d'attribuer au président le pouvoir d'infliger une astreinte.
Le présent amendement vise dès lors, pour l'ensemble de l'article 23, à ce que l'on maintienne simplement la possibilité d'infliger une amende, ce qui présenterait l'avantage d'une grande uniformité. En outre, les sanctions seront toujours infligées par la même instance, à savoir le Conseil de la concurrence dans son ensemble.
L'auteur ajoute dans le cadre de la justification de son amendement qu'il y a lieu de le lire en relation avec l'article 11 amendé.
Actuellement, tous les actes d'instruction sont accomplis par le corps des rapporteurs. Par conséquent, il est absurde d'encore prévoir que le président du Conseil doit infliger des sanctions, puisqu'il n'intervient absolument plus dans la procédure de collecte de renseignements. C'est pourquoi l'amendement propose de ne plus prévoir d'amendes qu'à l'article 23 et de charger le corps des rapporteurs de les infliger lorsque les demandes de renseignements émanant de leur corps restent sans suite.
Le ministre n'est pas favorable à cet amendement pour plusieurs raisons. D'abord, les astreintes ne peuvent d'ailleurs être infligées que par une juridiction. Ensuite, supprimer toute possibilité d'astreinte dans ce cas réduirait l'efficacité de la décision de demander des renseignements.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 81 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Compléter l'article 36 par un § 3 (nouveau), rédigé comme suit :
« § 3. Les mêmes amendes que celles prévues aux §§ 1er et 2 du présent article peuvent être infligées par le ministre ou le Conseil des ministres, conformément à la compétence définie à l'article 33, § 2, 1, c), en cas de non-respect des décisions visées aux articles 33 et 34. Les mêmes astreintes que celles prévues aux §§ 1er et 2 du présent article peuvent être infligées par le premier président de la Cour d'appel de Bruxelles, en cas de non-respect des décisions visées aux articles 33 et 34. »
Justification
En ce qui concerne les concentrations, le pouvoir de décision appartient au ministre des Affaires économiques, dans la mesure où il suit l'avis du Conseil de la concurrence. Le pouvoir de décision appartiendrait au Conseil des ministres au cas où les décisions dérogeraient à l'avis en question. Il serait dès lors plus logique que les amendes et astreintes soient infligées par les instances compétentes selon le cas. Selon la jurisprudence européenne, les astreintes doivent toujours être infligées par des magistrats du siège; d'où la distinction entre les règles relatives aux amendes et celles qui concernent les astreintes.
Les amendements nºs 55, 80 et 81 sont retirés.
L'amendement nº 37 est rejeté par 7 voix contre 2.
L'article 24 est adopté par 7 voix et 2 abstentions.
Article 24bis (nouveau)
M. Hotyat dépose l'amendement nº 22 (sous-amendement à l'amendement nº 1).
« Insérer un article 24bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 24bis. Dans le texte français, à l'article 40 de la même loi, les mots « sa décision » sont remplacés par les mots « la décision ».
Justification
L'article 40 de la loi du 5 août 1991 prévoit que le président du Conseil de la concurrence peut infliger des astreintes, notamment pour assurer le respect de « sa » décision de demande de renseignements, visée à l'article 23, § 2.3, de la loi du 5 août 1991.
Dans la mesure où la décision de demande de renseignements est prise par le corps des rapporteurs et non plus par le président du Conseil , les mots « sa décision » sont remplacés par les mots « la décision ».
Ceci implique que le président du Conseil pourra ainsi continuer à infliger des astreintes pour assurer le respect de la demande de renseignements, à la différence que cette dernière est formulée par le corps des rapporteurs.
Les astreintes ne peuvent en effet être prononcées que par une juridiction. Ceci résulte de l'article 1er , 1º, de la Convention Benelux du 26 novembre 1973 portant loi uniforme relative à l'astreinte, approuvée par la loi du 31 janvier 1980.
L'article 37 de la loi du 5 août 1991 prévoit en outre que le Conseil de la concurrence peut infliger des amendes, notamment si les entreprises ou associations d'entreprises ne fournissent pas les renseignements demandés. Cette disposition reste inchangée.
Le ministre marque son accord.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 82 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer un article 24bis (nouveau), rédigé comme suit :
« À l'article 37, § 1er , de la même loi, les mots « le Conseil de la concurrence peut » sont remplacés par le texte suivant : « À la demande d'un rapporteur, un juge des saisies du tribunal de première instance de Bruxelles peut ».
À l'article 37, § 2, de la même loi, le texte suivant est inséré entre les mots « être infligées » et les mots « au cas où une entreprise » : « par le Roi, par arrêté royal ou par arrêté délibéré en Conseil des ministres, en fonction de l'attribution de compétence visée aux articles 33 et 34; »
Justification
Si on veut respecter la séparation des fonctions entre le corps des rapporteurs et le Service de la concurrence, d'une part, et le Conseil de la concurrence, d'autre part, il n'est pas cohérent de donner au Conseil de la concurrence la compétence d'infliger dans ces causes des amendes et des astreintes, au cas où des instructions seraient entravées. D'ailleurs, on a pu constater suffisamment, dans le passé, qu'il vaut mieux prévenir les confusions de compétences entre le Conseil et le Service.
L'amendement nº 82 est retiré.
L'amendement nº 22 est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Article 24ter (nouveau)
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 93 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer un article 24ter (nouveau), libellé comme suit :
« Art. 24ter. L'article 38 de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« En cas d'infraction à l'article 12, § 4, le ministre ou, le cas échéant, le Conseil des ministres peut, conformément à l'article 33, § 2, c), 1, infliger les amendes visées à l'article 36, § 1er . Le président de la Cour d'appel de Bruxelles peut en outre infliger les astreintes visées à l'article 76, § 1er , si le ministre ou, le cas échéant, le Conseil des ministres, prend une décision sur base de la proposition prévue à l'article 34, § 2, de la présente loi. »
Justification
Les amendes et les astreintes sont infligées par l'autorité qui a le pouvoir de décision, comme prévu à l'amendement nº 81.
L'amendement nº 93 est retiré.
Article 24quater (nouveau)
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 110 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer un article 24quater (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 24quater. L'article 40 de la même loi est remplacé par le texte suivant :
« Art. 40. Le président du Conseil peut infliger l'astreinte visée à l'article 36, § 1er , en vue d'assurer le respect des mesures provisoires qu'il a prises conformément à l'article 35. Le juge des saisies du Tribunal de première instance de Bruxelles peut faire de même en vue d'assurer l'application des mesures qu'il a prises conformément à l'article 23, § 2. »
Justification
Les compétences doivent être mises en conformité avec le contenu de l'amendement nº 82.
L'amendement nº 110 est retiré.
Article 24quinquies (nouveau)
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 94 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer un article 24quinquies, libellé comme suit :
« Un article 40bis (nouveau), rédigé comme suit, est inséré dans la même loi :
« § 1er . Une décision du Conseil de la concurrence, prise en application de l'article 36 de la présente loi, est notifiée par le secrétaire du Conseil aux personnes, entreprises et associations d'entreprises qui en sont l'objet. La notification mentionne que la décision est susceptible de recours auprès de la Cour d'appel de Bruxelles. Le délai pour introduire ce recours est de 30 jours à compter de la date de la notification.
§ 2. Une décision d'un juge des saisies du Tribunal de première instance de Bruxelles, prise en application de l'article 37 de la présente loi, est notifiée par le rapporteur aux personnes, entreprises et associations d'entreprises qui en sont l'objet. La notification mentionne que la décision est susceptible de recours auprès de la Cour d'appel de Bruxelles. Le délai pour introduire ce recours est de 30 jours à compter de la date de la notification.
§ 3. Une décision du ministre ou du Conseil des ministres ou un arrêt du premier président de la Cour d'appel de Bruxelles, prise ou rendue en application des articles 36, § 3, et 38, de la présente loi, peut faire l'objet de la procédure de recours prévue à l'article 43bis de la loi du 5 août 1991. »
Justification
Les instances de recours contre les amendes et les astreintes infligées sont les mêmes que celles auprès desquelles on peut introduire un recours contre les décisions quant au fond.
Le ministre marque son accord à condition de le modifier comme suit :
Le ministre dépose l'amendement nº 124 (sous-amendement au sous-amendement nº 94) :
« À l'article 40bis (nouveau) proposé, apporter les modifications suivantes :
A. Au § 2, remplacer les mots « d'un juge des saisies du Tribunal de première instance de Bruxelles » par les mots « du Conseil de la concurrence »;
B. Au § 3, remplacer les mots « ministre, le Conseil des ministres ou un arrêt du premier président de la Cour d'appel de Bruxelles » par les mots « Conseil de la concurrence ».
Justification
A. Il n'appartient pas au juge des saisies d'infliger des amendes ou astreintes en cas d'obstruction de l'instruction. Ceci irait à l'encontre du souci d'uniformiser la jurisprudence. Il vaut mieux que cette décision soit prise par le Conseil de la concurrence.
B. Il n'appartient pas au ministre, au Conseil des ministres ou au premier président de la Cour d'appel de Bruxelles, d'infliger des amendes ou astreintes en cas de non-respect d'une décision en matière de concentration. En ce qui concerne le ministre ou le Conseil des ministres, il convient de préciser que seule une juridiction peut prononcer des astreintes. Il convient que cette décision soit prise par le Conseil de la concurrence.
Le sous-amendement nº 124, ainsi que l'amendement nº 94, ainsi amendé, sont adoptés par 8 voix et 1 abstention.
Article 25
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 111 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Au premier alinéa du § 2 de l'article 41 proposé de la même loi, supprimer les mots « la concentration ou ». »
Justification
Le Conseil de la concurrence et son président ne sont plus compétents pour prendre des décisions en matière de concentration.
Le ministre approuve cet amendement.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 112 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le deuxième alinéa du § 2 de l'article 41 proposé de la même loi, par le texte suivant :
« Les décisions du juge des saisies du Tribunal de première instance de Bruxelles qui sont visées à la section 7 du présent chapitre sont publiées au Moniteur belge et notifiées, par le rapporteur, aux entreprises dont la concentration ou les activités ont fait l'objet de l'instruction et, le cas échéant, au plaignant. »
Justification
Conformément à la philosophie de la loi en vigueur, toutes les décisions relatives à des amendes ou des astreintes sont publiées au Moniteur belge.
MM. D'Hooghe et Weyts déposent l'amendement nº 63 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 41 proposé, supprimer le deuxième et le dernier alinéa du § 2. »
Justification
Voir la justification de l'amendement nº 62.
M. Hotyat dépose l'amendement nº 23 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 41, § 2, alinéas 2 et 8, proposé, le mot « ministre » est remplacé par les mots « le Conseil des ministres ».
Justification
Voir la justification de l'amendement nº 21.
M. Hatry dépose l'amendement nº 56 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 41 proposé, apporter les modifications suivantes :
A. Supprimer le § 2, alinéa 2.
B. Remplacer au § 2, alinéa 3, les mots « aux alinéas précédents » par les mots « à l'alinéa précédent ».
C. Supprimer au § 2, alinéa 6, les mots « à l'exception des décisions visées à l'article 33 ».
D. Supprimer le § 2, alinéa 7. »
Justification
Voir la justification de l'amendement nº 53.
Le ministre demande le rejet de l'amendement pour les mêmes raisons qu'à l'amendement nº 53.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 113 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer, après le deuxième alinéa de l'article 41, § 2, de la même loi, un nouvel alinéa qui est rédigé comme suit :
« Les décisions du ministre et du Conseil des ministres, et les arrêts du premier président de la Cour d'appel de Bruxelles, visés aux articles 33, § 2, et 34, § 4, de la présente loi, y compris les décisions et arrêts visés aux sections 5ter et 7 du présent chapitre, ainsi que les avis selon lesquels la concentration est censée, à défaut de décision, être autorisée, sont publiés au Moniteur belge et notifiés aux parties qui ont participé à la concentration. »
Justification
Voir la justification à l'amendement nº 112.
Le ministre propose de le sous-amender et dépose l'amendement nº 130 (sous-amendement au sous-amendement nº 113) :
« Dans l'alinéa nouveau, proposé, de l'article 41, § 2, supprimer les mots « du ministre, du Conseil des ministres et les arrêts du premier président de la Cour d'appel de Bruxelles ». »
Justification
Il est vrai que les astreintes ne peuvent être prononcées que par une juridiction. Ceci résulte de l'article 1er de la Convention Benelux du 26 novembre 1973 portant loi uniforme relative à l'astreinte, approuvée par la loi du 31 janvier 1980 (cf. avis du Conseil d'État, 23 avril 1998, L 27.220/1, L 27.221/1); c'est pourquoi l'amendement nº 81 propose que les astreintes soient prononcées par le premier président de la cour d'appel.
Ceci va toutefois à l'encontre de l'uniformité de la jurisprudence, dans la mesure ou plusieurs juridictions auraient à connaître des dossiers de concurrence; l'amendement nº 1 du gouvernement avait retenu le recours devant le Conseil d'État en matière de concentrations (et non pas la cour d'appel).
Il n'est pas incohérent de prévoir que le Conseil statue comme organe d'avis, pour l'autorisation ou le refus de concentrations, et que le Conseil statue comme juridiction administrative pour contrôler, a posteriori, si la décision en matière de concentration a ou non été respectée.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 114 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le septième alinéa de l'article 41, § 2, de la même loi, par la disposition suivante :
« La notification et la publication de la décision du Conseil de la concurrence ou de son président, ainsi que du jugement prononcé par le juge des saisies du Tribunal de première instance de Bruxelles mentionnent qu'ils sont susceptibles de recours auprès de la Cour d'appel de Bruxelles dans les trente jours à compter de la publication au Moniteur belge. »
Justification
L'on a l'habitude, pour améliorer la sécurité juridique, de mentionner explicitement quelles sont les possibilités de recours. L'on ne mentionne pas ici les possibilités de recours en ce qui concerne les concentrations, puisqu'elles relèvent de la procédure définie à l'article 43bis de la loi à l'examen.
Le ministre souhaite le sous-amender et dépose l'amendement nº 131 (sous-amendement au sous-amendement nº 114) :
« Au septième alinéa de l'article 41, § 2, proposé, supprimer les mots « ainsi que du jugement prononcé par le juge des saisies du Tribunal de première instance de Bruxelles. »
Justification
Voir la justification à l'amendement nº 130.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 115 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le huitième alinéa du § 2 de l'article 41 par les dispositions suivantes :
« La notification et la publication de la décision du ministre, du Conseil des ministres, et de l'arrêt du premier président de la Cour d'appel de Bruxelles et de l'avis selon lequel, à défaut d'arrêté royal, la concentration est réputée admissible, mentionnent que celle-ci est susceptible de recours auprès du Conseil d'État, lorsqu'elle est définitive, dans les 30 jours à compter de la publication au Moniteur belge de la décision définitive. Ne sont pas considérées comme décisions définitives dans le cadre de cette procédure de recours, les décisions selon lesquelles une concentration relève du champ d'application de la présente loi et celles qui prévoient d'engager la procédure prévue à l'article 34. »
Justification
Dans les deux derniers cas, les décisions ne constituent pas le point final de la procédure décisionnelle en matière de concentration (le ministre ou, le cas échéant, le Conseil des ministres). Un recours devant le Conseil d'État est donc exclu dans ces cas.
Pour les mêmes motifs que pour les amendements précédents, le ministree dépose son sous-amendement nº 132 (sous-amendement au sous-amendement nº 115) :
« Dans l'alinéa nouveau, proposé, de l'article 41, § 2, supprimer les mots « du ministre, du Conseil des ministres et les arrêts du premier président de la Cour d'appel de Bruxelles. »
Justification
Voir la justification de l'amendement nº 130.
Le ministre dépose l'amendement nº 99 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À cet article, compléter le § 2 de l'article 41 proposé par ce qui suit :
« Les notifications prévues par la présente loi sont effectuées, selon les cas, par le secrétariat du Conseil ou par le ministre, par lettre recommandée avec accusé de réception. »
Justification
La loi du 5 août 1991 ne connaît pas le « pli judiciaire ». Or, le secrétariat du Conseil de la concurrence est chargé d'effectuer les notifications. Il a dès lors paru opportun de prévoir expressément que la notification se fait par lettre recommandée avec accusé de réception.
Les amendements nºs 23, 63 et 112 sont retirés.
L'amendement nº 111 est adopté à l'unanimité des 8 membres présents.
L'amendement nº 56 est rejeté par 6 voix contre 2.
L'amendement nº 130 est adopté à l'unanimité des 8 membres présents.
L'amendement nº 113, sous-amendé, est adopté par 7 voix et 1 abstention.
L'amendement nº 131 est adopté à l'unanimité des 8 membres présents.
L'amendement nº 114, sous-amendé, est adopté par 7 voix et 1 abstention.
L'amendement nº 132 est adopté par 6 voix et 2 abstentions.
L'amendement nº 115, sous-amendé, est adopté par 6 voix contre 1 et 1 abstention.
L'amendement nº 99 est adopté par 6 voix et 2 abstentions.
L'article 25, tel qu'amendé, est adopté par 6 voix et 2 abstentions.
Article 26
M. Van Goethem dépose l'amendement nº 43 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer le 1º de cet article par le texte suivant :
« 1º le § 1er est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Lorsque la solution d'un litige dépend du caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi, le juge saisi peut surseoir à statuer et saisir la cour d'appel de Bruxelles. La décision du juge de poser ou de ne pas poser une question préjudicielle n'est susceptible d'aucun recours.
Le greffier près la cour d'appel de Bruxelles porte sans délai la question préjudicielle à la connaissance des parties et il les invite à formuler leurs observations écrites dans le mois.
La cour rend une décision motivée. Cette décision n'est susceptible d'aucun recours.
La cour d'appel informe le corps des rapporteurs de toute question préjudicielle qui lui est soumise.
La cour d'appel peut requérir du corps des rapporteurs qu'il procède à une instruction. Cette instruction se fait suivant la procédure prévue par le présent chapitre.
Par dérogation à l'article 24, le rapporteur soumet son rapport à la cour d'appel de Bruxelles au terme de l'instruction. Ce rapport contient une proposition de réponse à la question préjudicielle.
Dans tous les cas, le Conseil de la concurrence et le ministre peuvent chacun déposer leurs observations écrites devant la cour d'appel. Ils peuvent consulter le dossier sur place.
La juridiction qui a posé la question préjudicielle, ainsi que toute autre juridiction appelée à statuer la même affaire, sont tenues de se conformer à la décision rendue par la cour d'appel de Bruxelles sur le point de droit faisant l'objet de la question préjudicielle. »
Justification
L'amendement modifie sur plusieurs points les dispositions relatives au traitement des questions préjudicielles qui sont posées à la cour d'appel de Bruxelles. Il convient, à la lumière des propositions qui ont été formulées par le gouvernement, de réécrire entièrement le § 1er pour la clarté.
Alinéa 1er : l'on a repris le premier alinéa dans sa version actuelle, mais en y ajoutant une disposition. Au cours de l'élaboration de la loi sur la concurrence économique, l'on a souligné le caractère facultatif de la question préjudicielle dans le chef du juge (projet de loi sur la protection de la concurrence économique, doc. Chambre, 1989-1990, nº 1281/1, p. 33). Le juge statue donc sur la nécessité de consulter la cour d'appel de Bruxelles pour pouvoir trancher un litige dont il a été saisi. Il est par conséquent souhaitable que la décision de poser ou de ne pas poser une question préjudicielle ne soulève aucune contestation et n'engendre aucune bataille de procédure. Voilà pourquoi l'amendement prévoit que cette décision ne peut faire l'objet d'aucun recours.
Deuxième alinéa : il convient également de préciser la manière dont se déroule la procédure. Lorsqu'un juge posera une question préjudicielle à la cour d'appel de Bruxelles, le greffier de la cour en avisera les parties et il les invitera à transmettre leurs observations écrites dans le mois. Il n'y aura donc pas débat contradictoire.
Troisième alinéa : le texte de celui-ci est le texte repris tel quel du deuxième alinéa actuel.
Alinéas 4 à 7 : dans ces alinéas figurent les nouvelles dispositions que le gouvernement propose par la voie de son amendement. La dernière phrase du septième alinéa a été reformulée en vue d'en améliorer la qualité rédactionnelle.
Alinéa 8 : la loi actuelle mentionne uniquement que la juridiction qui a posé la question préjudicielle est tenue de se conformer à la décision rendue par la cour d'appel de Bruxelles sur le point de droit faisant l'objet de cette question préjudicielle. Il convient toutefois, pour éviter que l'on puisse contourner cette disposition, de prévoir que les autres juridictions appelées à statuer dans la même affaire sont aussi tenues de respecter cette décision. Ce serait d'ailleurs conforme à la décision de principe du législateur de considérer la cour d'appel de Bruxelles comme la plus haute instance judiciaire pouvant intervenir en ce qui concerne les litiges en matière de concurrence. Une disposition similaire vaut d'ailleurs pour ce qui est des questions préjudicielles adressées à la Cour d'arbitrage (article 28 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage).
L'auteur retire son amendement puisque le gouvernement va déposer des amendements pour régler cette matière.
Le ministre dépose l'amendement nº 100 (sous-amendement à l'amendement nº 1), qui vise à remplacer le texte qu'il avait initialement proposé pour l'article 42.
« Remplacer cet article par la disposition suivante :
« L'article 42 de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Art. 42. § 1er . La cour d'appel de Bruxelles statue à titre préjudiciel, par voie d'arrêt, sur les questions relatives au caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi.
Lorsque la solution d'un litige dépend du caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi, la juridiction saisie, à l'exception de la Cour de cassation, doit surseoir à statuer et saisir la cour d'appel de Bruxelles.
§ 2. Toutefois, la juridiction n'y est pas tenue lorsque l'action est irrecevable pour des motifs de procédure tirés de normes ne faisant pas elles-mêmes l'objet de la demande de question préjudicielle.
La juridiction n'y est pas tenue non plus :
1º lorsque la cour a déjà statué sur une question ou un recours ayant le même objet;
2º lorsqu'elle estime que la réponse à la question préjudicielle n'est pas indispensable pour rendre sa décision;
3º lorsque la pratique de concurrence est manifestement licite au sens de la présente loi.
§ 3. La cour d'appel peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier.
Par dérogation à l'alinéa précédent, la cour d'appel peut ne pas retirer la pièce du dossier si elle estime qu'elle est nécessaire à la décision et que sa divulgation entraîne un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.
La cour d'appel peut dans tous les cas demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.
la réponse à la question préjudicielle ne peut être fondée sur les pièces retirées du dossier conformément aux alinéas précédents.
Le greffier près la cour d'appel de Bruxelles porte sans délai la question préjudicielle à la connaissance des parties et les invite à formuler leurs observations écrites dans le mois.
La cour d'appel informe le corps des rapporteurs de toute question préjudicielle qui lui est soumise.
La cour peut requérir du corps des rapporteurs qu'il procède à une instruction lorsqu'elle est saisie d'une question préjudicielle ou d'un litige dont la solution dépend du caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi. Cette instruction se fait suivant la procédure prévue par le présent chapitre.
Par dérogation à l'article 24, le rapporteur soumet son rapport à la cour d'appel de Bruxelles au terme de l'instruction. Ce rapport contient une proposition de réponse à la question préjudicielle.
Dans tous les cas, le Conseil de la concurrence et le ministre peuvent chacun déposer leurs observations écrites devant la cour d'appel. Ceux-ci peuvent consulter le dossier sans déplacement.
La cour peut reformuler la question préjudicielle. La cour rend une décision motivée. Cette décision n'est susceptible d'aucun recours. La cour statue comme en référé.
§ 4. La juridiction qui a posé la question préjudicielle, ainsi que toute juridiction appelée à statuer dans la même affaire, à l'exception de la Cour de cassation, sont tenues, pour la solution du litige à l'occasion duquel a été posée la question, de se conformer à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bruxelles.
§ 5. Tout jugement ou arrêt rendu par les cours et tribunaux et relatif à un litige mettant en cause le caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi, doit être communiqué au Service de la concurrence et au Conseil de la concurrence dans la huitaine et à la diligence du greffier de la juridiction compétente.
En outre, le greffier est tenu d'informer, sans délai, le Service de la concurrence et le Conseil de la concurrence, des recours introduits contre tout jugement ou arrêt visé à l'alinéa précédent. »
Justification
Il a paru opportun de préciser les cas dans lesquels une juridiction saisie d'un litige relatif à une pratique de concurrence est tenue de poser une question préjudicielle à la cour d'appel de Bruxelles.
L'article 42 de la loi du 5 août 1991 laisse à la juridiction la faculté de poser une question préjudicielle à la cour d'appel de Bruxelles.
Les §§ 1er et 2 de l'article 42 proposé dans le présent amendement sont inspirés de l'article 26 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage.
À la différence de cette loi spéciale, l'article 42, § 1er , alinéa 2, proposé prévoit que la Cour de cassation ne doit pas poser de question préjudicielle. À la différence de la Cour d'arbitrage, la cour d'appel se situe en effet à un degré de juridiction inférieur à la Cour de cassation.
L'alinéa 1er de l'article 42, § 3, proposé reproduit l'alinéa 3 de l'article 42, § 1er , de la loi du 5 août 1991. Les alinéas 1 à 4 du § 3 de l'article 42 proposé reproduisent en outre les dispositions relatives au retrait des pièces confidentielles. L'alinéa 5 du même paragraphe reproduit l'amendement nº 43.
Les alinéas 6 à 9 de l'article 42, § 3, proposé reproduisent l'article 26, 1º, de l'amendement nº 1, du gouvernement, et remplacent le troisième alinéa de l'article 42, § 1er , de la loi du 5 août 1991.
L'alinéa 7 de l'article 42, § 3, proposé prévoit en outre que la cour peut requérir du corps des rapporteurs qu'il procède à une instruction lorsqu'elle est saisie, non seulement d'une question préjudicielle, mais aussi d'un litige dont la solution dépend du caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi. Dans ce dernier cas, la cour ne se posera pas à elle-même une question préjudicielle. Il convient dès lors de permettre à la cour de faire appel aux rapporteurs de la même manière que si elle était saisie d'une question préjudicielle.
L'alinéa 10 de l'article 42, § 3, proposé prévoit que la cour peut reformuler la question préjudicielle. Cette disposition est inspirée de la loi spéciale sur la Cour d'arbitrage. Cet alinéa prévoit également que la cour statue comme en référé. Ceci lui permet d'examiner la question dès l'audience d'introduction ou à une date rapprochée.
Le § 4 de l'article 42 proposé est inspiré de l'alinéa 4 de l'article 42, § 1er , de la loi du 5 août 1991. La loi actuelle prévoit que la juridiction qui a posé la question préjudicielle est tenue de se conformer à la réponse de la cour d'appel uniquement en ce qui concerne le point de droit.
Le présent amendement étend cette obligation de se conformer à l'ensemble de la réponse de la cour d'appel, et pas uniquement au point de droit. En outre, l'amendement étend cette obligation à l'ensemble des juridictions appelées à statuer dans la même affaire, et non pas seulement à la juridiction qui a posé la question préjudicielle.
Ces extensions sont inspirées de l'article 28 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage.
À la différence de cette loi spéciale, l'article 42, § 4, proposé prévoit que la Cour de cassation n'est pas tenue par la réponse à la question préjudicielle. À la différence de la Cour d'arbitrage, la cour d'appel se situe en effet à un degré de juridiction inférieur à la Cour de cassation.
Le § 5 de l'article 42 proposé reproduit le § 2 de l'article 42 de la loi du 5 août 1991 tel que modifié par l'article 26, 2º, de l'amendement nº 1 du gouvernement.
M. Van Goethem propose de sous-amender le sous-amendement du gouvernement et dépose l'amendement nº 109 :
« À l'article 42 proposé, apporter les modifications suivantes :
A. Au § 2, ajouter un troisième alinéa rédigé comme suit :
« La décision du juge de poser ou de ne pas poser une question préjudicielle n'est susceptible d'aucun recours. »
B. Insérer un § 2bis (nouveau) rédigé comme suit :
« § 2bis. Le greffier près la cour d'appel de Bruxelles porte sans délai la question préjudicielle à la connaissance des parties et il les invite à formuler leurs observations écrites dans le mois. »
Justification
Les deux ajouts proposés répondent aux préoccupations exprimées par les conseillers Velu et Maffei.
A. Le juge n'est pas tenu de poser une question préjudicielle dans tous les cas. Il est souhaitable que la décision de poser ou de ne pas poser une question préjudicielle ne soulève aucune contestation et n'engendre aucune bataille de procédure. Voilà pourquoi l'amendement propose que cette décision ne puisse faire l'objet d'aucun recours. Une disposition similaire vaut d'ailleurs pour ce qui est des questions préjudicielles adressées à la Cour d'arbitrage (article 29, § 1 er , de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage).
B. Il convient également de préciser la manière dont se déroule la procédure. Lorsqu'un juge posera une question préjudicielle à la cour d'appel de Bruxelles, le greffier de la cour en avisera les parties et il les invitera à transmettre leurs observations écrites dans le mois. Il n'y aura donc pas de débat contradictoire.
L'amendement nº 43 est retiré.
L'amendement nº 109 est adopté par 7 voix contre 2.
L'amendement nº 100, sous-amendé, est adopté par 8 voix et 2 abstentions.
L'article 26, ainsi amendé, est adopté par 8 voix et 2 abstentions.
Article 27
Le ministre dépose l'amendement nº 101 (sous-amendement à l'amendement nº 1), qui propose de modifier l'article sur plusieurs points :
« Modifier cet article comme suit :
1º À l'article 43, § 1er , alinéa 3, proposé, les mots « toute personne comparue devant le Conseil de la concurrence » sont remplacés par les mots « toute personne à qui la notification de la décision doit être adressée conformément à l'article 41, § 2, alinéa 3, ou qui a fait valoir ses moyens devant le Conseil de la concurrence ».
2º À l'article 43, § 2, alinéa 1er , 5º, proposé, supprimer les mots « le cas échéant ».
3º Compléter l'article 43, § 2, proposé, par la disposition suivante :
« L'appel doit être dirigé contre toutes les parties dont l'intérêt est opposé à celui de l'appelant.
Ce dernier doit en outre, dans le délai de l'appel et au plus tard avant la clôture des débats, mettre en cause les autres parties non appelantes ni déjà intimées ou appelées.
En cas d'inobservation des règles énoncées aux alinéas précédents, l'appel ne sera pas admis.
La décision est opposable à toutes les parties en cause. »
4º À l'article 43, proposé, insérer un § 2bis (nouveau), rédigé comme suit :
« § 2bis. Le greffe de la cour d'appel de Bruxelles demande au secrétariat du Conseil de la concurrence, dans les cinq jours de l'inscription de la cause au rôle, l'envoi du dossier de la procédure. La transmission est effectuée dans les cinq jours de la réception de la demande. Le ministre règle le mode de transmission du dossier.
Une copie de la requête d'appel est transmise, conjointement avec la demande visée à l'alinéa 1er , au secrétariat du Conseil de la concurrence. Le secrétariat du Conseil de la concurrence fait mention du recours en marge de la décision. »
5º À l'article 43, § 3, proposé, insérer entre les alinéas 7 et 8, un nouvel alinéa, rédigé comme suit : « La cour d'appel de Bruxelles statue comme en référé. La cour exerce un contrôle de pleine juridiction. Les rapporteurs interviennent devant la cour d'appel de Bruxelles selon les règles de procédure prévue devant le Conseil de la concurrence en matière de pratiques restrictives de concurrence. »
6º Compléter l'article 43 proposé par un paragraphe 4 (nouveau), rédigé comme suit :
« § 4. Sauf disposition contraire, la procédure prévue par le Code judiciaire, à l'exception de l'article 1138, 2º, du Code judiciaire, est applicable à la procédure devant la cour d'appel prévue par la présente loi. »
Justification
1º L'article 27 de l'amendement nº 1 du Gouvernement contient notamment l'article 43, § 1er , alinéa 3, en projet de la loi du 5 août 1991.
Cet article en projet prévoit que le recours devant la cour d'appel peut être introduit par « toute personne comparue devant le Conseil de la concurrence ».
La notion de personne comparue devant le Conseil pourrait être interprétée largement. Ceci impliquerait que le recours pourrait être valablement introduit par des témoins comparus devant le Conseil de la concurrence (sans que ceux-ci n'aient la qualité de parties).
Pour éviter une interprétation trop large, il paraît opportun de remplacer les termes « toute personne comparue devant le Conseil de la concurrence » par « les personnes à qui la notification doit être adressée ». Ces personnes sont clairement identifiées dans la décision.
En effet, l'article 25 de l'amendement nº 1 du Gouvernement contient l'article 41, § 2, alinéas 1 et 2, en projet de la loi du 5 août 1991. Cet article en projet précise que les décisions du Conseil de la concurrence, de son président et du ministre doivent être notifiées. Ces décisions doivent désigner les parties à qui la décision doit être notifiée, en vertu de l'article 41, § 2, alinéa 3, en projet (article 25 de l'amendement nº 1 du Gouvernement).
L'appel devra dès lors être introduit par une partie, désignée dans les décisions, à qui la décision aura été notifiée.
L'appel pourra également être introduit par toute personne qui a fait valoir ses moyens devant le Conseil de la concurrence. Celle-ci pourrait en effet justifier d'un intérêt, même si le Conseil n'a pas reconnu cet intérêt. Il convient à cette partie de pouvoir interjeter appel contre la décision du Conseil qui ne lui reconnaît pas un intérêt à agir.
2º L'amendement nº 1 du Gouvernement prévoit que la requête d'appel contient « le cas échéant » les indications relatives aux parties à qui la décision a dû être notifiée (article 43, § 2, alinéa 1er , 5º, proposé dans l'article 27 de l'amendement nº 1). Il convient de supprimer les mots « le cas échéant ». Cette suppression implique que la requête doit, dans tous les cas, contenir les indications relatives aux parties à qui la décision a dû être notifiée.
3º Il convient d'appeler toutes les parties à la cause. L'article 43, § 2, proposé est inspiré de l'article 1053 du Code judiciaire.
4º Il a paru nécessaire de fixer dans la loi certaines modalités du transfert du dossier en cas de recours devant la cour d'appel. L'article 43, § 2bis, proposé est inspiré de l'article 723 du Code judiciaire.
5º L'amendement proposé prévoit que la cour statue comme en référé. Ceci permet à la cour d'examiner la question dès l'audience d'introduction ou à une date rapprochée.
Actuellement, la cour d'appel de Bruxelles exerce un contrôle de pleine juridiction. En pratique, il a cependant été constaté que les recours portés devant la cour d'appel ont principalement donné lieu à des débats sur des questions de droit.
En ce qui concerne les concentrations, l'amendement nº 1 prévoit un recours devant le ministre en cas de refus ou d'autorisation sous conditions par le Conseil de la concurrence. Les recours contre les décisions du ministre ou du Conseil seront portés devant le Conseil d'État. L'amendement nº 1 prévoit que le Conseil d'État contrôle la légalité des décisions. Ceci correspond aux missions habituelles de la section d'administration du Conseil d'État.
En ce qui concerne les pratiques restrictives de concurrence, l'amendement prévoit un recours devant la cour d'appel de Bruxelles, comme c'est le cas actuellement.
Il paraît opportun de préciser dans la loi que la cour d'appel exerce un contrôle de pleine juridiction. Les décisions relatives aux pratiques restrictives de concurrence ne constituent pas une autorisation administrative préalable, contrairement aux décisions relatives aux concentrations. Il paraît ainsi justifié de maintenir un recours de pleine juridiction, pour permettre aux parties de faire valoir leurs arguments en droit et en fait devant une juridiction d'appel.
Dans cette mesure, il semble également nécessaire de préciser que les relations entre la cour d'appel de Bruxelles et le corps de rapporteurs sont régies par les règles de procédure prévues devant le Conseil de la concurrence, en matière de pratiques restrictives de concurrence.
6º L'article 42, § 5, proposé prévoit que la procédure prévue par le Code judiciaire est applicable à la procédure devant la cour d'appel prévue par la loi du 5 août 1991, sauf disposition contraire. Le § 5 proposé précise que le principe dispositif, prévu à l'article 1138, 2º, du Code judiciaire n'est pas applicable à la procédure prévue par la loi du 5 août 1991. Le principe dispositif implique que la cour est liée par les arguments et par l'objet de la demande des parties. En dérogeant au principe dispositif, la cour pourra décider des mesures différentes de celles proposées par les parties. Ceci résulte de la nature des dossiers en matière de concurrence : il ne s'agit pas d'un litige entre particuliers. La décision doit tenir compte du marché en général, sous l'angle du droit de la concurrence. La dérogation au principe dispositif confirme l'interprétation donnée par la doctrine. Cette dérogation n'empêche pas que les principes liés aux droits de la défense doivent être respectés.
M. Hatry dépose l'amendement nº 57 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 43 proposé, apporter les modifications suivantes :
A. Supprimer au § 1er , alinéa 1er , les mots « à l'exception des décisions visées à l'article 33 ».
B. Supprimer au § 1er , alinéa 2, les mots « à l'exception des décisions relatives à la procédure en matière de concentrations. »
Justification
Voir la justification l'amendement nº 53.
Le ministre demande le rejet de l'amendement pour les mêmes raisons qu'à l'amendement nº 53.
M. D'Hooghe dépose un amendement nº 105 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« A. Remplacer l'article 43, § 1er , premier et deuxième alinéas, proposés par les dispositions suivantes :
« § 1er . Les décisions du Conseil de la concurrence et les décisions des rapporteurs peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles. Les avis du Conseil de la concurrence ne sont susceptibles d'aucun recours.
Les décisions prises par les rapporteurs en application de l'article 23, § 2.3, et celles prises par le président du Conseil de la concurrence en application des articles 35 et 40, peuvent également faire l'objet d'un recours au sens du premier alinéa, à l'exception des décisions relatives à la procédure en matière de concentrations. »
B. Au troisième alinéa de l'article 43, § 1er , proposé, remplacer les mots « le recours peut » par les mots « Dans le cas d'un dossier relatif à des pratiques restrictives, le recours peut. »
Justification
Les dossiers de concentration sont traités à l'article 28 de l'amendement du Gouvernement.
Le ministre souhaite sous-amender le point A de l'amendement nº 105 et dépose l'amendement nº 127 :
« Au point A de l'amendement nº 105, supprimer les mots « et les décisions des rapporteurs » et les mots « par les rapporteurs .»
Justification
Le point A de l'amendement nº 105 prévoit que les décisions du président du Conseil, du Conseil et des rapporteurs peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel (sauf en matière de concentrations).
Il n'est pas opportun de prévoir un recours devant la cour d'appel contre les décisions des rapporteurs, pour les motifs suivants :
1º les rapporteurs sont des fonctionnaires;
2º suivant le droit commun, deux types de recours peuvent être formés contre les actes émanant de fonctionnaires :
a) un recours de droit commun existe devant le tribunal de première instance ou devant son président (en cas d'urgence), si le fonctionnaire commet une « voie de fait »; une voie de fait commise par un fonctionnaire est un acte matériel illicite commis à l'occasion de l'exercice de ses fonctions;
b) un recours devant le Conseil d'État peut être porté contre les décisions des rapporteurs, comme tout acte administratif (en cas d'abus, de détournement ou d'excès de pouvoir);
3º par ailleurs, le Conseil de la concurrence ou la cour d'appel peuvent écarter toute mesure d'instruction recueillie illégalement par les rapporteurs;
4º l'amendement proposé permettrait d'introduire un recours devant la cour d'appel contre les mesures d'instruction, alors que l'affaire n'aurait pas encore fait l'objet d'une décision au fond par le Conseil de la concurrence; ceci revient à permettre deux procédures simultanées (cour d'appel et Conseil de la concurrence) à propos d'une même affaire; ceci va à l'encontre des recommandations formulées par la cour d'appel dans son exposé devant la commission des Finances et des Affaires économiques du Sénat.
M. Coene dépose l'amendement nº 38 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« A) À l'article 43, § 1er , deuxième alinéa, proposé, supprimer les mots « 23, § 2.3, .»
B) À l'article 43, § 1er , deuxième alinéa, proposé, insérer, entre les mots « en application des articles » et les mots « 35 et 40 »,les mots « 24, § 2, quatrième alinéa, 32ter, § 2, quatrième alinéa. »
Justification
A) Cette partie de l'amendement doit être lue en corrélation avec l'amendement nº 37 et l'amendement nº 29 à l'article 11.
B) Cette partie de l'amendement ouvre la possibilité d'introduire également un recours contre le refus de retirer des pièces confidentielles du dossier et doit être lue en corrélation avec les amendements nºs 30 et 35 aux articles 12 et 19.
Le ministre marque son accord sur le point B.
M. Coene dépose également l'amendement nº 70 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 43 proposé, premier paragraphe, troisième alinéa, supprimer la dernière phrase. »
Justification
Il paraît souhaitable, pour pouvoir développer une politique de la concurrence digne de ce nom, de limiter au maximum, sinon d'exclure, la possibilité, pour le ministre, de jouer un rôle dans des dossiers concrets.
Le ministre propose le rejet de l'amendement.
M. D'Hooghe dépose son amendement nº 116 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À la dernière phrase du quatrième alinéa de l'article 42, § 1er , proposé, de la même loi, insérer, après les mots « le ministre », les mots « , ou, le cas échéant, le Conseil des ministres .»
Le ministre marque son accord.
M. Van Goethem dépose l'amendement nº 44 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Remplacer la dernière phrase du septième alinéa du § 3 de l'article 43 par la phrase suivante :
« Ils peuvent consulter le dossier sur place. »
Justification
L'amendement apporte une amélioration rédactionnelle.
Le ministre marque son accord.
Le ministre dépose l'amendement nº 129 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Au quatrième alinéa de l'article 43, § 3, proposé, remplacer les mots « ne retire pas » par les mots « peut ne pas retirer .»
Justification
L'amendement nº 108 précise que le président du Conseil a un pouvoir d'appréciation non seulement pour retirer des pièces confidentielles, mais aussi pour ne pas retirer des pièces confidentielles. Cet amendement se limite toutefois aux procédures en matière de pratiques restrictives de concurrence devant le Conseil de la concurrence. Pour la cohérence, il convient d'étendre cette disposition à la procédure devant la cour d'appel.
L'amendement nº 101 est adopté par 9 voix et 2 abstentions.
L'amendement nº 57 est retiré.
Le sous-amendement nº 127 et l'amendement nº 105, amendé, sont adoptés par 9 voix et 2 abstentions.
L'amendement nº 38 B est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
L'amendement nº 70 est rejeté par 9 voix contre 2.
L'amendement nº 116 est adopté par 9 voix et 2 abstentions.
L'amendement nº 44 est adopté à l'unanimité des 12 membres présents.
L'amendement nº 129 est adopté par 11 voix et 1 abstention.
L'article 27, ainsi amendé, est adopté par 10 voix et 2 abstentions.
Article 28
M. Hatry dépose l'amendement nº 58 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Supprimer cet article. »
Justification
Voir la justification de l'amendement nº 53.
Le ministre demande le rejet de cet amendement pour les mêmes motifs qu'à l'amendement nº 53.
Par son amendement nº 117 (sous-amendement à l'amendement nº 1), M. D'Hooghe propose ce qui suit :
« Remplacer le premier paragraphe de l'article 43bis proposé par les dispositions suivantes :
« § 1er . Pour autant qu'elles soient définitives, comme le prévoit l'article 41, § 2, huitième alinéa, les décisions du ministre ou, le cas échéant, du Conseil des ministres, prises en application soit de l'article 33, § 2, a), soit de l'article 34, § 4, à défaut ou non d'une décision, les décisions définitives visées aux sections 5ter et 7, ainsi que les arrêts du premier président de la Cour d'appel de Bruxelles, rendus en application des articles 36, § 3, et 38 de la présente loi, peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Conseil d'État.
Un recours auprès du Conseil d'État est également possible lorsque les décisions prises en application des articles 33, § 2, a), et 34, § 4, ont été assorties de conditions ou charges.
Le recours peut être introduit par les entreprises dont la concentration a fait l'objet de l'instruction, ainsi que par toute personne, à l'exception du ministre et du Conseil des ministres, qui ont comparu devant le Conseil de la concurrence ou devant le ministre ou son représentant.
Le recours est déposé au greffe du Conseil d'État par requête dans un délai de 30 jours à partir de la notification ou de la publication au Moniteur belge, visées à l'article 41, § 2, troisième alinéa. »
Le ministre suggère toutefois d'y apporter deux modifications et dépose l'amendement nº 133 (sous-amendement du sous-amendement nº 117) :
« A. À l'article 43bis, § 1er , alinéa 1er , proposé, supprimer les mots « ainsi que les arrêts du premier président de la Cour d'appel de Bruxelles ».
B. À l'article 43bis, § 1er , alinéa 3, proposé, remplacer les mots « qui ont comparu » par les mots « qui ont déposé leurs observations écrites. »
Justification
A. Voir la justification à l'amendement nº 130.
B. Il convient de préciser quelles parties peuvent introduire le recours, à condition de préciser que ce ne sont pas les parties « comparues » devant le ministre ou le Conseil des ministres, mais celles qui ont déposé leurs observations écrites.
En effet, on conçoit mal le ministre ou le Conseil des ministres « entendre » ou faire « comparaître » les parties, même devant un représentant. En pratique, celles-ci déposeront leurs observations par écrit.
Sur une question d'un commissaire, le ministre confirme que l'on n'a pas demandé l'avis du Conseil d'État sur les amendements du gouvernement. D'après lui, il ne s'agit que d'une mise en conformité avec la jurisprudence.
Le membre estime que la procédure préconisée est extrêmement compliquée.
Le ministre ajoute que pour la rédaction des sous-amendements, les conseillers à la Cour d'appel ont été consultés afin de tenir compte de la pratique courante ainsi que de la jurisprudence.
M. Coene dépose l'amendement nº 71 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 43bis proposé, premier paragraphe, supprimer le deuxième et le sixième alinéas. »
Justification
Le but est de limiter au maximum, sinon d'exclure, la possibilité, pour le ministre, de jouer un rôle dans des dossiers concrets, en invoquant ce que l'on appelle l'intérêt général, qui est une notion très vague et imprécise.
Au demeurant, le présent amendement découle logiquement de l'amendement nº 36 à l'article 22.Il y a lieu de faire référence au point de vue de la Commission européenne en la matière. Le commissaire européen à la concurrence, Karel Van Miert, a, par exemple, déclaré ce qui suit : « Il (le ministre) ne peut (...) plus intervenir en invoquant l'intérêt général. Cette notion peut en effet être interprétée de différentes manières. » (doc. Chambre nº 1486/1-97/98, p. 13).
Le membre propose dès lors de supprimer ces deux alinéas.
Le ministre confirme que cet amendement n'est plus pertinent puisqu'il n'est plus prévu de recours auprès du ministre et que c'est le ministre qui décide.
Plusieurs membres trouvent que cette situation est pire encore.
Le ministre répond que le commissaire européen à la concurrence a précisé que si le ministre peut intervenir en invoquant l'intérêt général, c'est uniquement au stade de l'enquête. Il fait observer qu'au niveau de l'opportunité, c'est la Commission européenne qui décide et juge de l'intérêt général elle-même.
MM. D'Hooghe et Weyts déposent l'amendement nº 64 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 43bis proposé, supprimer le deuxième et le sixième alinéas du § 1er et, au cinquième alinéa du § 3, remplacer les mots « le Conseil de la concurrence ou, selon le cas, le ministre bénéficient » par les mots « le Conseil de la concurrence bénéficie. »
Justification
Voir la justification de l'amendement nº 62.
Le ministre demande le rejet de cet amendement pour les mêmes motifs que pour l'amendement nº 53.
M. Hotyat dépose l'amendement nº 24 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« À l'article 43bis, § 1er , alinéa 2, et § 3, alinéa 5, proposé, le mot « ministre » est remplacé par les mots « Conseil des ministres. »
Justification
Voir la justification de l'amendement nº 21.
Pour les mêmes raisons qu'à l'amendement nº 23, l'auteur décide de retirer son amendement.
M. Coene dépose l'amendement nº 39 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« A) À l'article 43bis, § 1er , quatrième alinéa, proposé, supprimer les mots « 23, § 2.3, ».
B) À l'article 43bis, § 1er , quatrième alinéa, proposé, insérer, entre les mots « en application des articles » et les mots « 35 et 40 », les mots « 24, § 2, quatrième alinéa, 32ter, § 2, quatrième alinéa. »
Justification
Voir la justification de l'amendement nº 38.
Le ministre marque son accord.
M. D'Hooghe introduit un amendement nº 118 (sous-amendement à l'amendement nº 1), qui vise ce qui suit :
« Ajouter, in fine du cinquième alinéa de l'article 43bis, § 3, proposé, les mots « et de sa publication au Moniteur belge. »
Un membre déclare qu'il n'est prévu nulle part que l'on publiera également les décisions du Conseil d'État.
Le ministre accepte l'amendement.
Les amendements nºs 24, 58 et 64 sont retirés.
Le sous-amendement nº 113 est adopté par 10 voix et 1 abstention.
L'amendement nº 117, amendé, est adopté par 9 voix et 2 abstentions.
L'amendement nº 71 est rejeté par 8 voix contre 2.
L'amendement nº 39 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
L'amendement nº 118 est également accepté à l'unanimité des 10 membres présents.
L'article 28, ainsi amendé, est adopté à la même unanimité.
Article 29
Cet article ne donne lieu à aucune observation.
Il est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 30
M. Hatry dépose l'amendement nº 73 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Faire précéder cet article, par un premier alinéa (nouveau) rédigé comme suit :
« À l'article 46, § 1er , premier alinéa, de la même loi, les mots « et les exportations » sont supprimés. »
Justification
Il y a lieu, à tout le moins, dans la détermination du chiffre d'affaire des entreprises concernées, d'exclure le montant total des exportations.
Le ministre propose le rejet de cet amendement pour les raisons suivantes :
Premièrement la définition des PME n'a aucun rapport avec la notification de concentrations; restreindre le chiffre d'affaires au chiffre hors exportation revient à étendre le nombre de PME au sens de la loi comptable;
Deuxièmement calculer le chiffre d'affaires hors exportation revient à réduire le montant maximum des amendes que le Conseil peut infliger en cas d'infraction.
L'auteur estime que cette explication ne tient pas. En insérant les exportations, le ministre calcule aussi les amendes. Il désire qu'on retire de la base de calcul pour la perception d'amendes, le chiffre réalisé à l'exportation.
Le ministre déclare que si on maintient les exportations, c'est parce que le montant maximum des amendes est lié au chiffre d'affaires. En revanche, dans le § 2 de l'article 46, on a supprimé les mots « et à l'étranger ».
L'intervenant fait remarquer à propos de l'article 5 que le ministre parle de l'inapplicabilité de la sanction. Cela signifie que, même pour les PME, on a intérêt à supprimer la notion d'exportation. Les entreprises qui font un effort spécial à l'exportation ne sont donc pas pénalisées, pour autant que ce chiffre à l'exportation reste en dessous du seuil de qualification de PME. Donc aussi bien pour l'article 5 que pour l'article 36, le ministre a intérêt à suivre cet amendement.
Le ministre n'est pas d'accord.
Lorsqu'une entreprise qui a un important chiffre d'affaires à l'exportation commet une infraction qui restreint la concurrence sur le territoire belge, elle peut être sanctionnée. Une telle entreprise a une position de force qui requiert que les amendes soient proportionnées à son importance.
L'intervenant n'est pas d'accord. On pénalise les exportateurs. Quelqu'un qui a 5 % de son chiffre d'affaires en Belgique n'a pas le moindre intérêt à mettre en danger sa situation en concluant éventuellement un cartel pour le marché belge. Cela n'a pas de sens.
Le ministre déclare vouloir sauvegarder l'équité entre les entreprises.
Le commissaire constate le désaccord. Il reviendra sur ce point en séance publique.
L'amendement nº 73 est rejeté par 9 voix contre 2.
L'article 30 est adopté par 9 voix contre 2.
Articles 31 et 32
Ces articles ne donnent lieu à aucune observation.
Ils sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 33
M. Hatry dépose l'amendement nº 50 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Supprimer cet article. »
Justification
Il n'est pas justifié de faire payer aux parties, même lorsqu'elles ont commis une infraction, les frais de la procédure, la possibilité de leur infliger une amende étant déjà en elle-même une sanction suffisante.
Il s'agit de supprimer la disposition qui permet de contraindre les entreprises à payer l'enregistrement et le traitement des demandes d'attestation négative ou d'exemption individuelle. En effet, elle n'est pas conforme à l'objectif de la loi, qui est d'encourager de telles notifications. De plus, la notification en vue d'une demande d'attestation négative ou d'une exemption individuelle est nécessaire si les parties souhaitent se mettre à l'abri d'une sanction.
Le ministre ne peut marquer son accord pour les motifs suivants :
Premièrement, les entreprises ayant commis une infraction peuvent être condamnées à une amende; celle-ci ne couvre pas les frais liés à la procédure (expertises, etc.); l'amendement du gouvernement est dès lors justifié; il existe des précédents : les personnes condamnées à une amende par un juge pénal sont également tenues de rembourser les dommages civils (frais d'experts, etc.).
Deuxièmement, les redevances pour les demandes d'exemption individuelles ou d'attestation négatives sont également justifiées : les pratiques restrictives sont en principe interdites (article 2, loi de 1991); par dérogation à cette interdiction, certaines pratiques peuvent être autorisées, à condition de recevoir une exemption expresse du Conseil de la concurrence; la redevance est dès lors la contrepartie d'une dérogation à une interdiction; elle offre également la sécurité juridique pour les entreprises qu'elles ne seront pas sanctionnées par une amende.
Le membre constate qu'ici aussi il s'agit d'une mesure anti-PME caractéristique.
L'amendement est rejeté par 9 voix contre 2.
L'article 33 est adopté par 9 voix contre 2.
Article 33bis (nouveau)
Le ministre dépose l'amendement nº 102 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Insérer un article 33bis, rédigé comme suit :
« Art. 33bis. Il est inséré dans la même loi un article 54bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 54bis. La loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues est applicable aux procédures prévues dans la présente loi. »
Justification
Il a paru opportun de préciser que la loi sur l'emploi des langues s'applique aux procédures prévues par la loi sur la protection de la concurrence économique, notamment devant le Conseil de la concurrence.
Cet amendement est adopté par 9 voix et 2 abstentions.
Article 34
Cet article ne fait l'objet d'aucune observation et est adopté par 9 voix contre 2.
Articles 35 et 36
Ces articles ne font l'objet d'aucune observation et sont adoptès par 10 voix et 1 abstention.
Article 37
Le ministre dépose l'amendement nº 134 (sous-amendement à l'amendement nº 1) :
« Compléter cet article par ce qui suit :
« Les dispositions de la présente loi ne s'appliquent pas aux procédures engagées auprès du Conseil de la concurrence ou de la Cour d'appel de Bruxelles au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi. »
L'amendement nº 134 est adopté par 9 voix contre 2.
L'article 37, ainsi amendé, est adopté par 9 voix contre 2.
6.2.2. Texte adopté en première lecture
Article premier
Les articles 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 21, 22, 26, 27, 28, 33, 34 et 35 de la présente loi règlent une matière visée à l'article 77 de la Constitution; les autres articles règlent des matières visées à l'article 78 de la Constitution.
Art. 1er bis
L'article 5, § 1er , de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Les pratiques visées à l'article 2, § 1er , ne doivent pas faire l'objet de la notification visée à l'article 7, lorsque les entreprises y participant répondent individuellement aux conditions prévues à l'article 12, § 2, de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises. »
Art. 2
À l'article 7, § 1er , alinéa 1er , de la même loi, les mots « au Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « au Conseil de la concurrence ».
Art. 2bis
§ 1er . À l'article 9, § 2, de la même loi, l'alinéa 1er est supprimé.
§ 2. À l'article 9, § 2, alinéa 2, de la même loi, les mots « et qui n'entraîne pas une coordination du comportement concurrentiel, soit entre entreprises fondatrices, soit entre celles-ci et l'entreprise commune » sont supprimés. »
Art. 2ter
L'article 10 de la même loi est complété par un quatrième paragraphe, rédigé comme suit :
« § 4. Si la création d'une entreprise commune constituant une opération de concentration au sens de la présente loi, a pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes, cette coordination est appréciée selon les critères de l'article 2, en vue d'établir si l'opération est compatible ou non avec les dispositions de la présente loi.
Dans cette appréciation, il est tenu compte notamment :
de la subsistance d'une activité significative et simultanée de deux entreprises fondatrices ou plus sur le même marché que celui de l'entreprise commune, sur un marché situé en amont ou en aval de ce marché ou sur un marché voisin étroitement lié à ce marché;
de la possibilité donnée aux entreprises concernées, par leur coordination résultant directement de la création de l'entreprise commune, d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. »
Art. 3
L'article 11, § 1er , de la même loi, modifié par l'arrêté royal du 31 mars 1995, est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Les dispositions de la présente section ne s'appliquent que lorsque les entreprises concernées totalisent ensemble en Belgique un chiffre d'affaires, déterminé selon les critères visés à l'article 46, de plus de 1 milliard de francs et qu'au moins deux des entreprises concernées réalisent chacune en Belgique un chiffre d'affaires d'au moins 400 millions de francs. »
Art. 3bis
L'article 11 de la même loi est complété par un § 3, rédigé comme suit :
« § 3. Tous les trois ans, le Conseil de la concurrence procède à une évaluation des seuils visés au § 1er , en tenant compte entre autres de l'incidence économique et de la charge administrative pour les entreprises.
Le Service de la concurrence remet un avis au Conseil en vue de cette évaluation. »
Art. 4
§ 1er . À l'article 12, § 1er , de la même loi, les mots « au Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « au Conseil de la concurrence » et les mots « dans un délai d'une semaine » sont remplacés par les mots « dans un délai d'un mois ».
§ 2. À l'article 12, § 4, de la même loi, les mots « le Conseil de la concurrence » sont remplacés par les mots « selon les cas, le ministre ou le Conseil des ministres ».
§ 3. À l'article 12, § 5, de la même loi, les mots « d'un mois » sont remplacés par les mots « de deux mois ».
Au même § 5, les mots « le Conseil de la concurrence » sont remplacés par les mots « selon les cas, le ministre ou le Conseil des ministres, sur avis motivé du Conseil de la concurrence, formulant une proposition de décision » et une dernière phrase est ajoutée, qui est rédigée comme suit : « Les procédures prévues à l'article 33 de la présente loi sont applicables au présent § 5 ».
§ 4. L'article 12, § 5, premier alinéa, de la même loi, est complété par une deuxième phrase, rédigée comme suit :
« Dans ce cas, le Conseil de la concurrence demande que le rapporteur dépose, dans les 10 jours, un rapport mentionnant les éléments d'appréciation nécessaires à la prise de décision visée au présent paragraphe. »
Art. 5
§ 1er . L'intitulé de la section 1ère du chapitre III de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Section 1ère
Service de la concurrence et corps des rapporteurs »
§ 2. L'article 14 de la même loi, dont le texte actuel deviendra le § 1er , est modifié comme suit :
1º dans le premier alinéa actuel, les mots « la constatation » sont remplacés par les mots « l'examen »;
2º un § 2, rédigé comme suit, est ajouté :
« § 2. Un corps des rapporteurs est institué auprès du Service de la concurrence.
Les rapporteurs sont recrutés par concours. Ils doivent être porteurs d'un diplôme de docteur ou de licencié en droit, d'ingénieur commercial ou de docteur ou de licencié en économie. Ils doivent pouvoir justifier d'une expérience utile d'au moins trois ans, tant en matière de concurrence que dans les questions de procédures.
Les rapporteurs sont nommés par le Roi. Ils bénéficient d'un statut administratif et pécuniaire garantissant leur indépendance. En matière disciplinaire, la réglementation relative à l'inspecteur des Finances est applicable.
Le corps compte autant de rapporteurs issus du cadre linguistique français que de rapporteurs issus du cadre linguistique néerlandais.
Un rapporteur au moins doit fournir la preuve de sa connaissance de la langue allemande.
Les rapporteurs sont chargés notamment :
1º de diriger et d'organiser l'instruction; le corps des rapporteurs fixe notamment l'ordre de traitement des dossiers; il répartit entre les rapporteurs et entre les agents du Service de la concurrence les dossiers mis à l'instruction;
2º de délivrer aux agents du Service les ordres de mission, y compris ceux visés à l'article 23 de la présente loi;
3º d'établir et de présenter le rapport d'instruction au Conseil de la concurrence;
Ils ne peuvent solliciter ni accepter aucune injonction concernant le traitement des affaires introduites en vertu de l'article 23, § 1er , a), b), c), d) et f).
Les rapporteurs désignent en leur sein, à la majorité, un chef de corps, pour une durée qui ne peut dépasser trois ans. Ce mandat peut être renouvelé.
Le chef de corps préside les réunions du corps des rapporteurs. En cas d'absence ou d'empêchement, le chef de corps est remplacé par le rapporteur le plus ancien ou, en cas de parité d'ancienneté, par le rapporteur le plus âgé.
Les rapporteurs peuvent accomplir tous les actes relatifs à l'accomplissement de leur mission, sauf lorsque la loi réserve ces actes au corps des rapporteurs. Dans ce cas, le corps des rapporteurs délibère à la majorité des voix; en cas d'égalité de voix, la voix du chef de corps est prépondérante.
Le corps des rapporteurs arrête son règlement d'ordre intérieur, qui est approuvé par le Roi. »
Art. 6
§ 1er . À l'article 15 de la même loi, les mots « ainsi que celui du corps des rapporteurs » sont insérés entre les mots « Service de la concurrence » et les mots « , pour en déterminer », et les mots « d'indépendance des rapporteurs qui forment le corps visé à l'article 14, § 2 », sont insérés entre les mots « la nécessité spécifique » et les mots « de stabilité ».
§ 2. L'article 15 de la même loi est complété par un alinéa, rédigé comme suit :
« Le Roi détermine notamment le statut des rapporteurs selon les principes d'une carrière plane. »
Art. 8
L'article 18, § 3, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« § 3. Si la récusation est contestée, le Conseil de la concurrence statue sur celle-ci en l'absence du membre en cause; ce dernier a la possibilité d'être entendu. La décision du Conseil de la concurrence n'est pas susceptible de recours. »
Art. 9bis
Un article 18bis est inséré dans la même loi, rédigé comme suit :
« Art. 18bis . Les membres du Conseil de la concurrence sont soumis au secret professionnel et ne peuvent divulguer, à quelque personne ou autorité que ce soit, les informations confidentielles dont ils ont eu connaissance en raison de leurs fonctions, hormis le cas où ils sont appelés à rendre témoignage en justice.
Toute infraction au présent article est punie des peines prévues par l'article 458 du Code pénal.
Les dispositions du livre 1er du Code pénal, sans exception du chapitre VII et de l'article 85, sont applicables aux infractions prévues par le présent article. »
Art. 9
§ 1er . À l'article 19, § 2, de la même loi, les mots « Il peut au besoin désigner des experts et entendre des témoins. » sont abrogés.
§ 2. L'article 19, § 5, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« § 5. Le Conseil de la concurrence transmet annuellement au ministre et aux Chambres législatives un rapport sur l'application de la loi. Le Conseil de la concurrence publie ce rapport. »
§ 3. L'article 19, § 6, de la même loi est abrogé.
Art. 10
À l'article 20 de la même loi, les mots « au président et aux membres du Conseil de la concurrence » sont remplacés par les mots « aux membres du Conseil de la concurrence qui n'exercent pas leur fonction à temps plein ».
Art. 10bis
L'article 21 de la même loi est complété par un alinéa, rédigé comme suit :
« Lorsque la Commission de la concurrence n'a pas répondu à la demande d'avis dans le délai que fixe le ministre et qui ne peut être inférieur à quinze jours ouvrables, l'avis n'est plus requis. »
Art. 11
§ 1er . À l'article 23, § 1er , de la même loi, les mots « par le Service de la concurrence » sont abrogés.
§ 2. À l'article 23, § 1er , c) , de la même loi, les mots « ou à l'article 12, § 1er » sont remplacés par les mots « , à l'article 12, § 1er , ou en cas de non respect d'une décision prise en vertu de l'article 12, § 5, de l'article 33 ou de l'article 34. »
§ 3. À l'article 23, § 1er , d) , de la même loi, les mots « du ministre des Petites et Moyennes Entreprises » sont insérés entre les mots « sur demande » et les mots « d'un organisme public ».
§ 4. À l'article 23, § 1er , e) , de la même loi, les mots « dans le cas d'une proposition d'arrêté ministériel d'exemption » sont remplacés par les mots « en vue d'un arrêté royal d'exemption ».
§ 5. À l'article 23, § 2.1, de la même loi, les mots « le Service de la concurrence peut » sont remplacés par les mots « les rapporteurs peuvent », les mots « Il fixe » sont remplacés par les mots « Ils fixent » et le mot « lui » est remplacé par le mot « leur ».
§ 6. À l'article 23, § 2.2, de la même loi, les mots « le Service adresse » sont remplacés par les mots « les rapporteurs adressent », les mots « il indique » sont remplacés par les mots « ils indiquent » et le mot « sa » est remplacé par le mot « leur ».
§ 7. L'article 23, § 2.3, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« 3. Si une entreprise ou une association d'entreprises ne fournit pas les renseignements dans le délai imparti par le rapporteur ou les fournit de façon incomplète, inexacte ou dénaturée, le corps des rapporteurs peut exiger les renseignements par décision motivée.
Cette décision précise les renseignements demandés et fixe le délai dans lequel les renseignements doivent être fournis. Elle suspend en outre les délais visés à l'article 33 jusqu'au jour de la fourniture des renseignements ou au plus tard le jour de l'expiration du délai fixé par le corps des rapporteurs.
Le corps des rapporteurs notifie sa décision aux entreprises desquelles les renseignements sont exigés. »
§ 8. À l'article 23, § 3, alinéa 1er , de la même loi, les mots « les agents du Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « les rapporteurs et les agents du Service de la concurrence ».
§ 9. L'article 23, § 3, alinéa 1er , de la même loi est complété par la disposition suivante :
« Ils peuvent avoir recours aux agents de l'Administration de l'Inspection économique du Ministère des Affaires économiques. »
§ 10. À l'article 23, § 3, alinéa 5, de la même loi, les mots « entre 8 et 18 heures » sont remplacés par les mots « entre 5 et 21 heures ».
§ 11. L'article 23, § 3, alinéa 6, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Dans l'accomplissement de leur mission, ils peuvent saisir sur place et apposer des scellés pour une durée qui ne peut pas dépasser 48 heures. Ces mesures sont constatées dans un procès-verbal. Une copie de ce procès-verbal est remise à la personne qui a fait l'objet de ces mesures. »
§ 12. L'avant-dernier alinéa de l'article 23, § 3, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Pour procéder à une perquisition, une saisie ou une apposition de scellés, les agents visés à l'alinéa 1er doivent en outre être porteurs d'un ordre de mission spécifique délivré par le corps des rapporteurs visé à l'article 14, § 2. Cet ordre de mission précise l'objet et le but de leur mission. »
§ 13. Le dernier alinéa de l'article 23, § 3, de la même loi, est remplacé par la disposition suivante :
« Les rapporteurs peuvent commettre des experts dont ils déterminent la mission consultative. »
§ 14. À l'article 23, § 4, de la même loi, les mots « aux rapporteurs et » sont insérés entre les mots « prêter leur concours » et les mots « aux agents mandatés du Service de la concurrence ».
§ 15. À l'article 23, § 5, de la même loi, les mots « les rapporteurs et » sont insérés entre les mots « leur mission d'instruction » et les mots « les agents du Service de la concurrence se conforment ».
Art. 12
Une section IVbis, contenant un article 24 remplaçant l'actuel article 24 et rédigé comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :
« Section IVbis
Règles d'instruction spécifiques aux pratiques restrictives de concurrence
Art. 24. § 1er . Les demandes et les plaintes relatives aux pratiques restrictives de concurrence sont introduites devant le Conseil de la concurrence qui les transmet au corps des rapporteurs pour instruction.
§ 2. S'il conclut à l'irrecevabilité ou au non-fondement des plaintes ou demandes, le rapporteur soumet au Conseil une proposition motivée de classement. Si le Conseil l'estime opportun, le rapporteur notifie sa proposition au plaignant en lui indiquant qu'il peut consulter le dossier au secrétariat, en obtenir copie contre paiement et déposer des observations écrites auprès du Conseil.
Le président du Conseil de la concurrence peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier.
Par dérogation à l'alinéa précédent, le président du Conseil ne retire pas la pièce du dossier s'il estime qu'elle est nécessaire à la décision et que sa divulgation entraîne un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.
Le refus du président du Conseil de retirer des pièces du dossier fait l'objet d'une décision motivée dans laquelle le président du Conseil explique pourquoi il estime que les pièces sont nécessaires à la décision et que leur divulgation entraînerait un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence et pourquoi il estime ne pas devoir reconnaître le caractère confidentiel des pièces.
Le secrétaire du Conseil informe les entreprises intéressées de cette décision motivée.
Le président du Conseil peut, dans tous les cas, demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.
La décision du Conseil de la concurrence quant au fond ne peut être fondée sur les pièces retirées du dossier.
Si le Conseil suit la proposition de classement, il classe le dossier. Si le Conseil ne suit pas la proposition de classement, il renvoie l'affaire au rapporteur, qui poursuit l'instruction.
§ 3. Au terme de l'instruction et avant la communication du rapport aux intéressés, le rapporteur soumet au Conseil son rapport. Ce rapport comprend le rapport d'instruction, une proposition d'énoncé des griefs et une proposition de décision.
Le rapport comprend également une proposition motivée de réglementation au sens du deuxième alinéa de l'article 28, § 1er , si le rapporteur estime que les faits concrets nécessitent une réglementation générale.
§ 4. Si le Conseil estime que d'autres griefs que ceux retenus par le rapporteur doivent faire l'objet d'un examen, le rapporteur les examine, et procède, s'il y a lieu, à une instruction complémentaire. Il complète son rapport et le dépose au Conseil. »
Art. 13
§ 1er . À l'article 25, § 1er , de la même loi, les mots « le Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « le Service de la concurrence et le corps des rapporteurs ».
§ 2. À l'article 25, § 2, de la même loi, les mots « le Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « le Service de la concurrence et le corps des rapporteurs ».
Art. 14
L'article 26 de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Art. 26. Le Service de la concurrence peut, d'office ou à la demande du ministre ou du président du Conseil de la concurrence, procéder ou faire procéder à des enquêtes générales ou sectorielles s'il y a des indices sérieux de l'existence de pratiques prohibées par les articles 2, § 1er , et 3. Les dispositions de l'article 23 sont applicables par analogie, à l'exception des alinéas 5 à 8 du § 3. »
Art. 15
L'intitulé de la section 5 du chapitre III de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Décision en matière de pratiques restrictives ».
Art. 16
§ 1er . L'article 27, § 1er , alinéa 1er , de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Après le dépôt du rapport visé à l'article 24, § 3 ou § 4, le rapporteur en avise les entreprises dont l'activité a fait l'objet de l'instruction, ainsi que le plaignant si le Conseil le juge approprié, et leur en envoie copie au moins un mois avant la date de l'audience au cours de laquelle le Conseil procédera à l'examen de l'affaire. Il porte à leur connaissance qu'ils peuvent consulter le dossier au secrétariat du Conseil de la concurrence et en obtenir copie contre paiement.
Le président du Conseil de la concurrence peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier.
Par dérogation à l'alinéa précédent, le président du Conseil peut ne pas retirer la pièce du dossier s'il estime qu'elle est nécessaire à la décision et que sa divulgation entraîne un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.
Le président du Conseil peut, dans tous les cas, demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.
La décision du Conseil de la concurrence quant au fond ne peut être fondée sur les pièces retirées du dossier.
Les parties déposent leurs observations écrites au Conseil. »
§ 2. À l'article 27, § 2, alinéa 1er , de la même loi, les mots « ou la concentration » sont abrogés.
§ 3. L'article 27, § 2, alinéa 3, de la même loi est complété par la disposition suivante :
« Dans les secteurs économiques placés sous le contrôle ou la surveillance d'un organisme public ou autre institution publique spécifique, ces organismes ou institutions sont à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant.
Dans tous les cas, le ministre est à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant. »
§ 4. L'article 27, § 2, alinéa 4, de la même loi est abrogé.
§ 5. L'article 27, § 2, alinéa 6, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Le Conseil de la concurrence peut demander au rapporteur de déposer un rapport complémentaire, en précisant les éléments sur lesquels il doit porter. Le rapporteur réalise, le cas échéant, un complément d'instruction à cet égard. Le rapport est communiqué aux parties par le rapporteur et déposé devant le Conseil de la concurrence.
Le rapporteur fait valoir ses observations sur les éventuelles observations écrites déposées par les parties après le dépôt du rapport. »
Art. 17
§ 1er . L'article 28, § 1er , de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Le Roi peut, après consultation du Conseil de la concurrence et de la Commission de la concurrence, déclarer par arrêté que l'article 2, § 1er , n'est pas applicable à des catégories d'accords, de décisions et de pratiques concertées.
Le Roi peut également prendre un tel arrêté à la demande du Conseil de la concurrence. Il le fait notamment s'il reçoit une proposition motivée de réglementation d'un rapporteur. Le Roi demande l'avis du Conseil de la concurrence.
Le Service ou, dans le cas visé à l'article 24, § 3, le rapporteur, soumet au Conseil pour avis, au terme de l'instruction, un rapport contenant la proposition de règlement par arrêté royal.
L'arrêté est motivé. Il est délibéré en Conseil des ministres lorsqu'il s'écarte de l'avis ou de la demande du Conseil de la concurrence. »
§ 2. A l'article 28, § 2, de la même loi, les mots « arrêté ministériel » sont remplacés par les mots « arrêté royal ».
Art. 18
À l'article 32 de la même loi, les mots « ou en vertu de la présente loi » sont insérés entre le mot « européenne » et les mots « , le Conseil ».
Art. 19
Une section Vbis , contenant les articles 32bis et 32ter et rédigée comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :
« Section Vbis
Instruction en matière de concentration
Art. 32bis . § 1er . Le Conseil de la concurrence transmet sans délai au corps des rapporteurs pour instruction les notifications de concentrations faites en vertu de l'article 12. Le rapporteur désigné par le corps des rapporteurs procède à l'instruction de l'affaire dès réception de la notification visée à l'article 12 ou, si les renseignements à fournir sont incomplets, dès réception des renseignements complets.
§ 2. Le rapporteur soumet le dossier ainsi que son rapport motivé au Conseil de la concurrence. Le rapport motivé contient les éléments permettant au Conseil de la concurrence de formuler un avis détaillé.
§ 3. Le rapporteur envoie, quinze jours au moins avant la date de l'audience au cours de laquelle le conseil procédera à l'examen de l'affaire, une copie de son rapport aux entreprises dont la concentration a fait l'objet de l'instruction ainsi qu'aux représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises ou ceux qu'ils désignent; il porte à leur connaissance qu'elles peuvent consulter le dossier au secrétariat et en prendre copie contre paiement.
Art. 32ter . § 1er . En tant que juridiction administrative, le Conseil de la concurrence a une compétence d'avis en matière de concentrations. Ses avis doivent être motivés, suffisamment détaillés et contenir une proposition de décision.
§ 2. Le président du Conseil de la concurrence peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier.
Par dérogation à l'alinéa précédent, le président du Conseil peut ne pas retirer la pièce du dossier s'il estime qu'elle est nécessaire à la décision et que sa divulgation entraîne un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.
Le refus du président du Conseil de retirer des pièces du dossier fait l'objet d'une décision motivée dans laquelle le président du Conseil explique pourquoi il estime que les pièces sont nécessaires à la décision et que leur divulgation entraînerait un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence et pourquoi il estime ne pas devoir reconnaître le caractère confidentiel des pièces.
Le secrétaire du Conseil informe les entreprises intéressées de cette décision motivée.
Le président du Conseil peut, dans tous les cas, demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.
Pour ce qui est du fond, l'avis contenant la proposition de décision qui est émis par le Conseil de la concurrence ne peut pas être fondé sur les pièces retirées du dossier. »
Art. 20
Une section Vter , contenant l'article 32quater et rédigée comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :
« Section Vter
Décision en matière de concentration
Art. 32quater . § 1er . Le Conseil instruit chaque affaire à l'audience. Il entend les entreprises parties à la concentration.
Quand il l'estime nécessaire, le Conseil entend toute personne physique ou morale.
§ 2. Si des personnes physiques ou morales, justifiant d'un intérêt suffisant, demandent à être entendues, il est fait droit à leur demande.
Dans les secteurs économiques placés sous le contrôle ou la surveillance d'un organisme public ou une autre institution publique spécifique, ces organismes ou institutions sont à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant.
Les membres des organes d'administration ou de direction des entreprises participant à la concentration, ainsi que les représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises, ou ceux qu'ils désignent, sont à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant. Dans ce cas, l'accès au dossier leur est ouvert conformément aux dispositions de l'article 32bis , § 3.
Le ministre peut adresser au conseil une note dans laquelle il expose les éléments du dossier concerné qui ont trait à la politique générale ainsi que ceux qui sont susceptibles d'influencer la politique générale en matière de concurrence économique. Le dépôt de cette note ne lui confère pas la qualité de partie à la cause.
Le défaut de comparution des parties convoquées ou de leur mandataire n'affecte pas la validité de la procédure.
§ 3. Le Roi fixe les règles de la procédure devant le Conseil ainsi que les conditions d'obtention de copies. »
Art. 21
§ 1er . L'article 33, § 1er , de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Lorsque l'instruction a eu trait à une concentration, le Conseil de la concurrence peut, par la voie d'un avis motivé, constater :
1. soit que la concentration tombe dans le champ d'application de la présente loi;
2. soit que la concentration ne tombe pas dans le champ d'application de la présente loi. »
§ 2. L'article 33, § 2, de la même loi est remplacé par ce qui suit :
« § 2.1. Si le ministre ou le Conseil des ministres constate que la concentration tombe dans le champ d'application de la présente loi, le Conseil de la concurrence peut, par un avis circonstancié et motivé :
a) soit proposer que la concentration soit déclarée admissible. Les parties notifiantes peuvent, jusqu'au moment où le ministre ou, selon les cas, le Conseil des ministres, a pris sa décision, modifier les conditions de la concentration. Dans ce cas, la décision d'admissibilité porte sur la concentration ainsi modifiée. Lorsque les entreprises concernées contrôlent ensemble moins de 25 % du marché concerné, la concentration est déclarée admissible;
b) soit constater qu'il y a des doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration et décider d'engager la procédure prévue à l'article 34.
La décision sur la concentration notifiée est prise par le ministre si elle suit la proposition de décision contenue dans l'avis du Conseil de la concurrence. La décision est prise par le Conseil des ministres si elle s'écarte de la proposition de décision contenue dans l'avis du Conseil de la concurrence.
Le ministre peut se faire représenter, dans le cadre de la procédure de décision en matière de concentration, par les fonctionnaires qu'il désigne. Le fait de représenter le ministre dans le cadre de la procédure décisionnelle est incompatible avec l'exercice d'activités d'enquête en qualité de rapporteur ou de fonctionnaire du Service de la concurrence ou avec l'accomplissement d'un quelconque acte d'enquête en qualité d'expert.
Toute personne peut déposer ses observations écrites auprès du ministre ou de son représentant. Les dispositions des §§ 2 et 3 de l'article 32quater , à l'exception de l'alinéa 2 du § 2, sont applicables à la procédure de décision en matière de concentrations.
2. Les avis du Conseil visés au point 1 ci-dessus doivent être donnés, en application des dispositions de l'article 32ter , § 1er , dans un délai maximum de quarante-cinq jours.
Le rapporteur dépose son rapport dans un délai maximum d'un mois. Ces délais courent à partir du lendemain du jour de la réception de la notification ou, si les renseignements à fournir lors de la notification sont incomplets, à partir du lendemain du jour de la réception des renseignements complets.
3. La concentration est réputée faire l'objet d'un avis favorable lorsque le Conseil de la concurrence n'a pas rendu son avis dans le délai de deux mois. Le ministre ou le Conseil des ministres prend la décision dans les quinze jours qui suivent l'avis du Conseil de la concurrence, ou, en l'absence d'avis, dans les quinze jours qui suivent l'expiration du délai de deux mois. En l'absence de décision à l'expiration du délai de quinze jours, la concentration est réputée admissible. »
§ 3. À l'article 33, § 3, alinéa 1er , de la même loi, les mots « au § 2.2, c) » sont remplacés par les mots « au § 2.1, c) ».
§ 4. L'article 33, § 3, alinéa 3, de la même loi est complété par la disposition suivante :
« La décision d'admissibilité visée au présent alinéa peut être assortie de conditions et obligations. »
§ 5. L'article 33, § 5, de la même loi est complété par la disposition suivante :
« Le délai visé au § 3 du présent article ne peut être prorogé qu'à la demande expresse des parties et au maximum pour la durée que celles-ci proposent. »
Art. 22
L'article 34 de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Art. 34. § 1er . Si, conformément à l'article 33, § 2.1, b) , le Conseil de la concurrence décide d'engager la procédure, le rapporteur dépose un rapport complémentaire au Conseil de la concurrence.
Après réception de ce rapport, le conseil en envoie une copie aux parties, conformément à l'article 27, § 1er .
L'avis circonstancié et motivé du Conseil contenant une proposition de décision relative à la question de l'admissibilité ou non de la concentration notifiée, doit être formulé dans les 60 jours au plus de la décision d'engager une procédure. La proposition de décision sur l'admissibilité, visée au présent paragraphe, peut être assortie de conditions et de charges.
La concentration est réputée faire l'objet d'un avis favorable lorsque le Conseil de la concurrence n'a pas rendu son avis dans le délai de deux mois.
§ 2. Lorsque le Conseil de la concurrence formule, dans son avis, une proposition de décision constatant que la concentration n'est pas admissible, il propose également d'ordonner, en vue du rétablissement d'une concurrence effective, la scission des entreprises ou des actifs groupés, la fin du contrôle en commun, ou toute autre mesure appropriée.
§ 3. Le délai visé au § 1er du présent article ne peut être prorogé qu'à la demande expresse des parties et, au maximum, pour la durée qu'elles proposent.
§ 4. Le Roi détermine les modalités d'introduction et de traitement de la demande auprès du ministre.
§ 5. Dans un délai de 30 jours à compter du lendemain du jour de la réception de la demande par le ministre, celui-ci ou, le cas échéant, le Conseil des ministres prend une décision en la matière, conformément à l'article 33, § 2. À défaut de décision dans ce délai, la concentration est réputée admissible.
Dans le cadre de cette procédure de décision, le ministre a les mêmes compétences en matière de retrait de pièces que celles du président du Conseil de la concurrence, visées à l'article 32ter, § 2. La décision du ministre ou, le cas échéant, du Conseil des ministres, ne peut pas se fonder sur les pièces qui ont été retirées du dossier.
À défaut d'avis au sens du § 1er , du présent article, dans les cinq jours suivant l'expiration du délai prévu audit § 1er , d'une part, et dans les cinq jours suivant la réception par le ministre de l'avis prévu au § 1er du présent article, d'autre part, le ministre ou son représentant informe, par lettre recommandée, les entreprises dont la concentration en est l'objet, soit que le Conseil n'a pas rendu d'avis, soit que l'avis peut être consulté pendant dix jours ouvrables. Le ministre ou, le cas échéant, le Conseil des ministres, attend que ce délai soit échu avant de former sa décision. »
Art. 23
§ 1er . À l'article 35, § 1er , alinéa 2, de la même loi, les mots « au Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « au corps des rapporteurs », les mots « le Service » sont remplacés par les mots « le corps des rapporteurs » et les mots « qui ne peut dépasser quinze jours » sont abrogés.
§ 2. À l'article 35, § 2, de la même loi, supprimer les mots « Dans le délai de quinze jours à partir de la réception du rapport, ».
§ 3. L'article 35, § 3, de la même loi est supprimé.
Art. 24
À l'article 36, § 2, de la même loi, les mots « à l'article 33, § 1er , » sont remplacés par les mots « aux articles 33 et 34 ».
Art. 24bis
Dans le texte français, à l'article 40 de la même loi, les mots « sa décision » sont remplacés par les mots « la décision. »
Art. 24quinquies
Un article 40bis (nouveau) , rédigé comme suit, est inséré dans la même loi :
« Art. 40bis § 1er . Une décision du Conseil de la concurrence, prise en application de l'article 36 de la présente loi, est notifiée par le secrétaire du Conseil aux personnes, entreprises et associations d'entreprises qui en sont l'objet. La notification mentionne que la décision est susceptible de recours auprès de la Cour d'appel de Bruxelles. Le délai pour introduire ce recours est de 30 jours à compter de la date de la notification.
§ 2. Une décision du Conseil de la concurrence, prise en application de l'article 37 de la présente loi, est notifiée par le rapporteur aux personnes, entreprises et associations d'entreprises qui en sont l'objet. La notification mentionne que la décision est susceptible de recours auprès de la Cour d'appel de Bruxelles. Le délai pour introduire ce recours est de 30 jours à compter de la date de la notification.
§ 3. Une décision du Conseil de la concurrence prise ou rendue en application des articles 36, § 3, et 38, de la présente loi, peut faire l'objet de la procédure de recours prévue à l'article 43bis de la présente loi. »
Art. 25
Une section VIIbis , contenant un article 41 remplaçant l'actuel article 41 et rédigée comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :
« Section VIIbis
Publication et notification
Art. 41. § 1er . Le Conseil de la concurrence communique, dès réception, toute notification de concentration au Moniteur belge pour publication par extrait. Cette publication comprend les noms des entreprises qui sont parties à la concentration.
§ 2. Les décisions du Conseil de la concurrence ou de son président, en ce compris celles visées aux sections 5 à 7 du présent chapitre, sont publiées au Moniteur belge et sont notifiées par le secrétariat du Conseil de la concurrence aux entreprises dont les activités ont fait l'objet de l'instruction ainsi que, le cas échéant, au plaignant.
Les décisions du ministre visées à l'article 34 de la présente loi sont publiées au Moniteur belge et sont notifiées aux parties à la concentration.
Les décisions visées aux articles 33, § 2, et 34, § 4, de la présente loi, y compris les décisions et arrêts visés aux sections 5ter et 7 du présent chapitre, ainsi que les avis selon lesquels la concentration est censée, à défaut de décision, être autorisée, sont publiés au Moniteur belge et notifiés aux parties qui ont participé à la concentration.
Les décisions visées aux alinéas précédents mentionnent les parties à qui la notification doit être adressée.
Les décisions visées aux alinéas précédents sont communiquées sans délai, sous la forme destinée à la publication au Moniteur belge , à la Commission de la concurrence.
Lors de cette publication et de cette communication, il est tenu compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués.
La notification et la publication de la décision du Conseil de la concurrence ou de son président mentionnent que celle-ci est susceptible de recours auprès de la cour d'appel de Bruxelles dans les trente jours à compter de sa publication au Moniteur belge , à l'exception des décisions visées à l'article 33.
La notification et la publication de la décision du Conseil de la concurrence ou de son président, mentionnent qu'ils sont susceptibles de recours auprès de la cour d'appel de Bruxelles dans les trente jours à compter de la publication au Moniteur belge .
La notification et la publication de la décision et de l'avis selon lequel, à défaut d'arrêté royal, la concentration est réputée admissible, mentionnent que celle-ci est susceptible de recours auprès du Conseil d'État, lorsqu'elle est définitive, dans les 30 jours à compter de la publication au Moniteur belge de la décision définitive. Ne sont pas considérées comme décisions définitives dans le cadre de cette procédure de recours, les décisions selon lesquelles une concentration relève du champ d'application de la présente loi et celles qui prévoient d'engager la procédure prévue à l'article 34.
Les notifications prévues par la présente loi sont effectuées, selon les cas, par le secrétariat du Conseil ou par le ministre, par lettre recommandée avec accusé de réception. »
Art. 26
L'article 42 de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Art. 42. § 1er . La cour d'appel de Bruxelles statue à titre préjudiciel, par voie d'arrêt, sur les questions relatives au caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi.
Lorsque la solution d'un litige dépend du caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi, la juridiction saisie, à l'exception de la Cour de cassation, doit surseoir à statuer et saisir la cour d'appel de Bruxelles.
§ 2. Toutefois, la juridiction n'y est pas tenue lorsque l'action est irrecevable pour des motifs de procédure tirés de normes ne faisant pas elles-mêmes l'objet de la demande de question préjudicielle.
La juridiction n'y est pas tenue non plus :
1º lorsque la cour a déjà statué sur une question ou un recours ayant le même objet;
2º lorsqu'elle estime que la réponse à la question préjudicielle n'est pas indispensable pour rendre sa décision;
3º lorsque la pratique de concurrence est manifestement licite au sens de la présente loi.
La décision du juge de poser ou de ne pas poser une question préjudicielle n'est susceptible d'aucun recours.
§ 3. Le greffier près la cour d'appel de Bruxelles porte sans délai la question préjudicielle à la connaissance des parties et il les invite à formuler leurs observations écrites dans le mois.
§ 4. La cour d'appel peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.
Par dérogation à l'alinéa précédent, la cour d'appel ne retirer pas la pièce du dossier si elle estime qu'elle est nécessaire à la décision et que sa divulgation entraîne un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.
La cour d'appel peut, dans tous les cas, demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.
La réponse à la question préjudicielle ne peut être fondée sur les pièces retirées du dossier conformément aux alinéas précédents.
Le greffier près la cour d'appel de Bruxelles porte sans délai la question préjudicielle à la connaissance des parties et les invite à formuler leurs observations écrites dans le mois.
La cour d'appel informe le corps des rapporteurs de toute question préjudicielle qui lui est soumise.
La cour peut requérir du corps des rapporteurs qu'il procède à une instruction lorsqu'elle est saisie d'une question préjudicielle ou d'un litige dont la solution dépend du caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi. Cette instruction se fait suivant la procédure prévue par le présent chapitre.
Par dérogation à l'article 24, le rapporteur soumet son rapport à la cour d'appel de Bruxelles au terme de l'instruction. Ce rapport contient une proposition de réponse à la question préjudicielle.
Dans tous les cas, le Conseil de la concurrence et le ministre peuvent chacun déposer leurs observations écrites devant la cour d'appel. Ceux-ci peuvent consulter le dossier sans déplacement.
La cour peut reformuler la question préjudicielle. La cour rend une décision motivée. Cette décision n'est susceptible d'aucun recours. La cour statue comme en référé.
§ 5. La juridiction qui a posé la question préjudicielle, ainsi que toute juridiction appelée à statuer dans la même affaire, à l'exception de la Cour de cassation, sont tenues, pour la solution du litige à l'occasion duquel a été posée la question, de se conformer à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bruxelles.
§ 6. Tout jugement ou arrêt rendu par les cours et tribunaux et relatif à un litige mettant en cause le caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi, doit être communiqué au Service de la concurrence et au Conseil de la concurrence dans la huitaine et à la diligence du greffier de la juridiction compétente.
En outre, le greffier est tenu d'informer, sans délai, le Service de la concurrence et le Conseil de la concurrence, des recours introduits contre tout jugement ou arrêt visé à l'alinéa précédent. »
Art. 27
L'article 43 de la même loi est remplacé par les dispositions suivantes :
« § 1er . Les décisions du Conseil de la concurrence peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles. Les avis du Conseil de la concurrence ne sont susceptibles d'aucun recours.
Les décisions prises en application de l'article 23, § 2.3, et celles prises par le président du Conseil de la concurrence en application des articles 24, § 2, quatrième alinéa, 32ter , § 2, quatrième alinéa, 35 et 40, peuvent également faire l'objet d'un recours au sens du premier alinéa, à l'exception des décisions relatives à la procédure en matière de concentrations.
Dans le cas d'un dossier relatif à des pratiques restrictives, le recours peut être introduit par les entreprises dont les activités ont fait l'objet de l'instruction et par le plaignant, ainsi que par toute personne à qui la notification de la décision doit être adressée conformément à l'article 41, § 2, alinéa 3, ou qui a fait valoir ses moyens devant le Conseil de la concurrence. Le recours peut également être introduit par le ministre ou, le cas échéant, le Conseil des ministres, sans que celui-ci ne doive justifier d'aucun intérêt.
Le recours est introduit au greffe de la cour d'appel de Bruxelles par requête, dans un délai de trente jours à partir de la notification ou de la publication de la décision du Conseil de la concurrence ou de son président.
§ 2. La requête contient sous peine de nullité :
1º l'indication des jour, mois et an;
2º les nom, prénom, profession et domicile du requérant, s'il s'agit d'une personne physique, ainsi que, le cas échéant, son numéro d'inscription au registre de commerce ou au registre de l'artisanat;
3º la dénomination, la forme, le siège social et l'identité et la qualité de la personne ou de l'organe qui la représente, s'il s'agit d'une personne morale, ainsi que, le cas échéant, son numéro d'inscription au registre de commerce ou au registre de l'artisanat;
4º la mention de la décision contre laquelle le recours est introduit;
5º les nom, prénom, domicile ou, à défaut, la résidence ou la dénomination, la forme et le siège social des parties à qui la décision a dû être notifiée;
6º l'indication des lieu, jour et heure de la comparution;
7º l'énonciation des griefs;
8º la signature du requérant ou de son avocat.
L'appel doit être dirigé contre toutes les parties dont l'intérêt est opposé à celui de l'appelant.
Ce dernier doit en outre, dans le délai de l'appel et au plus tard avant la clôture des débats, mettre en cause les autres parties non appelantes, ni déjà intimées ou appelées.
En cas d'inobservation des règles énoncées aux alinéas précédents, l'appel ne sera pas admis.
La décision est opposable à toutes les parties en cause.
§ 3. Le greffe de la cour d'appel de Bruxelles demande au secrétariat du Conseil de la concurrence, dans les cinq jours de l'inscription de la cause au rôle, l'envoi du dossier de la procédure. La transmission est effectuée dans les cinq jours de la réception de la demande. Le ministre règle le mode de transmission du dossier.
Une copie de la requête d'appel est transmise, conjointement avec la demande visée à l'alinéa 1er , au secrétariat du Conseil de la concurrence. Le secrétariat du Conseil de la concurrence fait mention du recours en marge de la décision.
§ 4. Le recours ne suspend pas les décisions du Conseil, ni celles du président.
La cour d'appel peut, à la demande de l'intéressé et par décision avant dire droit, suspendre l'obligation de paiement des amendes et astreintes et ce jusqu'au jour du prononcé de l'arrêt. La cour d'appel peut, s'il échet, ordonner la restitution à l'intéressé du montant versé des amendes et astreintes; elle peut également ne pas se prononcer immédiatement sur la restitution des amendes ou astreintes payées, dans la mesure où cette décision serait liée au fond.
La cour d'appel de Bruxelles peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier.
Par dérogation à l'alinéa précédent, la cour d'appel peut ne pas retirer la pièce du dossier si elle estime qu'elle est nécessaire à la décision et que sa divulgation entraîne un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.
La cour d'appel peut, dans tous les cas, demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.
La décision de la cour d'appel quant au fond ne peut être fondée sur les pièces retirées du dosssier conformément aux alinéas précédents.
Le Conseil de la concurrence et le ministre peuvent chacun déposer leurs observations écrites au greffe de la cour d'appel de Bruxelles. Ils peuvent consulter le dossier au greffe, sans déplacement.
La cour d'appel de Bruxelles statue comme en référé. La cour exerce un contrôle de pleine juridiction. Les rapporteurs interviennent devant la cour d'appel de Bruxelles selon les règles de procédure prévue devant le Conseil de la concurrence en matière de pratiques restrictives de concurrence.
Les décisions de la cour d'appel sont publiées au Moniteur belge .
§ 5. Sauf disposition contraire, la procédure prévue par le Code judiciaire, à l'exception de l'article 1138, 2º, du Code judiciaire, est applicable à la procédure devant la cour d'appel prévue par la présente loi. »
Art. 28
Un article 43bis , formulé comme suit, est inséré entre les articles 43 et 44 de la même loi :
« Art. 43bis . § 1er . Pour autant qu'elles soient définitives, comme le prévoit l'article 41, § 2, huitième alinéa, les décisions du ministre ou, le cas échéant, du Conseil des ministres, prises en application soit de l'article 33, § 2, a) , soit de l'article 34, § 4, à défaut ou non d'une décision, les décisions définitives visées aux sections 5ter et 7, rendues en application des articles 36, § 3, et 38 de la présente loi, peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Conseil d'État.
Un recours auprès du Conseil d'État est également possible lorsque les décisions prises en application des articles 33, § 2, a) , et 34, § 4, ont été assorties de conditions ou charges.
Le recours peut être introduit par les entreprises dont la concentration a fait l'objet de l'instruction, ainsi que par toute personne, à l'exception du ministre et du Conseil des ministres, qui ont déposé leurs observations écrites devant le Conseil de la concurrence ou devant le ministre ou son représentant.
Le recours est déposé au greffe du Conseil d'État par requête dans un délai de trente jours à partir de la notification ou de la publication au Moniteur belge , visées à l'article 41, § 2, troisième alinéa.
§ 2. La requête contient sous peine de nullité :
1º l'indication des jour, mois et an;
2º les nom, prénom, profession et domicile du requérant, s'il s'agit d'une personne physique, ainsi que, le cas échéant, son numéro d'inscription au registre de commerce ou au registre de l'artisanat;
3º la dénomination, la forme, le siège social et l'identité et la qualité de la personne ou de l'organe qui la représente, s'il s'agit d'une personne morale, ainsi que, le cas échéant, son numéro d'inscription au registre de commerce ou au registre de l'artisanat;
4º la mention de la décision contre laquelle le recours est introduit;
5º le cas échéant, les noms, prénoms, domicile ou, à défaut, la résidence ou la dénomination, la forme et le siège social des parties à qui la décision a dû être notifiée;
6º l'énonciation des griefs;
7º la signature du requérant ou de son avocat.
§ 3. Le recours ne suspend pas les décisions qui font l'objet du recours.
Le Conseil de la concurrence et le ministre peuvent chacun déposer leurs observations écrites au Conseil d'État. Ils peuvent consulter le dossier au greffe, sans déplacement.
Le Conseil d'État statue en matière de concentrations toutes affaires cessantes.
Dans cette matière, le Conseil d'État contrôle la légalité des décisions qui font l'objet du recours.
En cas d'annulation de la décision par le Conseil d'État, le Conseil de la concurrence ou, selon le cas, le ministre bénéficient d'un nouveau délai pour statuer. Ce délai est équivalent à celui prévu aux articles 33 et 34. Il prend cours à partir de la notification de l'arrêt en annulation du Conseil d'État et de sa publication au Moniteur belge.
Pour le surplus, les règles relatives à la procédure devant la section d'administration du Conseil d'État sont applicables. Le Roi peut déroger à ces règles de procédure, par arrêté délibéré en Conseil des ministres. »
Art. 29
À l'article 44, alinéa 2, de la même loi, les mots « à l'article 23, § 3, alinéa 6, et » sont insérés entre les mots « Toute infraction » et les mots « à l'arrêté visé à l'article 51 ».
Art. 30
À l'article 46, § 1er , alinéa 2, de la même loi, les mots « et à l'étranger » sont abrogés.
Art. 31
À l'article 48, § 3, alinéa 1er , de la même loi, les mots « à l'article 34 » sont remplacés par les mots « à l'article 41 ».
Art. 32
§ 1er . À l'article 49 de la même loi, les mots « Le Service de la concurrence est chargé d'accomplir » sont remplacés par les mots « Les rapporteurs et le Service de la concurrence sont chargés d'accomplir ».
§ 2. À l'article 49, § 2, de la même loi, les mots « Les agents mandatés » sont remplacés par les mots « Les rapporteurs et les agents mandatés ».
Art. 33
L'article 54 de la même loi est complété par la disposition suivante :
« Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, fixer la liste des actes de procédure, en ce compris notamment les mesures d'instruction, dont les frais sont mis à charge des parties notifiantes ou des parties ayant commis une infraction à la présente loi.
Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, prévoir le paiement d'une redevance, dont il fixe le montant, pour les actes administratifs suivants :
1º l'enregistrement et le traitement d'une demande d'attestation négative visée à l'article 6;
2º l'enregistrement et le traitement d'une demande d'exemption individuelle sur base de l'article 2, § 3, notifiée en vertu de l'article 7 de la présente loi;
Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, déterminer le montant, les conditions et les modalités de perception des frais et des redevances visés aux alinéas précédents. »
Art. 33bis
Il est inséré dans la même loi un article 54bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 54bis. La loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues est applicable aux procédures prévues dans la présente loi. »
Art. 34
Un article 56bis , rédigé comme suit, est inséré entre les articles 56 et 57 de la même loi :
« Art. 56bis . Le Roi peut coordonner les dispositions de la présente loi et les dispositions qui les auraient expressément ou implicitement modifiées au moment où les coordinations seront établies.
À cette fin, Il peut notamment :
1º modifier l'ordre, le numérotage et, en général, la présentation des dispositions à coordonner;
2º modifier les références qui seraient contenues dans les dispositions à coordonner en vue de les mettre en concordance avec la nouvelle numérotation;
3º modifier la rédaction des dispositions à coordonner, en vue d'assurer leur concordance et d'en unifier la terminologie, sans qu'il puisse être porté atteinte aux principes inscrits dans ces dispositions.
Les coordinations porteront l'intitulé déterminé par le Roi. »
Art. 35
L'article 21quinquies , § 1er , alinéa 1er , de la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d'assurance, introduit par l'arrêté royal du 12 août 1994, est complété comme suit :
« 7º aux rapporteurs et aux agents du Service de la concurrence chargés de l'instruction, visés dans la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique. »
Art. 36
§ 1er . L'article 99, § 1er , alinéa 1er , de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit est complété comme suit :
« 11º aux rapporteurs et aux agents du Service de la concurrence chargés de l'instruction, visés dans la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique. »
§ 2. L'article 99, § 3, de la même loi est complété comme suit :
« 9º les rapporteurs et les agents du Service de la concurrence chargés de l'instruction, visés dans la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique. »
Art. 37
Le Roi fixe la date de l'entrée en vigueur de chacune des dispositions de la présente loi, étant entendu que cette loi entre en vigueur au plus tard le premier jour du sixième mois qui suit celui au cours duquel elle aura été publiée au Moniteur belge.
Les dispositions de la présente loi ne s'appliquent pas aux procédures engagées auprès du Conseil de la concurrence ou de la cour d'appel de Bruxelles au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi.
6.2.3.1. Introduction du ministre
La Commission a procédé aux votes par article et par amendement le 17 juillet 1998. De nombreux amendements avaient été déposés peu avant cette séance.
L'Association pour l'Étude du Droit de la Concurrence (asbl) a organisé un séminaire le 18 novembre 1998. Ce séminaire était entièrement consacré à l'étude de la proposition de loi, adoptée le 17 juillet 1998.
Cette association est composée de professeurs enseignant le droit de la concurrence, de praticiens, avocats ou membres du Service et du Conseil de la concurrence. À l'issue de cette journée d'études, l'association a adressé au Sénat et au gouvernement une résolution.
Dans cette résolution, l'association salue les efforts fournis pour atteindre les objectifs d'amélioration de la loi du 5 août 1991. Elle relève toutefois que certains objectifs ne pourraient pas être atteints si les textes actuels devaient être appliqués.
Problèmes soulevés
Le problème fondamental réside dans la procédure en matière de concentrations.
Pour des raisons d'efficacité, il est impossible en pratique de demander, comme le prévoit la proposition nº 1-614/7, au ministre ou au Conseil des ministres de se prononcer, à tous les stades de la procédure de concentration.
Selon la version actuelle de la proposition de loi, le gouvernement devrait décider :
1º s'il suit ou non l'avis du Conseil de la concurrence quant au champ d'application de la loi, et
2º dans l'affirmative, s'il suit ou non l'avis du président du Conseil de la concurrence sur le retrait de telle ou telle pièce confidentielle, ou encore
3º s'il suit l'avis du Conseil de la concurrence sur le fait d'engager ou non une procédure en seconde phase;
4º enfin, le Conseil des ministres devrait, après un 4e avis du Conseil de la concurrence, se prononcer sur l'admissibilité de la concentration.
Cette situation aboutirait à allonger les délais en raison des aller-retour entre les avis du Conseil de la concurrence et les décisions du ministre ou du Conseil des ministres à chaque stade de la procédure.
Ceci reviendrait à paralyser le fonctionnement du Conseil de la concurrence, voire même le bon déroulement du Conseil des ministres.
Solutions proposées
Il convient de prévoir que le Conseil des ministres se prononce uniquement à l'issue de la seconde phase éventuelle.
Il convient ainsi de permettre au Conseil des ministres d'autoriser une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emporteraient sur le risque d'atteinte à la concurrence.
Il convient de supprimer la disposition qui permet expressément au Conseil de la concurrence de tenir compte de l'intérêt économique général. L'appréciation de cet intérêt relève du ministre ou du Conseil des ministres.
La décision du ministre ou du Conseil des ministres se situe ainsi sur un autre plan. L'exécutif ne se prononce pas sur les risques d'atteinte à la concurrence. Ceci relève de l'appréciation du Conseil de la concurrence.
Par contre, le Conseil des ministres pourrait se prononcer, d'office ou à la demande des parties, sur les raisons d'intérêt général supérieur à ces risques d'atteinte à la concurrence.
Conclusion
Il convient de permettre au Conseil de la concurrence de décider à chaque stade de la procédure jusqu'à sa décision définitive, motivée sur les raisons liées à la concurrence.
Ce n'est qu'après décision du Conseil de la concurrence, que le Conseil des ministres pourrait autoriser une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emportent sur le risque d'atteinte à la concurrence.
Il est également prévu que les recours contre les décisions du Conseil de la concurrence relèvent de la cour d'appel de Bruxelles.
Les recours contre les décisions du Conseil des ministres en matière de concentrations relèvent du Conseil d'État. Cette compétence se justifie, dans la mesure où la décision du Conseil des ministres constitue une décision purement administrative et est fondée sur l'intérêt général.
D'autres adaptations sont apportées pour réduire les délais en matière de concentrations, pour améliorer la procédure devant la cour d'appel de Bruxelles, et pour mieux protéger les droits de la défense.
6.2.3.2 Discussion générale
Un membre rappelle qu'il y a incontestablement, au point de vue de l'opposition, au moins deux améliorations significatives qui sont :
d'une part, la limitation de l'examen des concentrations à celles qui influencent le marché belge, uniquement, et plus comme autrefois, des regroupements avec des entreprises qui se situaient en Bulgarie, ou ailleurs et qui n'influençaient pas le marché belge;
d'autre part sont positives également les prolongations qui interviennent dans la notification des concentrations, l'introduction de la communication des griefs aux entreprises concernées, la possibilité, bien qu'elle ne soit pas tout à fait garantie, du retrait de données confidentielles qui pourraient être portées à la connaissance des concurrents.
Parmi les points négatifs figure, avant tout, le fait qu'on ait éliminé les seuils de marché. En d'autres termes, il n'y en a plus. Par conséquent, toute concentration, même si elle se rapporte à un marché extrêmement fragmenté, avec de faibles pourcentages individuels, tombe sous le coup de la démarche de notification.
Deuxièmement, le chiffre d'affaires trop bas qui s'est révélé être l'obstacle au bon fonctionnement du Conseil de la concurrence, est encore plus bas maintenant que dans la loi actuelle. L'intervenant juge, personnellement, que la limite de 800 millions est beaucoup trop basse et qu'il faudrait au moins avoir le double ou le triple de ce chiffre pour arriver à quelque chose de convenable pour le fonctionnement des institutions.
Le troisième point négatif est un point qui a été beaucoup critiqué dans la version initiale du projet, à savoir les pouvoirs attribués au ministre ou au Conseil des ministres. Que peut-on dire maintenant des amendements qui ont été déposés récemment par le ministre ? Il est incontestablement positif que ce ne soit plus le ministre ou le Conseil des ministres, qui décide en première instance de l'admissibilité des concentrations. Cependant, il faut bien constater qu'en fin de compte le Conseil des ministres revient en appel, sur base de l'intérêt général, terme qui signifie tout, mais, en principe, essentiellement la volonté personnelle du ministre, sur base de ses convictions, pour autoriser une concentration qui aurait été interdite par le Conseil de la concurrence.
On peut encore admettre que le ministre décide, en degré d'appel, pour autoriser une concentration, ce qui était d'ailleurs prévu dans l'amendement initial du gouvernement. Et lorsqu'il y a, en particulier, des effets sociaux, l'intervenant serait le dernier à critiquer que le pouvoir politique ne puisse pas intervenir en la matière, mais avec la conséquence qu'on lui imputera aussi, dans ce cas-là, les responsabilités qui découlent de la décision de refuser ou d'admettre les concentrations.
En d'autres termes, on va se trouver confronté avec une décision politique qui entraîne aussi une responsabilité politique, alors que le législation actuelle, fondée sur les règles de concurrence européennes, a pour base une analyse objective des données.
Le plus gênant est l'intervention du Conseil des ministres qui est particulièrement lourde et qui introduit un élément de politisation. Comme tous les gouvernements belges sont des gouvernements de coalition, cela risque d'être des donnant donnant, voir même d'amener un risque de communautarisation de dossiers, ce qui est la dernière chose qu'on devrait souhaiter dans des matières comme celle-ci, où le champ d'action des entreprises n'est certainement pas la région, ni la communauté, ni même notre pays, mais bien au moins l'Europe. Et ce sera de plus en plus vrai à l'avenir.
Cela pose aussi un autre problème très important, à savoir la confidentialité des dossiers confiés au Conseil des ministres. Même avant la réunion du Conseil des ministres, cela va se trouver dans tous les journaux bien informés, qui ont de bons contacts avec le monde politique. C'est aussi la dernière des choses souhaitables.
Une autre critique à l'égard des amendements du gouvernement concerne les seuils en matière de concentrations qui restent inchangés : les chiffres cités ci-dessus n'ont pas été multipliés par deux ou deux et demi.
Ce qui reste également inchangé est l'attribution des frais de la notification et l'examen des mesures restrictives de concurrence. Faire supporter par les entreprises ces frais sous forme de financement est à la limite peut-être tolérable, si, en fin de compte, la concentration est interdite. Mais s'il s'agit d'une concentration légitime conduisant à l'amélioration en matière de recherche scientifique, qui conduirait à l'amélioration de la possibilité de développer l'exportation, l'intervenant trouve qu'en fin de compte, si l'autorité décide qu'il s'agit d'une bonne concentration qui entraîne des retombées favorables pour les entreprises, pour les consommateurs, ou pour le potentiel exportateur de la Belgique, l'élégance demanderait que l'on restituât les fonds avancés à l'issue de processus.
L'intervenant demande au ministre d'encore réfléchir à cette possibilité.
Ce qui paraît peu supportable est le recours à des non magistrats en matière de perquisitions et d'appositions de scellés dans les entreprises.
Une amélioration concerne les délais d'examen d'une concentration comme le délai de quarante-cinq jours dans la première phase, par rapport aux deux mois prévus initialement, mais l'intervenant estime que le délai reste encore relativement long. Il faut cependant reconnaître que l'examen d'une concentration n'implique plus, au premier degré, le ministre ou le Conseil des ministres, mais uniquement en degré d'appel, ce qui permet de raccourcir la procédure.
Un avantage est qu'on maintient le recours devant la cour d'appel de Bruxelles. Par contre, au deuxième stade, les décisions du Conseil des ministres sont l'objet de recours auprès du Conseil d'État. Cela donne une procédure tout à fait hybride, où, d'une part, le Conseil intervient après le Service, avec un recours possible devant la cour d'appel, et autre part, le recours vis-à-vis des décisions du Conseil des ministres peut être introduit devant le Conseil d'État. On ne fait pas plus hybride.
Un autre membre désire également formuler quelques observations d'ordre général. Il reste relativement insatisfait malgré le contenu de ces nouveaux amendements, parce qu'on n'a pas le sentiment que cela va améliorer réellement le système actuel.
Un des problèmes les plus importants est que les nouvelles dispositions vont amener une énorme surcharge administrative, déjà seulement par le fait que le ministre a décidé de supprimer le critère des parts du marché. Il y a environ trois mille sept cents entreprises en Belgique ayant un chiffre d'affaires de plus de 400 millions. Dès qu'une de ces entreprises envisage une alliance ou une entente avec une autre entreprise, elles sont obligées d'en faire la notification au Conseil de la concurrence. Sinon, elles risquent des problèmes, voire une condamnation.
Il y a plein d'entreprises qui se concertent en vue d'une fusion mais qui ne représentent pas 5 % du marché global. L'intervenant se demande ce que cela a encore à voir avec la concurrence. C'est malsain parce que cela va encombrer le Conseil de la concurrence qui ne disposera pas du temps nécessaire pour se concentrer sur les affaires présentant un réel problème en matière de concurrence, parce qu'ells peuvent mener à des oligopoles ou à des monopoles.
On a raté une chance d'améliorer le système existant et l'encombrement qui existe dans le système actuel va perdurer en grande partie dans le nouveau système, où le Conseil de la concurrence continuera de traiter 95 % d'affaires ne portant pas la moindre atteinte au jeu normal de la concurrence.
Un deuxième élément qui pose problème est l'octroi à un corps de non magistrats de compétences étendues, aussi bien sur le plan des perquisitions que sur celui des scellés. Il n'existe pas de contrôle suffisant sur l'exercice et l'éventuel abus de ces compétences, qui peuvent déboucher sur des chantages à l'égard des entreprises.
Un troisième problème concerne la procédure de recours auprès du Conseil d'État, parallèlement à celle devant la cour d'appel de Bruxelles. Ces deux procédures parallèles peuvent mener à des conflits et crée une insécurité juridique. Ce système mérite d'être reconsidéré avec attention.
L'intervenant voudrait en outre savoir ce qui se passe, lorsqu'il existe certaines conditions à l'exercice d'une procédure de recours et que ces conditions ne sont pas respectées par le gouvernement.
Enfin, un dernier problème important concerne l'intervention du ministre ou du Conseil des ministres. Dans le contexte belge, cela signifie la politisation et la communautarisation des dossiers, et c'est également malsain.
Ces quatre observations fondamentales amènent à la conclusion qu'ou bien on réexamine fondamentalement le texte, ou bien, si ce n'est pas possible, il vaut encore mieux conserver le système actuel. Sinon, on va créer l'insécurité juridique, et cela va créer une énorme perte de temps à s'occuper de dossiers connexes qui n'ont finalement rien à voir avec la problématique de la concurrence.
Un membre se dit surtout préoccupé par le problème de la confidentialité des dossiers, en cas de recours du Conseil des ministres. Elle cite l'exemple de l'affaire du Rwanda dans le cadre de laquelle le ministre de la Défense nationale avait remis le rapport confidentiel Herteleer à quatre ministres, et à 17 h, la presse téléphonait déjà pour s'informer. Or, sur le plan économique, certains dossiers sont également particulièrement sensibles et ce manque de confidentialité l'inquiète.
Le ministre en appelle au sens de l'intérêt général des membres de la commission. C'est une matière difficile et qui a connu un long cheminement, mais on est arrivé à établir un texte cohérent et efficient, même si l'un ou l'autre point suscite encore des sentiments partagés. Il estime que le Parlement manquera une occasion importante en ne votant pas ce texte avant la fin de la législature.
Il est vrai qu'il y a environ 3 700 entreprises dont le chiffre d'affaires est de plus de 400 millions, mais toutes ces entreprises ne vont pas se mettre à fusionner. Par ailleurs, le seuil de 25 % de parts du marché, sera apprécié dans le cadre de l'examen.
Le ministre rappelle, d'une part, qu'une fois que ce seuil n'est pas atteint, cela n'empêche en rien les procédures d'évoluer plus rapidement. On peut même imaginer des notifications simplifiées. D'autre part, le Roi peut, par simple arrêté royal, élever ce seuil. Cet obstacle peut donc être franchi.
Pour ce qui concerne le rôle du Conseil des ministres, le ministre comprend certaines inquiétudes. Il souligne toutefois que le Conseil des ministres n'intervient que pour permettre une concentration et il ne le fait que s'il existe des raisons économiques (recherche développement, accords particuliers avec des actionnaires, etc.) pour autoriser quand même une fusion qui devrait être refusée.
Quant à la discrétion, on peut, en effet, se demander si quelque chose peut encore rester discret, voire secret dans ce pays. Cependant l'expérience du ministre démontre que c'est possible (cf. dans le domaine des télécommunications lorsqu'on a consolidé Belgacom, pour le choix de Mobistar etc.). Le ministre est donc persuadé que si on prend des précautions et il appartient au ministre responsable de présenter le dossier au moment opportun, on peut décider dans la discrétion.
En outre, le Conseil des ministres, en Belgique, fonctionne avec un Kern, et en général, dans la presque totalité des cas, les discussions en Kern, bien qu'il soit composé de quatre partis politiques différents, restent très confidentielles. Cela permet au gouvernement fédéral d'avancer au-delà des différences de position qui existent entre les partis politiques.
En dernier point, quant aux personnes chargées d'instruire les dossiers, le ministre rappelle que les rapporteurs agissent en collégialité, qu'ils ont une formation à la fois de juriste et d'économiste, qu'ils ont une carrière plane et sont nommés à vie et, enfin, qu'ils ne reçoivent d'instructions de personne. Le ministre estime qu'il est franchement rare de trouver une telle indépendance.
Un membre fait observer qu'il a effectivement constaté que la limite fixée pour les seuils peut être élevée par arrêté royal, cela ne résoud pas le problème. Il restera toujours une grosse majorité de cas de fusions qui ne susciteront aucun problème. Pourquoi, dès lors, ne pas relever ce seuil directement dans la loi, ce qui supprimera la nécessité d'une notification dans un grand nombre de cas dans lesquelles elle est superflue ? Dans ce système, tout le monde doit notifier puis attendre ce qui va se passer. L'intervenant considère cela comme une pratique malsaine.
D'après l'intervenant, le ministre a clairement illustré dans son exposé le fait que l'intervention du Conseil des ministres crée un problème. En effet, l'argument sur lequel ce dernier va se baser est l'intérêt général. Or celui-ci requiert la plus grande concurrence possible et n'est intéressé en rien par sa diminution. Les exemples évoqués par le ministre ne sont pas d'intérêt général, mais d'intérêt spécifique.
6.2.3.3. Discussion des amendements de la proposition de loi nº 1-614/1
Certains membres font observer que ce n'est pas parce qu'ils adoptent les amendements déposés par le gouvernement qu'ils sont d'accord avec le contenu de l'article.
Ils constatent que l'amendement constitue une amélioration par rapport au texte adopté en première lecture, mais qui n'est pas nécessairement suffisante pour adopter l'article.
Article 2
Le ministre dépose l'amendement nº 135 :
« Compléter cet article par un § 2 (nouveau), rédigé comme suit :
« § 2. L'article 7, § 1er , alinéa 2, de la même loi est complété par les mots « sauf lorsqu'il s'agit d'une pratique visée à l'article 5, § 1er . »
Justification
Le but de l'amendement nº 72 est de préciser la portée actuelle de l'article 5 de la loi du 5 août 1991, qui donne lieu à des interprétations divergentes. Le but n'est que partiellement atteint.
S'il découle de façon certaine de l'amendement nº 72 que les PME sont dispensées de l'obligation de notifier leurs ententes, les conséquences de cette dispense restent imprécises.
Il y a lieu de préciser que ces pratiques peuvent, nonobstant le défaut de notification, faire l'objet d'une exemption individuelle, et qu'en cas d'application de l'article 31, 1, à ces pratiques, les entreprises ne peuvent se voir infliger une amende.
Ces précisions ont en outre le mérite de confirmer que les pratiques visées à l'article 5 n'échappent nullement au contrôle du Conseil de la concurrence.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 2ter
Le ministre dépose l'amendement nº 136 :
« Remplacer cet article par ce qui suit :
« Art. 2ter. L'article 10 de la même loi est remplacé comme suit :
« Art. 10 § 1er . Les opérations de concentration sont soumises à l'approbation préalable du Conseil de la concurrence qui constate si elles sont ou ne sont pas admissibles en tenant compte :
a) de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché national au vu notamment de la structure de tous les marchés en cause et de la concurrence réelle ou potentielle d'entreprises situées à l'intérieur ou à l'extérieur du Royaume;
b) de la position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et financière, des possibilités de choix des fournisseurs et des utilisateurs, de leur accès aux sources d'approvisionnement ou aux débouchés, de l'existence en droit ou en fait de barrières à l'entrée, de l'évolution de l'offre et de la demande des produits et services concernés, des intérêts des consommateurs des produits et services concernés, des intérêts des consommateurs intermédiaires et finals ainsi que l'évolution du progrès technique et économique pour autant que celle-ci soit à l'avantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle à la concurrence.
§ 2. Les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci, doivent être déclarées admissibles.
§ 3. Les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées inadmissibles.
§ 4. Pour autant que la création d'une entreprise commune, constituant une opération de concentration au sens de l'article 9, a pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes, cette coordination est appréciée selon les critères de l'article 2, en vue d'établir si l'opération est admissible ou non.
Dans cette appréciation, le Conseil de la concurrence tient compte notamment :
de la présence significative et simultanée de deux entreprises fondatrices ou plus sur le même marché que celui de l'entreprise commune, sur un marché situé en amont ou en aval de ce marché ou sur un marché étroitement lié à ce marché;
de la possibilité donnée aux entreprises concernées par leur coordination résultant directement de la création de l'entreprise commune d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause.
§ 5. Lorsque l'intérêt général le justifie, le Conseil des ministres peut autoriser d'office ou à la demande des parties, la réalisation d'une concentration déclarée inadmissible par le Conseil de la concurrence, selon les modalités visées à l'article 34bis. »
Justification
§§ 1er à 4. Ce texte est la reproduction fidèle de l'article 2 du règlement 4064, modifié par le règlement 1310.
Il supprime parmi les critères d'appréciation la référence à l'intérêt économique général. Cet intérêt relève en effet de l'appréciation du Conseil des ministres.
§ 5. Il convient de permettre au Conseil des ministres d'autoriser une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emporteraient sur le risque d'atteinte à la concurrence.
Dans la mesure où cette compétence est retirée au Conseil de la concurrence et attribuée au Conseil des ministres, il convient de supprimer la disposition de la loi du 5 août 1991 qui permet expressément au Conseil de la concurrence de tenir compte de l'intérêt économique général, dont l'appréciation relève du ministre ou du Conseil des ministres.
Ces derniers n'interviennent en effet pas comme une autorité agissant dans le cadre d'un recours contre les décisions du Conseil de la concurrence. La décision du ministre ou du Conseil des ministres se situe en effet sur un autre plan : ils ne se prononcent pas sur les risques d'atteinte à la concurrence (qui relèvent de l'appréciation du Conseil de la concurrence), mais bien sur les raisons d'intérêt général supérieur à ces risques d'atteinte.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 4
Le ministre dépose l'amendement nº 137 :
« A. À cet article insérer un § 1er bis (nouveau), rédigé comme suit :
« § 1er bis. L'article 12, § 1er , de la même loi est complété comme suit :
« Les parties peuvent toutefois notifier un projet d'accord à condition qu'elles déclarent explicitement qu'elles ont l'intention de conclure un accord qui ne diffère pas de façon significative du projet notifié en ce qui concerne tous les points pertinents du droit de la concurrence.
B. Remplacer le 1er alinéa du § 3 de cet article par ce qui suit :
« À l'article 12, § 5, de la même loi, les mots « d'un mois » sont remplacés par les mots « de quarante-cinq jours. »
C. Supprimer l'alinéa 2 du § 3 et le § 2 de cet article. »
Justification
A. Il ressort des diverses remarques que l'image de la Belgique dans le monde des entreprises est ternie si l'exécution des transactions doit être ajournée, parce que le contrôle belge de la concentration prévoit des délais plus longs que ceux de la plupart de nos pays voisins.
Par conséquent, ces propositions ont pour objectif de limiter à un minimun la prolongation de ces délais (le délai prévu dans cette proposition n'est pas supérieur à un examen prolongé de première phase pour des transactions à dimension communautaire, sur la base des dispositions du règlement 1310/97).
Il est plus aisé d'arriver à une même date de clôture lorsque des projets d'accord peuvent être notifiés en Belgique. Cette possibilité existe notamment en Allemagne et aux Pays-Bas et ne semble pas donner lieu à des procédures inutiles. À cet effet, il est cependant nécessaire que les parties déclarent explicitement qu'elles ont l'intention de conclure un accord qui sera en substance conforme au projet notifié sur tous les points qui sont pertinents pour l'application de la loi. La conclusion d'un accord substantiellement différent demande d'ailleurs une nouvelle notification. Dans les pays voisins, il semble que ce ne soit pas une raison suffisante pour éviter des notifications trop prématurées.
B. Il convient d'aligner l'article 4 sur l'article 21 qui prévoit un délai de 45 jours pour la première phase d'examen des concentrations devant le Conseil de la concurrence.
C. Voir justification de la modification proposée de l'article 19.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 159 :
« Compléter le § 3 de cet article par la disposition suivante :
« Au même § 5, insérer, entre les mots « le Conseil de la concurrence peut » et les mots « sur demande des entreprises parties à la concentration » les mots « sauf lorsqu'il est fait état d'un projet d'accord. »
Justification
L'article 12, § 5, de la loi du 5 août 1991 présente l'avantage pour les entreprises, que le Conseil de la concurrence peut se prononcer, sous certaines conditions, sur le caractère réversible ou non ou sur le caractère durable ou non de la modification de la structure du marché. Il ne peut évidemment le faire que dans les cas visés au § 1er de l'article 12. Il ne peut pas le faire lorsque les entreprises ne font état que d'un projet d'accord au sens du § 1er bis de l'article 12.
Le ministre marque son accord.
L'amendement est adopté par 9 voix et 1 abstention.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 160 :
« Dans la deuxième phrase proposée de l'article 12, § 5, premier alinéa, remplacer les mots « dans les dix jours » par les mots « dans les deux semaines. »
Justification
Comme la période d'examen a été ramenée à 45 jours, il est logique que le délai prévu pour le dépôt du rapport par le rapporteur soit porté à deux semaines.
Le ministre marque également son accord.
L'amendement est adopté par 8 voix et 2 abstentions.
Article 5
Le ministre dépose l'amendement nº 138 :
« A. Au § 2 de cet article insérer un point 1ºbis (nouveau), rédigé comme suit :
« 1ºbis. le premier alinéa actuel est complété par les mots « ainsi que celui du corps des rapporteurs » et le mot « Il » est remplacé par les mots « ministère des Affaires économiques ».
B. À l'article 14, § 2, alinéa 6, 1º, proposé, supprimer les mots « et entre les agents du Service de la concurrence. »
Justification
A. Il y a lieu de prévoir que le secrétariat du corps des rapporteurs est également assuré par le Service de la concurrence.
B. Il convient d'éviter que le corps des rapporteurs ne doive répartir les dossiers entre les agents du Service de la concurrence. Cette répartition relève en effet de la compétence du fonctionnaire dirigeant le Service de la concurrence.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 6
Le ministre dépose l'amendement nº 139 :
« A. Compléter le § 1er de cet article par ce qui suit :
« et les mots « avant le premier jour du sixième mois qui suit celui au cours duquel la présente loi aura été publiée au Moniteur belge » sont supprimés. »
B. Compléter cet article par un § 3 (nouveau), rédigé comme suit :
« § 3. L'article 15 de la même loi est complété par un alinéa, rédigé comme suit :
« Le Roi détermine le statut des membres du secrétariat du Conseil de la concurrence. »
Justification
A. La loi du 5 août 1991 prévoyait que le cadre du Service de la concurrence devait être fixé dans les six mois qui suivent sa publication au Moniteur belge. Cette disposition n'a plus de sens actuellement.
B. Il convient de permettre expressément au Roi de définir le statut des membres du secrétariat du Conseil de la concurrence, notamment afin de mieux définir le fonctionnement du secrétariat, compte tenu des tâches spécifiques qui lui sont confiées, notamment en matière de notifications.
L'amendement est adopté par 9 voix et 1 abstention.
Article 9
Le ministre dépose l'amendement nº 140 :
« Compléter le § 5 proposé de l'article 19 par ce qui suit :
« Les décisions, propositions, avis du Conseil de la concurrence, les arrêts de la Cour d'appel de Bruxelles et les décisions du Conseil des ministres sont annexés à ce rapport. »
Justification
Il convient de préciser le contenu des annexes du rapport annuel du Conseil de la concurrence.
L'amendement est adopté par 9 voix et 1 abstention.
Article 11
Le ministre dépose l'amendement nº 142 :
« A. Remplacer le § 1er de cet article par ce qui suit :
« § 1er . À l'article 23, § 1er , de la même loi, les mots « par le Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « par le corps des rapporteurs ».
B. À l'article 23, § 2.3, alinéa 2, proposé, remplacer les mots « Elle suspend » par les mots « Lorsque la décision de demande de renseignements est adressée à une des entreprises notifiantes, elle suspend. »
Justification
A. L'article 23, § 1er , de la loi du 5 août 1991 fait état d'instruction d'office. Il y a lieu de préciser qui peut instruire d'office. Il ne suffit pas de supprimer la référence au Service de la concurrence. Il convient de remplacer le Service de la concurrence par le corps des rapporteurs dans le texte.
B. La proposition prévoit que les délais d'examen en matière de concentrations sont suspendus lorsque les rapporteurs adressent une demande de renseignements contraignante. Il suffirait dès lors à des concurrents opposés à la concentration de ne pas répondre aux demandes de renseignements pour allonger la procédure. C'est pourquoi il convient de limiter la suspension des délais aux cas où les entreprises notifiantes ne répondent pas aux demandes de renseignements.
L'amendement est adopté par 9 voix contre 1.
Le ministre dépose l'amendement nº 141 :
« Remplacer le § 9 de cet article par ce qui suit :
« § 9. L'article 23, § 3, alinéa 1er , de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Les rapporteurs peuvent avoir recours aux agents de l'administration de l'Inspection économique du ministère des Affaires économiques. »
Justification
La proposition semble permettre, non seulement aux rapporteurs, mais aussi aux agents du Service de la concurrence d'avoir recours aux agents de l'Inspection économique. Or, les rapporteurs seuls dirigent l'instruction. Il convient donc de réserver à ceux-ci la faculté d'avoir recours aux agents de l'Inspection économique.
L'amendement est adopté par 9 voix contre 1.
Article 12
Le ministre dépose l'amendement nº 143 :
« À l'article 24 proposé insérer un § 2bis (nouveau), rédigé comme suit :
« § 2bis. Au terme de l'instruction et avant l'établissement d'un rapport motivé, les rapporteurs communiquent leurs griefs éventuels aux entreprises concernées et convoquent celles-ci afin de leur permettre de présenter leurs observations. »
Justification
L'article 24, § 3, de la loi du 5 août 1991 impose au Service de la concurrence l'obligation d'entendre les parties concernées au terme de l'instruction et avant l'établissement d'un rapport.
Les entreprises ont dénoncé le fait qu'au moment de cette audition, elles n'avaient pas connaissance des griefs et n'étaient donc pas en mesure de présenter leurs observations.
Il y a lieu de prévoir que la communication des griefs des rapporteurs précède l'établissement du rapport, et qu'avant le dépôt de celui-ci, les entreprises doivent être entendues par le rapporteur.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 161 :
« À l'article 24 proposé, remplacer le premier alinéa du § 3 par les dispositions suivantes :
« Le rapporteur dépose son rapport motivé auprès du Conseil. Ce rapport comprend le rapport d'instruction, une proposition de liste d'observations et une proposition de décision. »
Justification
Cet amendement serait nécessaire à la cohérence du texte, au cas où l'on adopterait l'amendement gouvernemental nº 143 insérant un § 2bis (nouveau).
Le ministre marque son accord.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
La Commission décide également de remplacer au troisième alinéa du § 2, la phrase « Par dérogation à l'alinéa précédent, le président du Conseil ne retire pas la pièce du dossier s'il estime qu'elle est nécessaire à la décision » par la phrase « Par dérogation à l'alinéa précédent, le président du Conseil peut ne pas retirer la pièce du dossier s'il estime qu'elle est nécessaire à la décision ».
Conformité avec l'amendement nº 108 à l'article 16, l'amendement nº 128 à l'article 19 et l'amendement nº 129 à l'article 27 de la proposition de loi.
Article 13
Le ministre dépose l'amendement nº 144 :
« Remplacer le § 1er de cet article par la disposition suivante :
« § 1er . À l'article 25 de la même loi, le § 1er est supprimé. »
Justification
L'article 25, § 1er , de la loi du 5 août 1991 permet au Roi de fixer la procédure devant le Service de la concurrence. Or, la proposition prévoit que la procédure est introduite devant le Conseil de la concurrence. Le § 1er de l'article 25 doit dès lors être supprimé.
Cet amendement est retiré.
Article 16
Le ministre dépose l'amendement nº 145 :
« Compléter cet article par un § 6 (nouveau), rédigé comme suit :
« § 6. L'article 27, § 2, de la même loi est complété par la disposition suivante :
« En tout cas, un arrêté ministériel, une décision ou un arrêt doit être rendu dans les six mois qui suivent le dépôt du rapport. Ce délai est également applicable lorsque le rapport contient une proposition de classement. »
Justification
Cette disposition reprend en substance l'amendement nº 15.
Il paraît souhaitable de prévoir également en ce qui concerne les pratiques restrictives de concurrence un délai fixe pour ce qui concerne les questions visées à cet article. Ce délai est fixé à six mois à partir du dépôt du rapport.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 162 :
« Compléter cet article par un § 6 (nouveau), rédigé comme suit :
« § 6. L'article 27, § 2, de la même loi, est complété par la disposition suivante :
« En tout cas, une décision ou un arrêté ministériel doit être pris dans les six mois du dépôt du rapport prévu à l'article 24, § 3 ou § 4, et à l'article 29, auprès du Conseil. Ce délai est également applicable lorsque le rapport contient une proposition de classement. »
Justification
Comme les procédures ont été modifiées, il n'est plus question ici du cas relatif à l'arrêt. De là la correction. En outre, la nature du rapport en question est précisée.
Le ministre marque son accord.
L'amendement est adopté par 8 voix et 1 abstention.
Article 17bis (nouveau)
Le ministre dépose l'amendement nº 146 :
« Insérer un article 17bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 17bis. À l'article 29, § 1er , de la même loi, les mots « rapport du Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « rapport des rapporteurs ».
Justification
Il convient d'adapter les dispositions de la loi du 5 août 1991 prévoyant que le rapport émane du Service de la concurrence par des dispositions prévoyant que le rapport émane des rapporteurs.
L'amendement est adopté par 8 voix et 1 abstention.
Article 17ter (nouveau)
Le ministre dépose l'amendement nº 147 :
« Insérer un article 17ter (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 17ter. À l'article 30 de la même loi, les mots « rapport du Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « rapport des rapporteurs ».
Justification
Il convient d'adapter les dispositions de la loi du 5 août 1991 prévoyant que le rapport émane du Service de la concurrence par des dispositions prévoyant que le rapport émane des rapporteurs.
L'amendement est adopté par 8 voix et 1 abstention.
Article 17quater (nouveau)
Le ministre dépose l'amendement nº 148 :
« Insérer un article 17quater (nouveau), rédigé comme suit :
« Art. 17quater. À l'article 31 de la même loi, les mots « rapport du Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « rapport des rapporteurs ».
Justification
Il convient d'adapter les dispositions de la loi du 5 août 1991 prévoyant que le rapport émane du Service de la concurrence par des dispositions prévoyant que le rapport émane des rapporteurs.
L'amendement est adopté par 8 voix et 1 abstention.
Article 19
Le ministre dépose l'amendement nº 149 :
« A. À l'article 32bis, § 2, proposé, remplacer les mots « de formuler un avis détaillé » par les mots « de prendre une décision motivée ».
B. Supprimer le § 1er de l'article 32ter proposé. »
Justification
La disposition prévue dans la proposition de loi, selon laquelle presque toutes les décisions en matière de contrôle des concentrations (même quelques décisions procédurales) doivent être prises par le ministre (ainsi que par le Conseil des ministres lorsque le ministre souhaite déroger au point de vue du Conseil de la concurrence) a rencontré beaucoup d'oppositions. En revanche, il y a une plus grande unanimité pour dire qu'il serait souhaitable que le ministre (et éventuellement le Conseil des ministres) puisse prendre la décision finale après la clôture de la deuxième phase d'une procédure de contrôle des concentrations. C'est ce qui a été proposé, à l'origine, dans l'amendement nº 1 du gouvernement.
Cet amendement ne prévoyait qu'un recours auprès du ministre des Affaires économiques contre les décisions du Conseil lors de la clôture de la deuxième phase de l'enquête. Cette disposition a cependant rencontré l'opposition du Conseil d'État, parce qu'elle prévoyait un recours auprès du ministre contre une décision d'une juridiction administrative.
On peut répondre aux objections du Conseil d'État, tout en gardant le projet originel, en prévoyant que la décision ne soit prise par le ministre (et éventuellement par le Conseil des ministres) qu'à la fin de la deuxième phase. Toutes les autres décisions (de nature procédurale et en matière de déclaration d'application de la loi et de clôture de la première phase de l'enquête) peuvent continuer à être prises par le Conseil de la concurrence, comme c'est le cas actuellement.
Cette disposition évite également une prolongation supplémentaire de la première phase de l'enquête ainsi que les imprécisions et les difficultés relatives à la procédure.
C'est la raison pour laquelle il est actuellement proposé de supprimer la disposition générale de l'article 32ter, § 1er .
L'amendement est adopté par 8 voix et 1 abstention.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 163 :
« La dernière phrase de l'article 32ter proposé est remplacée par la disposition suivante :
« La décision du Conseil de la concurrence ne peut pas être fondée, quant au fond, sur les pièces qui ont été retirées du dossier. »
Justification
Cette adaptation s'impose en raison de la modification des compétences du Conseil.
Le ministre l'accepte.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Article 21
Le ministre dépose l'amendement nº 150 :
« A. À l'article 33, § 1er , proposé, remplacer les mots « un avis motivé » par les mots « une décision motivée ».
B. À l'article 33, § 2.1, proposé, remplacer les mots « Si le ministre ou le Conseil des ministres constate que la concentration tombe dans le champ d'application de la présente loi, le Conseil de la concurrence peut, par un avis circonstancié et motivé » par les mots « Si la concentration tombe dans le champ d'application de la présente loi, le Conseil de la concurrence peut, par une décision motivée ».
C. À l'article 33, § 2.1, a), proposé, remplacer le mot « proposer » par le mot « décider » et les mots « le ministre ou, selon les cas, le Conseil des ministres » par les mots « le Conseil de la concurrence ».
D. Supprimer les alinéas 2 à 4 de l'article 33, § 2.1, b), proposé.
E. À l'article 33, § 2.2, alinéa 1er , proposé, le mot « avis » est remplacé par le mot « décisions ».
F. Remplacer le point 3 de l'article 33, § 2, proposé par ce qui suit :
« 3. La concentration est réputée admissible lorsque le Conseil de la concurrence n'a pas rendu sa décision dans le délai de 45 jours. »
Justification
Pour des raisons d'efficacité, il est impossible en pratique de demander au ministre ou au Conseil des ministres de se prononcer, à tous les stades de la procédure de concentration, sur le fait qu'il suive ou non l'avis du Conseil de la concurrence quant au champ d'application de la loi, et dans l'affirmative, s'il suit ou non l'avis du président du Conseil de la concurrence sur le retrait de telle ou telle pièce confidentielle, ou encore s'il suit l'avis du Conseil de la concurrence sur le fait d'engager ou non une procédure en seconde phase.
Cette situation aboutirait à allonger les délais en raison des aller-retour entre les avis du Conseil de la concurrence et les décisions du ministre ou du Conseil des ministres à chaque stade de la procédure. Ceci reviendrait à paralyser le fonctionnement du Conseil de la concurrence, voire même le bon déroulement du Conseil des ministres.
C'est pourquoi il convient de permettre au Conseil de la concurrence de décider à chaque stade de la procédure jusqu'à sa décision définitive, motivée sur des raisons liées à la concurrence.
Ce n'est qu'après décision du Conseil de la concurrence, que le ministre ou le Conseil des ministres pourrait autoriser une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emportent sur le risque d'atteinte à la concurrence qu'aurait constaté le Conseil de la concurrence.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Article 22
Le ministre dépose l'amendement nº 151 :
« A. Remplacer les alinéas 3 et 4 de l'article 34, § 1er , proposé par ce qui suit :
« La décision du Conseil de la concurrence relative à l'admissibilité de la concentration doit être formulée dans les 60 jours au plus de la décision d'engager une procédure. Cette décision peut être assortie de conditions et charges.
La concentration est réputée faire l'objet d'une décision favorable lorsque le Conseil de la concurrence n'a pas rendu sa décision dans le délai de 60 jours. »
B. Remplacer le § 2 de l'article 34 proposé par ce qui suit :
« § 2. Lorsque le Conseil de la concurrence constate dans sa décision que la concentration n'est pas admissible, il ordonne, en vue de rétablir une concurrence effective, la scission des entreprises ou des actifs groupés, la fin du contrôle en commun ou toute autre mesure appropriée. »
C. Supprimer les § § 4 et 5 de l'article 34 proposé. »
Justification
Il convient de permettre au ministre ou au Conseil des ministres d'autoriser une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emporteraient sur le risque d'atteinte à la concurrence constatée par le Conseil de la concurrence. Dans ce cas, le Conseil de la concurrence retrouve sa compétence décisionnelle, en lieu et place de sa compétence d'avis. Ceci implique les modifications proposées à l'article 34.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Article 22bis (nouveau)
Le ministre dépose l'amendement nº 152 :
« Insérer un article 22bis (nouveau), rédigé comme suit :
« Article 22bis. Un article 34bis, formulé comme suit, est inséré dans la même loi :
« Article 34bis. Dans un délai de trente jours à compter de la notification de la décision du Conseil de la concurrence, le Conseil des ministres peut autoriser la réalisation d'une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emportent sur le risque d'atteinte à la concurrence constaté par le Conseil de la concurrence. Dans ce cas, le Conseil des ministres peut également lever totalement ou partiellement les conditions et charges éventuellement prononcées par le Conseil de la concurrence.
Dans son appréciation, le Conseil des ministres tient compte notamment de l'intérêt général, de la sécurité nationale, de la compétitivité des secteurs concernés au regard de la concurrence internationale, ainsi que de l'intérêt des consommateurs.
Le Conseil des ministres statue d'office ou à la demande des entreprises notifiantes.
La décision du Conseil des ministres est prise dans les trente jours de la notification de la décision du Conseil de la concurrence. À défaut de décision du Conseil des ministres dans ce délai, le Conseil des ministres est réputé ne pas accorder l'autorisation. »
Justification
Il convient de permettre au Conseil des ministres d'autoriser une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emporteraient sur le risque d'atteinte à la concurrence constatée par le Conseil de la concurrence. Ceci implique les modifications proposées à l'article 27 de l'amendement nº 1.
L'amendement est adopté par 8 voix contre 1.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 164 :
« Au deuxième alinéa de l'article 34bis proposé, insérer entre les mots « dans son appréciation » et « le Conseil des ministres » les mots « et sa motivation. »
Justification
Cet ajout paraît nécessaire à la transparence de la prise de décision. La décision du Conseil des ministres constitue une dérogation aux principes de la protection de la concurrence. Il importe, pour le bon ordre des choses, que cette décision soit motivée de manière détaillée. L'intention explicite est de prévoir en l'espèce une obligation spéciale de motivation qui ne porte nullement atteinte aux autres dispositions du droit général à propos de la motivation, ni aux principes généraux.
Le Conseil des ministres devra définir l'intérêt général et les critères qu'il applique pour ce qui est de l'application au cas concrets.
Le ministre l'accepte.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 165 :
« Compléter le deuxième alinéa de l'article 34bis proposé par les mots « et de l'emploi. »
Justification
Le critère de l'emploi jouera également un rôle important dans l'appréciation du Conseil des ministres.
Le ministre marque son accord
L'amendement est adopté par 8 voix et 1 abstention.
Article 24
Le ministre dépose l'amendement nº 153 :
« Faire précéder cet article par un § 1er (nouveau), rédigé comme suit :
« § 1er . L'article 36, § 1er , de la même loi est complété par la disposition suivante :
« Ces amendes ne peuvent être infligées en cas d'application de l'article 31, 1 aux pratiques visées à l'article 5, § 1er . »
Justification
Le but de l'amendement nº 72 est de préciser la portée actuelle de l'article 5 de la loi du 5 août 1991, qui donne lieu à des interprétations divergentes. Le but n'est que partiellement atteint.
S'il découle de façon certaine de l'amendement nº 72 que les PME sont dispensées de l'obligation de notifier leurs ententes, les conséquences de cette dispense restent imprécises.
Il y a lieu de préciser que ces pratiques peuvent, nonobstant le défaut de notification, faire l'objet d'une exemption individuelle, et qu'en cas d'application de l'article 31, 1, à ces pratiques, de la loi, les entreprises ne peuvent se voir infliger une amende.
Ces précisions auraient en outre le mérite de confirmer que les pratiques visées à l'article 5 n'échappent nullement au contrôle du Conseil de la concurrence.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Article 24quinquies
Le ministre dépose l'amendement nº 154 :
« Remplacer cet article par ce qui suit :
« Art. 24quinquies. Insérer un article 24quinquies, libellé comme suit : « Une section VIIbis, contenant un article 40bis (nouveau), rédigé comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :
« Section VIIbis
Publication et notification
Art. 40bis. Les décisions du Conseil de la concurrence et de son président sont notifiées par pli recommandé à la poste avec accusé de réception, aux parties, aux plaignants et au ministre.
À peine de nullité, la lettre de notification doit indiquer le délai de recours ainsi que les modalités selon lesquelles celui-ci peut être exercé. Elle comporte en annexe les noms, qualités et adresses des parties auxquelles la décision a été notifiée.
Le secrétariat du Conseil de la concurrence est chargé de la notification des décisions. »
Justification
L'article 40bis en projet est simplifié et est exprimé de façon plus générale que la disposition contenue dans la proposition.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Article 25
Le ministre dépose l'amendement nº 155 :
« A. Au premier alinéa de cet article, remplacer les mots « Une section VIIbis, contenant un article 41 remplaçant l'actuel article 41 et rédigée comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi « Section VIIbis Publication et notification » » par les mots « L'article 41 de la même loi est remplacé comme suit : ».
B. À l'article 41, § 2, proposé, remplacer l'alinéa 2 par ce qui suit :
« Les décisions de la cour d'appel de Bruxelles, du Conseil des ministres et du Conseil d'État sont publiées au Moniteur belge et sont notifiées aux parties. »
C. À l'article 41, § 2, alinéa 7, proposé, supprimer les mots « à l'exception des décisions visées à l'article 33. »
Justification
Ces adaptations sont la conséquence des modifications relatives à la procédure devant le Conseil des ministres et devant le Conseil d'État en matière de concentrations.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
M. D'Hooghe dépose l'amendement nº 166 :
« À l'article 41, § 2, huitième alinéa, proposé remplacer, les mots « et de l'avis selon lequel, en l'absence d'arrêté royal, la concentration est réputée admissible » par les mots « du Conseil des ministres en matière de concentration. »
Justification
Cet amendement est la conséquence logique de la compétence du Conseil des ministres en matière de concentration.
Le ministre marque son accord
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Article 26
Le ministre dépose l'amendement nº 156 :
« Remplacer les alinéas 1er à 9 de l'article 42, § 4, proposé par la disposition suivante :
« Le Conseil de la concurrence, les rapporteurs et le ministre peuvent chacun déposer leurs observations écrites devant la cour d'appel de Bruxelles. Ceux-ci peuvent consulter le dossier sans déplacement. »
Justification
Il convient de ne pas confondre les questions préjudicielles avec les affaires au fond. Les réponses aux questions préjudicielles portent sur des questions de droit. Il n'y a pas lieu de demander aux rapporteurs de réaliser une instruction dans le cadre d'une telle procédure. La protection des droits de la défense ne serait d'ailleurs pas suffisamment organisée, dans la mesure où la proposition ne prévoit pas de communication des griefs aux parties dans le cadre de la procédure de questions préjudicielles.
Il n'y a pas lieu non plus de prévoir que la cour d'appel de Bruxelles retire les pièces confidentielles, dans la mesure où il n'y a pas d'instruction et où les seules pièces sont celles communiquées par les parties devant le juge qui a posé la question préjudicielle.
Il y a lieu par contre de maintenir la disposition qui permet au Conseil de la concurrence et au ministre de déposer leurs observations écrites et de consulter le dossier au greffe de la cour d'appel de Bruxelles, sans déplacement. Ce droit est étendu aux rapporteurs.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Article 27
Le ministre dépose l'amendement nº 157 :
« Remplacer cet article par ce qui suit :
« L'article 43 de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Les décisions du Conseil de la concurrence et de son président peuvent faire l'objet d'un recours en annulation devant la Cour d'appel de Bruxelles.
Les décisions par lesquelles le Conseil de la concurrence fixe une amende ou une astreinte et celles par lesquelles le président du Conseil de la concurrence fixe une astreinte peuvent faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant la Cour d'appel de Bruxelles. La cour peut supprimer, réduire ou majorer l'amende ou l'astreinte infligée.
Les décisions prises en application de l'article 35 peuvent faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant la Cour d'appel de Bruxelles, de même que les décisions par lesquelles le Conseil accorde une exemption individuelle, et celles par lesquelles il prononce une interdiction.
Ne peuvent faire l'objet d'un recours distinct les décisions par lesquelles le Conseil de la concurrence renvoie l'affaire au rapporteur et celles par lesquelles le président du Conseil retire des éléments du dossier.
§ 2. Les recours prévus au § 1er peuvent être introduits par les parties en cause devant le Conseil, par le plaignant ainsi que par toute personne justifiant d'un intérêt et ayant demandé au Conseil d'être entendue. Le recours peut également être introduit par le ministre sans que celui-ci ne doive justifier d'un intérêt.
Les recours sont formés, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, par requête signée et déposée au greffe de la Cour d'appel de Bruxelles dans un délai de trente jours à partir de la notification de la décision et, en ce qui concerne les tiers, à partir de la publication de la décision.
À peine d'irrecevabilité, la requête contient :
1º l'indication des jour, mois et an;
2º si le demandeur est une personne physique, ses nom, prénoms, profession et domicile; si le demandeur est une personne morale, sa dénomination, sa forme, son siège social et l'organe qui la représente; si le recours émane du ministre, la dénomination et l'adresse du service qui le représente;
3º la mention de la décision faisant l'objet du recours;
4º l'exposé des moyens;
5º l'indication des lieu, jour et heure de la comparution fixés par le greffe de la cour d'appel;
6º l'inventaire des pièces et documents justificatifs remis au greffe en même temps que la requête.
Dans les cinq jours qui suivent le dépôt de la requête, le requérant doit, à peine d'irrecevabilité du recours, adresser une copie de la requête par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception, aux parties auxquelles la décision attaquée a été notifiée ainsi qu'il ressort de la lettre de notification prévue à l'article 40bis, au Conseil de la concurrence ainsi qu'au ministre s'il n'est pas le requérant.
Un recours incident peut être formé. Il n'est recevable que s'il est introduit dans le mois à partir de la réception de la lettre prévue à l'alinéa précédent.
À tout moment, la Cour d'appel de Bruxelles peut d'office appeler à la cause les personnes qui étaient parties devant le Conseil de la concurrence lorsque le recours principal ou incident risque d'affecter leurs droits ou leurs charges.
La Cour d'appel de Bruxelles fixe les délais dans lesquels les parties doivent se communiquer leurs observations écrites et en déposer copie au greffe. Elle fixe également la date des débats.
Le Conseil de la concurrence et le ministre peuvent chacun déposer leurs observations écrites au greffe de la Cour d'appel de Bruxelles et consulter le dossier au greffe sans déplacement. La Cour d'appel de Bruxelles fixe les délais de production de ces observations. Elles sont portées par le greffe à la connaissance des parties.
§ 3. Le greffe de la Cour d'appel de Bruxelles demande au secrétariat du Conseil de la concurrence, dans les cinq jours de l'inscription de la cause au rôle, l'envoi du dossier de la procédure. La transmission est effectuée dans les cinq jours de la réception de la demande. Le ministre règle le mode de transmission du dossier.
§ 4. Le recours ne suspend pas les décisions du Conseil de la concurrence, ni celles de son président.
La Cour d'appel de Bruxelles peut, à la demande de l'intéressé et par décision avant-dire droit, suspendre l'obligation de paiement des amendes et astreintes et ce jusqu'au jour du prononcé de l'arrêt. La Cour d'appel de Bruxelles peut, s'il échet, ordonner la restitution à l'intéressé du montant versé des amendes et astreintes. Elle peut également ne pas se prononcer immédiatement sur la restitution des amendes ou astreintes payées, dans la mesure où cette décision serait liée au fond.
En cas d'annulation de la décision attaquée, le Conseil de la concurrence et, le cas échéant, le président bénéficient d'un nouveau délai pour statuer. Ce délai est équivalent à celui prévu à l'article 27, § 2, dernier alinéa, et aux articles 33 et 34. Il prend cours à partir de la notification de l'arrêt en annulation de la Cour d'appel de Bruxelles. »
Justification
§ 1er . Pour certains types de décisions, il n'est pas nécessaire ni opportun de confier à la Cour d'appel de Bruxelles statuant en qualité de juridiction d'appel des décisions du Conseil, une compétence de pleine juridiction.
Tel est le cas en ce qui concerne les recours contre les décisions de classement ou de rejet d'une plainte prises par le Conseil de la concurrence, sans qu'il n'y ait eu notification préalable des griefs par le rapporteur. Dans l'hypothèse où la cour annule une telle décision, elle n'est pas en mesure de se prononcer sur le bien-fondé de la plainte, celle-ci n'ayant pas encore fait l'objet d'une instruction ou l'instruction n'ayant pas donné lieu à un énoncé de griefs. Confier à la cour dans l'hypothèse examinée une compétence de pleine juridiction aurait en outre pour effet de dénaturer la plainte en lui donnant la valeur d'une demande en justice.
Il est également prévu que les recours contre les décisions du Conseil de la concurrence et de son président relèvent de la Cour d'appel de Bruxelles.
En cas d'annulation par la cour d'une décision de classement ou de rejet d'une plainte prise soit sans instruction préalable, soit sans que des griefs aient été énoncés, il appartient au Conseil de la concurrence de prendre une décision de renvoi à l'instruction, et ce sans délai.
Tel est également le cas des décisions d'attestation négative, qui doivent pouvoir faire l'objet d'un recours de la part des tiers lésés dans leur position concurrentielle. Lorsque la cour annule une telle décision, il appartient au Conseil de renvoyer l'affaire au rapporteur pour instruction et de se prononcer, le cas échéant, sur la demande d'exemption que les parties auraient formulée à titre subsidiaire.
Dans ces deux cas, le renvoi de l'affaire au Conseil s'impose pour assurer le déroulement de la procédure administrative qui seule contient une phase de notification des griefs. Il n'y a donc pas lieu de prévoir l'intervention des rapporteurs au cours de la procédure en appel, ceux-ci ne pouvant procéder en degré d'appel à une notification des griefs, ni à une nouvelle instruction.
Il n'y a pas lieu non plus de prévoir, en degré d'appel, le retrait des pièces confidentielles par la cour. C'est en effet sur base du dossier du Conseil et compte tenu de la situation du marché au moment où le Conseil a pris sa décision, que la cour exerce son contrôle de légalité qui porte sur la régularité de la procédure et sur la matérialité des faits examinés par le Conseil.
La cour ne pourrait par ailleurs fonder sa décision de confirmation sur des griefs non communiqués durant la procédure devant le Conseil ni sur des faits non soumis à la contradiction des parties lors de cette procédure.
En ce qui concerne les amendes et les astreintes, la cour doit disposer par contre d'une compétence de pleine juridiction.
Il en est de même des recours contre les décisions sur les demandes de mesures provisoires, la procédure administrative ne comportant pas de phase de communication des griefs.
Les mesures préparatoires adoptées par le Conseil ne sont pas susceptibles d'un recours, en raison de leur nature. Il s'agit des actes par lesquels le Conseil décide de renvoyer l'affaire à l'instruction pour complément d'instruction ou examen de griefs autres que ceux formulés par le rapport, ou encore lorsque le Conseil ne suit pas la proposition de classement du rapporteur. L'illégalité de ces mesures peut évidemment être soulevée à l'appui du recours dirigé contre la décision prise à l'issue de la procédure par le Conseil. Il en va de même des décisions par lesquelles le président retire des pièces du dossier, dont la légalité peut être contestée d'abord devant le Conseil, ensuite devant la cour d'appel à l'occasion d'un recours dirigé contre la décision prise à l'issue de la procédure.
Il n'y a pas lieu d'ouvrir un recours devant la cour d'appel contre la décision d'exiger les renseignements prise par le corps des rapporteurs. En effet, la légalité de cette décision peut être contestée devant le Conseil lors de l'examen par lui de l'affaire. En outre, la décision par laquelle le président inflige une astreinte pour assurer le respect de la décision de demande de renseignements, est susceptible de recours devant la Cour d'appel de Bruxelles.
§ 2. Il est précisé que la sanction d'irrecevabilité doit être prononcée d'office par la Cour d'appel de Bruxelles. Ceci s'impose eu égard au caractère d'ordre public de la loi et à la nécessité de donner à toutes les parties en cause devant le Conseil, l'occasion de faire valoir leurs moyens en appel.
Il est précisé que toute personne justifiant d'un intérêt et ayant demandé au Conseil de la concurrence d'être entendue peut introduire un recours. Il ne suffit pas de viser uniquement les personnes qui ont eu l'occasion de présenter leurs moyens ou observations devant le Conseil de la concurrence, puisque celui-ci pourrait refuser de les entendre.
La possibilité d'un recours incident est prévue, de même que la possibilité pour la Cour d'appel de Bruxelles de mettre une partie d'office à la cause. Ceci se justifie lorsque le recours affecte le droit d'une personne qui n'est pas partie.
M. D'Hooghe dépose un sous-amendement nº 167 :
« A. Remplacer les alinéas 1er à 4 du § 1er de l'article 43 proposé par la disposition suivante :
« § 1er . Les décisions du Conseil de la concurrence et de son président peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles.
Ne peuvent faire l'objet d'un recours distinct les décisions par lesquelles le Conseil de la concurrence renvoie l'affaire au rapporteur et celles par lesquelles le président du Conseil retire des éléments du dossier. »
B. Supprimer l'alinéa 3 du § 4 de l'article 43 proposé. »
Justification
A. Il convient de permettre à la Cour d'appel de Bruxelles d'avoir une compétence de pleine juridiction contre toutes les décisions du Conseil de la concurrence et de son président, et pas uniquement contre les décisions en matière d'amende ou d'astreinte.
Ceci permet d'éviter de renvoyer l'affaire devant le Conseil de la concurrence : si la cour d'appel n'exerce qu'un contrôle de légalité, l'affaire devrait en effet être renvoyée devant le Conseil de la concurrence en cas d'annulation de la décision du Conseil de la concurrence par la cour d'appel.
L'amendement proposé tend ainsi à raccourcir le délai de procédure en cas de recours.
B. La suppression de l'alinéa 3 du § 4 de l'article 43 est la conséquence logique de ce qui est précisé ci-dessus.
Le ministre l'accepte.
Le sous-amendement et l'amendement sont adoptés à l'unanimité des 9 membres présents.
Article 28
Le ministre dépose l'amendement nº 158 :
« A. À l'article 43bis, § 1er , proposé, remplacer les alinéas 1 à 3 par la disposition suivante :
« Les décisions du Conseil des ministres en matière de concentrations peuvent faire l'objet d'un recours en annulation devant le Conseil d'État. »
B. À l'article 43bis, § 3, proposé, remplacer l'alinéa 2 par la disposition suivante :
« Le ministre peut, au nom du Conseil des ministres, déposer ses observations écrites au Conseil d'État. Il peut consulter le dossier au greffe, sans déplacement. »
C. À l'article 43bis, § 3, proposé, remplacer l'alinéa 5 par la disposition suivante :
« En cas d'annulation de la décision attaquée, le Conseil des ministres bénéficie d'un nouveau délai pour statuer. Ce délai est équivalent à celui prévu à l'article 34bis. Il prend cours à partir de la notification de l'arrêt en annulation du Conseil d'État. »
Justification
A et B. Il est prévu que les recours contre les décisions du Conseil des ministres en matière de concentrations relèvent du Conseil d'État. Cette compétence se justifie, dans la mesure où ces décisions sont motivées par des raisons d'intérêt général et émanent d'une autorité administrative.
C. Le Conseil d'État exerce un contrôle de légalité. La nature de ce contrôle correspond à la compétence générale et habituelle du Conseil d'État.
Il est précisé qu'en cas d'annulation, le Conseil des ministres bénéficie d'un nouveau délai d'un mois pour statuer. Ce délai prend cours à partir de la notification de l'arrêt en annulation.
L'amendement est adopté par 8 voix contre 1.
I. Proposition de loi insérant un article 309bis dans le Code judiciaire et modifiant l'article 20 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique (Doc. Sénat, 1-417/1).
L'ensemble de la proposition de loi, ainsi amendée, est adopté par 8 voix contre 1.
II. Proposition de loi modifiant le Code judiciaire et la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique (Doc. Sénat 1-614/1).
L'ensemble de l'amendement nº 1 du gouvernement qui remplace l'intitulé et l'ensemble du dispositif de la proposition de loi, ainsi sous-amendé, est adopté par 8 voix contre 1.
Le présent rapport est approuvé à l'unanimité des 8 membres présents
Les rapporteurs,
Jacques D'HOOGHE. Robert HOTYAT. |
Le président,
Paul HATRY. |
Proposition de loi modifiant les articles 17 et 18 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique (Nouvel intitulé)
Article premier
La présente loi règle une matière visée à l'article 77 de la Constitution.
Art. 2 (ancien art. 3)
L'article 17 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique est remplacé par la disposition suivante :
« Art. 17. § 1er . Le Conseil de la concurrence est composé de 20 membres, à savoir :
1. un président et un vice-président qui remplace le président en cas d'absence ou d'empêchement, désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire;
2. huit membres désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire, les avocats inscrits depuis plus de dix ans au tableau de l'Ordre des avocats ou les personnes chargées d'enseigner le droit dans une université belge ou sise dans l'Union européenne. Parmi ces huit membres, au moins quatre membres sont désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire;
3. dix membres désignés en raison de leur compétence en matière de concurrence; parmi ceux-ci, ne peuvent figurer plus de six personnes considérées comme participant à la gestion d'une société commerciale au sens de l'article 205 du Code judiciaire.
§ 2. Le président, le vice-président et les autres membres du Conseil de la concurrence sont nommés par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres. Leur mandat est de six ans. Il est renouvelable.
Les membres du Conseil de la concurrence continuent à exercer leur fonction à l'expiration de leur mandat tant qu'il n'a pas été pourvu à leur remplacement.
§ 3. Le président et le vice-président doivent justifier de la connaissance de la langue française et de la langue néerlandaise.
Au moins un membre doit justifier de la connaissance de la langue allemande.
§ 4. Le président, le vice-président et deux membres désignés par le Roi parmi les membres visés au § 1er exercent leur fonction à temps plein.
Les magistrats exerçant une fonction à temps plein au sein du Conseil de la concurrence ne sont pas soumis à l'article 293 du Code judiciaire pour la durée de leur mandat.
Pendant toute la durée de leur mandat, le président, le vice-président et les deux membres désignés à temps plein ne peuvent exercer aucune autre activité professionnelle. Toutefois, le Roi peut, sur proposition du ministre, autoriser l'exercice d'une activité professionnelle complémentaire et accessoire pour autant que cette activité soit compatible avec l'exercice d'un mandat au sein du Conseil de la concurrence.
§ 5. Il est immédiatement pourvu au remplacement en tant que magistrat, par une nomination en surnombre, des membres visés au § 4 désignés parmi les magistrats de l'ordre judiciaire. S'il s'agit d'un chef de corps, il est pourvu à son remplacement par une nomination en surnombre d'un magistrat de rang immédiatement inférieur.
Le président et le vice-président du Conseil de la concurrence jouissent d'un traitement égal à celui d'un président du tribunal de première instance dont le ressort compte une population de 500 000 habitants au moins, ainsi que des augmentations et avantages y afférents. Ce traitement ne peut toutefois être inférieur à celui dont ils bénéficiaient dans l'ordre judiciaire.
Le magistrat qui exerce une fonction à temps plein au sein du Conseil de la concurrence est mis en congé pour la durée de son mandat.
Conformément à l'article 315 du Code judiciaire, le magistrat retrouve sa place sur la liste des rangs dès la cessation de son mandat.
§ 6. Les membres visés au § 4 qui ne sont pas désignés en qualité de président ou de vice-président perçoivent, au début de leur premier mandat, un traitement équivalent au traitement d'un vice-président au tribunal de première instance dont le ressort compte une population de 500 000 habitants au moins.
§ 7. Le Conseil de la concurrence peut être divisé en plusieurs chambres. Les chambres comportent un nombre fixe de membres, égal pour chacune d'elles.
Chaque chambre est présidée par un magistrat de l'ordre judiciaire et comporte trois membres au moins.
Lorsqu'un membre est légitimement empêché, le président du Conseil peut désigner un autre membre pour le remplacer. Si le président de la chambre est empêché, le membre le plus âgé de la chambre assume la présidence de celle-ci.
§ 8. Le Roi détermine les conditions de nomination et le statut du président, du vice-président et des autres membres du Conseil de la concurrence qui exercent leur fonction à temps plein.
Les lois relatives au régime de pension des membres du personnel civil de l'État et de leurs ayants droit sont également applicables aux membres du Conseil de la concurrence qui n'ont pas le statut de magistrat ou d'agent de l'État et qui exercent leur fonction à temps plein.
§ 9. Le Conseil de la concurrence est assisté par un secrétaire et un secrétaire adjoint, désignés à cette fin par le ministre ou son délégué parmi les fonctionnaires du ministère des Affaires économiques.
Le secrétaire et le secrétaire adjoint appartiennent à des rôles linguistiques différents. Le ministre désigne, de la même manière, des secrétaires suppléants.
§ 10. À l'exception des personnes exerçant une fonction à temps plein au sein du Conseil de la concurrence, ont également la qualité de magistrat, au sens des paragraphes précédents, les magistrats honoraires et les magistrats admis à l'éméritat. »
Art. 3 (ancien art. 3bis )
1º L'article 18, § 2, de la même loi est remplacé par le paragraphe suivant :
« § 2. Les membres du Conseil de la concurrence peuvent être récusés pour les causes énoncées à l'article 828 du Code judiciaire. En outre, les membres du Conseil de la concurrence ne peuvent délibérer dans une affaire où ils ont un intérêt ou s'ils représentent ou ont représenté une des parties intéressées.
De plus, ils ne peuvent pas intervenir comme conseil d'une partie dans une affaire introduite en vertu de la présente loi. »
2º L'article 18, § 5, de la même loi est abrogé.
Art. 4 (ancien art. 5)
La présente loi entre en vigueur le jour de sa publication au Moniteur belge .
7.2. Proposition de loi modifiant le Code judiciaire et la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique (nº 1-614/1)
(Nouvel intitulé)
Article premier
Les articles 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 21, 22, 26, 27, 28, 33, 34 et 35 de la présente loi règlent une matière visée à l'article 77 de la Constitution; les autres articles règlent des matières visées à l'article 78 de la Constitution.
Art. 2 (ancien art. 1bis )
L'article 5, § 1er , de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Les pratiques visées à l'article 2, § 1er , ne doivent pas faire l'objet de la notification visée à l'article 7, lorsque les entreprises y participant répondent individuellement aux conditions prévues à l'article 12, § 2, de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises. »
Art. 3 (ancien art. 2)
§ 1. À l'article 7, § 1er , alinéa 1er , de la même loi, les mots « au Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « au Conseil de la concurrence ».
§ 2. L'article 7, § 1er , alinéa 2, de la même loi est complété par les mots « sauf lorsqu'il s'agit d'une pratique visée à l'article 5, § 1er ».
Art. 4 (ancien art. 2bis )
§ 1er . À l'article 9, § 2, de la même loi, l'alinéa 1er est supprimé.
§ 2. À l'article 9, § 2, alinéa 2, de la même loi, les mots « et qui n'entraîne pas une coordination du comportement concurrentiel, soit entre entreprises fondatrices, soit entre celles-ci et l'entreprise commune » sont supprimés. »
Art. 5 (ancien art. 2ter )
L'article 10 de la même loi est remplacé comme suit :
« Art. 10. § 1er . Les opérations de concentration sont soumises à l'approbation préalable du Conseil de la concurrence qui constate si elles sont ou ne sont pas admissibles en tenant compte :
a) de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché national au vu notamment de la structure de tous les marchés en cause et de la concurrence réelle ou potentielle d'entreprises situées à l'intérieur ou à l'extérieur du Royaume;
b) de la position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et financière, des possibilités de choix des fournisseurs et des utilisateurs, de leur accès aux sources d'approvisionnement ou aux débouchés, de l'évolution de l'offre et de la demande des produits et services concernés, des intérêts des consommateurs des produits et services concernés, des intérêts des consommateurs intermédiaires et finals ainsi que l'évolution du progrès technique et économique pour autant que celle-ci soit à l'avantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle à la concurrence.
§ 2. Les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci, doivent être déclarées admissibles.
§ 3. Les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées inadmissibles.
§ 4. Pour autant que la création d'une entreprise commune, constituant une opération de concentration au sens de l'article 9, a pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes, cette coordination est appréciée selon les critères de l'article 2, en vue d'établir si l'opération est admissible ou non.
Dans cette appréciation, le Conseil de la concurrence tient compte notamment :
de la présence significative et simultanée de deux entreprises fondatrices ou plus sur le même marché que celui de l'entreprise commune, sur un marché situé en amont ou en aval de ce marché ou sur un marché étroitement lié à ce marché;
de la possibilité donnée aux entreprises concernées par leur coordination résultant directement de la création de l'entreprise commune d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause.
§ 5. Lorsque l'intérêt général le justifie, le Conseil des ministres peut autoriser d'office ou à la demande des parties, la réalisation d'une concentration déclarée inadmissible par le Conseil de la concurrence, selon les modalités visées à l'article 34bis . »
Art. 6 (ancien art. 3)
L'article 11, § 1er , de la même loi, modifié par l'arrêté royal du 31 mars 1995, est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Les dispositions de la présente section ne s'appliquent que lorsque les entreprises concernées totalisent ensemble en Belgique un chiffre d'affaires, déterminé selon les critères visés à l'article 46, de plus de 1 milliard de francs et qu'au moins deux des entreprises concernées réalisent chacune en Belgique un chiffre d'affaires d'au moins 400 millions de francs. »
Art. 7 (ancien art. 3bis )
L'article 11 de la même loi est complété par un § 3, rédigé comme suit :
« § 3. Tous les trois ans, le Conseil de la concurrence procède à une évaluation des seuils visés au § 1er , en tenant compte entre autres de l'incidence économique et de la charge administrative pour les entreprises.
Le Service de la concurrence remet un avis au Conseil en vue de cette évaluation. »
Art. 8 (ancien art. 4)
§ 1er . À l'article 12, § 1er , de la même loi, les mots « au Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « au Conseil de la concurrence » et les mots « dans un délai d'une semaine » sont remplacés par les mots « dans un délai d'un mois ».
§ 2. L'article 12, § 1er , de la même loi est complété comme suit :
« Les parties peuvent toutefois notifier un projet d'accord à condition qu'elles déclarent explicitement qu'elles ont l'intention de conclure un accord qui ne diffère pas de façon significative du projet notifié en ce qui concerne tous les points pertinents du droit de la concurrence. »
§ 3. À l'article 12, § 5, de la même loi, les mots « d'un mois » sont remplacés par les mots « de quarante-cinq jours ».
Au même § 5, insérer entre les mots « le Conseil de la concurrence peut » et les mots « sur demande des entreprises parties à la concentration » les mots « sauf lorsqu'il est fait état d'un projet d'accord ».
§ 4. L'article 12, § 5, premier alinéa, de la même loi, est complété par une deuxième phrase, rédigée comme suit :
« Dans ce cas, le Conseil de la concurrence demande que le rapporteur dépose, dans les deux semaines, un rapport mentionnant les éléments d'appréciation nécessaires à la prise de décision visée au présent paragraphe. »
Art. 9 (ancien art. 5)
§ 1er . L'intitulé de la section 1ère du chapitre III de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Section 1ère
Service de la concurrence et corps des rapporteurs »
§ 2. L'article 14 de la même loi, dont le texte actuel deviendra le § 1er , est modifié comme suit :
1º dans le premier alinéa actuel, les mots « la constatation » sont remplacés par les mots « l'examen »;
2º le premier alinéa actuel est complété par les mots « ainsi que celui du corps des rapporteurs » et le mot « Il » est remplacé par les mots « ministère des Affaires économiques »;
3º un § 2, rédigé comme suit, est ajouté :
« § 2. Un corps des rapporteurs est institué auprès du Service de la concurrence.
Les rapporteurs sont recrutés par concours. Ils doivent être porteurs d'un diplôme de docteur ou de licencié en droit, d'ingénieur commercial ou de docteur ou de licencié en économie. Ils doivent pouvoir justifier d'une expérience utile d'au moins trois ans, tant en matière de concurrence que dans les questions de procédures.
Les rapporteurs sont nommés par le Roi. Ils bénéficient d'un statut administratif et pécuniaire garantissant leur indépendance. En matière disciplinaire, la réglementation relative à l'inspecteur des Finances est applicable.
Le corps compte autant de rapporteurs issus du cadre linguistique français que de rapporteurs issus du cadre linguistique néerlandais.
Un rapporteur au moins doit fournir la preuve de sa connaissance de la langue allemande.
Les rapporteurs sont chargés notamment :
1º de diriger et d'organiser l'instruction; le corps des rapporteurs fixe notamment l'ordre de traitement des dossiers; il répartit entre les rapporteurs les dossiers mis à l'instruction;
2º de délivrer aux agents du Service les ordres de mission, y compris ceux visés à l'article 23 de la présente loi;
3º d'établir et de présenter le rapport d'instruction au Conseil de la concurrence;
Ils ne peuvent solliciter ni accepter aucune injonction concernant le traitement des affaires introduites en vertu de l'article 23, § 1er , a), b), c), d) et f) .
Les rapporteurs désignent en leur sein, à la majorité, un chef de corps, pour une durée qui ne peut dépasser trois ans. Ce mandat peut être renouvelé.
Le chef de corps préside les réunions du corps des rapporteurs. En cas d'absence ou d'empêchement, le chef de corps est remplacé par le rapporteur le plus ancien ou, en cas de parité d'ancienneté, par le rapporteur le plus âgé.
Les rapporteurs peuvent accomplir tous les actes relatifs à l'accomplissement de leur mission, sauf lorsque la loi réserve ces actes au corps des rapporteurs. Dans ce cas, le corps des rapporteurs délibère à la majorité des voix; en cas d'égalité de voix, la voix du chef de corps est prépondérante.
Le corps des rapporteurs arrête son règlement d'ordre intérieur, qui est approuvé par le Roi. »
Art. 10 (ancien art. 6)
§ 1er . À l'article 15 de la même loi, les mots « ainsi que celui du corps des rapporteurs » sont insérés entre les mots « Service de la concurrence » et les mots « , pour en déterminer », et les mots « d'indépendance des rapporteurs qui forment le corps visé à l'article 14, §2 », sont insérés entre les mots « la nécessité spécifique » et les mots « de stabilité » et les mots « avant le premier jour du sixième mois qui suit celui au cours duquel la présente loi aura été publiée au Moniteur belge » sont supprimés.
§ 2. L'article 15 de la même loi est complété par un alinéa, rédigé comme suit :
« Le Roi détermine notamment le statut des rapporteurs selon les principes d'une carrière plane. »
§ 3. L'article 15 de la même loi est complété par un alinéa, rédigé comme suit :
« Le Roi détermine le statut des membres du secrétariat du Conseil de la concurrence. »
Art. 11 (ancien art. 8)
L'article 18, § 3, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« § 3. Si la récusation est contestée, le Conseil de la concurrence statue sur celle-ci en l'absence du membre en cause; ce dernier a la possibilité d'être entendu. La décision du Conseil de la concurrence n'est pas susceptible de recours. »
Art. 12 (ancien art. 9bis )
Un article 18bis est inséré dans la même loi, rédigé comme suit :
« Art. 18bis . Les membres du Conseil de la concurrence sont soumis au secret professionnel et ne peuvent divulguer, à quelque personne ou autorité que ce soit, les informations confidentielles dont ils ont eu connaissance en raison de leurs fonctions, hormis le cas où ils sont appelés à rendre témoignage en justice.
Toute infraction au présent article est punie des peines prévues par l'article 458 du Code pénal.
Les dispositions du livre 1er du Code pénal, sans exception du chapitre VII et de l'article 85, sont applicables aux infractions prévues par le présent article. »
Art. 13 (ancien art. 9)
§ 1er . À l'article 19, § 2, de la même loi, les mots « Il peut au besoin désigner des experts et entendre des témoins. » sont abrogés.
§ 2. L'article 19, § 5, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« § 5. Le Conseil de la concurrence transmet annuellement au ministre et aux Chambres législatives un rapport sur l'application de la loi. Le Conseil de la concurrence publie ce rapport.
Les décisions, propositions, avis du Conseil de la concurrence, les arrêts de la Cour d'appel de Bruxelles et les décisions du Conseil des ministres sont annexés à ce rapport. »
§ 3. L'article 19, § 6, de la même loi est abrogé.
Art. 14 (ancien art. 10)
À l'article 20 de la même loi, les mots « au président et aux membres du Conseil de la concurrence » sont remplacés par les mots « aux membres du Conseil de la concurrence qui n'exercent pas leur fonction à temps plein ».
Art. 15 (ancien art. 10bis )
L'article 21 de la même loi est complété par un alinéa, rédigé comme suit :
« Lorsque la Commission de la concurrence n'a pas répondu à la demande d'avis dans le délai que fixe le ministre et qui ne peut être inférieur à quinze jours ouvrables, l'avis n'est plus requis. »
Art. 16 (ancien art. 11)
§ 1er . À l'article 23, § 1er , de la même loi, les mots « par le Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « par le corps des rapporteurs ».
§ 2. À l'article 23, § 1er , c) , de la même loi, les mots « ou à l'article 12, § 1er » sont remplacés par les mots « , à l'article 12, § 1er , ou en cas de non respect d'une décision prise en vertu de l'article 12, § 5, de l'article 33 ou de l'article 34. »
§ 3. À l'article 23, § 1er , d) , de la même loi, les mots « du ministre des Petites et Moyennes Entreprises » sont insérés entre les mots « sur demande » et les mots « d'un organisme public ».
§ 4. À l'article 23, § 1er , e) , de la même loi, les mots « dans le cas d'une proposition d'arrêté ministériel d'exemption » sont remplacés par les mots « en vue d'un arrêté royal d'exemption ».
§ 5. À l'article 23, § 2.1, de la même loi, les mots « le Service de la concurrence peut » sont remplacés par les mots « les rapporteurs peuvent », les mots « Il fixe » sont remplacés par les mots « Ils fixent » et le mot « lui » est remplacé par le mot « leur ».
§ 6. À l'article 23, § 2.2, de la même loi, les mots « le Service adresse » sont remplacés par les mots « les rapporteurs adressent », les mots « il indique » sont remplacés par les mots « ils indiquent » et le mot « sa » est remplacé par le mot « leur ».
§ 7. L'article 23, § 2.3, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« 3. Si une entreprise ou une association d'entreprises ne fournit pas les renseignements dans le délai imparti par le rapporteur ou les fournit de façon incomplète, inexacte ou dénaturée, le corps des rapporteurs peut exiger les renseignements par décision motivée.
Cette décision précise les renseignements demandés et fixe le délai dans lequel les renseignements doivent être fournis. Lorsque la décision de demande de renseignements est adressée à une des entreprises notifiantes, elle suspend en outre les délais visés à l'article 33 jusqu'au jour de la fourniture des renseignements ou au plus tard le jour de l'expiration du délai fixé par le corps des rapporteurs.
Le corps des rapporteurs notifie sa décision aux entreprises desquelles les renseignements sont exigés. »
§ 8. À l'article 23, § 3, alinéa 1er , de la même loi, les mots « les agents du Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « les rapporteurs et les agents du Service de la concurrence ».
§ 9. L'article 23, § 3, alinéa 1er , de la même loi est complété par la disposition suivante :
« Les rapporteurs peuvent avoir recours aux agents de l'Administration de l'Inspection économique du ministère des Affaires économiques. »
§ 10. À l'article 23, § 3, alinéa 5, de la même loi, les mots « entre 8 et 18 heures » sont remplacés par les mots « entre 5 et 21 heures ».
§ 11. L'article 23, § 3, alinéa 6, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Dans l'accomplissement de leur mission, ils peuvent saisir sur place et apposer des scellés pour une durée qui ne peut pas dépasser 48 heures. Ces mesures sont constatées dans un procès-verbal. Une copie de ce procès-verbal est remise à la personne qui a fait l'objet de ces mesures. »
§ 12. L'avant-dernier alinéa de l'article 23, § 3, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Pour procéder à une perquisition, une saisie ou une apposition de scellés, les agents visés à l'alinéa 1er doivent en outre être porteurs d'un ordre de mission spécifique délivré par le corps des rapporteurs visé à l'article 14, § 2. Cet ordre de mission précise l'objet et le but de leur mission. »
§ 13. Le dernier alinéa de l'article 23, § 3, de la même loi, est remplacé par la disposition suivante :
« Les rapporteurs peuvent commettre des experts dont ils déterminent la mission consultative. »
§ 14. À l'article 23, § 4, de la même loi, les mots « aux rapporteurs et » sont insérés entre les mots « prêter leur concours » et les mots « aux agents mandatés du Service de la concurrence ».
§ 15. À l'article 23, § 5, de la même loi, les mots « les rapporteurs et » sont insérés entre les mots « leur mission d'instruction » et les mots « les agents du Service de la concurrence se conforment ».
Art. 17 (ancien art. 12)
Une section IVbis , contenant un article 24 remplaçant l'actuel article 24 et rédigé comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :
« Section IVbis . Règles d'instruction spécifiques aux pratiques restrictives de concurrence
Art. 24. § 1er . Les demandes et les plaintes relatives aux pratiques restrictives de concurrence sont introduites devant le Conseil de la concurrence qui les transmet au corps des rapporteurs pour instruction.
§ 2. S'il conclut à l'irrecevabilité ou au non-fondement des plaintes ou demandes, le rapporteur soumet au Conseil une proposition motivée de classement. Si le Conseil l'estime opportun, le rapporteur notifie sa proposition au plaignant en lui indiquant qu'il peut consulter le dossier au secrétariat, en obtenir copie contre paiement et déposer des observations écrites auprès du Conseil.
Le président du Conseil de la concurrence peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier.
Par dérogation à l'alinéa précédent, le président du Conseil peut ne pas retirer la pièce du dossier s'il estime qu'elle est nécessaire à la décision et que sa divulgation entraîne un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.
Le refus du président du Conseil de retirer des pièces du dossier fait l'objet d'une décision motivée dans laquelle le président du Conseil explique pourquoi il estime que les pièces sont nécessaires à la décision et que leur divulgation entraînerait un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence et pourquoi il estime ne pas devoir reconnaître le caractère confidentiel des pièces.
Le secrétaire du Conseil informe les entreprises intéressées de cette décision motivée.
Le président du Conseil peut, dans tous les cas, demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.
La décision du Conseil de la concurrence quant au fond ne peut être fondée sur les pièces retirées du dossier.
Si le Conseil suit la proposition de classement, il classe le dossier. Si le Conseil ne suit pas la proposition de classement, il renvoie l'affaire au rapporteur, qui poursuit l'instruction.
§ 3. Au terme de l'instruction et avant l'établissement d'un rapport motivé, les rapporteurs communiquent leurs griefs éventuels aux entreprises concernées et convoquent celles-ci afin de leur permettre de présenter leurs observations.
§ 4. Le rapporteur dépose son rapport motivé auprès du Conseil. Ce rapport comprend le rapport d'instruction, une proposition de liste d'observations et une proposition de décision.
Le rapport comprend également une proposition motivée de réglementation au sens du deuxième alinéa de l'article 28, § 1er , si le rapporteur estime que les faits concrets nécessitent une réglementation générale.
§ 5. Si le Conseil estime que d'autres griefs que ceux retenus par le rapporteur doivent faire l'objet d'un examen, le rapporteur les examine, et procède, s'il y a lieu, à une instruction complémentaire. Il complète son rapport et le dépose au Conseil. »
Art. 18 (ancien art. 13)
§ 1er . À l'article 25, § 1er , de la même loi, les mots « le Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « le Service de la concurrence et le corps des rapporteurs ».
§ 2. À l'article 25, § 2, de la même loi, les mots « le Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « le Service de la concurrence et le corps des rapporteurs ».
Art. 19 (ancien art. 14)
L'article 26 de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Art. 26. Le Service de la concurrence peut, d'office ou à la demande du ministre ou du président du Conseil de la concurrence, procéder ou faire procéder à des enquêtes générales ou sectorielles s'il y a des indices sérieux de l'existence de pratiques prohibées par les articles 2, § 1er , et 3. Les dispositions de l'article 23 sont applicables par analogie, à l'exception des alinéas 5 à 8 du § 3. »
Art. 20 (ancien art. 15)
L'intitulé de la section 5 du chapitre III de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Décision en matière de pratiques restrictives ».
Art. 21 (ancien art. 16)
§ 1er . L'article 27, § 1er , alinéa 1er , de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Après le dépôt du rapport visé à l'article 24, § 3 ou § 4, le rapporteur en avise les entreprises dont l'activité a fait l'objet de l'instruction, ainsi que le plaignant si le Conseil le juge approprié, et leur en envoie copie au moins un mois avant la date de l'audience au cours de laquelle le Conseil procédera à l'examen de l'affaire. Il porte à leur connaissance qu'ils peuvent consulter le dossier au secrétariat du Conseil de la concurrence et en obtenir copie contre paiement.
Le président du Conseil de la concurrence peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier.
Par dérogation à l'alinéa précédent, le président du Conseil peut ne pas retirer la pièce du dossier s'il estime qu'elle est nécessaire à la décision et que sa divulgation entraîne un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.
Le président du Conseil peut, dans tous les cas, demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.
La décision du Conseil de la concurrence quant au fond ne peut être fondée sur les pièces retirées du dossier.
Les parties déposent leurs observations écrites au Conseil. »
§ 2. À l'article 27, § 2, alinéa 1er , de la même loi, les mots « ou la concentration » sont abrogés.
§ 3. L'article 27, § 2, alinéa 3, de la même loi est complété par la disposition suivante :
« Dans les secteurs économiques placés sous le contrôle ou la surveillance d'un organisme public ou autre institution publique spécifique, ces organismes ou institutions sont à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant.
Dans tous les cas, le ministre est à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant. »
§ 4. L'article 27, § 2, alinéa 4, de la même loi est abrogé.
§ 5. L'article 27, § 2, alinéa 6, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Le Conseil de la concurrence peut demander au rapporteur de déposer un rapport complémentaire, en précisant les éléments sur lesquels il doit porter. Le rapporteur réalise, le cas échéant, un complément d'instruction à cet égard. Le rapport est communiqué aux parties par le rapporteur et déposé devant le Conseil de la concurrence.
Le rapporteur fait valoir ses observations sur les éventuelles observations écrites déposées par les parties après le dépôt du rapport. »
§ 6. L'article 27, § 2, de la même loi est complété par la disposition suivante :
« En tout cas, une décision ou un arrêté ministériel doit être pris dans les six mois du dépôt du rapport prévu à l'article 24, § 3 ou § 4, et à l'article 29, auprès du Conseil. Ce délai est également applicable lorsque le rapport contient une proposition de classement. »
Art. 22 (ancien art. 17)
§ 1er . L'article 28, § 1er , de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Le Roi peut, après consultation du Conseil de la concurrence et de la Commission de la concurrence, déclarer par arrêté que l'article 2, § 1er , n'est pas applicable à des catégories d'accords, de décisions et de pratiques concertées.
Le Roi peut également prendre un tel arrêté à la demande du Conseil de la concurrence. Il le fait notamment s'il reçoit une proposition motivée de réglementation d'un rapporteur. Le Roi demande l'avis du Conseil de la concurrence.
Le Service ou, dans le cas visé à l'article 24, § 3, le rapporteur, soumet au Conseil pour avis, au terme de l'instruction, un rapport contenant la proposition de règlement par arrêté royal.
L'arrêté est motivé. Il est délibéré en Conseil des ministres lorsqu'il s'écarte de l'avis ou de la demande du Conseil de la concurrence. »
§ 2. A l'article 28, § 2, de la même loi, les mots « arrêté ministériel » sont remplacés par les mots « arrêté royal ».
Art. 23 (ancien art. 17bis )
À l'article 29, § 1er , de la même loi, les mots « rapport du Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « rapport des rapporteurs ».
Art. 24 (ancien art. 17ter )
À l'article 30 de la même loi, les mots « rapport du Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « rapport des rapporteurs ».
Art. 25 (ancien art. 17quater )
À l'article 31 de la même loi, les mots « rapport du Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « rapport des rapporteurs ».
Art. 26 (ancien art. 18)
À l'article 32 de la même loi, les mots « ou en vertu de la présente loi » sont insérés entre le mot « européenne » et les mots « , le Conseil ».
Art. 27 (ancien art. 19)
Une section Vbis , contenant les articles 32bis et 32ter et rédigée comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :
« Section Vbis
Instruction en matière de concentration
Art. 32bis . § 1er . Le Conseil de la concurrence transmet sans délai au corps des rapporteurs pour instruction les notifications de concentrations faites en vertu de l'article 12. Le rapporteur désigné par le corps des rapporteurs procède à l'instruction de l'affaire dès réception de la notification visée à l'article 12 ou, si les renseignements à fournir sont incomplets, dès réception des renseignements complets.
§ 2. Le rapporteur soumet le dossier ainsi que son rapport motivé au Conseil de la concurrence. Le rapport motivé contient les éléments permettant au Conseil de la concurrence de prendre une décision motivée.
§ 3. Le rapporteur envoie, quinze jours au moins avant la date de l'audience au cours de laquelle le conseil procédera à l'examen de l'affaire, une copie de son rapport aux entreprises dont la concentration a fait l'objet de l'instruction ainsi qu'aux représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises ou ceux qu'ils désignent; il porte à leur connaissance qu'elles peuvent consulter le dossier au secrétariat et en prendre copie contre paiement.
Art. 32ter . Le président du Conseil de la concurrence peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier.
Par dérogation à l'alinéa précédent, le président du Conseil peut ne pas retirer la pièce du dossier s'il estime qu'elle est nécessaire à la décision et que sa divulgation entraîne un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.
Le refus du président du Conseil de retirer des pièces du dossier fait l'objet d'une décision motivée dans laquelle le président du Conseil explique pourquoi il estime que les pièces sont nécessaires à la décision et que leur divulgation entraînerait un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence et pourquoi il estime ne pas devoir reconnaître le caractère confidentiel des pièces.
Le secrétaire du Conseil informe les entreprises intéressées de cette décision motivée.
Le président du Conseil peut, dans tous les cas, demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.
La décision du Conseil de la concurrence ne peut pas être fondée, quant au fond, sur les pièces qui ont été retirées du dossier. »
Art. 28 (ancien art. 20)
Une section Vter , contenant l'article 32quater et rédigée comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :
« Section Vter
Décision en matière de concentration
Art. 32quater . § 1er . Le Conseil instruit chaque affaire à l'audience. Il entend les entreprises parties à la concentration.
Quand il l'estime nécessaire, le Conseil entend toute personne physique ou morale.
§ 2. Si des personnes physiques ou morales, justifiant d'un intérêt suffisant, demandent à être entendues, il est fait droit à leur demande.
Dans les secteurs économiques placés sous le contrôle ou la surveillance d'un organisme public ou une autre institution publique spécifique, ces organismes ou institutions sont à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant.
Les membres des organes d'administration ou de direction des entreprises participant à la concentration, ainsi que les représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises, ou ceux qu'ils désignent, sont à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant. Dans ce cas, l'accès au dossier leur est ouvert conformément aux dispositions de l'article 32bis , § 3.
Le ministre peut adresser au conseil une note dans laquelle il expose les éléments du dossier concerné qui ont trait à la politique générale ainsi que ceux qui sont susceptibles d'influencer la politique générale en matière de concurrence économique. Le dépôt de cette note ne lui confère pas la qualité de partie à la cause.
Le défaut de comparution des parties convoquées ou de leur mandataire n'affecte pas la validité de la procédure.
§ 3. Le Roi fixe les règles de la procédure devant le Conseil ainsi que les conditions d'obtention de copies ».
Art. 29 (ancien art. 21)
§ 1er . L'article 33, § 1er , de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« § 1er . Lorsque l'instruction a eu trait à une concentration, le Conseil de la concurrence peut, par une décision motivée, constater :
1. soit que la concentration tombe dans le champ d'application de la présente loi;
2. soit que la concentration ne tombe pas dans le champ d'application de la présente loi. »
§ 2. L'article 33, § 2, de la même loi est remplacé par ce qui suit :
« § 2.1. Si la concentration tombe dans le champ d'application de la présente loi, le Conseil de la concurrence peut, par une décision motivée :
a) soit décider que la concentration soit déclarée admissible. Les parties notifiantes peuvent, jusqu'au moment où le Conseil de la concurrence a pris sa décision, modifier les conditions de la concentration. Dans ce cas, la décision d'admissibilité porte sur la concentration ainsi modifiée. Lorsque les entreprises concernées contrôlent ensemble moins de 25 % du marché concerné, la concentration est déclarée admissible;
b) soit constater qu'il y a des doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration et décider d'engager la procédure prévue à l'article 34.
2. Les décisions du Conseil visés au point 1 ci-dessus doivent être donnés, en application des dispositions de l'article 32ter , § 1er , dans un délai maximum de quarante-cinq jours.
Le rapporteur dépose son rapport dans un délai maximum d'un mois. Ces délais courent à partir du lendemain du jour de la réception de la notification ou, si les renseignements à fournir lors de la notification sont incomplets, à partir du lendemain du jour de la réception des renseignements complets.
3. La concentration est réputée admissible lorsque le Conseil de la concurrence n'a pas rendu sa décision dans le délai de 45 jours.
§ 3. À l'article 33, § 3, alinéa 1er , de la même loi, les mots « au § 2.2, c) » sont remplacés par les mots « au § 2.1, c) ».
§ 4. L'article 33, § 3, alinéa 3, de la même loi est complété par la disposition suivante :
« La décision d'admissibilité visée au présent alinéa peut être assortie de conditions et obligations. »
§ 5. L'article 33, § 5, de la même loi est complété par la disposition suivante :
« Le délai visé au § 3 du présent article ne peut être prorogé qu'à la demande expresse des parties et au maximum pour la durée que celles-ci proposent. »
Art. 30 (ancien art. 22)
L'article 34 de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Art. 34. § 1er . Si, conformément à l'article 33, § 2.1, b) , le Conseil de la concurrence décide d'engager la procédure, le rapporteur dépose un rapport complémentaire au Conseil de la concurrence.
Après réception de ce rapport, le conseil en envoie une copie aux parties, conformément à l'article 27, § 1er .
La décision du Conseil de la concurrence relative à l'admissibilité de la concentration doit être formulée dans les 60 jours au plus de la décision d'engager une procédure. Cette décision peut être assortie de conditions et charges.
La concentration est réputée faire l'objet d'une décision favorable lorsque le Conseil de la concurrence n'a pas rendu sa décision dans le délai de 60 jours.
§ 2. Lorsque le Conseil de la concurrence constate dans sa décision que la concentration n'est pas admissible, il ordonne, en vue de rétablir une concurrence effective, la scission des entreprises ou des actifs groupés, la fin du contrôle en commun ou toute autre mesure appropriée.
§ 3. Le délai visé au § 1er du présent article ne peut être prorogé qu'à la demande expresse des parties et, au maximum, pour la durée qu'elles proposent. »
Art. 31 (ancien art. 22bis )
Un article 34bis , formulé comme suit, est inséré dans la même loi :
« Art. 34bis . Dans un délai de trente jours à compter de la notification de la décision du Conseil de la concurrence, le Conseil des ministres peut autoriser la réalisation d'une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emportent sur le risque d'atteinte à la concurrence constaté par le Conseil de la concurrence. Dans ce cas, le Conseil des ministres peut également lever totalement ou partiellement les conditions et charges éventuellement prononcées par le Conseil de la concurrence.
Dans son appréciation et sa motivation, le Conseil des ministres tient compte notamment de l'intérêt général, de la sécurité nationale, de la compétitivité des secteurs concernés au regard de la concurrence internationale, ainsi que de l'intérêt des consommateurs et de l'emploi.
Le Conseil des ministres statue d'office ou à la demande des entreprises notifiantes.
La décision du Conseil des ministres est prise dans les trente jours de la notification de la décision du Conseil de la concurrence. À défaut de décision du Conseil des ministres dans ce délai, le Conseil des ministres est réputé ne pas accorder l'autorisation. »
Art. 32 (ancien art. 23)
§ 1er . À l'article 35, § 1er , alinéa 2, de la même loi, les mots « au Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « au corps des rapporteurs », les mots « le Service » sont remplacés par les mots « le corps des rapporteurs » et les mots « qui ne peut dépasser quinze jours » sont abrogés.
§ 2. À l'article 35, § 2, de la même loi, supprimer les mots « Dans le délai de quinze jours à partir de la réception du rapport, ».
§ 3. L'article 35, § 3, de la même loi est supprimé.
Art. 33 (ancien art. 24)
§ 1er . L'article 36, § 1er , de la même loi est complété par la disposition suivante :
« Ces amendes ne peuvent être infligées en cas d'application de l'article 31, 1 » aux pratiques visées à l'article 5, § 1er . »
§ 2. À l'article 36, § 2, de la même loi, les mots « à l'article 33, § 1er , » sont remplacés par les mots « aux articles 33 et 34 ».
Art. 34 (ancien art. 24bis )
Dans le texte français, à l'article 40 de la même loi, les mots « sa décision » sont remplacés par les mots « la décision. »
Art. 35 (ancien art. 24quinquies )
Une section VIIbis, contenant un article 40bis , rédigé comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :
« Section VIIbis.
Publication et notification
Art. 40bis Les décisions du Conseil de la concurrence et de son président sont notifiées par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception, aux parties, aux plaignants et au ministre.
À peine de nullité, la lettre de notification doit indiquer le délai de recours ainsi que les modalités selon lesquelles celui-ci peut être exercé. La lettre comporte en annexe les noms, qualités et adresses des parties auxquelles la décision a été notifiée.
Le secrétariat du Conseil de la concurrence est chargé de la notification des décisions. »
Art. 36 (ancien art. 25)
L'article 41 de la même loi est remplacé comme suit :
« Art. 41. § 1er . Le Conseil de la concurrence communique, dès réception, toute notification de concentration au Moniteur belge pour publication par extrait. Cette publication comprend les noms des entreprises qui sont parties à la concentration.
§ 2. Les décisions du Conseil de la concurrence ou de son président, en ce compris celles visées aux sections 5 à 7 du présent chapitre, sont publiées au Moniteur belge et sont notifiées par le secrétariat du Conseil de la concurrence aux entreprises dont les activités ont fait l'objet de l'instruction ainsi que, le cas échéant, au plaignant.
Les décisions de la cour d'appel de Bruxelles, du Conseil des ministres et du Conseil d'État sont publiées au Moniteur belge et sont notifiées aux parties.
Les décisions visées aux articles 33, § 2, et 34, § 4, de la présente loi, y compris les décisions et arrêts visés aux sections 5ter et 7 du présent chapitre, ainsi que les avis selon lesquels la concentration est censée, à défaut de décision, être autorisée, sont publiés au Moniteur belge et notifiés aux parties qui ont participé à la concentration.
Les décisions visées aux alinéas précédents mentionnent les parties à qui la notification doit être adressée.
Les décisions visées aux alinéas précédents sont communiquées sans délai, sous la forme destinée à la publication au Moniteur belge , à la Commission de la concurrence.
Lors de cette publication et de cette communication, il est tenu compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués.
La notification et la publication de la décision du Conseil de la concurrence ou de son président mentionnent que celle-ci est susceptible de recours auprès de la cour d'appel de Bruxelles dans les trente jours à compter de sa publication au Moniteur belge .
La notification et la publication de la décision du Conseil de la concurrence ou de son président, mentionnent qu'ils sont susceptibles de recours auprès de la cour d'appel de Bruxelles dans les trente jours à compter de la publication au Moniteur belge .
La notification et la publication de la décision du Conseil des ministres en matière de concentration, mentionnent que celle-ci est susceptible de recours auprès du Conseil d'État, lorsqu'elle est définitive, dans les 30 jours à compter de la publication au Moniteur belge de la décision définitive. Ne sont pas considérées comme décisions définitives dans le cadre de cette procédure de recours, les décisions selon lesquelles une concentration relève du champ d'application de la présente loi et celles qui prévoient d'engager la procédure prévue à l'article 34.
Les notifications prévues par la présente loi sont effectuées, selon les cas, par le secrétariat du Conseil ou par le ministre, par lettre recommandée avec accusé de réception. »
Art. 37 (ancien art. 26)
L'article 42 de la même loi est remplacé par la disposition suivante :
« Art. 42. § 1er . La cour d'appel de Bruxelles statue à titre préjudiciel, par voie d'arrêt, sur les questions relatives au caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi.
Lorsque la solution d'un litige dépend du caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi, la juridiction saisie, à l'exception de la Cour de cassation, doit surseoir à statuer et saisir la cour d'appel de Bruxelles.
§ 2. Toutefois, la juridiction n'y est pas tenue lorsque l'action est irrecevable pour des motifs de procédure tirés de normes ne faisant pas elles-mêmes l'objet de la demande de question préjudicielle.
La juridiction n'y est pas tenue non plus :
1º lorsque la cour a déjà statué sur une question ou un recours ayant le même objet;
2º lorsqu'elle estime que la réponse à la question préjudicielle n'est pas indispensable pour rendre sa décision;
3º lorsque la pratique de concurrence est manifestement licite au sens de la présente loi.
La décision du juge de poser ou de ne pas poser une question préjudicielle n'est susceptible d'aucun recours.
§ 3. Le greffier près la cour d'appel de Bruxelles porte sans délai la question préjudicielle à la connaissance des parties et il les invite à formuler leurs observations écrites dans le mois.
§ 4. Le Conseil de la concurrence, les rapporteurs et le ministre peuvent chacun déposer leurs observations écrites devant la cour d'appel de Bruxelles. Ceux-ci peuvent consulter le dossier sans déplacement.
La cour peut reformuler la question préjudicielle. La cour rend une décision motivée. Cette décision n'est susceptible d'aucun recours. La cour statue comme en référé.
§ 5. La juridiction qui a posé la question préjudicielle, ainsi que toute juridiction appelée à statuer dans la même affaire, à l'exception de la Cour de cassation, sont tenues, pour la solution du litige à l'occasion duquel a été posée la question, de se conformer à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bruxelles.
§ 6. Tout jugement ou arrêt rendu par les cours et tribunaux et relatif à un litige mettant en cause le caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi, doit être communiqué au Service de la concurrence et au Conseil de la concurrence dans la huitaine et à la diligence du greffier de la juridiction compétente.
En outre, le greffier est tenu d'informer, sans délai, le Service de la concurrence et le Conseil de la concurrence, des recours introduits contre tout jugement ou arrêt visé à l'alinéa précédent. »
Art. 38 (ancien art. 27)
L'article 43 de la même loi est remplacé par les dispositions suivantes :
« § 1er . Les décisions du Conseil de la concurrence et de son président peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Bruxelles.
Ne peuvent faire l'objet d'un recours distinct les décisions par lesquelles le Conseil de la concurrence renvoie l'affaire au rapporteur et celles par lesquelles le président du Conseil retire des élements du dossier.
§ 2. Les recours prévus au § 1er peuvent être introduits par les parties en cause devant le Conseil, par le plaignant ainsi que par toute personne justifiant d'un intérêt et ayant demandé au Conseil d'être entendue. Le recours peut également être introduit par le ministre sans que celui-ci ne doive justifier d'un intérêt.
Les recours sont formés, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, par requête signée et déposée au greffe de la cour d'appel de Bruxelles dans un délai de trente jours à partir de la notification de la décision et, en ce qui concerne les tiers, à partir de la publication de la décision.
À peine d'irrecevabilité, la requête contient :
1º l'indication des jour, mois et an;
2º si le demandeur est une personne physique, ses nom, prénoms, profession et domicile; si le demandeur est une personne morale, sa dénomination, sa forme, son siège social et l'organe qui la représente; si le recours émane du ministre, la dénomination et l'adresse du service qui le représente;
3º la mention de la décision faisant l'objet du recours;
4º l'exposé des moyens;
5º l'indication des lieu, jour et heure de la comparution fixés par le greffe de la cour d'appel;
6º l'inventaire des pièces et documents justificatifs remis au greffe en même temps que la requête.
Dans les cinq jours qui suivent le dépôt de la requête, le requérant doit, à peine d'irrecevabilité du recours, adresser une copie de la requête par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception, aux parties auxquelles la décision attaquée a été notifiée ainsi qu'il ressort de la lettre de notification prévue à l'article 40bis , au Conseil de la concurrence ainsi qu'au ministre s'il n'est pas le requérant.
Un recours incident peut être formé. Il n'est reevable que s'il est introduit dans le mois à partir de la réception de la lettre prévue à l'alinéa précédent.
À tout moment, la cour d'appel de Bruxelles peut d'office appeler à la cause les personnes qui étaient parties devant le Conseil de la concurrence lorsque le recours principal ou incident risque d'affecter leurs droits ou leurs charges.
La cour d'appel de Bruxelles fixe le délai dans lequel les parties doivent se communiquer leurs observations écrites et en déposer copie au greffe. Elle fixe également la date des débats.
Le Conseil de la concurrence et le ministre peuvent chacun déposer leurs observations écrites au greffe de la cour d'appel de Bruxelles et consulter le dossier au greffe sans déplacement. La cour d'appel de Bruxelles fixe les délais de production de ces observations. Elles sont portées par le greffe à la connaissance des parties.
§ 3. Le greffe de la cour d'appel de Bruxelles demande au secrétariat du Conseil de la concurrence, dans les cinq jours de l'inscription de la cause au rôle, l'envoi du dossier de la procédure. La transmission est effectuée dans les cinq jours de la réception de la demande. Le ministre règle le mode de transmission du dossier.
§ 4. Le recours ne suspend pas les décisions du Conseil, ni celles du président.
La cour d'appel peut, à la demande de l'intéressé et par décision avant-dire droit, suspendre l'obligation de paiement des amendes et astreintes et ce jusqu'au jour du prononcé de l'arrêt. La cour d'appel peut, s'il échet, ordonner la restitution à l'intéressé du montant versé des amendes et astreintes; elle peut également ne pas se prononcer immédiatement sur la restitution des amendes ou astreintes payées, dans la mesure où cette décision serait liée au fond.
Art. 39 (ancien art. 28)
Un article 43bis , formulé comme suit, est inséré entre les articles 43 et 44 de la même loi :
« Art. 43bis . § 1er . Les décisions du Conseil des ministres en matière de concentrations peuvent faire l'objet d'un recours en annulation devant le Conseil d'État.
Le recours est déposé au greffe du Conseil d'État par requête dans un délai de trente jours à partir de la notification ou de la publication au Moniteur belge , visées à l'article 41, § 2, troisième alinéa.
§ 2. La requête contient sous peine de nullité :
1º l'indication des jour, mois et an;
2º les nom, prénom, profession et domicile du requérant, s'il s'agit d'une personne physique, ainsi que, le cas échéant, son numéro d'inscription au registre de commerce ou au registre de l'artisanat;
3º la dénomination, la forme, le siège social et l'identité et la qualité de la personne ou de l'organe qui la représente, s'il s'agit d'une personne morale, ainsi que, le cas échéant, son numéro d'inscription au registre de commerce ou au registre de l'artisanat;
4º la mention de la décision contre laquelle le recours est introduit;
5º le cas échéant, les noms, prénoms, domicile ou, à défaut, la résidence ou la dénomination, la forme et le siège social des parties à qui la décision a dû être notifiée;
6º l'énonciation des griefs;
7º la signature du requérant ou de son avocat.
§ 3. Le recours ne suspend pas les décisions qui font l'objet du recours.
Le ministre peut, au nom du Conseil des ministres, déposer ses observations écrites au Conseil d'État. Il peut consulter le dossier au greffe, sans déplacement.
Le Conseil d'État statue en matière de concentrations toutes affaires cessantes.
Dans cette matière, le Conseil d'État contrôle la légalité des décisions qui font l'objet du recours.
En cas d'annulation de la décision attaquée, le Conseil des ministres bénéficie d'un nouveau délai pour statuer. Ce délai est équivalent à celui prévu à l'article 34bis . Il prend cours à partir de la notification de l'arrêt en annulation du Conseil d'État.
Pour le surplus, les règles relatives à la procédure devant la section d'administration du Conseil d'État sont applicables. Le Roi peut déroger à ces règles de procédure, par arrêté délibéré en Conseil des ministres. »
Art. 40 (ancien art. 29)
À l'article 44, alinéa 2, de la même loi, les mots « à l'article 23, § 3, alinéa 6, et » sont insérés entre les mots « Toute infraction » et les mots « à l'arrêté visé à l'article 51 ».
Art. 41 (ancien art. 30)
À l'article 46, § 1er , alinéa 2, de la même loi, les mots « et à l'étranger » sont abrogés.
Art. 42 (ancien art. 31)
À l'article 48, § 3, alinéa 1er , de la même loi, les mots « à l'article 34 » sont remplacés par les mots « à l'article 41 ».
Art. 43 (ancien art. 32)
§ 1er . À l'article 49 de la même loi, les mots « Le Service de la concurrence est chargé d'accomplir » sont remplacés par les mots « Les rapporteurs et le Service de la concurrence sont chargés d'accomplir ».
§ 2. À l'article 49, § 2, de la même loi, les mots « Les agents mandatés » sont remplacés par les mots « Les rapporteurs et les agents mandatés ».
Art. 44 (ancien art. 33)
L'article 54 de la même loi est complété par la disposition suivante :
« Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, fixer la liste des actes de procédure, en ce compris notamment les mesures d'instruction, dont les frais sont mis à charge des parties notifiantes ou des parties ayant commis une infraction à la présente loi.
Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, prévoir le paiement d'une redevance, dont il fixe le montant, pour les actes administratifs suivants :
1º l'enregistrement et le traitement d'une demande d'attestation négative visée à l'article 6;
2º l'enregistrement et le traitement d'une demande d'exemption individuelle sur base de l'article 2, § 3, notifiée en vertu de l'article 7 de la présente loi;
Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, déterminer le montant, les conditions et les modalités de perception des frais et des redevances visés aux alinéas précédents. »
Art. 45 (ancien art. 33bis )
Il est inséré dans la même loi un article 54bis , rédigé comme suit :
« Art. 54bis. La loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues est applicable aux procédures prévues dans la présente loi. »
Art. 46 (ancien art. 34)
Un article 56bis , rédigé comme suit, est inséré entre les articles 56 et 57 de la même loi :
« Art. 56bis . Le Roi peut coordonner les dispositions de la présente loi et les dispositions qui les auraient expressément ou implicitement modifiées au moment où les coordinations seront établies.
À cette fin, Il peut notamment :
1º modifier l'ordre, le numérotage et, en général, la présentation des dispositions à coordonner;
2º modifier les références qui seraient contenues dans les dispositions à coordonner en vue de les mettre en concordance avec la nouvelle numérotation;
3º modifier la rédaction des dispositions à coordonner, en vue d'assurer leur concordance et d'en unifier la terminologie, sans qu'il puisse être porté atteinte aux principes inscrits dans ces dispositions.
Les coordinations porteront l'intitulé déterminé par le Roi. »
Art. 47 (ancien art. 35)
L'article 21quinquies , § 1er , alinéa 1er , de la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d'assurance, introduit par l'arrêté royal du 12 août 1994, est complété comme suit :
« 7º aux rapporteurs et aux agents du Service de la concurrence chargés de l'instruction, visés dans la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique. »
Art. 48 (ancien art. 36)
§ 1er . L'article 99, § 1er , alinéa 1er , de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit est complété comme suit :
« 11º aux rapporteurs et aux agents du Service de la concurrence chargés de l'instruction, visés dans la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique. »
§ 2. L'article 99, § 3, de la même loi est complété comme suit :
« 9º les rapporteurs et les agents du Service de la concurrence chargés de l'instruction, visés dans la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique. »
Art. 49 (ancien art. 37)
Le Roi fixe la date de l'entrée en vigueur de chacune des dispositions de la présente loi, étant entendu que cette loi entre en vigueur au plus tard le premier jour du sixième mois qui suit celui au cours duquel elle aura été publiée au Moniteur belge.
Les dispositions de la présente loi ne s'appliquent pas aux procédures engagées auprès du Conseil de la concurrence ou de la cour d'appel de Bruxelles au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi.
LISTE DES ENTENTES NOTIFIÉES
Date Datum |
Ref-nº Ref-nr. |
Secteur Sector |
Date rapport Service Datum verslag Dienst |
Date décision Conseil Datum beslissing Raad |
13-05-1993 | E-A 93/0001 | Foires et expositions. Beurzen en tentoonstellingen | 9-07-1993 | 26-10-1993 |
23-09-1993 | E-A 93/0002 | Édition. Uitgifte | ||
13-10-1993 | E-A 93/0003 | Construction. Bouw | 6-02-1995 | |
6-01-1994 | E-A 94/0001 | Télécommunications. Telecommunicatie | 20-02-1998 | |
18-01-1994 | E-A 94/0002 | Télécommunications. Telecommunicatie | 10-03-1995 | |
27-01-1994 | E-A 94/0003 | Restauration. Horeca | 11-12-1995 | |
11-03-1994 | E-A 94/0004 | Agriculture. Landbouw | ||
14-03-1994 | E-A 94/0005 | Alimentation. Voeding | 30-01+31-10-1996 | 10-09-1996+25-03-1997 |
19-07-1994 | E-A 94/0006 | Services. Diensten | ||
25-08-1994 | E-A 94/0007 | Produits cosmétiques. Cosmetica | 7-02-1996 | |
14-09-1994 | E-A 94/0008 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
23-11-1994 | E-A 94/0009 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
27-01-1995 | E-A 95/0001 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
7-02-1995 | E-A 95/0002 | Publicité. Reclame | 30-09-1996 | |
10-02-1995 | E-A 95/0003 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
10-02-1995 | E-A 95/0004 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
10-02-1995 | E-A 95/0005 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
10-02-1995 | E-A 95/0006 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
10-02-1995 | E-A 95/0007 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
10-02-1995 | E-A 95/0008 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
10-02-1995 | E-A 95/0009 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
10-02-1995 | E-A 95/0010 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
10-02-1995 | E-A 95/0011 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
15-03-1995 | E-A 95/0012 | Déchets industriels. Industrieel afval | ||
11-04-1995 | E-A 95/0013 | Assurances. Verzekeringen | ||
28-04-1995 | E-A 95/0014 | Banques. Banken | ||
16-05-1995 | E-A 95/0015 | Matériel électrique. Elektrisch materieel | 15-12-1995 | 3-09-1996 |
1-06-1995 | E-A 95/0016 | Services. Diensten | ||
4-07-1995 | E-A 95/0017 | Matériel informatique. Computer materieel | 21-08-1997 | |
11-07-1995 | E-A 95/0018 | Distribution. Distributie | ||
11-07-1995 | E-A 95/0019 | Distribution. Distributie | ||
6-11-1995 | E-A 95/0020 | Audiovisuel. Audiovisuele sector | 31-01-1996 | |
31-01-1996 | E-A 96/0001 | Assurances. Verzekeringen | 6-02-1998 | |
8-02-1996 | E-A 96/0002 | Banques. Banken | ||
29-02-1996 | E-A 96/0003 | Presse. Pers | ||
14-06-1996 | E-A 96/0004 | Assurances. Verzekeringen | 24-02-1998 | |
7-08-1996 | E-A 96/0005 | Assurances. Verzekeringen | ||
4-10-1996 | E-A 96/0006 | Alimentation. Voeding | ||
11-10-1996 | E-A 96/0007 | Produits cosmétiques. Cosmetica | ||
3-12-1996 | E-A 96/0008 | Banques. Banken | ||
3-01-1997 | E-A 97/0001 | Alimentation. Voeding | ||
21-02-1997 | E-A 97/0002 | Assurances. Verzekeringen | ||
3-03-1997 | E-A 97/0003 | Transport. Transport | ||
22-04-1997 | E-A 97/0004 | Menuiserie. Houtbewerking | ||
30-01-1998 | E-A 98/01 | Presse. Pers | ||
15-04-1998 | E-A 98/02 | Assurances. Verzekeringen | ||
12-05-1998 | E-A 98/03 | Télécommunications. Telecommunicatie | ||
2-06-1998 | E-A 98/04 | Télécommunications. Telecommunicatie | ||
17-06-1998 | E-A 98/05 | Assurances. Verzekeringen |
(1) Les cours et tribunaux de l'ordre judiciaire, les autorités disciplinaires, etc.
(2) Communication relative à la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l'application des articles 85 et 86 du Traité, CEE, JO du 13 février 1993.
(3) Communication relative à la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l'application des articles 85 et 86 du Traité, CEE, JO du 15 octobre 1997.
(4) Marie-Chantal Boutard Labarde, Enquête en vue de l'application des articles 85 et 86 : droits et devoirs des entreprises , Larcier, 1992.
(5) Sur l'objet de ces autres « ordres de mission » aucune précision n'est apportée dans le texte proposé par le gouvernement.
(6) Comp. : CJCE, 22 janvier 1986, (AKZO Chemie BV/Commiss.), Rec, 1986-6, p. 1965.
(7) Comp. en France : Ordonnance nº 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, article 23 : « Le président du Conseil de la concurrence peut refuser la communication de pièces mettant en jeu le secret des affaires, sauf dans le cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à la production ou à l'exercice des droits des parties. Les pièces considérées sont retirées du dossier. »
(8) Cour d'arbitrage, 30 avril 1997, nº 23/97, Moniteur belge du 25 juin 1997, p. 16994. Cass., 27 novembre 1997 (Clarysse, Bossuyt c/Ordre des Architectes), Bruxelles, (9e ch. bis ), 14 novembre 1996, Moniteur belge du 26 novembre 1996, p. 29790.
(9) Session ordinaire 1997-1998, 1486/1 97/98, Chambre I, 949, Sénat.
(10) Fonctionnement de la justice
Plusieurs membres du conseil signalent la remise de nombreuses affaires devant différentes chambres du tribunal de police, du tribunal de première instance et de la cour d'appel, due au manque ou à l'absence de magistrats.
Devant le tribunal de police et le tribunal de première instance, des avocats juges suppléants sont amenés à siéger systématiquement, et des avocats sont assumés en permanence.
Différentes solutions sont suggérées : une démarche chez le ministre de la Justice, une action en responsabilité contre l'État belge, l'intervention volontaire à une action en responsabilité contre l'État belge déjà introduite, un recours au Conseil d'État, une grève des avocats, une démarche auprès des chefs de corps.
La question sera rediscutée lors d'une prochaine séance du Conseil en vue des dispositions qui devraient être prises sans tarder.
(11) Tribunal du travail
Le bâtonnier de l'Ordre donne lecture d'une lettre d'une douzaine d'avocats spécialistes en droit social se plaignant du fonctionnement du tribunal du travail de Bruxelles. Ils constatent que les chambres délibérant en matière de contrats de travail sont très souvent présidées par des juges suppléants, par ailleurs avocats, les juges professionnels étant souvent affectés par priorité aux chambres traitant de matières touchant à la sécurité sociale.
Le bâtonnier de l'Ordre transmettra cette lettre au président du tribunal du travail et effectuera une démarche auprès du président de la cour du travail et du procureur général, en vue de trouver une solution à ce problème.
(Périodique mensuel du Barreau de Bruxelles Ordre français des avocats lettre du barreau nºs 3, 4, 5 et 10, 11, 12 de juin, juillet, août, novembre et décembre 1996 et janvier 1997.)
(12) L'appel au candidatures pour le poste de magistrat en surnombre destiné à remplacer les magistrats désignés à la présidence et au sein du Conseil de la concurrence devra faire l'objet d'une publication au Moniteur belge.
Les candidats au poste de magistrat en surnombre auront un mois à dater de la publication de la vacance au Moniteur belge pour faire acte de candidature.
À dater de l'expiration de ce mois, il y aura lieu d'entamer la procédure administrative, de réunir les différents avis des chefs de corps et bâtonniers, et de réunir le Comité d'avis institué par le Code judiciaire et de suivre la procédure y fixée, ce qui prend plusieurs mois.
En résumé, entre la date de publication de la vacance en surnombre au Moniteur belge et celle de la nomination du magistrat en surnombre, il s'écoulera plusieurs mois.
C'est dire que sans l'amendement susdit, le remplacement « immédiat » souhaité par le législateur dans le but avoué de ne pas perturber le bon fonctionnement des juridictions restera lettre morte, et que l'objectif recherché ne sera pas atteint.