1-614/2

Sénat de Belgique

SESSION DE 1997-1998

9 JUIN 1998

Proposition de loi modifiant le Code judiciaire et la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique

AMENDEMENT

Nº 1 DU GOUVERNEMENT

Remplacer l'intitulé et l'ensemble du dispositif par ce qui suit :

« LOI MODIFIANT LA LOI DU 5 AOÛT 1991 SUR LA PROTECTION DE LA CONCURRENCE ÉCONOMIQUE

Article 1^er

La présente loi règle des matières visées aux articles 77 et 78 de la Constitution.

Article 2

À l'article 7, § 1^er , alinéa 1^er , de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, les mots « au Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « au Conseil de la concurrence ».

Article 3

L'article 11, § 1^er , de la même loi, modifié par l'arrêté royal du 31 mars 1995, est remplacé par la disposition suivante :

« § 1^er . Les dispositions de la présente section ne s'appliquent que lorsque les entreprises concernées totalisent ensemble en Belgique un chiffre d'affaires, déterminé selon les critères visés à l'article 46, de plus de 1 milliard de francs et qu'au moins deux des entreprises concernées réalisent chacune en Belgique un chiffre d'affaires d'au moins 400 millions de francs. »

Article 4

§ 1^er . À l'article 12, § 1^er , de la même loi, les mots « au Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « au Conseil de la concurrence » et les mots « dans un délai d'une semaine » sont remplacés par les mots « dans un délai d'un mois ».

§ 2. À l'article 12, § 5, de la même loi, les mots « d'un mois » sont remplacés par les mots « de deux mois ».

Article 5

§ 1^er . L'intitulé de la section 1^ère du chapitre III de la même loi est remplacé par la disposition suivante :

« Section 1^ère

Service de la concurrence et Corps de rapporteurs »

§ 2. L'article 14 de la même loi, dont le texte actuel deviendra le § 1^er , est modifié comme suit :

1º dans le premier alinéa actuel, les mots « la constatation » sont remplacés par les mots « l'examen »;

2º un § 2, rédigé comme suit, est ajouté :

« § 2. Un corps de rapporteurs est institué auprès du Service de la concurrence.

Les rapporteurs sont recrutés par concours. Ils doivent être porteurs d'un diplôme de doctorat ou de licence en droit ou de licence en économie. Ils doivent pouvoir justifier d'une expérience utile d'au moins trois ans en matière de concurrence.

Ils bénéficient d'un statut administratif et pécuniaire garantissant leur indépendance.

Les rapporteurs sont chargés notamment :

1º de diriger et d'organiser l'instruction des affaires introduites en vertu de la présente loi;

2º de délivrer aux agents du Service les ordres de mission, y compris ceux visés à l'article 23 de la présente loi;

3º d'établir et de présenter le rapport d'instruction au Conseil de la concurrence;

Ils ne peuvent solliciter ni accepter aucune injonction concernant le traitement des affaires introduites en vertu de l'article 23, § 1^er , a), b), c), d), et f).

Les rapporteurs désignent en leur sein, à la majorité, un chef de corps pour une durée qui ne peut dépasser trois ans. Ce mandat peut être renouvelé.

Le chef de corps préside les réunions du corps de rapporteurs. En cas d'absence ou d'empêchement, le chef de corps est remplacé par le rapporteur le plus ancien ou, en cas de parité d'ancienneté, par le rapporteur le plus âgé.

Les rapporteurs peuvent accomplir tous les actes relatifs à l'accomplissement de leur mission, sauf lorsque la loi réserve ces actes au corps de rapporteurs. Dans ce cas, le corps de rapporteurs délibère à la majorité des voix; en cas d'égalité de voix, la voix du chef de corps est prépondérante.

Le corps de rapporteurs arrête son règlement d'ordre intérieur, qui est approuvé par le Roi. »

Article 6

§ 1^er . À l'article 15 de la même loi, les mots « ainsi que celui du corps de rapporteurs » sont insérés entre les mots « Service de la concurrence » et les mots « , pour en déterminer », et les mots « d'indépendance des rapporteurs qui forment le corps visé à l'article 14, §2 », sont insérés entre les mots « la nécessité spécifique » et les mots « de stabilité ».

§ 2. L'article 15 de la même loi est complété par un alinéa, rédigé comme suit :

« Le Roi détermine notamment le statut des rapporteurs selon les principes d'une carrière plane. »

Article 7

L'article 16 de la même loi est complété par un troisième alinéa, rédigé comme suit :

« Par dérogation à l'alinéa 1^er , le Conseil de la concurrence est une autorité administrative lorsqu'il statue sur les concentrations notifiées conformément à l'article 12. »

Article 8

L'article 18, § 3, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :

« § 3. Si la récusation est contestée, le Conseil de la concurrence statue sur celle-ci en l'absence du membre en cause; ce dernier a la possibilité d'être entendu. La décision du Conseil de la concurrence n'est pas susceptible de recours. »

Article 9

§ 1^er . À l'article 19, § 2, de la même loi, les mots « Il peut au besoin désigner des experts et entendre des témoins. » sont abrogés.

§ 2. L'article 19, § 5, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :

« § 5. Le Conseil de la concurrence transmet annuellement au ministre et aux Chambres législatives un rapport sur l'application de la loi. Le Conseil de la concurrence publie ce rapport. »

Article 10

À l'article 20 de la même loi, les mots « au président et aux membres du Conseil de la concurrence » sont remplacés par les mots « aux membres du Conseil de la concurrence qui n'exercent pas leur fonction à temps plein ».

Article 11

§ 1^er . À l'article 23, § 1^er , de la loi du 5 août 1991, les mots « par le Service de la concurrence » sont abrogés.

§ 2. À l'article 23, § 1^er , c), de la même loi, les mots « ou à l'article 12, § 1^er » sont remplacés par les mots « , à l'article 12, § 1^er , ou en cas de non respect d'une décision prise en vertu de l'article 12, § 5, de l'article 33 ou de l'article 34. »

§ 3. À l'article 23, § 1^er , d), de la même loi, les mots « du ministre des Petites et Moyennes Entreprises » sont insérés entre les mots « sur demande » et les mots « d'un organisme public ».

§ 4. À l'article 23, § 1^er , e), de la même loi, les mots « dans le cas d'une proposition d'arrêté ministériel d'exemption » sont remplacés par les mots « en vue d'un arrêté royal d'exemption ».

§ 5. À l'article 23, § 2.1, de la même loi, les mots « le Service de la concurrence peut » sont remplacés par les mots « les rapporteurs peuvent », les mots « Il fixe » sont remplacés par les mots « Ils fixent » et le mot « lui » est remplacé par le mot « leur ».

§ 6. À l'article 23, § 2.2, de la même loi, les mots « le Service adresse » sont remplacés par les mots « les rapporteurs adressent », les mots « il indique » sont remplacés par les mots « ils indiquent » et le mot « sa » est remplacé par le mot « leur ».

§ 7. À l'article 23, § 2.3, de la même loi, les mots « le Service » sont remplacés par les mots « les rapporteurs » et les mots « du Service » sont remplacés par les mots « des rapporteurs ».

§ 8. À l'article 23, § 3, alinéa 1^er , de la même loi, les mots « les agents du Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « les rapporteurs et les agents du Service de la concurrence ».

§ 9. L'article 23, § 3, alinéa 1^er , de la même loi est complété par la disposition suivante :

« Ils peuvent avoir recours aux agents de l'Administration de l'Inspection économique du Ministère des Affaires économiques. »

§ 10. À l'article 23, § 3, alinéa 5, de la même loi, les mots « entre 8 et 18 heures » sont remplacés par les mots « entre 5 et 21 heures ».

§ 11. L'article 23, § 3, alinéa 6, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :

« Dans l'accomplissement de leur mission, ils peuvent saisir sur place et apposer des scellés pour une durée qui ne peut pas dépasser 48 heures. Ces mesures sont constatées dans un procès-verbal. Une copie de ce procès-verbal est remise à la personne qui a fait l'objet de ces mesures. »

§ 12. L'avant-dernier alinéa de l'article 23, § 3, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :

« Pour procéder à une perquisition, une saisie ou une apposition de scellés, les agents visés à l'alinéa 1^er doivent en outre être porteurs d'un ordre de mission spécifique délivré par le corps de rapporteurs visé à l'article 14, § 2. Cet ordre de mission précise l'objet et le but de leur mission. »

§ 13. Le dernier alinéa de l'article 23, § 3, de la même loi, est remplacé par la disposition suivante :

« Les rapporteurs peuvent commettre des experts dont ils déterminent la mission consultative. »

§ 14. À l'article 23, § 4, de la même loi, les mots « aux rapporteurs et » sont insérés entre les mots « prêter leur concours » et les mots « aux agents mandatés du Service de la concurrence ».

§ 15. À l'article 23, § 5, de la même loi, les mots « les rapporteurs » sont insérés entre les mots « leur mission d'instruction » et les mots « les agents du Service de la concurrence se conforment ».

Article 12

Une section IVbis, contenant un article 24 remplaçant l'actuel article 24 et rédigé comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :

« Section IVbis. Règles d'instruction spécifiques aux pratiques restrictives de concurrence

Art. 24. § 1^er . Les demandes et les plaintes relatives aux pratiques restrictives de concurrence sont introduites devant le Conseil de la concurrence qui les transmet au corps de rapporteurs pour instruction.

§ 2. S'il conclut à l'irrecevabilité ou au non-fondement des plaintes ou demandes, le rapporteur soumet au Conseil une proposition motivée de classement. Si le Conseil l'estime opportun, le rapporteur notifie sa proposition au plaignant en lui indiquant qu'il peut consulter le dossier au secrétariat, en obtenir copie contre paiement et déposer des observations écrites auprès du Conseil.

Le président du Conseil de la concurrence peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier.

Par dérogation à l'alinéa précédent, le président du Conseil ne retire pas la pièce du dossier s'il estime qu'elle est nécessaire à la décision et que sa divulgation entraîne un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.

Le président du Conseil peut, dans tous les cas, demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.

La décision du Conseil de la concurrence quant au fond ne peut être fondée sur les pièces retirées du dossier.

Si le Conseil suit la proposition de classement, il classe le dossier. Si le Conseil ne suit pas la proposition de classement, il renvoie l'affaire au rapporteur, qui poursuit l'instruction.

§ 3. Au terme de l'instruction et avant la communication du rapport aux intéressés, le rapporteur soumet au Conseil son rapport. Ce rapport comprend le rapport d'instruction, une proposition d'énoncé des griefs et une proposition de décision.

§ 4. Si le Conseil estime que d'autres griefs que ceux retenus par le rapporteur doivent faire l'objet d'un examen, le rapporteur les examine, et procède, s'il y a lieu, à une instruction complémentaire. Il complète son rapport et le dépose au Conseil. »

Article 13

§ 1^er . À l'article 25, § 1^er , de la loi du 5 août 1991, les mots « le Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « le Service de la concurrence et le corps de rapporteurs ».

§ 2. À l'article 25, § 2, de la même loi, les mots « le Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « le Service de la concurrence et le corps de rapporteurs ».

Article 14

L'article 26 de la même loi est remplacé par la disposition suivante :

« Art. 26. Le Service de la concurrence peut, d'office ou à la demande du ministre ou du président du Conseil de la concurrence, procéder ou faire procéder à des enquêtes générales ou sectorielles s'il y a des indices de l'existence de pratiques prohibées par les articles 2, § 1^er , et 3. Les dispositions de l'article 23 sont applicables par analogie, à l'exception des alinéas 5 à 8 du § 3. »

Article 15

L'intitulé de la section 5 du chapitre III de la même loi est remplacé par la disposition suivante :

« Décision en matière de pratiques restrictives ».

Article 16

§ 1^er . L'article 27, § 1^er , alinéa 1^er , de la même loi est remplacé par la disposition suivante :

« § 1^er . Après le dépôt du rapport visé à l'article 24, § 3 ou § 4, le rapporteur en avise les entreprises dont l'activité a fait l'objet de l'instruction, ainsi que le plaignant si le Conseil le juge approprié, et leur en envoie copie au moins un mois avant la date de l'audience au cours de laquelle le Conseil procédera à l'examen de l'affaire. Il porte à leur connaissance qu'ils peuvent consulter le dossier au secrétariat du Conseil de la concurrence et en obtenir copie contre paiement.

Le président du Conseil peut, dans tous les cas, demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.

La décision du Conseil de la concurrence quant au fond ne peut être fondée sur les pièces retirées du dossier.

Les parties déposent leurs observations écrites. »

§ 2. À l'article 27, § 2, alinéa 1^er , de la même loi, les mots « ou la concentration » sont abrogés.

§ 3. L'article 27, § 2, alinéa 3, de la même loi est complété par la disposition suivante :

« Dans les secteurs économiques placés sous le contrôle ou la surveillance d'un organisme public ou autre institution publique spécifique, ces organismes ou institutions sont à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant.

Dans tous les cas, le ministre est à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant. »

§ 4. L'article 27, § 2, alinéa 4, de la même loi est abrogé.

§ 5. L'article 27, § 2, alinéa 6, de la même loi est remplacé par la disposition suivante :

« Le Conseil de la concurrence peut demander au rapporteur de déposer un rapport complémentaire, en précisant les éléments sur lesquels il doit porter. Le rapporteur réalise, le cas échéant, un complément d'instruction à cet égard. Le rapport est communiqué aux parties par le rapporteur et déposé devant le Conseil de la concurrence. »

Article 17

§ 1^er . L'article 28, § 1^er , de la même loi est remplacé par la disposition suivante :

« § 1^er . Le Roi peut, après consultation du Conseil de la concurrence et de la Commission de la concurrence, déclarer par arrêté que l'article 2, § 1^er , n'est pas applicable à des catégories d'accords, de décisions et de pratiques concertées.

Le Service soumet au Conseil pour avis, au terme de l'instruction, un rapport contenant la proposition de règlement par arrêté royal.

L'arrêté est motivé. Il est délibéré en Conseil des ministres lorsqu'il s'écarte de l'avis du Conseil de la concurrence. »

§ 2. A l'article 28, § 2, de la même loi, les mots « arrêté ministériel » sont remplacés par les mots « arrêté royal ».

Article 18

À l'article 32 de la même loi, les mots « ou en vertu de la présente loi » sont insérés entre le mot « européenne » et les mots « , le Conseil ».

Article 19

Une section V bis, contenant les articles 32 bis et 32ter et rédigée comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :

« Section Vbis

Instruction en matière de concentration

Art. 32bis. Le rapporteur procède à l'instruction de l'affaire dès réception de la notification visée à l'article 12 ou, si les renseignements à fournir sont incomplets, dès réception des renseignements complets.

Art. 32ter. § 1^er . Le rapporteur soumet le dossier ainsi que son rapport motivé au Conseil de la concurrence. Le rapport motivé contient une proposition de décision.

§ 2. Le rapporteur envoie, quinze jours au moins avant la date de l'audience au cours de laquelle le Conseil procédera à l'examen de l'affaire, une copie de son rapport aux entreprises dont la concentration a fait l'objet de l'instruction; il porte à leur connaissance qu'elles peuvent consulter le dossier au secrétariat et en prendre copie contre paiement.

Le Président du Conseil de la concurrence peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier.

Le président du Conseil peut, dans tous les cas, demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.

La décision du Conseil de la concurrence quant au fond ne peut être fondée sur les pièces retirées du dossier. »

Article 20

Une section V ter, contenant l'article 32 quater et rédigée comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :

« Section Vter

Décision en matière de concentration

Art. 32quater. § 1^er . Le Conseil instruit chaque affaire à l'audience. Il entend les entreprises parties à la concentration.

Quand il l'estime nécessaire, le Conseil entend toute personne physique ou morale.

§ 2. Si des personnes physiques ou morales justifiant d'un intérêt suffisant demandent à être entendues, il est fait droit à leur demande.

Dans les secteurs économiques placés sous le contrôle ou la surveillance d'un organisme public ou autre institution publique spécifique, ces organismes ou institutions sont à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant.

Les membres des organes d'administration ou de direction des entreprises participant à la concentration, ainsi que les représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises, ou ceux qu'ils désignent, sont à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant. Dans ce cas, l'accès au dossier leur est ouvert conformément aux dispositions de l'article 32ter.

Dans tous les cas, le ministre est à considérer comme justifiant d'un intérêt suffisant.

Le défaut de comparution des parties convoquées ou de leur mandataire n'affecte pas la validité de la procédure.

§ 3. Le Roi fixe les règles de la procédure devant le Conseil ainsi que les conditions d'obtention de copies ».

Article 21

§ 1^er . L'article 33, § 1^er , de la même loi est remplacé par la disposition suivante :

« § 1^er . Lorsque l'instruction a eu pour objet une concentration, le Conseil de la concurrence peut constater, par décision motivée, que :

1. la concentration tombe dans le champ d'application de la présente loi;

2. la concentration ne tombe pas dans le champ d'application de la présente loi. »

§ 2. L'article 33, § 2, de la même loi est remplacé par le § suivant :

« § 2.1. Si le Conseil de la concurrence constate que la concentration tombe dans le champ d'application de la présente loi, il peut constater, par la même décision motivée, que :

a) la concentration est admissible. Les parties notifiantes peuvent, jusqu'à la décision du Conseil, modifier les conditions de la concentration. Dans ce cas, la décision d'admettre la concentration porte sur la concentration ainsi modifiée. Lorsque le Conseil constate que les entreprises concernées contrôlent ensemble moins de 25% du marché concerné, la concentration est déclarée admissible;

b) la concentration soulève des doutes sérieux quant à son admissibilité. Dans ce cas, le Conseil décide d'engager la procédure prévue au § 3.

2. Les décisions du Conseil visées au point 1 ci-dessus doivent être motivées et intervenir dans un délai maximum de deux mois. Ce délai court à partir du lendemain du jour de la réception de la notification ou, si les renseignements à fournir lors de la notification sont incomplets, à partir du lendemain du jour de la réception des renseignements complets.

3. Si au terme du délai de deux mois, le Conseil n'a rendu aucune décision, la concentration est réputée admissible. »

§ 3. A l'article 33, § 3, alinéa 1^er , de la même loi, les mots « au § 2.2, c » sont remplacés par les mots « au § 2.1, c ».

§ 4. L'article 33, § 3, alinéa 3, de la même loi est complété par la disposition suivante :

« La décision d'admissibilité visée au présent alinéa peut être assortie de conditions et charges. »

§ 5. L'article 33, § 5, de la même loi est complété par la disposition suivante :

« Le délai visé au paragraphe 3 du présent article ne peut être prorogé qu'à la demande expresse des parties et au maximum pour la durée que celles-ci proposent. »

Article 22

L'article 34 de la même loi est remplacé par la disposition suivante :

« Art. 34. § 1^er . En cas de refus ou en cas d'autorisation de concentration assortie de conditions et charges prononcées par le Conseil de la concurrence, le ministre peut, à la demande des parties notifiantes agissant conjointement, autoriser la concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emportent sur le risque d'atteinte à la concurrence. Cette autorisation ne peut être assortie de conditions et charges plus strictes que celles formulées par le Conseil de la concurrence.

§ 2. La demande visée au § 1^er doit être adressée au ministre dans le délai de 30 jours suivant la notification aux parties de la décision de refus ou d'autorisation assortie de conditions ou charges rendue par le Conseil de la concurrence.

§ 3. La décision du Conseil visée au paragraphe 1^er devient définitive dans l'un des cas suivants :

1º la demande visée au § 1^er n'a pas été introduite dans les 30 jours;

2º les parties notifiantes ont renoncé, avant l'expiration du délai de 30 jours, à adresser la demande visée au § 1^er ;

3º le ministre n'a pas autorisé la concentration dans le délai de 30 jours suivant le dépôt de la demande qui lui est adressée.

§ 4. Le Roi détermine les modalités d'introduction et de traitement de la demande auprès du ministre./

Article 23

§ 1^er . À l'article 35, § 1^er , alinéa 2, de la même loi, les mots « au Service de la concurrence » sont remplacés par les mots « au corps de rapporteurs », les mots « le Service » sont remplacés par les mots « le corps de rapporteurs » et les mots « qui ne peut dépasser quinze jours » sont abrogés.

§ 2. À l'article 35, § 2, de la même loi, les mots « Dans un délai de quinze jours à partir de la réception du rapport » sont supprimés.

§ 3. L'article 35, § 3, de la même loi est supprimé.

Article 24

À l'article 36, § 2, de la même loi, les mots « à l'article 33, § 1^er , » sont remplacés par les mots « aux articles 33 et 34 ».

Article 25

Une section VIIbis, contenant un article 41 remplaçant l'actuel article 41 et rédigée comme suit, est insérée au chapitre III de la même loi :

« Section VIIbis

Publication et notification

Art. 41. § 1^er . Le Conseil de la concurrence communique, dès réception, toute notification de concentration au Moniteur belge pour publication par extrait. Cette publication comprend les noms des entreprises qui sont parties à la concentration.

§ 2. Les décisions du Conseil de la concurrence ou de son président, en ce compris celles visées aux sections 5 à 7 du présent chapitre, sont publiées au Moniteur belge et sont notifiées par le secrétariat du Conseil de la concurrence aux entreprises dont la concentration ou les activités ont fait l'objet de l'instruction ainsi que, le cas échéant, au plaignant.

Les décisions du ministre visées à l'article 34 de la présente loi sont publiées au Moniteur belge et sont notifiées aux parties à la concentration.

Les décisions visées aux alinéas précédents mentionnent les parties à qui la notification doit être adressée.

Les décisions visées aux alinéas précédents sont communiquées sans délai, sous la forme destinée à la publication au Moniteur belge, à la Commission de la concurrence.

Lors de cette publication et de cette communication, il est tenu compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués.

La notification et la publication de la décision du Conseil de la concurrence ou de son président mentionnent que celle-ci est susceptible de recours auprès de la Cour d'appel de Bruxelles dans les trente jours à compter de sa publication au Moniteur belge, à l'exception des décisions visées à l'article 33.

La notification et la publication de la décision du Conseil de la concurrence visée à l'article 33 mentionnent que celle-ci est susceptible de recours auprès du Conseil d'Etat, lorsqu'elle est définitive, dans les trente jours à compter de la publication au Moniteur belge de la décision définitive ou d'un avis selon lequel une décision antérieurement publiée est devenue définitive.

La notification et la publication de la décision du ministre visée à l'article 34, § 1^er , mentionnent que celle-ci est susceptible de recours auprès du Conseil d'Etat dans les trente jours à compter de sa publication au Moniteur belge. »

Article 26

L'article 42 de la même loi est modifié comme suit :

1º le § 1^er , troisième alinéa, est remplacé par les quatre alinéas suivants :

« La Cour d'appel informe le corps de rapporteurs de toute question préjudicielle qui lui est soumise.

La Cour d'appel peut requérir du corps de rapporteurs qu'il procède à une instruction. Cette instruction se fait suivant la procédure prévue par le présent chapitre.

Par dérogation à l'article 24, le rapporteur soumet son rapport à la Cour d'appel de Bruxelles au terme de l'instruction. Ce rapport contient une proposition de réponse à la question préjudicielle.

Dans tous les cas, le Conseil de la concurrence et le ministre peuvent chacun déposer leurs observations écrites devant la Cour d'appel. Ceux-ci peuvent consulter le dossier, sans déplacement. »

2º le § 2 est modifié comme suit :

a) au premier alinéa, les mots « au Service de la concurrence et » sont insérés entre les mots « doit être communiqué » et les mots « au Conseil de la concurrence ».

b) au deuxième alinéa, les mots « le Service de la concurrence et » sont insérés entre les mots « sans délai, » et les mots « le Conseil de la concurrence ».

Article 27

L'article 43 de la loi du 5 août 1991 est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. 43. § 1^er . Les décisions du Conseil de la concurrence peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles, à l'exception des décisions visées à l'article 33.

Les décisions du Président du Conseil de la concurrence rendues en application des articles 23, § 2.3, 35 et 40 peuvent également faire l'objet du recours visé au premier alinéa, à l'exception des décisions relatives à la procédure en matière de concentrations.

Le recours peut être introduit par les entreprises dont l'activité a fait l'objet de l'instruction et par le plaignant ainsi que par toute personne comparue devant le Conseil de la concurrence. Le recours peut également être introduit par le ministre, sans que celui-ci ne doive justifier d'aucun intérêt.

Le recours est introduit au greffe de la Cour d'appel de Bruxelles par requête dans un délai de trente jours à partir de la notification ou de la publication de la décision du Conseil de la concurrence ou de son président.

§ 2. La requête contient sous peine de nullité :

1º l'indication des jours, mois et an;

2º les nom, prénom, profession et domicile du requérant, s'il s'agit d'une personne physique, ainsi que, le cas échéant, son numéro d'inscription au registre de commerce ou au registre de l'artisanat;

3º la dénomination, la forme, le siège social et l'identité et la qualité de la personne ou l'organe qui la représente, s'il s'agit d'une personne morale, ainsi que, le cas échéant, son numéro d'inscription au registre de commerce ou au registre de l'artisanat;

4º la mention de la décision contre laquelle le recours est introduit;

5º le cas échéant, les noms, prénoms, domicile ou, à défaut, la résidence ou la dénomination, la forme et le siège social des parties à qui la décision a dû être notifiée;

6º l'indication des lieux, jours et heure de la comparution;

7º l'énonciation des griefs;

8º la signature du requérant ou de son avocat.

§ 3. Le recours ne suspend pas les décisions du Conseil ni celles du président.

La Cour d'appel peut, à la demande de l'intéressé et par décision avant dire droit, suspendre l'obligation de paiement des amendes et astreintes et ce jusqu'au jour du prononcé de l'arrêt. La Cour d'appel peut, s'il échet, ordonner la restitution à l'intéressé du montant versé des amendes et astreintes; elle peut également ne pas se prononcer immédiatement sur la restitution des amendes ou astreintes payées dans la mesure où cette décision serait liée au fond.

La Cour d'appel de Bruxelles peut refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, la communication des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier.

Par dérogation à l'alinéa précédent, la Cour d'appel ne retire pas la pièce du dossier si elle estime qu'elle est nécessaire à la décision et que sa divulgation entraîne un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.

La Cour d'appel peut dans tous les cas demander aux parties ou aux rapporteurs une version non confidentielle des pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.

La décision de la Cour d'appel quant au fond ne peut être fondée sur les pièces retirées du dossier conformément aux alinéas précédents.

Le Conseil de la concurrence et le ministre peuvent chacun déposer leurs observations écrites au greffe de la Cour d'appel de Bruxelles. Ils peuvent consulter le dossier au greffe, sans déplacement.

Les décisions de la Cour d'appel sont publiées au Moniteur belge. »

Article 28

Un article 43bis, formulé comme suit, est inséré entre les articles 43 et 44 de la même loi :

« Art. 43bis. § 1^er . Les décisions du Conseil de la concurrence visées à l'article 33 peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Conseil d'État, lorsqu'elles sont devenues définitives.

Les décisions du ministre visées à l'article 34, § 1^er , peuvent faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'État.

Le recours contre la décision par laquelle le Conseil de la concurrence constate qu'une concentration tombe dans le champ d'application de la présente loi et soulève des doutes sérieux quant à son admissibilité, ne peut être introduit qu'au moment de l'introduction du recours contre la décision définitive relative à l'admissibilité, éventuellement assortie de conditions ou charges, ou à la non-admissibilité de la concentration.

En matière de concentrations, les décisions du Président du Conseil de la concurrence rendues en application des articles 23, § 2.3, 35 et 40, peuvent également faire l'objet du recours visé au premier alinéa.

Le recours peut être introduit par les entreprises dont la concentration a fait l'objet de l'instruction ainsi que par toute personne comparue devant le Conseil de la concurrence.

Sauf si les parties notifiantes ont adressé une demande d'autorisation visée à l'article 34, § 1^er , le recours devant le Conseil d'État peut être introduit par le ministre, sans que celui-ci ne doive justifier d'aucun intérêt.

Le recours est introduit au greffe du Conseil d'État par requête dans un délai de trente jours à partir de la notification ou de la publication de la décision définitive ou de l'avis selon lequel une décision antérieurement publiée est devenue définitive.

§ 2. La requête contient sous peine de nullité :

1º l'indication des jours, mois et an;

4º la mention de la décision contre laquelle le recours est introduit;

5º le cas échéant, les noms, prénoms, domicile ou, à défaut, la résidence ou la dénomination, la forme et le siège social des parties à qui la décision a dû être notifiée;

6º l'énonciation des griefs;

7º la signature du requérant ou de son avocat.

§ 3. Le recours ne suspend pas les décisions qui font l'objet du recours.

Le Conseil de la concurrence et le ministre peuvent chacun déposer leurs observations écrites au Conseil d'État. Ils peuvent consulter le dossier au greffe, sans déplacement.

Le Conseil d'État statue en matière de concentrations toutes affaires cessantes.

Dans cette matière, le Conseil d'État contrôle la légalité de décisions qui font l'objet du recours.

En cas d'annulation de la décision par le Conseil d'État, le Conseil de la concurrence ou, selon le cas, le ministre bénéficient d'un nouveau délai pour statuer. Ce délai est équivalent à celui prévu aux articles 33 et 34. Il prend cours à partir de la notification de l'arrêt en annulation du Conseil d'État.

Pour le surplus, les règles relatives à la procédure devant la section d'administration du Conseil d'État sont applicables. Le Roi peut déroger à ces règles de procédure, par arrêté délibéré en Conseil des ministres. »

Article 29

À l'article 44, alinéa 2, de la même loi, les mots « à l'article 23, § 3, alinéa 6, et » sont insérés entre les mots « Toute infraction » et les mots « à l'arrêté visé à l'article 51 ».

Article 30

À l'article 46, § 1^er , alinéa 2, de la même loi, les mots « et à l'étranger » sont abrogés.

Article 31

À l'article 48, § 3, alinéa 1^er , de la même loi, les mots « à l'article 34 » sont remplacés par les mots « à l'article 41 ».

Article 32

§ 1^er . À l'article 49 de la loi du 5 août 1991, les mots « Le Service de la concurrence est chargé d'accomplir » sont remplacés par les mots « Les rapporteurs et le Service de la concurrence sont chargés d'accomplir ».

§ 2. À l'article 49, § 2, de la même loi, les mots « Les agents mandatés » sont remplacés par les mots « Les rapporteurs et les agents mandatés ».

Article 33

L'article 54 de la même loi est complété par la disposition suivante :

« Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, fixer la liste des actes de procédure, en ce compris notamment les mesures d'instruction, dont les frais sont mis à charge des parties notifiantes ou des parties ayant commis une infraction à la présente loi.

Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, prévoir le paiement d'une redevance, dont il fixe le montant, pour les actes administratifs suivants :

1º l'enregistrement et le traitement d'une demande d'attestation négative visée à l'article 6;

2º l'enregistrement et le traitement d'une demande d'exemption individuelle sur base de l'article 2, § 3, notifiée en vertu de l'article 7 de la présente loi;

Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, déterminer le montant, les conditions et les modalités de perception des frais et des redevances visés aux alinéas précédents. »

Article 34

Un article 56bis, rédigé comme suit, est inséré entre les articles 56 et 57 de la même loi :

« Art. 56bis. Le Roi peut coordonner les dispositions de la présente loi et les dispositions qui les auraient expressément ou implicitement modifiées au moment où les coordinations seront établies.

À cette fin, Il peut notamment :

1º modifier l'ordre, le numérotage et, en général, la présentation des dispositions à coordonner;

2º modifier les références qui seraient contenues dans les dispositions à coordonner en vue de les mettre en concordance avec le numérotage nouveau;

3º modifier la rédaction des dispositions à coordonner en vue d'assurer leur concordance et d'en unifier la terminologie sans qu'il puisse être porté atteinte aux principes inscrits dans ces dispositions.

Les coordinations porteront l'intitulé déterminé par le Roi. »

Article 35

L'article 21 quinquies, § 1^er , alinéa 1^er , de la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d'assurance, introduit par l'arrêté royal du 12 août 1994, est complété comme suit :

« 7º aux rapporteurs et aux agents du Service de la concurrence chargés de l'instruction, visés dans la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique. »

Article 36

§ 1^er . L'article 99, § 1^er , alinéa 1^er , de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit est complété comme suit :

« 11º aux rapporteurs et aux agents du Service de la concurrence chargés de l'instruction, visés dans la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique. »

§ 2. L'article 99, § 3, de la même loi est complété comme suit :

« 9º les rapporteurs et les agents du Service de la concurrence chargés de l'instruction, visés dans la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique. »

Article 37

Le Roi fixe la date de l'entrée en vigueur de chacune des dispositions de la présente loi, étant entendu que cette loi entre en vigueur au plus tard le premier jour du sixième mois qui suit celui au cours duquel elle aura été publiée au Moniteur belge. »

Justification

I. INTRODUCTION

La législation relative à la protection de la concurrence économique a pour objet de promouvoir et de sauvegarder la concurrence effective entre les agents économiques opérant en Belgique sur un marché déterminé.

La réglementation sur le respect de la concurrence a un rôle essentiel à jouer dans le maintien et le développement de la compétitivité des entreprises.

Elle accentue la motivation des entreprises à opter pour de meilleures technologies et à éliminer la sous-utilisation organisationnelle des ressources. Elle contribue à améliorer les performances en matière de productivité, d'efficacité, d'innovation et de dynamisme économiques.

Le respect des règles de concurrence entraîne, au bénéfice du consommateur, une diminution des prix, une plus grande diversité, une meilleure qualité et de meilleurs services.

Dans son vingt-septième rapport sur la politique de concurrence relatif à 1997, la Commission européenne constate que les effets d'une concurrence effective sur le marché européen concernent notamment l'emploi, le niveau des revenus et le niveau des prix.

La concurrence effective participe également à une redistribution du bien-être créé. Les entreprises offrent des produits et services de qualité, à des prix adaptés à la qualité offerte. Il en résulte un gain de prospérité pour l'ensemble de l'économie.

On assiste par ailleurs à un accroissement des concentrations qui sont la conséquence de la mondialisation de l'économie. Les entreprises cherchent ainsi à atteindre une taille critique, pour des raisons diverses. Ces raisons sont liées notamment au financement, au développement des activités de recherche et développement, à la pénétration d'un marché ou à la réalisation d'économies d'échelle.

Le contrôle préalable des concentrations et l'interdiction des pratiques restrictives de concurrence permettent aux agents économiques d'exercer leurs activités dans un marché où règne la plus grande sécurité possible.

Le développement des nouvelles technologies, de la réalisation du marché unique européen et de la mondialisation de l'économie va accroître la concurrence sur le marché national.

Dans ce contexte, une législation sur la protection de la concurrence économique sur le marché national s'avère plus que jamais nécessaire.

Dans son rapport précité, la Commission européenne insiste sur la nécessité du maintien des autorités nationales de concurrence, d'une part en vue de l'application décentralisée des règles de concurrence et d'autre part afin de renforcer la coopération avec les États membres pour l'application des règles communautaires.

Dans ce contexte, la concurrence effective contribue à la croissance économique, à la compétitivité des entreprises, notamment les petites et moyennes entreprises, à l'essor de la recherche et développement et à la satisfaction maximale des consommateurs.

II. PRINCIPES DE LA LOI DU 5 AOÛT 1991

La loi du 5 août 1991 a mis en place un système de contrôle préalable des concentrations et de contrôle des pratiques restrictives de concurrence sur le marché belge.

Cette loi prévoit une procédure en deux phases :

1º l'instruction des affaires est réalisée par le Service de la concurrence, qui fait partie du ministère des Affaires économiques;

2º la décision est prise par le Conseil de la concurrence.

La ratio legis qui se trouve à la base de cet équilibre repose sur les principes suivants :

1º la politique générale de la concurrence économique relève de la compétence de l'Exécutif, en la personne du ministre ayant les Affaires économiques dans ses attributions;

2º les compétences en matière d'instruction, d'une part, et de décision, d'autre part, relèvent d'organes distincts, dans un souci d'impartialité de l'organe décisionnel;

3º l'instruction est effectuée par les agents du Service de la concurrence; pour enquêter sur un marché déterminé, ces agents bénéficient de prérogatives et de moyens dont les particuliers qui souhaitent introduire une plainte ne disposent pas;

4º les décisions relatives à des dossiers particuliers relèvent de la compétence du Conseil de la concurrence, qui est une juridiction administrative composée de magistrats et d'experts indépendants; cette composition garantit le contrôle du respect des droits de la défense par les magistrats, éclairés par les experts qui apportent leur connaissance de la vie des affaires;

5º les décisions tiennent compte des effets des pratiques restrictives de concurrence sur le marché belge; ces décisions sont motivées par la nécessité d'assurer la protection de la concurrence économique sur le marché concerné; elles ne concernent dès lors pas uniquement des contentieux entre particuliers;

6º les décisions relatives au contrôle préalable des concentrations relèvent d'un contrôle de nature administrative, dont l'objet est d'examiner les effets d'une concentration sur le marché belge concerné; ces décisions administratives n'ont pas trait à des litiges entre particuliers;

7º des exemptions par catégories peuvent être accordées par arrêté, pour autoriser des catégories d'ententes ou de pratiques concertées qui entrent dans le champ d'application de la loi du 5 août 1991; ces exemptions générales sont de nature réglementaire et dépassent le cadre des contentieux individuels.

L'ensemble des pays européens connaissent un système selon lequel le contrôle des concentrations et des pratiques restrictives de concurrence est un contrôle de nature administrative.

Ces systèmes sont conçus comme un instrument de la politique de concurrence économique. Celle-ci relève directement ou indirectement de la compétence du gouvernement, en la personne du ministre ayant les Affaires économiques dans ses attributions.

Déjà en 1991, l'exposé des motifs de la loi du 5 août 1991 mentionne que l'expérience étrangère nous apprend que les procédures administratives sont les plus indiquées en vue de contrôler les pratiques de concurrence.

III. OBJECTIFS DE L'AMENDEMENT DU GOUVERNEMENT

L'Accord de gouvernement prévoit que le gouvernement poursuivra la modernisation de la législation économique. Dans ce contexte, il prévoit notamment une évaluation de la législation sur la concurrence.

La modernisation de la législation sur la protection de la concurrence économique n'implique pas que l'équilibre voulu par le législateur de 1991 soit modifié. Il a néanmoins paru opportun de préciser les principes énoncés ci-avant.

Eu égard aux difficultés d'application de la loi du 5 août 1991, il paraît nécessaire de poursuivre les objectifs suivants :

1º les compétences respectives des organes chargés de l'instruction et de la décision doivent être précisées, dans le respect des principes énoncés ci-dessus;

2º le ministre de l'Économie définit la politique générale de la concurrence économique; en matière de concentrations, il prend, s'il y a lieu, les décisions d'autorisation destinées à sauvegarder l'intérêt général;

3º les règles de procédure doivent être adaptées pour assurer un débat contradictoire et le respect des droits de la défense d'une part, et pour prendre en compte l'intérêt des entreprises à protéger les secrets d'affaires d'autre part.

Une proposition de loi modifiant le Code judiciaire et la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique a été déposée par le sénateur Jacques d'Hooghe et consorts (Doc. Parl., Sénat, session 1996-1997, 28 avril 1997, 1-614/1).

Cette proposition poursuit les mêmes objectifs que ceux cités ci-dessus. Même s'il existe des différences relatives à la mise en oeuvre de ces objectifs, les projets de loi sont largement inspirés de la proposition de loi nº 1-614/1 précitée.

Les objectifs sont traduits dans les adaptations de la loi du 5 août 1991 qui reprennent les options fondamentales décrites ci-après.

IV. OPTIONS FONDAMENTALES

a) L'amendement du gouvernement ne modifie pas les principes qui sous-tendent la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, décrits au point II.

b) Les principales modifications contenues dans l'amendement du Gouvernement sont les suivantes :

1º la direction de l'instruction est confiée à des rapporteurs, qui font partie du ministère des Affaires économiques.

Ces rapporteurs bénéficient d'un statut administratif et pécuniaire garantissant leur indépendance. Ils ne peuvent en outre solliciter ni recevoir aucune injonction dans le cadre des affaires particulières.

Ils ont notamment pour mission de diriger l'instruction, de délivrer les ordres de mission aux agents chargés de l'exécution des mesures d'instruction, d'établir le rapport d'instruction et de le présenter au Conseil de la concurrence. Les rapporteurs forment un corps. Ce corps répartit les affaires entre les rapporteurs. Il délibère de toute question d'organisation des instructions. Ce mode de décision renforce l'indépendance de la direction de l'instruction.

Le rapport d'instruction contient notamment l'énoncé des griefs. Le Conseil peut également soulever des griefs, qui doivent alors être examinés par les rapporteurs avant la communication des griefs aux parties.

Ces précisions permettent, d'une part, de renforcer le respect des droits de la défense et, d'autre part, de préciser les compétences respectives des autorités de concurrence conformément aux principes énoncés dans la loi du 5 août 1991.

Les perquisitions domiciliaires continuent à nécessiter un mandat préalablement délivré par un juge d'instruction, comme c'est le cas actuellement.

Les mesures d'instruction décidées par les rapporteurs sont exécutées par les agents du Service de la concurrence, qui fait partie du ministère des Affaires économiques.

2º les décisions relatives aux pratiques restrictives de concurrence et aux concentrations continuent à être prises par le Conseil de la concurrence;

3º lorsque le Conseil de la concurrence a décidé qu'une concentration n'est pas admissible ou est admissible moyennant des conditions et charges, les parties notifiantes agissant conjointement peuvent demander au ministre d'autoriser la concentration, pour des raisons d'intérêt général qui l'emportent sur le risque d'atteinte à la concurrence. En tout état de cause, l'autorisation de réaliser une concentration ne préjuge pas d'actions ultérieures fondées sur un éventuel abus de position dominante;

4º les seuils à partir desquels les notifications de concentrations sont obligatoires sont redéfinis. Cette redéfinition permet de garantir la sécurité juridique pour les entreprises et d'éviter que les entreprises ne doivent notifier des concentrations qui n'ont pas d'impact sur le marché belge;

5º les arrêtés d'exemption par catégories ne sont plus pris exclusivement sur proposition du Conseil de la concurrence, mais après consultation du Conseil de la concurrence et de la Commission de la concurrence;

6º le Roi est habilité à fixer les frais et redevances qui seront mis à charge des parties qui introduisent une demande d'attestation négative et d'exemption individuelle, ainsi que des parties ayant commis une infraction à la loi du 5 août 1991;

7º d'autres adaptations sont apportées, notamment en ce qui concerne les droits de la défense, la protection des secrets d'affaires, ainsi que la nature et la durée des délais;

8º le rôle du ministre devant la Cour d'appel de Bruxelles est aligné sur celui du ministre devant le Conseil de la concurrence.

Ces adaptations devraient permettre d'atteindre les objectifs visés au point III et d'éviter les difficultés d'application et d'interprétation de la loi du 5 août 1991, tout en confirmant les principes qui sous-tendent cette loi.

V. Comparaison entre la proposition de loi et l'amendement du Gouvernement

A. Objectifs et options fondamentales

1. Le premier objectif consiste à renforcer l'autonomie du Service et du Conseil de la concurrence

a) Proposition de loi

Pour renforcer l'autonomie du Service et du Conseil de la concurrence, la proposition de loi prévoit notamment que les compétences du Service de la concurrence sont transférées à un organisme d'intérêt public de catégorie C, placé sous l'autorité du ministre de l'Économie.

b) Amendement du Gouvernement

L'amendement du Gouvernement prévoit la création de la fonction de rapporteurs.

Les rapporteurs forment ensemble un collège. Celui-ci est chargé de la direction des instructions.

Pour renforcer l'autonomie de l'instruction, les rapporteurs bénéficient d'un statut garantissant leur indépendance. Ils ne peuvent solliciter, ni recevoir d'injonctions dans le cadre des affaires particulières.

2. Le deuxième objectif est d'établir une séparation plus nette entre les fonctions d'instruction et de décision.

a) Proposition de loi

D'après les développements contenus dans la proposition de loi, le renforcement de l'autonomie des deux organes contribue à une séparation plus nette entre les fonctions d'instruction et de décision.

b) Amendement du Gouvernement

L'amendement du Gouvernement prévoit que les rapporteurs ont notamment pour mission de diriger l'instruction et de délivrer les mandats de perquisition.

Il paraît en effet logique de confier aux rapporteurs cette dernière tâche qui est actuellement dévolue au Président du Conseil de la concurrence.

L'objectif est de renforcer la séparation entre l'instruction et la décision.

Les perquisitions domiciliaires continuent en outre à nécessiter un mandat préalablement délivré par un juge d'instruction, comme c'est le cas actuellement.

3. Le troisième objectif est le renforcement de la direction des instructions d'une part et de la présidence du Conseil de la concurrence d'autre part.

La proposition de loi prévoit la création d'un conseil d'administration à la tête du Service de la concurrence.

L'amendement du Gouvernement prévoit que l'instruction est dirigée par les rapporteurs, qui forment ensemble un collège.

En ce qui concerne le renforcement de la présidence du Conseil de la concurrence, tant la proposition de loi que l'amendement du Gouvernement à la proposition de loi nº 1-417 des Sénateurs MM. Vandenberghe et Erdman prévoient que la fonction de président est exercée à temps plein.

Pour rencontrer les remarques formulées par le Conseil d'État, la proposition de loi prévoit que les membres du Conseil de la concurrence sont nommés par les Chambres législatives.

L'amendement du Gouvernement à la proposition nº 1-417 prévoit que les membres du Conseil de la concurrence continuent à être nommés par le Roi, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, et que les magistrats à temps plein, dont le président, continuent à percevoir leur traitement en qualité de magistrat.

4. Le quatrième objectif est de mieux protéger les droits de la défense

a) Proposition de loi

En vue d'assurer une meilleure protection des droits de la défense, la proposition de loi prévoit que le Conseil ne peut statuer que sur des griefs au sujet desquels les parties ont pu faire valoir leurs observations.

b) Amendement du Gouvernement

L'amendement du Gouvernement reprend également ce principe.

En outre, il prévoit que les rapporteurs ont entre autres pour mission de déposer le rapport d'instruction et de procéder à la communication des griefs devant le Conseil de la concurrence.

5. Le cinquième objectif consiste à créer des seuils pertinents et vérifiables en matière de contrôle des concentrations

Tant la proposition de loi que l'amendement du Gouvernement redéfinissent les seuils à partir desquels les concentrations doivent être notifiées. L'objectif de l'amendement est de garantir la sécurité juridique pour les entreprises et de réduire le nombre de concentrations à examiner à celles qui ont un impact sur le marché belge.

6. Le sixième objectif consiste à veiller aux conséquences financières

Tant la proposition de loi que l'amendement du Gouvernement donnent au pouvoir exécutif la possibilité de prendre les mesures nécessaires afin d'assurer la couverture des certaines dépenses résultant de l'application de la loi du 5 août 1991.

B. Autres dispositions de l'amendement du Gouvernement

L'amendement du Gouvernemt contient en outre les dispositions suivantes :

1º En ce qui concerne les concentrations, un recours supplémentaire devant le ministre de l'Economie est ouvert aux parties notifiantes en cas de refus ou d'autorisation sous condition par le Conseil de la concurrence.

Il a en effet paru nécessaire de prévoir que puissent être prises en compte des raisons d'intérêt général qui l'emporteraient sur les risques d'atteinte à la concurrence liés à une concentration.

En tout état de cause, l'autorisation de réaliser une concentration ne préjuge pas d'actions ultérieures fondées sur un éventuel abus de position dominante.

2º Les arrêtés ministériels d'exemption par catégories ne sont plus pris sur proposition du Conseil de la concurrence, mais après consultation du Conseil de la concurrence et de la Commission de la concurrence.

3º Les procédures en matière de concentrations sont simplifiées.

4º d'autres adaptations sont apportées, notamment en ce qui concerne notamment la protection des secrets d'affaires, ou encore le statut et la durée des délais.

COMMENTAIRE DES ARTICLES

Article 1^er

Le projet de loi règle une matière visée à l'article 78 de la Constitution.

Le projet de loi concerne également l'organisation judiciaire, dans la mesure où il concerne la procédure devant la Cour d'appel de Bruxelles et devant le Conseil d'Etat.

Ce projet règle dès lors également une matière visée à l'article 77 de la Constitution.

Article 2

Le Roi est habilité à déterminer, non seulement les modalités d'introduction des demandes d'attestation négative, mais aussi les modalités de traitement de ces demandes.

Dans un souci de simplification administrative, il a paru opportun de centraliser le dépôt des demandes, plaintes ou notifications auprès d'un seul organe.

Il a semblé opportun que cet organe soit le Conseil de la concurrence.

C'est en effet l'autorité décisionnelle qui est le plus aisément identifiable par les intéressés.

C'est en outre l'organe décisionnel qui a la compétence exclusive de décider du classement d'un dossier. En prévoyant le dépôt des demandes, plaintes ou notifications auprès du Conseil, celui-ci est immédiatement informé de tout dossier introduit.

Cette précision s'inscrit dans le souci de mieux définir les rôles respectifs des organes chargés de l'application de la loi sur la protection de la concurrence économique.

Suite à l'avis du Conseil d'Etat, il est précisé que c'est l'alinéa 1^er de l'article 7, § 1^er , en projet qui est modifié.

Article 3

La notification des concentrations visées par l'article 12 de la loi du 5 août 1991 constitue une formalité obligatoire. Il convient, dès lors, de définir avec précision l'étendue de cette obligation à charge des parties notifiantes.

La pratique a révélé qu'un critère exprimé en chiffre d'affaires constitue un critère aisé à définir. Ce critère offre dès lors une sécurité juridique pour les parties notifiantes, dans la mesure où il détermine l'étendue de leurs obligations.

Il est, par contre, apparu que le critère de 25% de part de marché est plus difficile à déterminer.

D'une part, la définition du marché concerné est une notion susceptible d'appréciations différentes.

D'autre part, les parties notifiantes, si elles connaissent le chiffre d'affaires qu'elles réalisent sur un marché déterminé, ne connaissent pas toujours le chiffre d'affaires réalisé par leurs concurrents sur le même marché.

Il leur est dès lors difficile de déterminer la part de marché qu'elles détiennent.

Dans son avis du 28 juillet 1997 relatif au Livre Vert de la Commission européenne sur la politique de la concurrence communautaire et les restrictions verticales, la Commission de la concurrence a, d'ailleurs, souhaité « que dans l'exemption par catégorie, il ne soit pas introduit de critères de parts de marché, que ce soit sous forme de seuil ou de plafond pour leur application. En effet, ceci serait incompatible avec le besoin de sécurité juridique pour les entreprises : problèmes liés à la délimitation géographique du marché et selon les produits (par ex. problèmes de substitution), difficulté à déterminer la part de marché, la part de marché varie dans le temps et peut varier selon le produit... (...). Formuler des lignes directrices à propos de la définition du marché relevant ne peut constituer une solution efficace au problème. » (page 4 de l'avis).

Ces observations formulées par la Commission de la concurrence relatives au critère de part de marché en matière de notification d'exemption par catégorie valent aussi pour les notifications de concentrations.

Dans un souci de sécurité juridique et de réduction des charges administratives, il a paru opportun de remplacer le critère lié à la part de marché par un second critère lié au chiffre d'affaires : il faut qu'au moins deux des entreprises concernées par une concentration réalisent chacune sur le territoire belge un chiffre d'affaires d'au moins 400 millions de francs belges.

Il a également paru opportun de remplacer le critère de chiffre d'affaires mondial de 3 milliards de francs, par un critère de chiffre d'affaires réalisé sur le marché national : il faut que deux au moins des entreprises qui participent à la concentration réalisent ensemble un chiffre d'affaires d'un milliard de francs sur le marché national.

Ces critères permettent d'éviter l'obligation de notifier une concentration dont l'impact sur la concurrence sur le marché national sera réduit.

Ces critères devraient entraîner une réduction du nombre des concentrations qui doivent être notifiées.

En effet, au 26 novembre 1997, 214 concentrations avaient été notifiées depuis l'entrée en application de la loi du 5 août 1991, le 1^er avril 1993. Sur ces 214 concentrations, 42 concentrations auraient dû être notifiées s'il avait été fait application des critères décrits ci-dessus.

La suppression du seuil exprimé en chiffre d'affaires est, par contre, susceptible de soumettre à l'obligation de notifier, des entreprises qui n'atteignent pas le seuil de 25 % de part de marché, mais qui réalisent ensemble un milliard de chiffre d'affaires sur le marché national et dont deux entreprises réalisent chacune 400 millions de chiffres d'affaires sur le territoire national.

Dans ce cas, le Conseil de la concurrence devra constater, dès l'examen dans la première phase, que la concentration est admissible.

Cette disposition est insérée à l'article 33 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique.

Ces dispositions présentent l'avantage de retenir uniquement des critères exprimés en chiffre d'affaires pour déterminer l'obligation de notification de concentrations par les entreprises, tout en conservant, de manière irréfragable, l'admissibilité de la concentration, dès la première phase d'examen, lorsque la part de marché est inférieure à 25 %.

Le double seuil lié au chiffre d'affaires est d'ailleurs le système consacré par le règlement européen relatif au contrôle des concentrations.

Suite à l'avis du Conseil d'Etat, il est précisé que l'article 11, § 1^er , de la loi du 5 août 1991 a été modifié par l'arrêté royal du 31 mars 1995.

Article 4

§ 1^er . La loi du 5 août 1991 prévoit que les entreprises doivent notifier les concentrations dans un délai d'une semaine à partir de la conclusion de l'accord.

La pratique a démontré que ce délai s'avérait dans bien des cas trop court pour les entreprises notifiantes.

Il a dès lors paru opportun de porter ce délai à un mois.

§ 2. L'article 12, § 5, alinéa 1^er , de la loi du 5 août 1991 fait référence à « la première période d'un mois d'examen de la concentration ».

Il a paru opportun de porter ce délai à deux mois.

L'article 33 en projet est en effet conçu pour permettre aux entreprises de formuler des propositions de modifications à leur projet de concentration, afin que la concentration puisse être déclarée admissible dès la première phase.

Le délai d'un mois actuellement prévu paraît insuffisant pour rencontrer l'objectif précité.

Suite à l'avis du Conseil d'Etat, l'article 12, § 1^er , en projet a été mis en concordance avec l'article 7 en projet. Ce dernier prévoit en effet que les notifications des concentrations sont adressées au Conseil de la concurrence, et non plus au Service de la concurrence.

Article 5

§ 1^er . Il a paru opportun de compléter l'article 14 de la loi du 5 août 1991 relatif à l'organisation du Service de la concurrence.

Cet article en projet porte la création de la fonction de rapporteurs. L'intitulé de la section 1ère du chapitre III est adapté en conséquence.

§ 2. Suite à l'avis du Conseil d'Etat, le § 2 a été modifié sur le plan légistique, afin d'améliorer la lisibilité.

1º L'article 14 de la loi du 5 août 1991 prévoit que le Service de la concurrence du Ministère des Affaires économiques est chargé de la recherche et de la constatation des pratiques restrictives de concurrence.

Le terme « constatation » prête à confusion et a d'ailleurs toujours été critiqué par la doctrine. La constatation d'une pratique restrictive relève en effet de l'organe décisionnel. En vue d'éviter toute ambiguité quant aux compétences respectives des organes chargés de concurrence, le terme « constatation » est remplacé par le terme « examen ».

2º L'article 14 est complété par un § 2.

Il a paru opportun de préciser les compétences respectives des organes d'instruction et de décision. Dans cette optique, il a semblé opportun de définir dans la loi les missions et le statut des agents chargés de diriger l'instruction.

Le paragraphe 2 participe au souci de garantir dans la loi l'indépendance et la compétence dans l'instruction des affaires.

Le Service de la concurrence continue à être dirigé par le fonctionnaire dirigeant. Celui-ci exerce une compétence générale pour toutes les matières qui ne relèvent pas des missions confiées aux rapporteurs décrites ci-après.

Le terme « rapporteurs » insiste sur la mission principale de ceux-ci, qui consiste à établir et présenter au Conseil de la concurrence un rapport d'instruction, au terme de l'instruction dont ils assurent la direction. Un corps de rapporteurs est institué auprès du Service de la concurrence. Ceci implique qu'ils dépendent, sur le plan administratif, du Directeur Général dont dépend le Service.

Suite à l'avis du Conseil d'Etat, des précisions concernant le statut administratif et pécuniaire des rapporteurs ont été insérées dans le texte de l'article 14, § 2, en projet. Il est notamment précisé que les rapporteurs bénéficient d'un statut administratif et pécuniaire garantissant leur indépendance.

Suite à l'avis du Conseil d'Etat, il est également précisé que les rapporteurs sont recrutés par concours. Ils doivent en outre être titulaires d'un diplôme de doctorat ou de licencie en droit ou de licence en économie. Ils doivent pouvoir justifier d'une expérience utile d'au moins trois ans en matière de concurrence.

Ils sont cependant indépendants pour l'exercice de leurs missions, à savoir :

1º la direction et l'organisation de l'instruction des affaires introduites en vertu de la loi du 5 août 1991;

2º la délivrance des ordres de mission aux agents du Service, y compris ceux visés à l'article 23 de la loi du 5 août 1991;

3º l'établissement et la présentation du rapport d'instruction au Conseil de la concurrence.

Le paragraphe 2 prévoit en effet qu'ils ne peuvent notamment solliciter ni accepter aucune injonction concernant le traitement des affaires particulières.

En pratique, le ministre communique aux Chambres législatives le rapport annuel tel qu'il a été approuvé par le Conseil de la concurrence, sans modification ni complément.

Cette pratique paraît conforme à l'indépendance que la loi reconnaît au Conseil de la concurrence.

Il a dès lors paru opportun de confirmer la pratique en précisant que le Conseil de la concurrence transmet et non plus soumet annuellement au ministre un rapport sur l'application de la loi. Il est également prévu que le Conseil de la concurrence communique simultanément son rapport annuel au ministre et au Chambres législatives.

Article 10

La proposition de loi nº 1-417/1 (Sénat, 1995-1996) réglant une matière visée à l'article 77 de la Constitution prévoit que la fonction de président du Conseil est exercée à temps plein. Ces dispositions règlent le traitement du président.

Il a dès lors paru opportun de supprimer les termes « au président et » de l'article 20 de la loi du 5 août 1991. Cet article prévoit en effet que le Roi fixe le montant des allocations attribuées au président et aux membres du Conseil.

Cette suppression n'a pas pour conséquence que le Roi ne pourrait fixer le montant d'autres frais que le traitement du président en faveur du président.

Le Roi reste en effet habilité à fixer le montant des allocations des membres du Conseil, en ce compris celles du président.

Article 11

§ 1^er . L'article 23, § 1^er , de la loi du 5 août 1991 a exclusivement pour objet de préciser les actes qui peuvent déclencher une instruction.

Il ne s'agit pas ici de définir les compétences pour l'instruction elle-même.

Il a dès lors paru opportun de supprimer les termes « par le Service de la concurrence ».

§ 2. Suite à l'avis du Conseil d'Etat, il est précisé qu'une instruction peut être entamée en cas de non-respect d'une décision en matière de concentrations.

Cette adaptation permet au Conseil de la concurrence de constater, en qualité de juridiction administrative, si une décision en matière de concentration a été respectée.

En cas de violation de cette décision, le Conseil de la concurrence le constate et prononce, le cas échéant une astreinte.

§ 3. L'article 23, § 1^er , d), de la loi du 5 août 1991 prévoit que l'instruction peut se faire sur demande d'un organisme public ou d'une autre institution publique spécifique, chargés du contrôle ou de la surveillance d'un secteur économique.

Il a paru opportun de prévoir que l'instruction peut également se faire sur demande du ministre des Petites et Moyennes Entreprises, en cas de pratiques restrictives de concurrence ou d'infraction à l'obligation de notifier une concentration.

§ 4. L'article 23, § 1^er , e), et l'article 28 de la loi du 5 août 1991 prévoient que le Conseil de la concurrence peut, après consultation de la Commission de la concurrence, proposer au ministre d'exempter par arrêté ministériel certaines catégories d'accord, de décisions et de pratiques concertées visées à l'article 2, § 1^er , de la loi du 5 août 1991.

Ces dispositions impliquent que le Conseil de la concurrence a une compétence exclusive pour proposer une exemption par catégorie. En l'absence de pareille proposition, aucune exemption par catégorie ne peut être arrêtée.

Or, la définition des règles générales de politique de concurrence économique relève de la compétence du pouvoir exécutif.

Il a, dès lors, paru opportun de prévoir, à l'article 28 de la loi du 5 août 1991, la possibilité d'arrêter une exemption par catégorie, même en l'absence de proposition du Conseil de la concurrence.

Toutefois, lorsque l'arrêté d'exemption par catégorie s'écarte de l'avis du Conseil de la concurrence, l'arrêté doit être délibéré en Conseil des ministres.

C'est pourquoi les mots « arrêté ministériel » sont remplacés par les mots « arrêté royal » à l'article 23, § 1^er , e) , de la loi du 5 août 1991.

§ 5. L'article 14 en projet de la loi prévoit que la direction de l'instruction est confiée aux rapporteurs. L'article 23, § 2.1, de la même loi est adapté en conséquence.

§ 6. L'article 14 en projet de la loi prévoit que la direction de l'instruction est confiée aux rapporteurs. L'article 23, § 2.2, de la même loi est adapté en conséquence.

§ 7. L'article 14 en projet de la loi prévoit que la direction de l'instruction est confiée aux rapporteurs. L'article 23, § 2.3, de la même loi est adapté en conséquence.

§ 8. L'article 14 en projet de la loi prévoit que la direction de l'instruction est confiée aux rapporteurs. L'article 23, § 3, de la même loi est adapté en conséquence.

§ 9. Dans des cas exceptionnels, les mesures d'instruction peuvent nécessiter l'intervention simultannée, non récurrente et temporaire d'un nombre important d'agents.

Ces mesures ne nécessitent toutefois pas l'engagement à temps plein et de façon permanente au Service de la concurrence d'un tel nombre d'agents.

Il a dès lors paru opportun de permettre à titre exceptionnel au Service de la concurrence de faire appel à des agents de l'Administration de l'Inspection économique du ministère des Affaires économiques.

Ces agents doivent également être porteur d'un ordre de mission. Ils sont en outre soumis à la surveillance du procureur général, et les dispositions de la loi du 5 août 1991 leur sont applicables.

§ 10. L'article 23, § 3, alinéa 5, de la loi du 5 août 1991 prévoit que les perquisitions domiciliaires ont lieu entre 8 et 18 heures, avec l'autorisation préalable d'un juge d'instruction.

Il a paru opportun d'appliquer, par analogie, le régime général des visites domiciliaires qui autorise une perquisition domiciliaire entre 5 et 21 heures.

§ 11. L'article 23, § 3, alinéa 6, de la loi du 5 août 1991 prévoit que les agents ne peuvent saisir, sauf sur place, ni apposer des scellés.

La pratique a démontré que certaines vérifications sur place nécessitent la vérification d'un nombre important de documents.

Il a dès lors paru opportun de prévoir que les agents peuvent saisir sur place et apposer des scellés.

La saisie et l'apposition de scellés sont limités à une durée qui ne peut pas dépasser 48 heures, afin de ne pas entraver le fonctionnement des entreprises concernées.

Ce délai permet néanmoins aux agents de réaliser les vérifications nécessaires.

Par ailleurs, les entreprises ont la possibilité de demander la levée de la saisie et des scellés, même dans le délai de 48 heures, selon les procédures de droit commun.

Suite à l'avis du Conseil d'État, il convient de rappeler que l'article 144 de la Constitution prévoit que « les contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux ».

L'article 145 de la Constitution prévoit en outre que « les contestations qui ont pour objet de droits politiques sont du ressort des tribunaux, sauf les exceptions établies par la loi ».

L'article 2 du Code judiciaire prévoit que « les règles énoncées dans le présent Code s'appliquent à toutes les procédures, sauf lorsque celles-ci sont réglées par des dispositions légales non expressément abrogées ou par des principes de droit dont l'application n'est pas compatible avec celle des dispositions dudit Code ».

Les règles du Code judiciaire sont dès lors applicables. La victime d'une saisie ou d'une mise sous scellés qui serait abusive pourra ainsi toujours demander au juge des référés de mettre fin à un acte qualifié de « voie de fait ».

Suite à l'avis du Conseil d'État, il est en outre précisé que ces mesures sont constatées dans un procès-verbal. Une copie de ce procès-verbal est remise à la personne qui a fait l'objet de ces mesures.

Dans son avis, le Conseil d'État suggère d'expliciter que les mesures de saisie et d'apposition de scellés sont limitées aux informations nécessaires à l'instruction.

En réponse à cette observation, il est précisé dans l'article, 23, § 3, sixième alinéa, en projet que les rapporteurs et les agents prennent ces mesures « dans l'accomplissement de leur mission ». Cette terminologie est déjà utilisée dans l'article 23, § 3, alinéa 7, de la loi du 5 août 1991, en ce qui concerne le recours à la force publique.

§ 12. Le nouvel article 14 en projet de la loi prévoit que les rapporteurs qui dirigent les instructions bénéficient d'un statut qui garantit leur indépendance.

Ils ne peuvent notamment solliciter ni accepter aucune injonction concernant le traitement des affaires particulières.

Certaines décisions importantes doivent être prises par le corps des rapporteurs afin de renforcer l'indépendance de la décision.

La délivrance des ordres de mission relatifs aux perquisitions fait partie de ces décisions.

En ce qui concerne les perquisitions, les agents doivent en effet être porteurs d'un ordre de mission spécifique.

Celui-ci est notamment destiné à permettre à ceux qui font l'objet d'une perquisition de vérifier les pouvoirs de l'agent, ainsi que l'objet et le but de la perquisition.

Cet ordre de mission remplace le mandat délivré par le Président du Conseil de la concurrence en application de l'article 23, § 3, de la loi du 5 août 1991.

Il a effet paru opportun de confier cette compétence à l'autorité qui dirige l'instruction, dans la mesure où elle concerne un devoir d'instruction.

Ce transfert de compétence s'inscrit dans l'esprit et dans la lettre de la loi du 5 août 1991, qui entendait confier les compétences d'instruction et les compétences de décision à deux organes distincts.

Les garanties en faveur des entreprises qui font l'objet d'une perquisition sont maintenues. En effet, la décision de délivrer l'ordre de mission relève des rapporteurs, qui bénéficient d'un statut administratif et pécuniaire garantissant leur indépendance.

Ceci confère des garanties supérieures à une disposition législative qui prévoirait que les ordres de mission sont délivrés uniquement par le chef du service concerné.

Cette disposition a par ailleurs le mérite de ne pas surcharger le Conseil de la concurrence de mesures qui relèvent exclusivement de l'instruction. Cette disposition permet ainsi au Conseil de la concurrence de se consacrer entièrement à l'exercice de ses compétences décisionnelles.

Il convient de préciser que le Conseil de la concurrence a vocation à contrôler tous les actes d'instruction, en vertu de sa compétence décisionnelle. Ainsi, le Conseil de la concurrence peut écarter tout élément recueilli suite à une mesure d'instruction que le Conseil estimerait illégale.

L'article 23, § 3, alinéa 5, de la loi du 5 août 1991 prévoit qu'une perquisition réalisée à domicile nécessite l'autorisation préalable d'un juge d'instruction. Cette disposition reste inchangée.

Les perquisitions réalisées à domicile nécessiteront, dès lors, non seulement un ordre de mission délivrée par les rapporteurs mais également une autorisation préalable du juge d'instruction, comme c'est le cas actuellement.

§ 13. L'article 14 en projet de la loi prévoit que la direction de l'instruction est confiée aux rapporteurs. L'article 23, § 3, dernier alinéa, de la même loi, relatif à la désignation d'experts, est adapté en conséquence.

§ 14. Suite à l'avis du Conseil d'État, il est précisé que les administrations publiques doivent prêter leur concours non seulement aux agents mandatés du Service de la concurrence, mais aussi aux rapporteurs. Cette précision est apportée à l'article 23, § 4, en projet.

§ 15. Suite à l'avis du Conseil d'État, il est précisé que les règles en matière d'audition et de rédaction de convocations, procès-verbaux et rapports s'appliquent non seulement aux agents du Service de la concurrence, mais également aux rapporteurs. Cette précision est apportée à l'article 23, § 5, en projet.

Article 12

Suite à l'avis du Conseil d'État, une section IV bis intitulée « règles d'instruction spécifiques aux pratiques restrictives de concurrrence » a été insérée.

Dans son avis, le Conseil d'État s'interroge sur le rôle du secrétariat du Conseil de la concurrence dans l'organisation pratique.

Actuellement, le secrétariat du Conseil reçoit tous les actes destinés au Conseil. Il envoie tous documents émanant du Conseil, notamment les convocations aux audiences. Le cas échéant, il rédige et soumet les documents à approuver par le Conseil.

Dans la mesure où le rôle du secrétariat ne soulève pas de difficultés, il ne paraît pas opportun d'adapter la loi du 5 août 1991 sur ce point.

§ 1^er . Dans le souci de préciser les compétences respectives des organes de concurrence, il a paru opportun de redéfénir les différentes étapes de la procédure.

L'article 24, § 1^er , en projet de la loi prévoit que les demandes et plaintes sont introduites auprès du Conseil de la concurrence. Il a paru opportun de centraliser le dépôt auprès du Conseil, pour les raisons évoquées plus haut.

Dans son avis, le Conseil d'État estime que cette précision est inutile. Le Conseil d'État estime en effet que cette disposition est déjà reprise à l'article 7, § 1^er , en projet.

L'avis du Conseil d'État n'a pas été suivi sur ce point, pour la raison suivante.

L'article 7, § 1^er , concerne les pratiques restrictives de concurrence qui peuvent être autorisées par le Conseil de la concurrence, moyennant notification par les parties elles-même.

L'article 24, § 1^er , en projet s'applique par contre non seulement aux demandes mais aussi aux plaintes relatives aux pratiques restrictives restrictives de concurrence, introduites par les victimes de ces pratiques.

Ces deux articles ne couvrent dès lors pas les mêmes situations.

Il paraît dès lors justifié de préciser, dans ces deux articles, que les demandes et plaintes sont introduites auprès du Conseil de la concurrence.

Le Conseil communique, sans délai, ces demandes et plaintes au corps de rapporteurs.

Les rapporteurs entament ensuite l'instruction, qu'ils dirigent.

§ 2. L'article 24, § 2, en projet de la loi est consacré à la proposition de classement. Cette disposition fait l'objet de l'article 24, § 1^er , de la loi du 5 août 1991.

Il a paru opportun de permettre au Conseil de se prononcer sur une proposition de classement des rapporteurs, sans attendre la réalisation d'une instruction complète.

Cette disposition est inspirée du souci d'écarter rapidement toute plainte ou demande irrecevable ou non fondée, afin d'éviter de réaliser des instructions sans objet.

Cette possibilité doit cependant être accompagnée de mesures destinées à garantir les droits du plaignant.

C'est pourquoi, le rapporteur notifie sa proposition de classement au plaignant, pour lui permettre de faire valoir ses observations.

Cette notification n'est réalisée que si le Conseil l'estime nécessaire, compte tenu de la spécifité de la procédure devant le Conseil. Celui-ci ne se prononce en effet pas sur un litige entre particuliers. Les décisions du Conseil sont motivées par l'atteinte à la concurrence sur le marché concerné.

Contrairement à l'avis du Conseil d'État, cette disposition est maintenue. Elle permet en effet d'éviter qu'une plainte ne soit détournée de son objet réel et ne soit introduite que pour permettre au plaignant de prendre connaissance de renseignements sur des concurrents.

L'absence de notification du rapport au plaignant peut être d'autant plus fondé que le rapport conclut à l'irrecevabilité ou au non-fondement de la plainte.

Le plaignant a en outre toujours la possibilité d'interjeter appel contre la décision du Conseil de la concurrence.

Le projet initial prévoyait que dans tous les cas, le président du Conseil retire les éléments confidentiels du dossier.

Suite à l'avis du Conseil d'État, les dispositions relatives au retrait des pièces confidentielles reproduisent les dispositions prévues à l'article 27, § 1^er , en projet.

Suite à l'avis du Conseil d'État, les précisions contenues dans le commentaire de l'article ont été insérées dans l'article 24 en projet.

Comme le souligne le Conseil d'État, ces modifications permettent d'éviter les questions d'interprétation et contribuent à la cohérence du projet.

Si le Conseil de la concurrence ne suit pas la proposition de classement, il renvoie le dossier au rapporteur. Celui-ci réalise alors l'instruction.

§ 3. L'article 24, § 3, de la loi du 5 août 1991 prévoit que le Service de la concurrence convoque les entreprises intéressées afin de leur permettre de présenter leurs observations avant l'établissement du rapport d'instruction.

Ces dispositions ne consacrent toutefois pas les droits de la défense au stade de la procédure décisionnelle devant le Conseil.

Elles n'appliquent ces droits de la défense qu'au stade de la procédure d'instruction.

Il a paru opportun de préciser les compétences respectives des organes chargés de l'instruction et de la prise de décision.

Le système proposé consiste à prévoir que le rapport des rapporteurs contient l'énoncé des griefs. Celui-ci sera communiqué aux parties, conformément aux principes qui règlent le débat contradictoire.

La communication des griefs constitue en effet l'acte par lequel les parties prennent connaissance des éléments qui leur sont reprochés, le cas échéant.

Cette communication constitue dès lors un acte indispensable. Il permet en effet aux parties qui font l'objet des griefs de faire valoir leurs moyens de défense, au stade de la procédure devant le Conseil.

La communication des griefs n'est pas organisée dans la loi du 5 août 1991. Il a dès lors paru opportun de préciser les modalités de communication des griefs dans la loi.

Cette précision n'empêche pas que les autorités chargées de l'instruction entendent les entreprises intéressées au stade de l'instruction, comme c'est le cas actuellement.

§ 4. Le Conseil est lié par l'énoncé des griefs contenu dans le rapport d'instruction. Cette limitation est nécessaire à l'exercice des droits de la défense. Il n'est en effet pas concevable qu'une partie puisse être condamnée sur base de griefs qui n'ont pas été soulevés dans le cadre du débat contradictoire.

Dès lors, l'absence de griefs formulés dans le rapport d'instruction implique que le Conseil ne pourrait prendre une décision qui s'écarte de la proposition de décision contenue dans le rapport.

Or, les rapporteurs n'ont pas de compétence décisionnelle.

Afin de préciser les compétences respectives de chaque organe, il a dès lors paru opportun de permettre au Conseil de soulever des griefs qui n'auraient pas été examinés par les rapporteurs.

Le système suivant est dès lors proposé.

Le rapporteur soumet au Conseil une proposition de rapport, avant de le notifier aux parties. Cette proposition de rapport contient notamment une proposition d'énoncé des griefs.

Si le Conseil soulève des griefs non retenus dans la proposition du rapporteur, celui-ci procède à un examen complémentaire. Il réalise, s'il y a lieu, un complément d'instruction.

Le rapporteur complète son rapport et le dépose au Conseil. Le rapport ainsi complété est ensuite communiqué aux parties, pour leur permettre de faire valoir leurs moyens de défense.

Article 13

§ 1^er . Dans la mesure où les rapporteurs dirigent l'instruction, l'article 25, § 1^er , en projet de la loi est adapté en conséquence, suite à l'avis du Conseil d'État.

§ 2. Dans la mesure où les rapporteurs dirigent l'instruction, l'article 25, § 2, en projet de la loi est adapté en conséquence.

Article 14

L'article 26 de la loi du 5 août 1991 prévoit que le Service de la concurrence ne peut procéder à des enquêtes générales ou sectorielles qu'à la demande du Président du Conseil de la concurrence.

Or, le Service de la concurrence peut constater qu'il y a des indices sérieux de l'existence de pratiques restrictives de concurrence dans un secteur, à l'occasion d'instructions relatives à des affaires particulières.

Le ministre exerce en outre une compétence en matière de politique générale de concurrence économique.

Il a dès lors paru opportun de préciser que le Service de la concurrence peut procéder à ces enquêtes générales ou sectorielles, non seulement à la demande du Président du Conseil, mais également d'office ou à la demande du ministre.

Il a en outre paru opportun d'appliquer par anologie les dispositions de l'article 23 de la loi du 5 août 1991 à ces enquêtes générales ou sectorielles, à l'exception des perquisitions, des saisies et de l'apposition des scellés. Ces dernières mesures ne semblent pas justifiées lors d'enquêtes générales ou sectorielles à propos desquelles aucun grief n'est formulé à l'égard d'une partie déterminée.

Si les enquêtes générales ou sectorielles révèlent des pratiques prohibées, le Service de la concurrence peut engager une instruction d'office conformément à l'article 23, 1^er , de la loi du 5 août 1991. Dans ce cas, les rapporteurs peuvent notamment procéder à des perquisitions, des saisies et des appositions de scellés.

Dans son avis, le Conseil d'État souligne que le Service de la concurrence devrait être remplacé par les rapporteurs en ce qui concerne les enquêtes générales ou sectorielles, par analogie avec les autres adapations.

L'avis du Conseil d'État n'a pas été suivi sur ce point, pour les raisons suivantes.

D'une part, contrairement aux enquêtes particulières, aucun grief n'est formulé à l'égard d'une partie déterminée, dans le cadre des enquêtes générales ou sectorielles.

D'autre part, il est prévu que les agents du Service ne peuvent pas recourir à des mesures contraignantes (perquisitions, saisies ou scellés) dans le cadre des enquêtes générales ou sectorielles.

En outre, aucune condamnation ne peut être prononcée lors de ces enquêtes. Si une enquête particulière doit être ouverte à l'égard d'une partie, l'instruction sera confiée aux rapporteurs. La direction des enquêtes générales ou sectorielles par le Service ne prive dès lors pas les parties des garanties liées au statut des rapporteurs, prévues dans la loi en projet.

Par ailleurs, ces enquêtes constituent un outil permettant d'informer l'exécutif, dans le cadre de sa politique de concurrence économique.

Il paraît dès lors jusitifié de conserver la direction de ces enquêtes au Service de la concurrence, qui fait partie du département des Affaires économiques.

Article 15

La section 5 du Chapitre III de la loi du 5 août 1991 concerne la prise de décision par le Conseil de la concurrence en matière de pratiques restrictives de concurrence et de concentrations.

La procédure relative aux concentrations concerne en réalité une demande d'autorisation administrative préalable à la réalisation d'une opération.

La procédure relative aux pratiques restrictives de concurrence relève quant à elle du contrôle a posteriori de pratiques constatées sur un marché déterminé.

Afin de mieux préciser la procédure, il a paru opportun de scinder les dispositions relatives à ces deux procédures.

La section V du Chapitre III est dès lors consacrée exclusivement à la procédure relative aux pratiques restrictives de concurrence devant le Conseil. L'intitulé de cette section est adapté en conséquence.

Article 16

§ 1^er . L'article 27, § 1^er , alinéa 1^er , en projet de la loi précise les modalités de notification du rapport, qui contient l'énoncé des griefs conformément aux dispositions mentionnées ci-dessus.

L'article 27, § 1^er , alinéa 1^er in fine, de la loi du 5 août 1991 prévoit que le Président du Conseil de la concurrence retire les éléments confidentiels du dossier.

En pratique, le Président du Conseil apprécie quels sont ces éléments confidentiels.

Il a paru opportun de préciser cette pratique à l'article 27, § 1^er , alinéa 2, en projet de la loi. Cette disposition confirme que le Président du Conseil de la concurrence a la faculté de refuser, d'initiative ou à la demande des entreprises intéressées, de communiquer les pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires.

Suite à l'avis du Conseil d'État, les précisions contenues dans le commentaire de l'article ont été insérées dans l'article en projet.

Il a en outre paru opportun de préciser dans la loi que les parties déposent leurs observations et qu'elles peuvent consulter le dossier.

Ces dispositions, qui correspondent à la pratique, consacrent le principe du débat contradictoire.

Compte tenu de l'importance du respect des droits de la défense, ces dispositions sont précisées à l'article 27, § 1^er , alinéa 3, en projet de la loi.

§ 2. L'article 27 en projet de la loi fait partie de la section consacrée exclusivement aux pratiques restrictives de concurrence. Le texte de l'article 27, § 2, alinéa 1^er , en projet de la loi est adapté en conséquence.

§ 3. L'article 43, alinéa 3, de la loi du 5 août 1991 prévoit que les recours introduits devant la Cour d'appel de Bruxelles contre les décisions du Conseil de la concurrence sont dirigés contre l'État belge, représenté par le ministre de l'Économie.

Or, le ministre ne participe pas à la décision du Conseil contre laquelle le recours est introduit.

C'est pourquoi le projet II prévoit que le recours n'est plus dirigé contre le ministre de l'Économie.

L'article 25, § 2, de la loi du 5 août 1991 prévoit que le Roi règle la collaboration entre les autorités chargées de l'instruction et les organismes ou institutions public chargés du contrôle ou de la surveillance d'un secteur économique.

Il a paru opportun de permettre également l'intervention des ces organismes ou institutions dans le cadre de la procédure devant le Conseil.

L'article 27, § 2, alinéa 3, en projet de la loi prévoit dès lors que ces organismes ou institutions sont à considérer comme jusitifiant d'un intérêt suffisant pour intervenir dans la procédure contradictoire. Cet intérêt est présumé.

Suite à l'avis du Conseil d'État, les dispositions modifiant l'article 27, § 2, alinéa 3, prévues dans le projet initial, ont été regroupées pour des raisons légistiques.

Il a également paru opportun de préciser, à l'article 27, § 2, alinéa 3, de la loi du 5 août 1991, que le ministre peut également participer comme une partie à la procédure devant le Conseil de la concurrence, sans devoir justifier d'un intérêt. Cet intérêt est présumé.

Cette présomption est identique à celle en faveur des membres des organes d'administration ou de direction des entreprises participant à une concentration ainsi que des représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises.

Ces dernières dispositions sont visées à l'article 27, § 2, alinéa 4, de la loi du 5 août 1991.

Le ministre a accès au même dossier que celui qui est accessible aux autres parties.

Cette disposition permet de préciser le rôle des organes chargés de la concurrence.

Elle confirme l'indépendance des rapporteurs et du Conseil à l'égard du ministre.

Celui-ci peut être entendu par le Conseil comme les autres parties à la procédure.

Ces dernières ont en outre la possibilité de faire valoir leurs observations concernant la position exprimée par le ministre.

Le Conseil reste libre de s'écarter de la position exprimée par le ministre.

§ 4. L'article 27 en projet de la loi fait partie de la section consacrée exclusivement aux pratiques restrictives de concurrence.

Le texte de l'article 27, § 2, alinéa 4, de la même loi, relatif aux concentrations est dès lors supprimé de cette section. Cette disposition est reprise à la section consacrée aux concentrations.

§ 5. Il a paru opportun de préciser que le Conseil peut demander au rapporteur de déposer un rapport complémentaire.

Dans ce cas également, le rapporteur est chargé de diriger l'instruction.

Ainsi, si le Conseil estime que des éléments nouveaux ou complémentaires méritent un examen approfondi, il revient en premier lieu aux rapporteurs de réaliser, le cas échéant, une instruction complémentaire, et de déposer un rapport complémentaire, à la demande du Conseil.

Dans ce cas, les rapporteurs apprécient s'il y a lieu de procéder à une instruction complémentaire. Dans tous les cas, le rapporteur dépose un rapport complémentaire portant sur les éléments soulevés par le Conseil.

Ce rapport est communiqué aux parties, pour permettre le débat contradictoire.

Ces dispositions permettent de préciser les compétences respectives des organes d'instruction et de décision.

Article 17

§ 1^er . L'article 28, § 1^er , de la loi du 5 août 1991 prévoit que des arrêtés ministériels d'exemption par catégorie peuvent être pris uniquement sur proposition du Conseil de la concurrence, après consultation de la Commission de la concurrence.

Les arrêtés d'exemption par catégorie ne concernent pas une affaire en particulier. Ils ont trait à la politique générale de concurrence économique.

Il a dès lors paru opportun de permettre une exemption par catégorie, même en l'absence d'initiative du Conseil de la concurrence.

L'arrêté ministériel est remplacé par un arrêté royal, délibéré en Conseil des Ministres lorsqu'il s'écarte de l'avis du Conseil de la concurrence.

Le Service de la concurrence soumet au Conseil pour avis un rapport contenant la proposition de règlement par arrêté royal.

Dans la mesure où cette instruction ne concerne pas une affaire particulière, elle est confiée au Service de la concurrence, sans intervention des rapporteurs.

L'article 14 en projet de la loi prévoit en effet que l'instruction n'est dirigée par les rapporteurs que lorsqu'il s'agit d'une affaire introduite en vertu de l'article 23, § 1^er , a), b), c), d) et f) .

L'arrêté contient, le cas échéant, les raisons pour lesquelles il s'écarte de l'avis du Conseil de la concurrence ou de l'avis de la Commission de la concurrence.

Dans son avis, le Conseil d'Etat souligne que le Service de la concurrence devrait être remplacé par les rapporteurs en ce qui concerne les rapports contenant une proposition de règlement par arrêté royal.

L'avis du Conseil d'Etat n'a pas été suivi sur ce point, pour les raisons suivantes.

D'une part, contrairement aux enquêtes particulières, aucun grief n'est formulé à l'égard d'une partie déterminée, dans le cadre de la procédure d'élaboration d'un arrêté royal.

D'autre part, aucune partie ne peut être condamnée lors de ces enquêtes. Si une enquête particulière doit être ouverte à l'égard d'une partie, l'instruction sera confiée aux rapporteurs. La direction des enquêtes générales par le Service ne prive dès lors pas les parties des garanties liées au statut des rapporteurs, prévues dans la loi en projet.

Par ailleurs, ces enquêtes constituent un outil permettant d'informer l'exécutif, dans le cadre de sa politique de concurrence économique.

Enfin, ces arrêtés royaux sont applicables à des catégories d'accords, de décisions et de pratiques concertées. Ceci est précisé dans l'article 28, § 1^er , alinéa 1^er , en projet.

Ces règlements par arrêté royal ont donc, par définition, une nature règlementaire et s'appliquent à un ensemble indéfini d'acteurs économiques.

Il paraît dès lors justifié de conserver la direction de ces enquêtes au Service de la concurrence, qui fait partie du Département des Affaires économiques.

Dans son avis, le Conseil d'Etat estime en outre que ni l'article 23, § 1^er , e) , en projet, ni l'article 28, § 1^er , en projet ne précisent comment et par qui la procédure d'élaboration d'un règlement par arrêté royal est entamée.

En réponse à cette remarque, il convient de préciser que l'article 23, § 1^er , e) , de la loi du 5 août 1991, inchangé par le présent projet sur ce point, prévoit que l'instruction se fait « d'office, sur demande du ministre ou du Conseil de la concurrence » dans le cas d'une proposition de règlement par arrêté.

Il paraît dès lors inutile de compléter l'article 23, § 1^er , e) , ou l'article 28, § 1^er en projet.

§ 2. Conformément à ce qui est prévu au paragraphe précédent, les mots « arrêté ministériel » sont remplacés par les mots « arrêté royal ».

Article 18

L'article 32 de la loi du 5 août 1991 prévoit que si l'accord, la décision ou la pratique concertée fait l'objet d'une exemption en vertu de l'article 85, § 3, du Traité instituant la Communauté Economique Européenne, le Conseil de la concurrence le constate et classe le dossier.

Il a paru opportun d'étendre cette disposition aux accords, décisions ou pratiques concertées qui ont fait l'objet d'une exemption en vertu de la loi belge du 5 août 1991.

Article 19

Les articles 33 et suivants de la loi du 5 août 1991 concernent la procédure en matière de concentrations.

Pour les raisons évoquées ci-dessus, il a paru opportun de distinguer la procédure relative aux pratiques restrictives de concurrence de la procédure relative aux concentrations.

C'est pourquoi l'intitulé « Section 5bis Instruction en matière de concentrations » est inséré entre les articles 32 et 33 de la loi du 5 août 1991.

Cette section contient deux nouveaux articles, numérotés 32bis et 32ter . Il a été tenu compte des observations d'ordre légistique formulées par le Conseil d'Etat.

Le contrôle des concentrations constitue une procédure d'autorisation administrative préalable.

À la différence de l'examen des plaintes relatives aux pratiques restrictives de concurrence, le contrôle des concentrations a pour objet d'examiner l'admissibilité d'opérations susceptibles de restreindre la concurrence.

Il a dès lors paru opportun de mettre en place une procédure au terme de laquelle une concentration peut être déclarée admissible, notamment lorsque l'intérêt général au sens le plus large le justifie, en dépit d'un risque d'atteinte à la concurrence.

À cet effet, la procédure décrite aux articles suivants est proposée.

Le rapporteur entame l'instruction de l'affaire dès réception de la notification. Si celle-ci est incomplète, les délais d'examen de la concentration prennent cours dès la réception des renseignements complets. Ces dispositions sont prévues dans l'article 32bis en projet de la loi.

Suite à l'avis du Conseil d'État, l'article 32bis en projet fait expressément référence à l'article 12 de la loi du 5 août 1991. Cet article 12 concerne la notification des concentrations.

L'article 32ter en projet de la loi prévoit la procédure suivante.

Le rapporteur soumet son rapport au Conseil de la concurrence. Le Conseil de la concurrence a ainsi la possibilité de faire valoir ses observations.

Le rapporteur communique ensuite son rapport aux parties.

Cette communication doit intervenir au moins quinze jours avant la date de l'audience à laquelle le Conseil procédera à l'examen de l'affaire. Il a en effet paru opportun de prévoir un délai minimum pour permettre aux parties de faire valoir leurs observations.

Ce délai est inférieur au délai d'un mois prévu en matière de pratiques restrictives, et ce pour deux raisons.

D'une part, les parties à une procédure en matière de concentrations ne sont pas poursuivies du chef d'une infraction, comme c'est le cas en matière de pratiques restrictives.

D'autre part, un délai d'un mois aurait conduit à allonger le délai d'examen en matière de concentrations.

Il est précisé que le président du Conseil peut refuser de communiquer les pièces dont la communication porterait atteinte au secret des affaires. Dans ce cas, ces pièces sont retirées du dossier.

Le président du Conseil conserve un pouvoir d'appréciation dans le retrait des pièces. Si une pièce contenant un secret d'affaires est nécessaire pour fonder la décision du Conseil, le président du Conseil a trois possibilités.

Un premier cas est celui où le président du Conseil estime que la divulgation de la pièce, et partant du secret d'affaires, entraîne un inconvénient supérieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence en l'absence de décision. La pièce est alors retirée du dossier et la décision ne peut être fondée sur cette pièce.

Le président du Conseil peut également estimer que les inconvénients liés à l'atteinte à la concurrence l'emportent sur ceux liés à la divulgation de la pièce. Dans ce cas, la pièce n'est pas retirée du dossier.

Dans tous les cas, le président du Conseil peut également demander, aux parties ou aux rapporteurs, une version non confidentielle de la pièce. Le président apprécie alors si cette version suffit à fonder la décision ou s'il y a lieu de communiquer la pièce confidentielle.

Suite à l'avis du Conseil d'Etat, ces précisions sont apportées dans l'article 32ter en projet.

Ces dispositions sont conformes aux exigences de la protection du débat contradictoire et des droits de la défense, selon lesquelles le Conseil ne peut fonder sa décision que sur des éléments au sujet desquels les parties ont pu faire valoir leurs observations.

Article 20

Il a paru opportun de prévoir une section distincte consacrée à la procédure de décision en matière de concentration, pour les raisons évoquées ci-dessus.

Une section 5ter intitulée « Décision en matière de concentration » est insérée entre les articles 32ter et 33 en projet de la loi.

Cette section contient un article 32quater . Il a été tenu compte des observations d'ordre légistique formulées par le Conseil d'Etat.

L'article 32quater en projet de la loi précise la procédure devant le Conseil en matière de concentration.

L'article 32quater , § 1^er , en projet de la loi prévoit que le Conseil instruit chaque affaire à l'audience. Avant la procédure de décision devant le Conseil, l'instruction est réalisée sous la direction des rapporteurs. Le Conseil prend connaissance du rapport d'instruction à partir du moment où la procédure de décision est engagée devant le Conseil. S'il l'estime nécessaire, le Conseil peut demander un rapport complémentaire aux rapporteurs.

Une des compétences d'instruction du Conseil à l'audience consiste à entendre les entreprises parties à la concentration. Cette précision participe de l'exercice des droits de la défense.

Une autre compétence d'instruction du Conseil à l'audience consiste à entendre toute personne physique ou morale, quand le Conseil l'estime nécessaire.

Ces précisions s'inscrivent dans le souci de définir les compétences respectives des organes d'instruction et de décision.

L'article 25, § 2, de la loi du 5 août 1991 prévoit que le Roi règle la collaboration entre les autorités chargées de l'instruction et les organismes ou institutions publics chargés du contrôle ou de la surveillance d'un secteur économique.

Il a paru opportun de permettre également l'intervention des ces organismes ou institutions dans le cadre de la procédure devant le Conseil.

L'article 32quater , § 2, en projet de la loi prévoit dès lors que ces organismes ou institutions ne doivent pas justifier d'un intérêt pour intervenir dans la procédure contradictoire. Cet intérêt est présumé.

L'article 43, alinéa 3, de la loi du 5 août 1991 prévoit que les recours introduits devant la Cour d'appel de Bruxelles contre les décisions du Conseil de la concurrence sont dirigés contre l'État belge, représenté par le ministre de l'Économie.

Or, le ministre ne participe pas à la décision du Conseil contre laquelle le recours est introduit.

C'est pourquoi l'article 43 en projet prévoit que le recours n'est plus dirigé contre le ministre de l'Économie.

Ces dernières dispositions sont visées à l'article 27, § 2, alinéa 4, de la loi du 5 août 1991.

Le ministre a accès au même dossier que celui qui est accessible aux autres parties.

Les autres dispositions de l'article 32quater en projet de la loi reproduisent les dispositions prévues à l'article 27 de la loi du 5 août 1991.

Article 21

§ 1^er . L'article 33, § 1^er , de la loi du 5 août 1991 prévoit que le Conseil de la concurrence peut constater qu'une concentration est admissible ou n'est pas admissible.

L'article 33, § 2.2, de la loi du 5 août 1991 prévoit que le Conseil de la concurrence peut constater qu'une concentration ne tombe pas dans le champ d'application de la loi du 5 août 1991.

Il a paru opportun de préciser, au paragraphe 1^er de l'article 33, que le Conseil de la concurrence doit en premier lieu constater qu'une concentration tombe ou ne tombe pas dans le champ d'application de la loi du 5 août 1991.

§ 2. Il a été tenu compte des observations d'ordre légistique formulées par le Conseil d'État.

Les dispositions de l'article 33, § 2.1, de la loi du 5 août 1991 sont supprimés de l'article 33. Elles concernent l'instruction. C'est pourquoi elles sont remplacées par les dispositions contenues dans la section 5bis en projet, consacrée à l'instruction en matière de concentrations.

L'article 33, § 2.1, en projet de la loi remplace les dispositions de l'article 33, § 2.2, b) et c) , de la loi du 5 août 1991.

Il prévoit que le Conseil peut décider que la concentration est admissible, dès la première phase d'examen. Cette décision d'admissibilité ne peut être assortie de conditions et charges.

Par contre, il est précisé que les parties notifiantes peuvent, jusqu'à la décision du Conseil, modifier les conditions de la concentration.

Ce système permet aux parties notifiantes de modifier les conditions de la concentration, pour éviter que le Conseil n'engage la procédure prévue à la seconde phase.

Ceci présente également l'avantage que les modifications à la concentration ont été acceptées par les parties notifiantes. Elles ne sont en effet pas imposées puisque le Conseil ne peut, dans la première phase, assortir sa décision d'admissibilité de conditions et charges.

C'est pourquoi il a paru opportun de prolonger la durée de la première phase d'un mois.

L'article 33, § 2.1, a) , en projet de la loi prévoit que la concentration est automatiquement déclarée admissible, dès que le Conseil constate que les entreprises concernées contrôlent moins de 25 % du marché concerné.

Ce critère de part de marché au stade de la décision remplace le critère de part de marché prévu à l'article 11 de la loi du 5 août 1991. Pour les raisons évoquées à l'article 11 en projet de la loi, il a paru opportun de reprendre ce critère au stade de la première phase d'examen par le Conseil.

Cette solution garantit aux parties notifiantes la sécurité juridique quant à l'étendue de l'obligation de notifier, tout en garantissant l'admissibilité de la concentration lorsque la part des entreprises concernées n'atteint pas 25 % du marché concerné, comme c'est le cas depuis l'entrée en vigueur de la loi du 5 août 1991.

L'article 33, § 2.1, b) , en projet de la loi prévoit que le Conseil engage la deuxième phase d'examen s'il estime que la concentration soulève des doutes sérieux quant à son admissibilité.

Le passage à la seconde phase devrait dès lors être réservé à un nombre restreint de concentrations à propos desquelles le Conseil estime qu'il y a des doutes sérieux quant à leur admissibilité, et auxquelles les parties n'ont pas apporté des modifications jugées satisfaisantes par le Conseil en première phase.

L'article 33, § 2.2 en projet reproduit l'article 33, § 2.3, de la loi du 5 août 1991, moyennant la modification suivante : cette disposition porte le délai d'examen en première phase d'un mois à deux mois. Cette prolongation est liée aux précisions relatives à l'article 33, § 2.1, en projet de la loi.

L'article 33, § 2.3 en projet reproduit l'article 33, § 2.4, de la loi du 5 août 1991, moyennant l'adaptation du délai précité.

§ 3. À l'article 33, § 3, alinéa 1^er , en projet de la loi, la référence au « § 2.2, c, » de l'article 33 est remplacée par une référence au « § 2.1, c ».

§ 4. Il est précisé que la décision d'admissibilité prononcée en seconde phase peut être assortie de conditions et charges. Cette disposition est prévue dans l'article 33, § 1^er , de la loi du 5 août 1991.

§ 5. L'article 33, § 5, en projet de la loi prévoit que le délai d'examen en seconde phase, de 75 jours, peut être prorogé à la demande des parties.

Cette disposition permet aux parties de proposer des modifications à la concentration, tout en permettant au Conseil de les examiner dans un délai raisonnable.

Cette disposition a pour objectif d'éviter qu'un projet de concentration déclaré inadmissible aboutisse à l'engagement d'une nouvelle procédure.

Suite à l'avis du Conseil d'État, la précision selon laquelle les délais sont d'ordre public a été supprimée.

Article 22

L'article 34 de la loi du 5 août 1991 concerne la publication et la notification des décisions.

Il a paru opportun de remplacer ces dispositions par une section 7bis consacrée à la publication et la notification de toutes les décisions visées dans la loi du 5 août 1991, par souci de clarté.

L'article 34 en projet de la loi est remplacé par les dispositions qui organisent la procédure d'autorisation des concentrations devant le ministre.

Il a en effet paru opportun de prévoir que les parties puissent demander au ministre d'autoriser une concentration en cas de refus ou d'autorisation assortie de conditions et charges par le Conseil de la concurrence.

Cette demande doit être adressée au ministre dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision du Conseil de la concurrence.

Elle doit être adressée conjointement par les parties notifiantes.

Le contrôle des concentrations constitue un système d'autorisation administrative préalable. Il porte sur le contrôle préalable d'une opération qui ne constitue pas en elle-même une pratique restrictive de concurrence. Le contrôle des concentrations permet en effet d'examiner les risques d'atteinte à la concurrence. Si une concentration est déclarée admissible, les parties à la concentration restent soumises aux dispositions interdisant les abus de positions dominantes.

Il a dès lors paru opportun que des décisions du ministre ne soient pas plus restrictives que la décision du Conseil de la concurrence.

La décision du Conseil est en effet motivée principalement par le risque d'atteinte à la concurrence, ainsi que par l'intérêt économique général.

La décision du ministre sera dès lors motivée par d'autres raisons d'intérêt général, telles que par exemple la sécurité nationale, qui l'emporteraient sur le risque d'atteinte à la concurrence.

Les tiers ne peuvent par contre pas adresser de recours devant le ministre. Un recours leur est toutefois ouvert devant le Conseil d'État contre la décision du Conseil de la concurrence, quelle qu'elle soit, si le ministre n'a pas autorisé la concentration.

Il n'appartient en effet pas à une loi relative à la protection de la concurrence économique, d'habiliter le ministre à refuser une concentration alors que le Conseil de la concurrence n'aurait pas constaté de risque d'atteinte à la concurrence.

La décision du Conseil devient définitive dans les cas suivants :

1º la demande d'autorisation n'a pas été adressée au ministre dans le délai de 30 jours;

2º les parties notifiantes ont renoncé à adresser pareille demande, avant l'expiration du délai de 30 jours précité;

Dans son avis, le Conseil d'État pose la question de savoir si les points 1º et 2º ne font pas double emploi.

Suite à cette question, il est précisé, dans l'article 34, § 3, en projet, que le point 2º concerne les situations dans lesquelles les parties ont renoncé, avant l'expiration du délai de 30 jours, à introduire un recours devant le ministre.

Cette situation est distincte du point 1º, qui vise les hypothèses dans lesquelles le délai de 30 jours est venu à expiration.

3º le ministre n'a pas autorisé la concentration dans le délai de 30 jours suivant le dépôt de la demande qui lui est adressée.

Le Roi est habilité à déterminer les modalités d'introduction et de traitement des demandes adressées au ministre.

Les délais d'introduction et de traitement de cette demande sont d'ordre du public, pour garantir la sécurité juridique.

Suite à l'avis du Conseil d'État, la précision selon laquelle les délais sont « d'ordre public » a été supprimée.

Article 23

§ 1^er . Suite à l'avis du Conseil d'État, les mots « Service de la concurrence » ont été remplacés par les mots « corps de rapporteurs ».

L'article 35, § 1^er , de la loi du 5 août 1991 prévoit que le rapport d'instruction relatif à une demande de mesures provisoires doit être déposé dans un délai fixé par le président du Conseil de la concurrence. Ce délai ne peut dépasser quinze jours.

Il a paru opportun de permettre au président du Conseil d'apprécier le degré d'urgence, comme c'est le cas dans toute procédure en référé.

Le délai de quinze jours, auquel la loi du 5 août 1991 n'attache aucun effet, est dès lors supprimé.

§ 2. L'article 35, § 2, de la loi du 5 août 1991 prévoit que la décision du président du Conseil de la concurrence relative à une demande de mesures provisoires doit être rendue dans les quinze jours qui suivent le dépôt du rapport d'instruction.

Il a paru opportun de permettre au président du Conseil d'apprécier le degré d'urgence, comme c'est le cas dans toute procédure en référé.

Le délai de quinze jours, auquel la loi du 5 août 1991 n'attache aucun effet, est dès lors supprimé.

§ 3. L'article 35, § 3, de la loi du 5 août 1991 concerne la notification de la décision du président du Conseil de la concurrence relative aux mesures provisoires.

Il a paru opportun de créer une section 7bis consacrée exclusivement à la notification et à la publication des décisions, dans un souci de clarté.

L'article 35, § 3, de la même loi est dès lors remplacé par les dispositions prévues à la section 7bis .

Article 24

L'article 36, § 2, de la loi du 5 août 1991 prévoit que des amendes et astreintes peuvent être infligées notamment en cas de non respect des décisions relatives aux concentrations, visées à l'article 33, § 1^er , de la loi du 5 août 1991. Ces décisions sont relatives à l'admissibilité de la concentration.

L'article 33, § 1^er , de la loi devient l'article 33, § 2.

En outre, un recours devant le ministre est prévu à l'article 34 en projet.

L'article 36, § 2, en projet de la loi est adapté en conséquence.

L'article 16 en projet prévoit que le Conseil de la concurrence est une autorité administrative, et non pas une juridiction administrative, lorsqu'il se prononce sur une notification de concentration.

Le Conseil d'État relève que les astreintes ne peuvent être prononcées que par des juridictions. Le ministre et le Conseil de la concurrence agissant en qualité d'autorité administrative ne pourraient dès lors pas infliger des astreintes.

Comme le souligne le Conseil d'État, cette interdiction ne vise toutefois que les astreintes. Elle ne concerne pas les amendes.

Ceci implique que les astreintes ne peuvent pas être prononcées par le ministre ou par le Conseil de la concurrence agissant en qualité d'autorité administrative. Ces astreintes ne peuvent dès lors pas être infligées dans la décision qui fait suite à une notification de concentration.

Le Conseil de la concurrence, agissant cette fois en qualité de juridiction administrative, peut par contre constater, a posteriori, que cette décision n'est pas respectée. Dans ce cas, le Conseil de la concurrence pourra infliger des astreintes, comme c'est le cas actuellement.

C'est l'objet de l'article 23, § 1^er , c) , en projet.

Dans son avis, le Conseil d'État suggère de supprimer, dans l'article 36, § 2, en projet, la référence à l'article 34. La modification prévue à l'article 23, § 1^er , c) , en projet constitue une autre solution. Cette modification tient ainsi compte de l'avis formulé par le Conseil d'État sur ce point. La référence, dans l'article 36, § 2, en projet, à l'article 34 est dès lors maintenue.

Article 25

Par souci de clarté, une nouvelle section 7bis , consacrée à la publication et la notification de la décision, est insérée au chapitre 3 de la loi du 5 août 1991.

Cette section est composée d'un article 41, qui remplace et modifie les articles 34 et 35, § 3, de la loi du 5 août 1991.

Il a été tenu compte des observations d'ordre légistique formulées par le Conseil d'État.

§ 1^er . Il a paru opportun de prévoir la publication au Moniteur belge des notifications de concentrations, dès réception. Cette publication permet aux tiers de se manifester et de faire valoir leurs observations dans le cadre de la procédure d'autorisation.

Cette publication mentionne le nom des entreprises parties à la concentration.

§ 2. L'article 34, alinéa 1^er , de la loi du 5 août 1991 prévoit que les décisions du Conseil de la concurrence et de son président, à l'exception de celles relative à la décision d'engager la seconde phase en matière de concentrations, sont publiées au Moniteur belge et notifiées aux parties.

Le régime spécial concernant la décision d'engager la seconde phase peut se justifier, parce qu'il s'agit en réalité d'une décision avant-dire droit, qui ne préjuge pas de la décision relative à l'admissibilité.

Il a néanmoins paru opportun de prévoir également la publication et la notification de cette décision avant-dire droit, pour garantir notamment les droits des tiers.

Il convient cependant d'éviter l'introduction d'un recours contre la décision avant-dire droit pendant la poursuite de l'examen de la concentration en seconde phase.

C'est pourquoi l'article 43bis , § 1^er , en projet prévoit que le recours contre la décision par laquelle le Conseil engage la seconde phase ne peut être introduit qu'au moment de l'introduction du recours contre la décision définitive relative à l'admissibilité de la concentration.

L'article 41, § 2, alinéa 2, en projet de la loi prévoit la publication et la notification des décisions du ministre en matière de concentrations.

L'article 41, § 2, alinéa 3, en projet de la loi prévoit que les décisions doivent mentionner les parties à qui la décision doit être notifiée.

Cette disposition permet d'identifier toutes les autres parties à qui le recours devant la Cour d'appel de Bruxelles doit être notifié.

L'article 41, § 2, alinéa 4, en projet de la loi prévoit que les décisions sont communiquées sans délai à la Commission de la concurrence, sous la forme où elles sont publiées au Moniteur belge .

L'article 41, § 2, alinéa 5, en projet de la loi précise qu'il est tenu compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soit pas divulgués à l'occasion de la publication au Moniteur belge et de la communication à la Commission de la concurrence. Cette disposition complète les dispositions de l'article 34, alinéa 2, de la loi du 5 août 1991.

L'article 41, § 2, alinéa 6, en projet de la loi prévoit que la notification et la publication mentionnent la possibilité de recours devant la Cour d'appel de Bruxelles contre les décisions du Conseil de la concurrence, dans les 30 jours à partir de la publication, à l'exception des décisions relatives aux concentrations.

Il a en effet paru opportun de prévoir que les recours contre les décisions du Conseil de la concurrence en matière de concentrations relèvent du Conseil d'État, pour les raisons suivantes.

Le contrôle de concentrations constitue une procédure d'autorisation administrative préalable à la réalisation d'une opération.

Dans son avis du 9 avril 1990 relatif à la loi en projet du 5 août 1991, le Conseil d'État constate que les décisions du Conseil de la concurrence en matière de concentrations « peuvent faire l'objet d'un recours auprès de la « Cour d'appel », juridiction qui relève du pouvoir judiciaire. Il n'est pas d'usage que le pouvoir judiciaire doive se prononcer sur « l'intérêt général », notion qui n'est pas ou peu susceptible de faire l'objet d'un contrôle juridictionnel en raison de sa généralité et de son contenu essentiellement politique. Il est dès lors à craindre que le Conseil de la concurrence et la « Cour d'appel » seront très réticents à « tenir compte de l'intérêt général ». Afin d'exprimer l'intention des auteurs du projet de manière plus concrète, il faut partir de la prémisse que la compétence que la loi en projet attribue au Conseil de la concurrence et à la « Cour d'appel » est une compétence « finalisée » dont l'exercice est fonction d'une appréciation de la structure, du comportement et des résultats du marché. Il serait dès lors préférable d'adapter la notion d'« intérêt général » à cette compétence « finalisée » et d'utiliser l'expression « intérêt économique général ». » (Conseil d'État, section législation, 1^re Chambre, avis du 9 avril 1990, Travaux préparatoires, 1282/1-1989/1990, pp. 65 et 66).

La jurisprudence de la Cour d'appel a révélé que celle-ci réalise principalement un contrôle de la légalité des décisions du Conseil de la concurrence en matière de concentrations.

Il a dès lors paru opportun de soumettre au Conseil d'État les recours contre les décisions du Conseil de la concurrence en matière de concentrations.

L'article 34 en projet de la loi prévoit en outre que le ministre peut autoriser une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emporteraient sur le risque d'atteinte à la concurrence.

L'article 41, § 2, alinéa 8, en projet de la loi prévoit que la notification et la publication mentionnent la possibilité de recours devant le Conseil d'État contre la décision du ministre, dans les 30 jours à partir de la publication.

La décision du ministre constitue une décision administrative de nature non juridictionnelle. Il a dès lors paru opportun de soumettre les recours contre cette décision à la procédure de droit commun devant le Conseil d'État.

Par souci de cohérence, le recours contre les décisions du Conseil de la concurrence et du ministre sont ainsi portés devant le Conseil d'État, en vertu de l'article 41, § 2, alinéas 7 et 8, en projet de la loi.

Par dérogation au droit commun, le délai de recours est cependant porté à 30 jours et la publication au Moniteur belge constitue le point de départ de ce délai. Cette dérogation est motivée par la nécessité de permettre aux tiers d'introduire un recours dans les mêmes conditions que les parties à la procédure initiale.

La décision du Conseil de la concurrence est notifiée et publiée, même lorsqu'elle n'est pas définitive. L'article 41, § 2, alinéa 7, en projet prévoit dès lors que le délai de recours ne commence à courir qu'à partir de la publication de la décision définitive ou d'un avis mentionnant qu'une décision antérieurement publiée est devenue définitive.

Article 26

Cet article a été adapté aux observations d'ordre légistique formulées par le Conseil d'État dans son avis.

L'article 42, § 1^er , alinéa 3, de la loi du 5 août 1991 prévoit que la Cour d'appel de Bruxelles peut demander une instruction par le Service de la concurrence lorsqu'elle est saisie d'une question préjudicielle.

L'article 14 en projet prévoit que l'instruction est dirigée par les rapporteurs.

Il a dès lors paru opportun de prévoir que la Cour d'appel informe le corps de rapporteurs de toute question préjudicielle.

Il est également prévu que la Cour d'appel peut demander une instruction au corps des rapporteurs.

Il est précisé que le rapporteur soumet son rapport à la Cour d'appel de Bruxelles, au terme de l'instruction. Par dérogation à l'article 24 en projet, ce rapport contient une proposition de réponse à la question préjudicielle, et non pas une proposition de décision.

Suite à l'avis du Conseil d'État, ces précisions sont apportées à l'article 42 en projet, et non pas à l'article 24 en projet.

Il a également paru opportun de prévoir que le ministre peut déposer ses observations écrites devant la Cour d'appel. Dans ce but, le ministre peut également consulter le dossier, sans déplacement.

Le ministre peut être partie à la procédure sans devoir justifier d'un intérêt. Le ministre a ainsi la possibilité d'exprimer, dans le cadre de la procédure, sa position fondée sur des raisons qui touchent à l'intérêt général.

Le Conseil de la concurrence n'est pas une partie à la procédure devant la Cour d'appel de Bruxelles.

Il a cependant paru opportun d'étendre ces dispositions au Conseil de la concurrence, pour que celui-ci puisse utilement informer la Cour d'appel chargée de statuer.

Dans son avis, le Conseil d'État s'interroge sur la question de savoir s'il y a un sens à ce que le ministre compétent puisse déposer des observations écrites dans une procédure juridictionnelle, relative à une question préjudicielle, et dans laquelle le ministre n'a pas d'intérêt quant au fond du litige.

En réponse à cette interrogation, la possibilité offerte au ministre de déposer des observations écrites semble justifiée, pour les raisons suivantes.

Il convient d'assurer l'uniformité de la jurisprudence. Si une décision juridictionnelle dépend du caractère licite d'une pratique de concurrence, la juridiction chargée de statuer doit avoir l'information la plus complète possible.

La loi du 5 août 1991 prévoit que l'organe d'instruction dépose un rapport. L'article 42 en projet prévoit que le Conseil de la concurrence peut déposer des observations écrites, sans avoir à justifier d'un intérêt.

Ces dispositions n'ont soulevé aucune interrogation du Conseil d'État.

Il paraît dès lors justifié de permettre également au ministre de faire valoir ses observations écrites. C'est en effet au ministre que revient la définition de la politique de concurrence.

Cette disposition permet ainsi d'informer le plus complètement possible la Cour d'appel chargée de répondre à une question préjudicielle concernant les pratiques restrictives de concurrence.

Comme le souligne le Conseil d'État, les États membres de l'Union européenne ont d'ailleurs la possibilité de faire valoir leurs observations devant la Cour de Justice de l'Union européenne dans le cadre des questions préjudicielles. Le Conseil d'État constate également que l'État belge peut faire valoir ses observations devant la Cour d'arbitrage, dans le cadre des questions préjudicielles. Il paraît également souhaitable de prévoir cette possibilité dans le cadre des questions préjudicielles posées devant la Cour d'appel de Bruxelles.

L'article 42, § 2, alinéa 1^er , de la loi du 5 août 1991 prévoit que toute décision judiciaire relative à une pratique restrictive de concurrence est communiquée au Conseil de la concurrence.

Il a paru opportun de prévoir également cette communication au Service de la concurrence.

L'article 42, § 2, alinéa 2, de la loi du 5 août 1991 prévoit en outre que les recours contre les décisions judiciaires relatives à une pratique restrictive de concurrence sont communiqués au Conseil de la concurrence.

Il a paru opportun de prévoir également cette communication au Service de la concurrence.

Article 27

Cet article a été adapté aux observations d'ordre légistique formulées par le Conseil d'État dans son avis.

L'article 43, § 1^er , alinéa 1^er , en projet de la loi prévoit que les décisions du Conseil de la concurrence peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles, à l'exception des décisions relatives aux concentrations.

Il a en effet paru opportun de prévoir que les recours contre les décisions du Conseil de la concurrence en matière de concentrations relèvent du Conseil d'État, pour les raisons suivantes.

Le contrôle de concentrations constitue une procédure d'autorisation administrative préalable à la réalisation d'une opération.

Dans son avis du 9 avril 1990 relatif à la loi en projet du 5 août 1991, le Conseil d'État constate que les décisions du Conseil de la concurrence en matière de concentrations « peuvent faire l'objet d'un recours auprès de la « Cour d'appel », juridiction qui relève du pouvoir judiciaire. Il n'est pas d'usage que le pouvoir judiciaire doive se prononcer sur « l'intérêt général », notion qui n'est pas ou peu susceptible de faire l'objet d'un contrôle juridictionnel en raison de sa généralité et de son contenu essentiellement politique. Il est dès lors à craindre que le Conseil de la concurrence et la « Cour d'appel » seront très réticents à « tenir compte de l'intérêt général ». Afin d'exprimer l'intention des auteurs du projet de manière plus concrète, il faut partir de la prémisse que la compétence que la loi en projet attribue au Conseil de la concurrence et à la « Cour d'appel » est une compétence « finalisée » dont l'exercice est fonction d'une appréciation de la structure, du comportement et des résultats du marché. Il serait dès lors préférable d'adapter la notion d'« intérêt général » à cette compétence « finalisée » et d'utiliser l'expression « intérêt économique général ». » (Conseil d'État, section législation, 1^rz Chambre, avis du 9 avril 1990, Trav. Prépar., 1282/1-89/90, pp. 65 et 66).

La jurisprudence de la Cour d'appel a révélé que celle-ci réalise principalement un contrôle de la légalité des décisions du Conseil de la concurrence en matière de concentrations.

Il a dès lors paru opportun de soumettre au Conseil d'État les recours contre les décisions du Conseil de la concurrence en matière de concentrations.

L'article 34 en projet prévoit en outre que le ministre peut autoriser une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emporteraient sur le risque d'atteinte à la concurrence.

La décision du ministre constitue un acte administratif susceptible de recours devant le Conseil d'État.

Par souci de cohérence, le recours contre les décisions du Conseil de la concurrence est également porté devant le Conseil d'État.

L'article 43, § 1^er , alinéa 2, en projet de la loi prévoit que les décisions du Conseil relatives aux demandes de renseignements, aux demandes de mesures provisoires et aux astreintes peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles, à l'exception des décisions relatives aux concentrations.

L'article 43, alinéa 3, de la loi du 5 août 1991 prévoit notamment que le recours contre la décision du Conseil de la concurrence est dirigé contre l'État belge, représenté par le ministre.

Or, le ministre ne prend pas part à la décision contre laquelle le recours est introduit.

La décision du Conseil peut d'ailleurs s'écarter de la position exprimée par le ministre lorsque celui-ci intervient en qualité de partie à la procédure.

La question se pose dès lors de savoir si le ministre doit défendre, devant la Cour d'appel, la décision du Conseil ou la position qu'il a, le cas échéant, exprimé en qualité de partie à la procédure devant le Conseil.

Il a dès lors paru opportun de supprimer la disposition selon laquelle le recours contre la décision du Conseil de la concurrence est dirigé contre le ministre.

Le recours devant la Cour d'appel est dès lors introduit contre la décision du Conseil de la concurrence, par voie de requête. Ce recours peut d'ailleurs être introduit par le ministre. La requête est unilatérale ou est dirigée contre les parties ayant comparu devant le Conseil.

L'article 43, § 1^er , alinéa 3, en projet de la loi remplace en outre les dispositions prévues à l'article 43, alinéa 3, de la loi du 5 août 1991.

L'article 43, § 1^er , alinéa 4, en projet de la loi reproduit notamment les dispositions prévues à l'article 43, alinéa 4, de la loi du 5 août 1991.

Il prévoit que le recours est introduit au greffe de la Cour d'appel dans les trente jours qui suivent la notification ou la publication de la décision au Moniteur belge .

L'article 43, alinéa 6, combiné à l'alinéa 3, in fine , de la loi du 5 août 1991 prévoit que la requête d'appel mentionne, sous peine de nullité, l'indication selon laquelle le recours est dirigé contre l'État belge représenté par le ministre.

Cette mention est supprimée pour les raisons évoquées ci-dessus.

L'article 43, alinéa 6, 2º, de la loi du 5 août 1991 prévoit que la requête contient le nom, prénom, profession, domicile du requérant, ainsi que, le cas échéant, ses qualités et inscription au registre de commerce ou au registre de l'artisannat.

Cette formulation s'applique exclusivement aux requérants personnes physiques.

Il a dès lors paru opportun de prévoir, à l'article 43, § 2, 3º, de la même loi en projet, les mentions relatives aux requérants personnes morales.

Il a également paru opportun de préciser, à l'article 43, § 2, 4º, de la même loi en projet, que la requête contient la mention de la décision contre laquelle le recours est introduit.

L'article 43, § 2, 5º, de la même loi en projet précise que la requête mentionne l'identité des parties à qui la décision a dû être notifiée.

Cette précision est liée à la suppression de la règle selon laquelle l'appel est dirigé contre le Ministreet à l'article 41, § 2, alinéa 3, de la même loi en projet.

Cet article prévoit que les décisions mentionnent les parties à qui la notification doit être adressée. Cette disposition permet d'identifier toutes les parties à la procédure, dans le cadre du recours devant la Cour d'appel.

L'article 43, § 2, 6º, de la même loi en projet prévoit que la requête mentionne l'indication des lieux, jours et heures de comparution.

Cette précision est conforme à la pratique judiciaire devant la Cour d'appel. Elle remplace et complète l'article 43, alinéa 6, 5º, de la loi du 5 août 1991.

L'article 43, § 2, 7º, de la même loi en projet prévoit que la requête contient l'énonciation des griefs.

Cette disposition remplace l'article 43, alinéa 6, 4º, de la loi du 5 août 1991.

Cette disposition est destinée à permettre le traitement de l'affaire dès l'introduction devant la Cour d'appel. Elle constitue aussi la règle en matière d'appel.

L'article 43, § 2, 8º, de la même loi en projet prévoit que la requête contient la signature du requérant ou de son avocat. Cette disposition reproduit l'article 43, alinéa 6, 6º, de la loi du 5 août 1991.

L'article 43, § 3, de la même loi en projet reproduit notamment, en ce qui concerne la Cour d'appel, les dispositions de l'article 27, § 1^er , alinéa 2, de la même loi en projet.

Les alinéas 1^er et 2, et le dernier alinéa de l'article 43, § 3, en projet, reproduisent les trois derniers alinéas de l'article 43 de la loi du 5 août 1991.

Il a été tenu compte des observations formulées par le Conseil d'État dans son avis et qui concernent la procédure devant le Conseil de la concurrence.

Ces dispositions concernent le retrait des pièces confidentielles du dossier.

Elle prévoient que la Cour d'appel apprécie quels sont les éléments confidentiels du dossier.

La Cour d'appel a la faculté de refuser, d'initiative ou à la demande des parties intéressées, la communication des pièces dont la communication porte atteinte au secret des affaires.

La Cour d'appel conserve un pouvoir d'appréciation dans le retrait des pièces. Si une pièce contenant un secret d'affaires est nécessaire pour fonder la décision de la Cour d'appel, celle-ci choisit entre les options suivantes.

Soit Cour d'appel estime que la divulgation de la pièce et partant, du secret d'affaires, entraîne un inconvénient supérieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.

Dans ce cas, la pièce est retirée du dossier et la décision ne peut être fondée sur cette pièce.

Soit la Cour d'appel estime que les inconvénients liés à l'atteinte à la concurrence l'emportent sur ceux liés à la divulgation de la pièce. Dans ce cas, la pièce n'est pas retirée du dossier.

La Cour d'appel peut également demander, le cas échéant aux parties, une version non confidentielle de la pièce.

Dans son avis, le Conseil d'État souligne que serait contraire au principe du débat contradictoire, le fait pour la Cour d'appel de se prononcer sur des pièces qui auraient été retirées du dossier.

Suite à cette remarque, il est précisé, dans l'article 43, § 3, en projet, que la décision ne peut pas reposer sur des pièces retirées du dossier. Cette précision était déjà contenue dans le commentaire de l'article.

Ces dispositions sont conformes à l'exercice des droits de la défense et au débat contradictoire, selon lequel la Cour d'appel ne peut fonder sa décision que sur des éléments au sujet desquels les parties ont pu faire valoir leurs observations.

Il a paru opportun de prévoir que le ministre peut déposer ses observations écrites devant la Cour d'appel. Dans ce but, le ministre peut également consulter le dossier, sans déplacement.

Le Conseil de la concurrence n'est pas une partie à la procédure devant la Cour d'appel de Bruxelles.

Il a cependant paru opportun de permettre au Conseil de la concurrence de communiquer un point de vue à la Cour d'appel, qui est chargée de statuer.

Dans son avis, le Conseil d'État s'interroge sur la question de savoir s'il y a un sens à ce que le ministre compétent puisse déposer des observations écrites.

En réponse à cette interrogation, la possibilité offerte au ministre de déposer des observations écrites semble justifiée, pour les raisons suivantes.

Ces dispositions n'ont soulevé aucune interrogation du Conseil d'État.

La disposition selon laquelle le ministre peut faire valoir ses observations écrites est d'ailleurs prévue dans la procédure en 1^er degré, devant le Conseil de la concurrence.

Il paraît dès lors justifié de permettre également au ministre de faire valoir ses observations écrites. C'est en effet au ministre que revient la définition de la politique de concurrence.

Cette disposition permet ainsi d'informer le plus complètement possible la Cour d'appel.

Article 28

Il a été tenu compte des observations d'ordre légistique formulées par le Conseil d'État dans son avis.

Pour les raisons évoquées ci-dessus, il a paru opportun de prévoir que les décisions du Conseil de la concurrence en matière de concentrations peuvent faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'État.

L'article 43bis , § 1^er , alinéa 1^er , en projet de la loi prévoit que le recours ne peut être intenté que contre les décisions devenues définitives, pour tenir compte de l'éventuelle demande adressée au ministre en vertu de l'article 34 en projet de la loi.

L'article 43bis , § 1^er , alinéa 2, en projet de la loi prévoit que la décision du ministre visée à l'article 34, § 1^er , en projet de la loi, peut faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'État dans les 30 jours à partir de la publication.

L'article 43bis , § 1^er , alinéa 3, en projet de la loi prévoit que le recours contre la décision par laquelle le Conseil engage la seconde phase d'examen d'une concentration ne peut être introduit qu'au moment de l'introduction du recours contre la décision définitive relative à l'admissibilité de la concentration.

Il a en effet paru opportun d'éviter l'introduction d'un recours contre la décision avant-dire droit d'engager la seconde phase pendant la poursuite de l'examen de la concentration par le Conseil durant cette seconde phase.

L'article 43bis , § 1^er , alinéa 4, en projet de la loi prévoit que les décisions du Conseil relatives aux demandes de renseignements, aux demandes de mesures provisoires et aux astreintes peuvent faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'État, en matière de concentrations.

L'article 43bis , § 1^er , alinéa 5, en projet de la loi prévoit que le recours peut être introduit par les parties à la concentration ainsi que par toute personne comparue devant le Conseil de la concurrence.

L'article 43bis , § 1^er , alinéa 6, en projet de la loi prévoit que le recours peut être introduits par le ministre, sauf lorsqu'une demande d'autorisation visée à l'article 34, § 1^er , en projet de la loi a été introduite.

L'article 43bis , § 1^er , alinéa 7, en projet de la loi prévoit que le recours est introduit dans les trente jours qui suivent la notification ou la publication au Moniteur belge de la décision définitive ou de l'avis selon lequel une décision antérieurement publiée est devenue définitive.

L'article 43bis , § 2, en projet de la loi reproduit les mentions qui doivent être contenues dans la requête, à peine de nullité. Ces mentions sont identiques à celles prévues devant la Cour d'appel de Bruxelles.

L'article 43bis , § 3, alinéa 1^er , en projet de la loi précise que le recours ne suspend pas la décision qui fait l'objet du recours.

Dans le projet initial, cet article reproduisait pour le surplus les dispositions applicables devant la Cour d'appel de Bruxelles, en ce qui concerne le secret d'affaires.

Suite à l'avis du Conseil d'État, la compétence du Conseil d'État pour retirer ou non des pièces confidentielles a été supprimée.

Cette suppression est liée à la disposition selon laquelle le Conseil d'État exerce un contrôle de la légalité. Le Conseil d'État ne peut dès lors pas substituer sa décision à celle du Président du Conseil de la concurrence en ce qui concerne le retrait des pièces confidentielles.

Le Conseil d'État peut par contre contrôler la légalité de la décision du président du Conseil de la concurrence concernant le retrait des pièces confidentielles.

L'article 43bis , § 3, alinéa 2, reproduit les dispositions applicables devant la Cour d'appel de Bruxelles en ce qui concerne le rôle du Conseil de la concurrence et du ministre en cas de recours.

L'article 43bis , § 3, alinéa 3, en projet de la loi prévoit que le Conseil d'État statue en matière de concentrations toutes affaires cessantes.

Dans son avis, le Conseil d'État pose la question suivante : cette différence de traitement par rapport aux autres affaires portées devant le Conseil d'État n'est-elle pas contraire au principe de non discrimination ?

En réponse à cette question, la disposition prévoyant que le Conseil d'État statue toutes affaires cessantes en matière de concentrations semble justifiée pour les raisons suivantes.

La loi du 5 août 1991 ne prévoit aucun délai d'examen du recours en matière de concentrations.

Il n'a pas semblé opportun de prévoir un délai légal de rigueur pour le traitement de l'affaire et la prise de décision par le Conseil d'État.

Compte tenu de la spécificité du recours en matière de concentrations, il a cependant paru opportun de prévoir que le Conseil d'État statue toutes affaires cessantes, dans un souci de sécurité juridique et de cohérence avec les délais en vigueur devant le Conseil de la concurrence et devant le ministre.

En réponse à la question du Conseil d'État, cette disposition permet également d'améliorer l'efficacité du recours. Une décision du Conseil d'État annulant une autorisation d'une concentration serait en effet difficile à exécuter plusieurs années après la réalisation de cette concentration.

Une disposition similaire est d'ailleurs prévue à l'article 25ter , § 4, de la loi organique des Centres Publics d'Aide Sociale du 8 juillet 1976. Cet article énonce que « le Conseil d'État statue toutes affaires cessantes ».

Dans son avis, le Conseil d'État pose la question suivante : la section d'administration du Conseil d'État exerce-t-elle une compétence de pleine juridiction à l'occasion des recours contre les décisions en matière de concentrations, ou contrôle-t-elle uniquement la légalité des décisions qui font l'objet des recours.

En réponse à cette question, il est précisé, dans l'article 43, § 3, alinéa 4, en projet que le Conseil d'État exerce un contrôle de légalité.

Cette compétence correspond en effet à la compétence habituelle de la section d'administration du Conseil d'État concernant les recours contre des actes émanant d'une autorité administrative.

Suite à l'avis du Conseil d'État, l'article 43, § 3, alinéa 5, en projet précise qu'en cas d'annulation de leur décision par le Conseil d'État, le Conseil de la concurrence ou, selon le cas, le ministre bénéficient d'un nouveau délai pour statuer. Ce délai est équivalent à ceux prévus aux articles 33 et 34. Il prend cours à partir de la notification de l'arrêt en annulation du Conseil d'État.

Pour le surplus, l'article 43bis , § 3, alinéa 6, en projet de la loi précise que les règles relatives à la procédure devant la section d'administration du Conseil d'État sont applicables.

Suite à l'avis du Conseil d'État, le Roi est habilité à modifier ces règles, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres.

Une disposition similaire est d'ailleurs prévue à l'article 25ter , § 4, de la loi organique des Centres Publics d'Aide Sociale du 8 juillet 1976. Cet article prévoit qu'« un arrêté royal délibéré en Conseil des Ministres règle la procédure devant le Conseil d'État ».

Dans son avis, le Conseil d'État s'interroge également sur la possibilité d'appliquer les lois coordonnées sur le Conseil d'État à la procédure de recours en matière de concentration.

En réponse à cette question, il est précisé dans l'article 16 en projet que le Conseil de la concurrence est une autorité administrative, en matière de concentration. Cette précision fait d'ailleurs suite à l'avis du Conseil d'État. La décision du ministre est également une décision rendue par une autorité administrative.

Il n'y a dès lors plus d'objection pour que le Conseil d'État connaisse des recours contre les décisions en matière de concentration, dans la mesure où celles-ci émanent d'autorités administratives.

En outre, pour garantir l'efficacité du recours, certains aménagements à la procédure habituelle ont été apportées. Dans son avis, le Conseil d'État relève d'ailleurs ces aménagements : introduction du recours par le ministre, sans que celui-ci ne doive prouver un intérêt; réduction du délai de recours à 30 jours au lieu de 60 jours et disposition selon laquelle le Conseil d'État statue toutes affaires cessantes en matière de concentrations.

Ces dispositions contribuent à l'efficacité du recours organisé devant la section d'administration du Conseil d'État en matière de concentrations.

Ces précisions répondent ainsi aux questions formulées par le Conseil d'État dans son avis.

Article 29

L'article 23, § 3, alinéa 6, en projet de la loi prévoit que les rapporteurs et les agents du Service de la concurrence porteurs d'un ordre de mission peuvent saisir sur place et apposer des scellés pour une durée qui ne peut pas dépasser 48 heures.

L'article 44 de la loi du 5 août 1991 définit les infractions sanctionnées pénalement.

Il a paru opportun d'étendre les sanctions aux infractions relatives aux saisies et à l'apposition de scellés prévues par l'article 23, § 3, alinéa 6, en projet de la loi.

Article 30

L'article 11 en projet de la loi a adapté les seuils à partir desquels les concentrations doivent être notifiées. Cette adaptation a pour objet de limiter la notification aux concentrations susceptibles d'avoir un réel un impact sur le marché belge.

L'article 46, § 1^er , alinéa 2, de la loi du 5 août 1991 contient une définition du chiffre d'affaires.

Il a paru opportun de préciser que le chiffre d'affaires calculé est celui réalisé en Belgique. C'est pourquoi les termes « et à l'étranger » sont supprimés.

Article 31

L'article 34 de la loi du 5 août 1991 est remplacé par l'article 41 en projet relatif à la publication et à la notification des décisions.

Il convient dès lors d'assurer la concordance en adaptant l'article 48, § 3, de la même loi.

Article 32

Suite à l'avis du Conseil d'État, la référence aux rapporteurs a été insérée aux §§ 1^er et 2 de l'article 49 en projet.

Article 33

Il a paru opportun d'habiliter le Roi à fixer, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, les actes de procédure dont les frais sont mis à charge des parties notifiantes ou des parties qui ont commis une infraction à la loi du 5 août 1991.

Il a également paru opportun de prévoir le paiement d'une redevance pour les actes suivants :

1º l'enregistrement et le traitement des demandes d'attestions négatives visées à l'article 6 de la loi;

2º l'enregistrement et le traitement des demandes d'exemption individuelles sur base l'article 2, § 3, notifiées en vertu de l'article 7 de la loi.

Le Roi est dès lors habilité à déterminer, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, le montant, les conditions et les modalités de perception des frais et redevances précités.

Article 34

Le Roi est habilité à coordonner les dispositions de la loi du 5 août 1991 aux dispositions qui les auraient expressément ou implicitement modifiées.

Suite à l'avis du Conseil d'État, cette habilitation au Roi a été insérée au chapitre IV de la loi du 5 août 1991 intitulé « Dispositions finales ».

Article 35

L'article 25, § 2, de la loi du 5 août 1991 habilite le Roi à régler la coopération entre le Service de la concurrence et les organismes ou autre institution spécifique chargés du contrôle ou de la surveillance d'un secteur économique.

Afin d'assurer cette coopération, il a paru opportun d'étendre l'inapplicabilité du secret professionnel invoqué par l'Office de Contrôle des Assurances à l'égard des rapporteurs et des agents du Service de la concurrence.

L'article 21quinquies , § 1^er , de la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d'assurance est complété en ce sens.

Suite à l'avis du Conseil d'État, il est précisé que l'article 21 quinquies de la loi du 5 juillet 1975 a été inséré par un arrêté royal du 12 août 1994.

Suite à l'avis du Conseil d'État, il est également précisé que cette modification ne s'applique qu'aux rapporteurs, et aux agents du Service qui sont chargés de l'instruction. Elle ne s'applique dès lors pas à l'ensemble des agents du Service de la concurrence.

Article 36

§ 1^er . L'article 25, § 2, de la loi du 5 août 1991 habilite le Roi à régler la coopération entre le Service de la concurrence et les organismes ou autre institution spécifique chargés du contrôle ou de la surveillance d'un secteur économique.

Afin d'assurer cette coopération, il a paru opportun d'étendre l'inapplicabilité du secret professionnel invoqué par la Commission Bancaire et Financière à l'égard des rapporteurs et des agents du Service de la concurrence.

L'article 99, § 1^er , de la loi 22 mars 1993 relatif aux statuts et aux contrôles des établissements de crédit est complété en ce sens.

Suite à l'avis du Conseil d'État, il est précisé que cette modification ne s'applique qu'aux rapporteurs, et aux agents du Service qui sont chargés de l'instruction. Elle ne s'applique dès lors pas à l'ensemble des agents du Service de la concurrence.

§ 2. Suite à l'avis du Conseil d'État, il est également précisé à l'article 99, § 3, en projet de la même loi que les rapporteurs, et les agents du Service de la concurrence chargés de l'instruction sont soumis au mêmes règles du secret professionnel que la Commission bancaire et financière.

Article 37

Il a paru opportun d'habiliter le Roi à fixer l'entrée en vigueur des dispositions du projet.

La loi entre en vigueur au plus tard le 1^er jour du sixième mois qui suit celui au cours duquel elle a été publiée au Moniteur belge .

La terminologie contenue dans cette disposition a été adaptée aux remarques formulées par le Conseil d'État dans son avis.

Le vice-premier ministre
et ministre de l'Économie,

Elio DI RUPO

Le vice-premier ministre et
ministre de l'Intérieur,

Louis TOBBACK.

Le ministre de la Justice,

Tony VAN PARYS

Le ministre des Petites et
Moyennes Entreprises,

Karel PINXTEN.