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20 JUIN 1997
Procédure d'évocation
Les présents projets de loi, adoptés par la Chambre des représentants, ont été transmis au Sénat, qui les a évoqués le 17 décembre 1996.
Ils ont été renvoyés à la commission de la Justice, qui a décidé de constituer un groupe de travail.
Le groupe de travail était composé comme suit : MM. Vandenberghe, président, Poty, Hotyat (suppléant), Coene, Mme Van der Wildt, M. Hatry, rapporteur, Mme Milquet et M. Raes.
Le groupe de travail s'est réuni les 21 janvier, 1er et 22 février, 8 et 22 mars, 2, 15, 19 et 22 avril, et 9 mai 1997.
Au terme de ses travaux, le rapport reproduit ci-après a été établi.
La Chambre a adopté le 12 décembre dernier le texte des projets de loi relatif au concordat et à la faillite. Ce vote clôture un examen commencé lors de la législature précédente.
Au total plus de 400 amendements furent examinés, dont près des trois-quarts au cours de la présente législature.
Dix années auront été nécessaires depuis l'organisation au sein du département de la Justice du groupe de travail présidé par M. Krings, procureur général émérite près la Cour de cassation, avant d'aboutir à ce que j'espère être la dernière ligne droite du projet.
Cette législation est particulièrement importante et est très attendue. Il est nécessaire d'aboutir rapidement, non seulement en raison de l'actualité, mais également parce que notre économie d'aujourd'hui ne peut plus se satisfaire du cadre législatif actuel, chaque jour de façon un peu plus criante.
Le maître mot des deux projets est la prévention. D'une certaine façon c'est le projet relatif au concordat judiciaire qui est le plus important. C'est d'ailleurs celui qui apporte le plus de modifications au droit existant. Les modifications au droit de la faillite sont pour une part des conséquences de la réforme du concordat, telles la création de « passerelles » entre les deux procédures.
La prééminence de la volonté de prévention se traduit notamment par une volonté de déplacement du champ d'application du droit de la faillite vers les seules situations désespérées.
Cette volonté imposait évidemment d'imaginer une procédure alternative efficace qui soit plus qu'une simple antichambre de la faillite et qui puisse être un véritable instrument de prévention et non une étape dans la liquidation de l'entreprise malade.
Une autre préoccupation fondamentale est l'adaptation du dispositif légal aux besoins économiques, sociaux et juridiques d'aujourd'hui.
Le nombre de faillites est trop élevé dans notre pays, alors que le nombre de concordats judiciaires homologués est marginal.
En raison de la finalité différente, mais néanmoins complémentaire, des deux projets, le concordat judiciaire formera, bien plus qu'auparavant, un cadre dans lequel les entreprises en difficulté auront la possibilité de se redresser de manière durable.
Le rôle social de l'entreprise est ainsi pris en compte et il est fait droit à l'évolution des conceptions en matière d'entreprise. Cette dernière fait partie d'un patrimoine économique qui dépasse celui des seuls actionnaires. En cas de difficultés passagères notre droit doit permettre d'offrir des possibilités structurelles de redressement pour préserver la prospérité, l'emploi et le savoir-faire dont l'entreprise est bien souvent la source.
La faillite, quant à elle, conserve sa finalité actuelle. La réforme a pour ambition d'assurer un règlement rigoureux, professionnel et correct de la situation obérée de l'entreprise, dans l'intérêt de toutes les parties concernées.
Résumé de la procédure
La procédure du concordat judiciaire peut être introduite par le débiteur (par requête) ou par le ministère public (par citation) et, dans une certaine mesure, d'office par le juge. Celui-ci doit cependant se limiter à l'examen : il devra convaincre le débiteur ou le ministère public que des mesures s'imposent.
Le tribunal statue au plus tard quinze jours après l'introduction de la demande. Ou bien la demande est rejetée, dans quel cas la faillite est prononcée d'office; ou bien il est accordé un sursis provisoire de six mois maximum qui peut être prorogé une seule fois pour une période de trois mois.
Pendant cette période d'observation, aucun créancier, pas même un créancier privilégié ou le fisc, ne peut poursuivre ou exercer de voie d'exécution dans la mesure où les charges et les intérêts sont payés. Il est également sursis aux saisies conservatoires et aux saisies-arrêts. Le juge peut accorder la mainlevée de ces saisies à la condition éventuelle qu'une sûreté soit donnée. Les clauses pénales établies pour les cas de sursis sont sans effet.
En cas d'octroi d'une sûreté, un commissaire du sursis est désigné. Le tribunal peut décider que le débiteur ne peut pas accomplir d'actes d'administration ou de disposition sans l'autorisation de ce commissaire.
Pendant la période d'observation, la déclaration des créances est établie et un plan de redressement est élaboré, éventuellement avec l'aide du commissaire.
Ce plan indique les délais de paiement et les abattements de créance proposés. Il peut prévoir la conversion de créances en actions ou le règlement différencié de certaines catégories de créances. Il peut également fixer des règles de compensation.
Lorsqu'un plan social de restructuration est prévu, les représentants du personnel doivent être entendus. Un transfert de l'entreprise ou d'une partie de l'entreprise peut également être proposé.
Les créanciers hypothécaires, gagistes et ceux qui bénéficient d'un privilège spécial ainsi que le fisc ne peuvent être contraints que dans une certaine mesure à accorder un sursis définitif de paiement.
Le plan peut également prévoir le remplacement des administrateurs par l'assemblée générale.
Après la période d'observation, une audition est organisée. Quinze jours après celle-ci, le tribunal rend une décision au sujet du sursis définitif et de l'approbation du plan.
Le sursis définitif ne peut être prononcé que si la majorité des créanciers représentant en valeur plus de la moitié des créances y consentent. Le sursis ne peut dépasser 24 mois et peut être prorogé de 12 mois au maximum.
En cas de rejet, la dissolution, la mise en faillite ou la cession peut être prononcée.
Le plan est contraignant pour toutes les personnes concernées. Les cautions ne peuvent pas invoquer le plan.
L'exécution du plan se fait sous le contrôle du commissaire.
Le sursis peut être révoqué en cas d'exécution défectueuse du plan ou lorsqu'un créancier n'a pas été payé selon les modalités prévues dans le plan ou démontre qu'il ne le sera pas. Des modifications au plan sont possibles.
Le concordat judiciaire actuel est rarement utilisé (de l'ordre de deux à trois pour cent du nombre des faillites). Les éléments suivants du projet devraient permettre de corriger cette situation.
1. Information
Les greffes conserveront systématiquement des renseignements sur les entreprises se trouvant dans la zone dangereuse. La loi cite explicitement les protêts, les jugements de condamnation par défaut ou les jugements portant sur des créances dont le principal n'a pas été contesté, ce qui n'exclut pas la conservation d'autres informations pertinentes.
Le procureur du Roi et l'entreprise pourront à tout moment prendre connaissance des données ainsi recueillies.
La conservation de ces informations entraînera un surcroît de travail pour les greffes mais les possibilités offertes actuellement par l'informatique pourront toutefois pleinement être utilisées pour organiser la collecte des informations de manière efficace.
On travaille à l'élaboration de solutions alternatives pour permettre de poser plus aisément un diagnostic à temps.
À cet égard, un premier amendement adopté à la Chambre prévoit qu'en cas de perte transférée, il doit être démontré, dans le rapport de gestion, que les règles comptables en matière de continuité ont été appliquées.
Les P.M.E. qui, à la date du 1er juillet 1996, sont dispensées d'un tel rapport, doivent joindre cette justification en annexe à leurs comptes annuels.
Un deuxième amendement confère expressément au commissaire réviseur un rôle particulier dans le dépistage rapide de difficultés.
Depuis un certain temps déjà, la doctrine plaide en faveur de l'implication du commissaire dans la prévention de la faillite.
Le commissaire possède une connaissance approfondie de la situation en raison de la mission légale et permanente qu'il remplit au sein de l'entreprise. Par ailleurs, il a accès à toutes les informations utiles. Sa fonction présente l'avantage indéniable que, de par son rôle dans l'entreprise, il peut réagir de manière informelle lorsqu'il est confronté à un fait alarmant ou des constatations négatives.
La présente disposition vise à lui permettre explicitement de susciter les réactions nécessaires des organes de direction, sans que les informations ne sortent de l'entreprise.
La fonction d'alarme que le commissaire réviseur peut exercer à la suite d'indications sérieuses de discontinuité est en effet incontestable.
Sur la base des règles comptables, le commissaire réviseur doit veiller à la continuité de l'entreprise : il doit en effet appliquer les règles de liquidation lorsque la continuité de l'entreprise est menacée.
Si la direction de l'entreprise attend trop longtemps pour réagir après avoir été informée, ou si la situation dangereuse se prolonge, le texte offre la possibilité d'en informer le Président du tribunal de commerce.
L'amendement libère expressément le commissaire réviseur de l'article 458 du Code pénal.
La communication de constatations par le commissaire au Président du tribunal de commerce présente l'avantage qu'elle est conciliable avec l'obligation naturelle de discrétion imposée au réviseur, bien que dans ce cas, il est dérogé au secret professionnel prévu par la loi. Dans la première phase des problèmes, l'intérêt de l'entreprise exige que le nombre de personnes informées de ces difficultés reste limité.
2. Assouplissement des conditions d'octroi
Il ne doit plus y avoir cessation de paiement et ébranlement du crédit. Il suffit que le débiteur ne puisse temporairement plus payer ses dettes ou que la continuité de son entreprise soit menacée de telle manière qu'un état de cessation de paiement puisse survenir à plus ou moins bref délai.
Le service d'enquête commerciale, qui trouve un nouveau fondement légal dans le projet relatif au concordat judiciaire et non plus dans la faillite d'office, est ainsi désormais davantage orienté vers la prévention et les formules concordataires.
Le débiteur ne doit plus être malheureux et de bonne foi.
3. Droit d'initiative
Le droit d'initiative n'est plus réservé au seul débiteur et revient également au parquet, qui a accès au dossier d'examen d'office tenu par les chambres d'enquête commerciale. L'accès de ce dossier aux autorités régionales compétentes en matière de prévention, tel qu'il pourra être organisé par arrêté royal suite à un amendement adopté par la Chambre est de nature à stimuler les initiatives en ce domaine.
4. Rôle des créanciers bénéficiant de sûretés réelles
Un sursis provisoire peut être imposé même aux créanciers bénéficiant de sûretés réelles, de même qu'au créancier bénéficiant d'une réserve de propriété. Au terme de ce sursis provisoire les créanciers privilégiés peuvent prendre part au vote sans risque de perdre leur privilège. Ces deux mesures sont de nature à favoriser la collaboration, le plus souvent indispensable, de ces créanciers au plan de redressement.
5. Transfert d'entreprise
Le commissaire du sursis se voit reconnaître un droit d'initiative en la matière. Il s'agit d'un droit exceptionnel dans la mesure où la fonction de ce commissaire est normalement limitée à l'assistance et à la surveillance du débiteur, qui par ailleurs garde l'initiative en matière de gestion.
6. Choix du commissaire du sursis
Les conditions posées en vue de pouvoir exercer cette fonction sont de nature à favoriser l'efficacité de l'assistance fournie par cette procédure au débiteur (initiation à la gestion d'entreprise et à la comptabilité, indépendance et impartialité, code de déontologie, assurance de responsabilité). La possibilité de désigner des personnes habilitées par les organismes publics ou privés désignés ou agréés par les régions, compétentes en matière de prévention, concourt également à cet objectif.
1. Simplicité
Le projet repose sur une structure simple, orientée vers la liquidation de la faillite. Les dispositions non fonctionnelles de même que les complexités qui peuvent conduire à une sclérose de la procédure sont évitées.
Exemple : suppression de règles tombées en désuétude telles que le sursis de paiement et le concordat après faillite; centralisation des dispositions pénales dans le Code pénal; centralisation des dispositions relatives à la compétence dans le Code judiciaire; utilisation de délais uniformes applicables aux recours.
2. Rapidité
Étant donné l'ampleur des risques qu'elles font courir à la vie économique, les entreprises économiquement mortes doivent disparaître du marché. C'est la raison pour laquelle un règlement rapide et aisé de la procédure de faillite doit contribuer à ne pas en perturber les mécanismes normaux. Les longues procédures de faillite sont en outre à l'origine d'une atmosphère d'insécurité pour tous les intéressés, et certainement pour les créanciers qui restent longtemps dans l'incertitude quant à la récupération de leurs créances. Les procédures de longue durée, sans oublier les frais corollaires de procédure, viennent de plus alourdir inutilement la masse faillie.
Exemple : le concordat après faillite est supprimé, permettant ainsi d'accélérer considérablement la procédure; les articles du Code judiciaire qui rendent possible la prolongation de délais en raison d'un désistement ou d'un congé judiciaire sont estimés incompatibles avec l'exigence de rapidité; les contestations simples de créances sont traitées immédiatement, le jour de leur introduction.
3. Transparence
Les créanciers impliqués dans une faillite, et souvent le failli lui-même, se trouvent à l'heure actuelle souvent dans l'incertitude quant à l'état de la procédure. Le défaut de circulation des informations et l'absence de toute forme de participation sont unanimement ressentis comme les principaux problèmes apparaissant dans le déroulement de la procédure de faillite. Le projet organise la nécessaire transparence.
Exemple : instauration d'un dossier de faillite au greffe du tribunal; obligation imposée aux curateurs d'établir un rapport circonstancié concernant le règlement de la faillite ainsi qu'un état de la situation de la faillite les sixième et douzième mois et ensuite tous les ans; organisation d'une réunion en cas de faillite de longue durée, renouvelable par la suite à la demande d'un créancier, au cours de laquelle les créanciers peuvent interpeller directement le curateur.
4. Équilibre
Le projet adopte une vision moderne du droit commercial, comprenant l'entreprise comme lieu de rencontre d'un certain nombre d'intérêts distincts. La faillite ne prend pas uniquement les intérêts économiques des créanciers en considération, mais également d'autres intérêts, de nature sociale et économique en général. En d'autres termes, il est tenu compte, de manière équilibrée, des intérêts combinés de la personne du failli, des créanciers, des travailleurs et de l'économie dans son ensemble.
Exemple : les dispositions concernant la poursuite des activités commerciales; la consultation des travailleurs; le règlement concernant les contrats de travail.
En dépit de sa portée très large, le projet à l'examen ne modifie pas le droit des privilèges et hypothèques.
On est conscient des lacunes du régime actuel et du fait que les créanciers chirographaires n'ont que rarement l'occasion de recouvrer une partie de leur créance.
C'est précisément en raison de la complexité croissante et du caractère confus de la réglementation existante en matière de privilèges et hypothèques qu'une modification globale de cette matière s'indique. Cela requiert un travail d'analyse très technique et la détermination d'équilibres précis à respecter entre les divers créanciers.
C'est à juste titre qu'il a été jugé préférable de régler cette matière dans le cadre d'une législation distincte.
Par contre, on peut envisager de traiter séparément la question de la réserve de propriété. On peut en effet se demander si, dans le cadre du droit européen relatif à l'insolvabilité, il ne serait pas préférable que la Belgique s'aligne sur les régimes en vigueur dans la plupart des pays européens. Nous en subissons actuellement les inconvénients et assistons trop souvent à des faillites en cascade et à des liquidations qui perturbent le marché.
La Convention européenne relative aux procédures d'insolvabilité dispose également expressément (article 7) que la clause de réserve de propriété obtenue par le vendeur n'est pas affectée à l'égard des biens qui se trouvent sur le territoire d'un État contractant autre que l'État d'ouverture de la procédure. Dans les pays voisins, l'opposabilité de la clause de réserve de propriété est toutefois également prévue dans la législation nationale. Cette situation a pour conséquence que, dans le cadre d'une faillite transfrontalière, le fournisseur-créancier belge ne disposera pas toujours des mêmes possibilités que ses collègues des pays voisins.
À l'heure actuelle, l'adoption, dans l'ordre juridique belge, de l'opposabilité d'une clause de réserve de propriété, même en cas de faillite, paraît également indiquée pour des raisons purement économiques. Une telle clause permettrait en effet aux fournisseurs de biens de poursuivre beaucoup plus longtemps leurs livraisons à une entreprise en difficulté, étant donné qu'en cas de faillite, ils pourraient récupérer leurs biens identifiables et non encore payés. Ce système permettrait en outre de réduire le risque de faillites en cascade. Pareille protection des fournisseurs est indiquée eu égard à leur rôle crucial dans notre structure économique.
La mesure proposée influencerait également favorablement le passif de la faillite. Dans le système actuel, les biens sont réalisés par le curateur, après un certain temps, en même temps que les autres actifs. Outre qu'elle entraîne des frais importants, cette procédure ne permet même pas, en général, de récupérer ne fût-ce qu'une fraction du prix d'achat initial de ces biens repris dans le passif.
Qui plus est, la vente de lots importants de marchandises par le curateur entraîne, dans de nombreux cas, un effet de dumping, qui perturbe le marché, ce qui aggrave encore les problèmes des fournisseurs touchés par une faillite.
5. Humanisation
L'ouverture de la faillite induit, pour le débiteur, un certain nombre de conséquences tant pour son patrimoine que pour lui-même, personnellement. Outre d'importantes conséquences juridiques, la faillite présente un certain nombre de graves conséquences sociales pour la personne physique faillie. La faillite est traditionnellement affectée d'un caractère répressif. Les témoignages que livrent les faillis démontrent combien ils vivent la faillite comme une expérience humiliante et dégradante. « Les rigueurs de la loi, indûment sévère pour le failli malheureux et de bonne foi sont manifestement incompatibles avec les conceptions actuelles en matière de dignité humaine et de droits de l'homme ». Il s'agit donc d'assurer, dans la situation de faillite, un règlement humain qui respecte les droits de toutes les parties intéressées.
Exemples : protection de la correspondance personnelle du failli; suppression de l'interdiction d'éloignement imposée au failli.
Lors de la clôture de la faillite, le tribunal se prononce sur l'excusabilité du failli.
Cette règle visait auparavant à préserver le failli d'une éventuelle contrainte par corps.
Aujourd'hui, elle n'a plus qu'une valeur symbolique.
Le projet tend à conférer à l'excusabilité une nouvelle signification, en ce sens qu'après la liquidation de son patrimoine, le failli est déchargé de son passif restant, y compris, à la suite d'un amendement approuvé par la Chambre, de son passif fiscal.
L'excusabilité devient donc dans le nouveau contexte une faveur accordée à celui qui, dans l'avenir, pourra être considéré comme un partenaire fiable.
Cette application de la « fresh start doctrine » américaine fera que le failli ne sera plus nécessairement poursuivi indéfiniment par les répercussions financières et psychologiques de sa faillite.
Il est évident que l'excusabilité ne peut pas être accordée lorsque des abus ont été commis.
6. Impartialité
La faillite d'office disparaît dans sa forme actuelle. Sauf dans le cadre d'une procédure en concordat, la faillite ne sera déclarée que sur l'aveu du débiteur (désormais dans le mois), sur citation ou par voie de requête d'un créancier ou du ministère public.
De nouveaux mécanismes sont toutefois prévus afin de pouvoir intervenir efficacement et rapidement au cas où le patrimoine risque de s'étioler. Il convient d'ailleurs de souligner que le commerçant sera désormais averti par citation.
Ainsi, le nouvel article 5 prévoit une procédure conservatoire provisoire, selon laquelle le dessaisissement peut être ordonné, même d'office. Dans un tel cas, un ou plusieurs administrateurs provisoires sont désignés. Cette décision ne conserve d'effet que dans la mesure où une demande en faillite est introduite dans les trois jours.
Il subsiste ainsi un moyen de placer le patrimoine sous contrôle avant la déclaration de faillite.
La procédure en concordat prévoit, elle aussi, encore suffisamment de possibilités de prononcer la faillite à chaque stade.
Inversement, le débiteur peut, dans les quinze jours, opter pour le concordat judiciaire, si le tribunal ou le ministère public l'y invite.
7. Rôle du curateur
Le curateur a fait l'objet d'une attention particulière dans les projets et tout au long du processus parlementaire. De nombreuses critiques étaient adressées à l'institution sous sa forme actuelle.
Le projet ne procède a aucune révolution dans ce domaine, mais différentes dispositions d'ailleurs longuement discutées en commission sont de nature à apporter des améliorations ou à fournir des indications claires quant aux attentes.
Les exemples suivants peuvent être cités. Le curateur doit être un avocat répondant à des conditions d'âge, de formation particulière, de compétence et de confiance. Un arrêté royal établira les règles de rémunération et d'indemnisation du curateur. Certes, un tel arrêté royal aurait également dû être adopté dans le système actuel. Des engagements clairs ont été pris en commission à cet égard. Le rôle du curateur dans la réalisation d'actifs meubles ou immeubles faisant l'objet de sûretés a été uniformisé. Ainsi, celui-ci dispose du droit exclusif de procéder à des réalisations, moyennant autorisation du tribunal, jusqu'à la clôture du procès-verbal de la vérification des créances. Ce droit peut être prolongé pour maximum un an à compter de la déclaration de faillite, si des indices existent qu'une réalisation qui ne désavantage pas les créanciers privilégiés peut être attendue.
8. Faillites locales
En date du 23 novembre 1995, la Belgique a signé, dans le cadre de l'Union Européenne, la Convention européenne relative aux procédures d'insolvabilité. Même si cette convention n'est pas encore entrée en vigueur, il paraît néanmoins indispensable de l'inclure dans la discussion parlementaire consacrée aux deux projets de loi.
En effet, la manière dont la convention prévoit de régler les faillites transfrontalières diffère totalement de celle qui prévaut actuellement en Belgique et dans le cadre des traités bilatéraux. Le principe applicable à ce jour est celui de l'universalité selon lequel l'ensemble de l'actif et du passif dans le cadre d'une faillite déterminée est réalisé au bénéfice de tous les créanciers.
La convention tente de concilier ce principe d'universalité avec la protection des intérêts locaux en permettant, parallèlement à la procédure principale, l'ouverture d'une procédure secondaire (procédure locale) dans le pays où le créancier possède un établissement. Cette procédure locale ne produit des effets juridiques qu'à l'égard des biens qui se trouvent dans ce pays.
Enfin, la convention prévoit également qu'une procédure locale peut être engagée avant la procédure principale à la requête du créancier établi dans le même pays que l'établissement ou dont la créance trouve sont origine dans l'exploitation de l'établissement ou encore si une procédure d'insolvabilité principale ne peut pas être ouverte en raison de la loi applicable.
Puisque notre droit national n'autorise pas la faillite d'un établissement d'une société étrangère, il y a lieu de prévoir de manière explicite la possibilité d'ouvrir une faillite à l'égard de biens d'un débiteur étranger situés en Belgique, conformément aux conditions et dans les limites posées par la convention.
9. Lutte contre les fraudes
Les dirigeants de droit ou de fait des sociétés commerciales et civiles ainsi que des associations sans but lucratif qui, frauduleusement, ont fait des biens ou du crédit de la personne morale, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement sont punissables.
Les pratiques destinées à permettre l'application du régime de la faillite alors que celui-ci serait justifié ont fait l'objet d'une attention particulière.
Modification de la compétence ratione loci
en matière de faillite
Le transfert du siège de l'entreprise en difficulté constitue l'un des éléments clés des pratiques frauduleuses connues. Les commerçants malhonnêtes ont en effet pour caractéristique de déplacer le siège de leur société hors de l'arrondissement.
À ce propos, il est proposé que soit prévu en cas de faillite sur demande une compétence partagée ratione loci entre le tribunal de l'arrondissement où se situait le siège du débiteur avant qu'il ne soit transféré et le tribunal du nouvel arrondissement.
Cette double compétence, limitée dans le temps, s'étend au plus jusqu'à un an avant la demande en faillite. Pour les conflits de compétence, on peut appliquer la règle classique énoncée à l'article 565, 5º, du Code judiciaire : le premier tribunal saisi est préféré.
Obligation pour la personne morale chargée de la liquidation de désigner une personne physique en tant que personne de contact
La loi sur les sociétés ne formule aucune exigence quant à la qualité des personnes qui remplissent le mandat de liquidateur. Toute personne capable de s'engager peut donc être nommée liquidateur, sauf si les statuts de la société imposent des conditions spécifiques.
Cela implique que des sociétés peuvent également être désignées comme liquidateurs, à condition que la liquidation d'une autre entreprise fasse partie de leur objet social.
Le changement continuel des responsables au sein de la société liquidatrice permet très difficilement aux tiers de s'adresser à une personne de contact compétente.
La désignation d'une personne physique chargée au sein de la société d'une liquidation bien déterminée peut être une solution qui soit de nature à contribuer à la transparence des opérations et, certainement, à favoriser un contrôle du déroulement correct de la liquidation.
Pareille désignation ne s'opère qu'à titre indicatif et laisse intactes les compétences et les responsabilités de la personne morale chargée de la liquidation.
En outre, l'obligation de remplir certaines formalités lors du remplacement éventuel de la personne désignée peut également contribuer à un contrôle externe approprié des opérations de liquidation.
Application aux liquidateurs des règles
en matière de conflits d'intérêt
En cas de dissolution ou de liquidation, il est mis fin aux compétences du conseil d'administration de la société. Le liquidateur remplace le conseil d'administration pour les besoins de la liquidation.
Lorsque plusieurs liquidateurs sont désignés, ils délibèrent en collège. Cette disposition renvoie au mode de délibération adoptée au sein du conseil d'administration.
Il est proposé d'appliquer aux liquidateurs les règles relatives aux conflits d'intérêt qui valent pour les administrateurs.
Ainsi, l'obligation de déclaration et les conditions de publicité particulières pourraient constituer un obstacle à certaines confusions d'intérêt dans le chef des liquidateurs désignés.
Des signaux formels vers l'extérieur facilitent indubitablement le contrôle de la liquidation.
Extension potentielle de la période suspecte jusqu'à plus de six mois en cas de faillite d'une société en liquidation
Les liquidations suspectes sont souvent annonciatrices d'une procédure finale de faillite. Il est clair qu'en pareils cas les opérations de liquidation préalables ont souvent donné lieu à des aliénations au détriment de la masse faillie.
Afin de faciliter la récupération, la période suspecte a été étendue à plus de six mois lorsque la dissolution de la société a été décidée plus de six mois avant la faillite et que la liquidation porte volontairement préjudice aux créanciers. Dans certains cas, la non-opposabilité peut être invoquée, même lorsque la date de la cessation de paiement dépasse la limite prescrite, sans que la complicité de tiers ne doive nécessairement être établie.
En conclusion, en ce qui concerne le concordat judiciaire, le ministre ajoute qu'un nouvel état d'esprit doit être créé, qui permettra de prendre des mesures préventives pour sauver les entreprises de la faillite, et non plus se contenter, comme maintenant, de prendre des mesures palliatives qui conduisent presqu'inéluctablement à sa liquidation. Actuellement règne une vision néfaste des choses, qui mène à ce que la déclaration de faillite des entreprises est plutôt une technique, une méthode, à la limite un abus de droit. Cette nouvelle philosophie sera donc déterminante en la matière.
Le ministre est très conscient que tout dépendra de l'application qui sera faite de cette nouvelle législation. Il espère qu'elle sera positive et que les entreprises ne vont pas abuser des moyens de déposer une requête, simplement pour bloquer une situation. Le juge fera une analyse approfondie de chaque demande.
De plus, beaucoup de choses dépendront du commissaire qui sera désigné. Si ce dernier accomplit un bon travail, constructif et positif, en vue de redresser la société, ce sera une réussite.
La pratique sera donc décisive, mais le nouveau cadre du concordat judiciaire donne beaucoup de possibilités constructives aux entreprises en difficulté.
En ce qui concerne la faillite, il s'agit d'une modernisation et non d'une restructuration de cette législation. La nature de la faillite n'est pas changée et ses structures essentielles restent identiques.
En effet, de nombreuses auditions de magistrats et de curateurs ont eu lieu et on a pu constater que l'actuelle législation n'est certainement pas mauvaise à tous points de vue. Les mécanismes positifs sont donc conservés.
Les deux projets de loi constituent un bon ensemble. Ils ont été élaborés de concert et des passerelles entre les deux ont été prévues.
Dans le cadre de la procédure du concordat judiciaire, la faillite reste possible. Et au cours d'une procédure de faillite, le juge peut toujours proposer de déposer une requête en concordat. La souplesse et les possibilités dont disposent les entreprises sont beaucoup plus grandes qu'auparavant.
Enfin, le ministre en arrive au rôle du parquet. Il est évident qu'il a un rôle important à jouer. Le ministre n'est pas partisan d'un rôle extensif. Le parquet doit observer une certaine réserve vis-à-vis du fonctionnement normal des entreprises. Il ne s'agit pas d'une matière pénale. Il doit seulement rester attentif pour dépister les éventuelles infractions et aussi contrôler l'application des dispositions du droit économique. Le parquet doit donc disposer de toutes les possibilités de suivre attentivement la situation, mais ne doit pas exercer une surveillance à tous azimuts en matière économique.
L'accent est mis sur la responsabilité et le rôle des réviseurs d'entreprises, et des experts comptables, surtout en ce qui concerne la prévention des problèmes.
Le ministre termine en soulignant l'importance de ces deux projets de loi et en espérant que la discussion, au sein du Sénat, sera fructueuse et constructive.
Il marque son accord pour scinder la discussion des deux projets, mais il juge nécessaire qu'une discussion globale ait lieu pour s'étendre sur les liens qui existent entre les projets et la philosophie qui les sous-tend.
1. Changement de mentalités
Un membre estime que le ministre a bien mis en évidence que les changements radicaux qui interviennent dans les deux projets apportent une plus grande souplesse dans leur application. Leur but, au moment où nous connaissons une explosion de faillites, est de sauver dans la meusre du possible la matière économique et les fonctions sociales dans le pays.
Mais dans la mesure où les nouvelles lois n'ouvriront que des potentialités, on ne peut, évidemment, en aucune façon, garantir qu'il en sera bien ainsi. Il faut espérer, en tout cas, que l'adaptation des mentalités de ceux qui s'occupent de ce type de problèmes rejoindra les objectifs poursuivis par la loi, et que, par conséquent, un état d'esprit modifié présidera à la gestion des instruments nouveaux qui sont mis à la disposition des mondes économique, juridique et social.
Mais dans la même mesure où la souplesse est beaucoup plus grande ici, les possibilités de voir abuser des nouveaux instruments et de les voir servir à des intérêts différents de ceux que veut le législateur, existent aussi.
Une commissaire se réjouit de voir élaborer une nouvelle législation révolutionnaire pour les entreprises en difficultés, qui correspond tellement à l'évolution de l'économie et à la flexibilité nécessaire.
D'après elle, une entreprise n'est plus une espèce d'aventure personnelle dictée par des impératifs privés, mais a un rôle social, économique et un rôle d'entreprise citoyenne. Vu cette évolution, on réagit au niveau législatif de manière différente, ce qui implique également une évolution de la conception du juge.
L'intervenante se réfère à quelques cas actuels (Forges de Clabecq et Boël) où les juges ont précédé l'adoption des présents projets de lois de manière parfois hérétique en changeant tout à fait de rôle. Le juge devient un acteur plus décisif, notamment en matière économique, ce qui impliquera un changement de mentalité fabuleux.
Toutefois, l'intervenante se demande si on dispose bien de tous les moyens de réaliser cette révolution copernicienne. Cette législation a tous les outils pour réussir, mais ne réussira que moyennant le changement de mentalité nécessaire.
Une commissaire souligne que l'impact positif des projets de loi à l'examen dépendra surtout de la réussite des mesures préventives sont prévues. Elle met toutefois en garde contre toute euphorie excessive. Les modifications apportées à la loi doivent en effet aller de pair avec un changement de mentalité.
À cet égard, elle se demande notamment quelle attitude les établissements de crédit adopteront vis-à-vis de l'entreprise qui a demandé un concordat judiciaire. Leur attitude conditionnera dans une large mesure le succès du plan de redressement ou du plan de paiement qui doit contribuer à résoudre les problèmes de l'entreprise.
2. Humanisation
Le ministre déclare qu'un élément neuf dans la nouvelle procédure constitue l'humanisation de celle-ci. Dans ce cadre, un nombre de mesures ont été prises, notamment au niveau de la correspondance du failli. De plus, un élément très important constitue la possibilité pour le failli de se faire excuser avec des effets importants. Le failli pourra repartir d'un nouveau pied à condition qu'il soit de bonne foi, échappant ainsi aux dettes qui résulteraient de la faillite.
Un commissaire fait observer que dans l'état actuel de la législation sur les faillites, il est évident qu'il y a des victimes et des personnes plutôt favorisées. La victime est, incontestablement, le failli, moralement, intellectuellement et psychologiquement.
Beaucoup de faillis fuient le pays pour n'avoir pas à affronter leurs proches ni les conséquences à long terme d'une faillite. Car le ministre a fort bien mis en évidence que, dans la législation actuelle, on ne sort jamais de la faillite en tant que personne physique. Donc, la seule ressource est la fuite.
Par contre, l'intervenant n'hésite pas à dire, et il y a quelques exemples scandaleux en la matière, que beaucoup de curateurs étaient les grands bénéficiaires de la législation actuelle sans contrôle aucun, et ce, en général, au détriment des créanciers.
Le ministre fait remarquer à cet égard que certains contrôleurs sont particulièrement inefficaces.
Le membre poursuit en soulignant que la législation que l'on essaie de mettre au point, crée probablement plus d'équilibre, mais aussi plus de risques. Si, effectivement, les contrôleurs ne jouaient pas toujours leur rôle dans le système actuel, ils risquent de ne pas le jouer non plus dans le nouveau. Donc en créant beaucoup plus de possibilités, la faillite et le concordat étant complémentaires, il y a plus de souplesse, mais il faut alors que ceux qui sont chargés de mettre en oeuvre une telle législation, soient d'une qualité irréprochable et que, d'autre part aussi, les mécanismes de contrôle soient bien mis en place, pour éviter ce qui s'est passé sous la législation actuelle.
L'intervenant estime cependant qu'il vaut la peine d'entamer ce processus et de faire l'application d'une méthode beaucoup plus moderne, avec l'ambition de sauver davantage d'emplois et de matières économiques.
Un autre membre constate que la problématique du concordat judiciaire et de la faillite suscite des sentiments contradictoires. D'une part, il y a lieu d'humaniser d'urgence les procédures compte tenu des drames que provoquent parfois les faillites, en particulier chez les petits indépendants. D'autre part, on a le sentiment qu'il faut agir contre la dégradation de la moralité du monde des affaires et l'usage abusif qu'est fait de la personnalité juridique et des structures commerciales et qui faussent la concurrence. Pour s'attaquer aux « dossiers financiers », il faudra plus que probablement renforcer et spécialiser les parquets.
3. Informations statistiques
Un commissaire invite le ministre à fournir des informations statistiques sur le nombre de concordats judiciaires, leur réussite ou leur échec, au cours des périodes récentes.
Nous sommes malheureusement très bien documentés sur les faillites, puisqu'on sait déjà que le mois de janvier 1997 aura été un record absolu, ne fût-ce que par rapport au mois de janvier précédent, qui était lui-même déjà un record.
Par contre, le membre n'a jamais vu de statistiques ou d'informations précises en matière de concordat. Il serait utile de voir si la législation qui existe a été autant négligée qu'il le semblait.
Le ministre explique que jusqu'ici la formule du concordat judiciaire ne connaît que très peu de succès. Il communique le tableau suivant, qui prouve cette thèse :
| 1991 | 1992 | 1993 | 1994 | |
| Faillites. Faillissementen | 4 411 | 5 248 | 6 165 | 6 392 |
| Concordat judiciaire (demandes). Gerechtelijk akkoord (aanvragen) | 94 | 102 | 73 | 58 |
| Homologuées. Waarvan gehomologeerd | 35 | 22 | 32 | 28 |
Chiffres publiés par l'Institut national de statistique.
Le ministre ajoute les informations suivantes sur le nombre de créations de sociétés et de faillites en 1996.
Au cours de l'année 1996, le nombre des faillites a augmenté de 5,42 % alors que les créations de personnes morales n'ont progressé que de 5,22 %. En 1995, la situation était similaire puisque le nombre des créations avait augmenté de 7,03 % alors que les faillites enregistraient une hausse de 9,10 %.
Depuis 1980, les créations de personnes morales ont connu trois périodes : une période de croissance jusqu'en 1989 suivie d'une période de décroissance jusqu'en 1994 : les années 1995 et 1996 constituent la troisième période et voient le nombre de créations repartir à la hausse. Pourtant ce redémarrage est lent et hésitant puisqu'on est loin en 1996, avec 17 149 créations, des 27 863 de 1989.
Une comparaison avec l'évolution des faillites est illustrative de la lenteur du redémarrage du nombre de créations. En enlevant du nombre des faillites, les faillites en nom propre de manière à pouvoir comparer les créations de personnes morales et les faillites de personnes morales on obtient le tableau suivant :
| Faillites totales Totaal faillissementen |
Faillites pers. phys. Faillissementen natuurlijke personen |
Faillites pers. mor. Faillissementen rechtspersonen |
% pers. mor. % rechtspersonen |
Créations pers. mor. Aantal opgerichte rechtspersonen |
Rapport créat./faill. total Verhouding opgerichte rechts- personen/totaal faillissementen |
Rapport créat./faill. pers. mor. Verhouding op- gerichte rechtsper- sonen/faillissemen- ten rechtspersonen |
|
| 1980 | 3 524 | 1 832 | 1 692 | 48,01 | 6 953 | 1,97 | 4,11 |
| 1981 | 4 150 | 2 161 | 1 969 | 47,93 | 7 652 | 1,34 | 3,85 |
| 1982 | 4 237 | 2 240 | 1 997 | 47,13 | 8 686 | 2,05 | 4,35 |
| 1983 | 4 134 | 2 172 | 1 962 | 47,46 | 10 709 | 2,59 | 5,46 |
| 1984 | 4 043 | 2 052 | 1 991 | 49,25 | 13 482 | 3,33 | 6,77 |
| 1985 | 4 099 | 1 953 | 2 146 | 52,35 | 12 764 | 3,11 | 5,95 |
| 1986 | 3 882 | 1 782 | 2 100 | 54,10 | 14 302 | 3,68 | 6,81 |
| 1987 | 3 556 | 1 538 | 2 018 | 56,69 | 19 187 | 5,40 | 9,51 |
| 1988 | 3 738 | 1 493 | 2 245 | 60,06 | 25 024 | 6,69 | 11,15 |
| 1989 | 3 680 | 1 361 | 2 319 | 63,02 | 27 863 | 7,57 | 12,02 |
| 1990 | 3 886 | 1 169 | 2 697 | 69,76 | 26 889 | 6,96 | 9,97 |
| 1991 | 4 440 | 1 200 | 3 240 | 72,97 | 23 763 | 5,35 | 7,33 |
| 1992 | 5 216 | 1 269 | 3 947 | 75,67 | 19 819 | 3,80 | 5,02 |
| 1993 | 6 160 | 1 390 | 4 790 | 77,51 | 16 247 | 2,63 | 3,39 |
| 1994 | 6 423 | 1 457 | 4 966 | 77,32 | 15 228 | 2,37 | 3,07 |
| 1995 | 6 990 | 1 471 | 5 519 | 78,96 | 16 298 | 2,332 | 2,953 |
| 1996 | 7 389 | 1 505 | 5 864 | 79,58 | 17 149 | 2,327 | 2,924 |
Ce tableau permet de constater que de plus en plus de faillites sont, au cours des années, le fait de personnes morales et de moins en moins de personnes physiques. De plus, en 1980, il se créait quatre personnes morales pour une faillite; ce chiffre passe à 12 créations pour une faillite en 1989 et se situe, après une constante diminution, à moins de trois créations pour une faillite en 1996. Ce phénomène est d'autant plus inquiétant si on tient compte du poids économique d'une entreprise qui démarre et de celui d'une entreprise qui tombe en faillite après plusieurs années. À cela s'ajoute la mortalité infantile des entreprises nouvelles qui a lieu dans les cinq premières années d'existence : en 1996, plus de 60 % des faillites sont le fait d'entreprises ayant moins de cinq ans d'age. À ce rythme, c'est le tissu économique du pays qui ne se renouvelle plus.
Source : « Les Assurances du Crédit » - La Namur.
4. Personnes habilitées à demander le concordat ou la faillite
Un commissaire estime que dans deux situations, on rencontre souvent des personnes qui peuvent être victimes d'entreprises mal gérées et qui y ont un intérêt même s'il n'est pas juridique.
Les premiers sont les travailleurs.
Les organisations de travailleurs ou les travailleurs individuels peuvent-ils intervenir pour demander le concordat et demander éventuellement au parquet d'entamer une enquête sur la gestion d'une entreprise qui pourrait déboucher, et c'est peut-être leur intention, sur un concordat.
Ils demanderont évidemment moins souvent que ce soit une faillite.
Les seconds, ce sont les concurrents. Parce qu'une entreprise mal gérée, qui ne fait pas ses amortissements, qui pratique une politique de marketing agressive, parce qu'elle sait qu'elle est condamnée et qu'elle ne doit plus faire d'investissements (cf. Les secteurs charbonnier et sidérurgique), c'est-à-dire une entreprise condamnée, est le pire adversaire des entreprises qui peuvent survivre.
Les concurrents peuvent-ils dans ce domaine, demander ce qui, en fait, est la mise sous contrôle d'une entreprise qui se livre à une concurrence débridée, détruisant tout le marché, sachant qu'à terme, elle ne survivra pas ? Est-ce concevable ?
Le ministre insiste sur le caractère volontaire du concordat judiciaire. C'est la raison pour laquelle il estime que l'initiative de demander un concordat judiciaire ne peut émaner de tiers. C'est au parquet qu'il appartient de défendre l'intérêt général. Si les syndicats ou les concurrents veulent entreprendre certaines démarches, ils devront le faire par l'intermédiaire du parquet, qui porte la responsabilité finale et devra prendre l'initiative.
Un autre membre déplore que l'on n'ait pas la possibilité d'intenter l'action en déclaration de faillite par voie de requête. Le fait que l'on ne puisse plus requérir la faillite que par voie de citation a un effet de relevement du seuil.
5. Privilèges et hypothèques
Un membre estime que l'on pourrait améliorer les chances de succès des projets de loi à l'examen, si l'on réformait le régime des privilèges et des hypothèques.
Une autre intervenante se réjouit que l'on rend la clause de propriété opposable à la masse.
Un autre commissaire insiste également sur la nécessité de réformer les règles en matière de privilèges et d'hypothèques. C'est une matière très complexe dont on ne saurait admettre qu'elle ne nuise au sens et au contenu de la législation en projet. L'intervenant partage l'avis selon lequel il faut examiner ces règles séparément, mais il insiste pour que l'on procède de fait à leur adaptation. Les créanciers chirographaires sont toujours dans une position très précaire par rapport aux créanciers privilégiés. Malgré tous ses efforts, le créancier chirographaire doit trop souvent constater que la position des créances privilégiées est d'une importance telle que tous les frais qui ont été engagés l'ont été en vain.
En ce qui concerne les privilèges et les hypothèques, un autre membre estime que la loi sur les faillites a perdu son sens. Les créanciers chirographaires entrent à peine en ligne de compte en cas de concours et les créanciers privilégiés ont l'illusion que, grâce à leurs privilèges, ils auront effectivement la priorité. Les privilèges ont perdu pas mal de leur valeur en raison de leur prolifération. De plus, le législateur a souvent omis de prévoir ce qu'il doit advenir des privilèges en cas de concours, ce qui mène à des discussions sans fin. Enfin, dans le cadre de la loi sur les faillites, l'on n'applique pas de manière conséquente le régime des privilèges.
L'intervenant fait référence à cet égard à l'inconséquence dont on a fait preuve en introduisant l'opposabilité de la clause de réserve de propriété et en supprimant le privilège que détient, en cas de faillite, le vendeur qui n'a pas été payé.
Le même intervenant demande également dans quelle mesure les créanciers devront renoncer à une partie de leurs créances en cas de conclusion d'un concordat judiciaire et quelles sont les priorités dont il faudra tenir compte.
Le ministre déclare que le gouvernement a délibérément évité d'aborder la question des privilèges et hypothèques en ne modifiant pas l'article 20 de la loi hypothécaire. Une exception est l'introduction de l'opposabilité de la clause de réserve de propriété contrairement à ce que la Cour de cassation avait établi comme principe depuis 1933.
Cette évolution importante vise à rétablir un certain équilibre au niveau de la liquidation des masses faillies avec un certain nombre d'objectifs comme celui d'éviter les faillites en cascade que peuvent provoquer ce genre de clauses. Il s'agit entre autres d'éviter la liquidation à bas prix d'actifs qui seraient plus utilement récupérés par les créanciers qui peuvent en faire un usage impliquant une plus grande valeur ajoutée pour ces produits. Toutes raisons qui militent en faveur de l'introduction de l'opposabilité de la clause de réserve de propriété.
6. Aspects budgétaires
Une commissaire fait remarquer que la nouvelle législation impliquera un énorme effort de formation et de sensibilisation au changement de rôle au niveau des instances judiciaires.
Bien que le changement que la nouvelle loi requiert, soit essentiellement un changement de mentalité, il ne faut pas perdre de vue que les changements impliqueront également un besoin de moyens budgétaires. Si on veut que le parquet joue son rôle de manière optimale et vu la responsabilité que ceci impliquera, on doit se rendre compte qu'inévitablement cette opération ne peut pas être neutre budgétairement.
En tout cas, en ce qui concerne l'informatisation et la formation, des moyens complémentaires seront nécessaires, ou au moins une autre manière de les gérer. Le ministre a-t-il déjà songé aux possibilités qu'on a en la matière ?
En ce qui concerne le rôle du parquet, l'intervenante n'est pas d'accord avec la thèse du ministre selon laquelle il ne jouera pas un rôle excessivement important. Pour elle, le parquet aura un rôle essentiel en la matière. Ce nouveau rôle impliquera aussi un changement de mentalité, de la manière de travailler et nécessitera la réorganisation des parquets.
L'intervenante se demande s'il ne faudrait pas créer un auditorat économique ou un service faillite qui sorte du rôle pénal classique. Notamment dans la procédure de concordat, on pourra développer une politique active préventive qui théoriquement n'appartient pas au rôle judiciaire, ce qui devrait impliquer un changement en termes d'organisation et de responsabilité dont on doit mesurer l'ampleur.
Il est aussi clair que la collecte des données ne va pas être anodine, mais il faudra que la collecte soit performante. On n'aura pas droit à l'erreur.
La commissaire remarque qu'en cette matière, les dispositions ne sont pas claires. Qui a accès aux données collectées ? Les juges consulaires auront-ils le droit d'accès ? Quid du risque de perte de confidentialité ? Pour l'intervenante, ce problème est encore à clarifier.
Le ministre reconnaît qu'il ne sait pas exactement quelle sera l'incidence concrète du projet de loi. Il souligne qu'il existe suffisamment d'instruments et de mécanismes souples dont les parties intéressées pourront disposer en cas de faillite. Le ministre espère que ces instruments seront utilisés de la manière la plus adéquate.
Selon lui, il faudra former les juges, les juges consulaires et les commissaires à aborder les situations nouvelles en connaissance de cause. Dans les affaires de faillite, les juges devront également intervenir de manière beaucoup plus énergique, ce qui n'ira évidemment pas sans une meilleure formation. Ces innovations cadreront dans la réforme globale qui est en cours au sein de la Justice et qui suppose l'introduction de nouvelles technologies, l'évaluation permanente des magistrats, etc. Les mesures en question concernent le management, et le ministre espère qu'elles porteront leurs fruits. Il attend beaucoup, à cet égard, de l'informatisation et de l'automatisation de la Justice.
En ce qui concerne la collecte des données, l'on a exprimé certaines craintes à propos de la protection des données confidentielles. À ce propos, le ministre déclare que vouloir régler totalement cette protection n'a aucun sens. Par ailleurs, les présidents des tribunaux veilleront de près au respect de la déontologie.
La réforme du parquet et la création d'une cellule spécialisée sont prévues à l'article 50 du projet relatif au concordat judiciaire. Le ministre estime qu'il faudra assortir cette réforme d'une réorganisation des services de police.
7. Terminologie
Un commissaire fait observer que, dans le texte néerlandais surtout, la terminologie utilisée et les termes « koopman » et « kooplieden » , plus précisément, ont quelque chose de fort archaïque. Ne serait-il pas préférable d'utiliser, par exemple, les termes « handelaar » ou « zakenman » ?
De plus, la terminologie utilisée trace manifestement des limites et, à cet égard, l'on doit bien se demander si certaines formes d'entreprises économiques ne sont pas exclues du champ d'application de la loi en projet.
Le ministre estime qu'il faut conserver la notion de « koopman » pour préserver la cohérence avec la terminologie du droit commercial en vigueur. Cette notion est clairement définie par la doctrine et la jurisprudence et il serait, par conséquent, inopportun de la remplacer.
Un commissaire estime cependant qu'il faut uniformiser davantage la terminologie du projet et, dès lors, qu'il faudrait employer systématiquement le
terme « koopman » , sauf dans les dispositions qui concernent la phase postérieure au jugement déclaratif de faillite, où l'on peut utiliser, dans certains cas, la notion de « failli ».
1. Commissaires au sursis
Un membre souligne que dans la philosophie du projet, les commissaires en charge du concordat sont en fait des managers de qualité qui doivent avoir toute une série de compétences en matières comptable, économique, de marketing, etc.
Dans le cadre du concordat, cette fonction peut-elle être exercée par une personne morale, ou bien exclusivement par une personne physique ?
Selon le ministre, les deux cas sont possibles. Néanmoins, il souligne que l'on a conservé la responsabilité individuelle du commissaire. À cet égard, il renvoie à l'article 19, deuxième alinéa, du projet de loi relative au concordat judiciaire. La responsabilité est personnelle, mais il se peut évidemment que ce soit une société qui exerce l'activité professionnelle.
Selon le ministre, le rôle du commissaire est d'aider l'entrepreneur et non de se substituer à lui; l'idéal serait de parvenir à une interaction entre le commissaire et l'entrepreneur.
Concernant le coût que représentera la désignation d'un commissaire au sursis, une intervenante souligne qu'il importera de veiller à ce que le mécanisme ne fonctionne pas qu'au seul bénéfice des plus grandes entreprises qui peuvent se le permettre. Les petites entreprises devraient aussi pouvoir bénéficier de commissaires compétents dont le coût risque d'être élevé. Ceci constitue un problème d'égalité.
2. Charge de travail
Un commissaire estime que la nouvelle législation sur le concordat est une législation de qualité. Mais qui dit législation de qualité, dit législation qui risque de coûter.
Les budgets des tribunaux de commerce et des organismes qui vont participer au dépistage vont-ils être augmentés en conséquence ?
Car si le budget ne suit pas, si on ne met pas en oeuvre des instruments en mesure de jouer leur rôle, nous aurons une superbe législation sur le papier, dont les effets seront toutefois quasi nuls.
Un autre intervenant attire également l'attention sur la charge de travail supplémentaire qu'impliquent les modifications contenues dans les projets de loi à l'examen. Il serait judicieux d'évaluer au préalable quelle incidence aura la mise en pratique de la loi en projet sur la charge de travail des tribunaux de commerce et des parquets, et de prendre dès lors des mesures préventives au lieu de devoir constater, après un an, qu'il n'est pas possible d'appliquer la loi. C'est pourquoi l'intervenant plaide avec conviction pour que l'on prenne des mesures internes.
Un membre rappelle qu'il y a quelques années, une commission présidée par l'ancien gouverneur de la Banque nationale, M. A. Vandeputte, avait lancé l'idée de concentrer les concordats dans cinq grands tribunaux et de ne plus les traiter au niveau de tous les tribunaux de commerce.
3. Entreprises en difficulté
Un membre fait observer que dans son exposé, le ministre n'a pas fait allusion au fait qu'il y a énormément d'entreprises, et il ne s'agit pas d'une caractéristique exclusive de la Belgique, qui sont en faillite virtuelle, mais qui sont maintenues en vie grâce aux nombreux emplois qui sont concernés. C'est l'État qui les maintient artificiellement en vie.
L'État serait-il prêt, dans une certaine mesure, à faire fonctionner dorénavant de telles entreprises sous le régime du concordat rénové ?
Nous avons tous à l'esprit des cas où sous l'empire de la législation actuellement en vigueur, la faillite aurait dû être déclarée depuis longtemps.
Mais pour des raisons sociales impératives qui sont dirimantes, on les garde en vie et l'entreprise est subsidiée.
Évidemment, avec l'intégration européenne, cela devient de plus en plus difficile, mais nous avons connu de nombreux cas récents.
La nouvelle législation concordataire présentera beaucoup plus de souplesse n'ayant pas la rigueur de la faillite. On a souvent parlé de faillite accompagnée, or, en pratique, une fois qu'une entreprise est déclarée en faillite, c'est le pouvoir judiciaire qui a l'autorité et il n'est plus question réellement de faire du management en la matière.
L'État va-t-il utiliser sa nouvelle législation pour, par exemple, faire mettre des entreprises en concordat ?
C'est difficile, notamment à cause des réactions sociales, mais, dans certains cas, cette nouvelle législation paraît être tout à fait adaptée à ces cas d'entreprises entretenues pendant des décennies dans l'illusion créée par les pouvoirs publics qu'il suffisait d'investir encore un peu et que l'entreprise était sauvée. On connaît tous les secteurs autrefois nationaux pour lesquels c'était bien le cas.
Un autre commissaire regrette que les conditions d'octroi du concordat judiciaire ne portent que sur des aspects financiers. Selon l'intervenant, d'autres motifs, comme le climat social et la mentalité règnant au sein de l'entreprise pourraient justifier l'octroi d'un concordat judiciaire. Ces éléments peuvent d'ailleurs jouer un rôle déterminant dans la réussite ou non d'un plan de sauvetage.
4. Action préventive
Un membre déclare que tous s'accordent à reconnaître la nécessité d'intervenir de manière préventive dans les entreprises en proie à des difficultés. Il souscrit dès lors pleinement à l'initiative du ministre en vue de placer la prévention au coeur de la nouvelle procédure.
Néanmoins, l'intervenant regrette de constater que le ministre semble ne pas tenir compte de l'expérience accumulée au niveau régional, notamment par la Vlaamse commissie voor preventief bedrijfsbeleid. L'on n'a qu'une vue insuffisante des structures de cette commission, de son champ d'action, de ses responsabilités et de la manière dont on pourrait établir un lien fonctionnel avec les tribunaux de commerce qui sont chargés de la collecte de données.
À côté de cela, l'on ne saurait perdre de vue que le rôle des services régionaux consiste simplement à formuler des recommandations, la responsabilité restant entre les mains du chef d'entreprise. Dans le projet de loi relative au concordat judiciaire, l'on a prévu une procédure légale qui permet d'intervenir activement dans la gestion de l'entreprise, même en contournant la direction de l'entreprise. Cette procédure peut même être engagée par le ministère public. L'on est loin de la démarche régionale, dans le cadre de laquelle l'on tente, par le biais de simples recommandations, d'inciter la direction de l'entreprise à procéder aux adaptations indispensables pour pouvoir sauver celle-ci.
La différence entre les deux procédures est tellement grande que l'intervenant souhaite obtenir un complément d'information pour savoir si l'on pourra donner suffisamment corps à la politique de prévention.
Ensuite, l'intervenant attire l'attention sur une série d'éléments qui vident les dispositions du projet de loi de leur contenu préventif. Il estime que l'on n'a pas prévu assez d'incitants vraiment nouveaux pour pouvoir obtenir les résultats escomptés.
Le premier des éléments en question, c'est le coût élevé de la procédure qui découragera le débiteur, qui peut, lui aussi, solliciter un concordat, de faire spontanément aveu de sa situation. Il est, en effet, normal qu'il ne soit pas fort tenté de solliciter un concordat judiciaire, sachant qu'il en naîtra une procédure qui peut être relativement longue. La nomination d'un commissaire pour deux ou trois ans entraîne un coût dont le poids est élevé, pour une entreprise qui ne peut pas le récupérer.
Le deuxième élément, c'est que le débiteur risque d'être déclaré d'office en faillite. Le débiteur qui sollicite un concordat court toujours le risque d'être déclaré d'office en faillite si aucun accord n'est possible avec les créanciers.
Le troisième élément concerne le rôle du ministère public. L'orateur s'interroge surtout à propos de la responsabilité. La rentabilité d'une entreprise sera mesurée par une personne qui n'en fait pas partie. Quel recours auront les créanciers qui, convaincus que le plan de redressement ne mènerait à rien, ne l'auront pas approuvé ? Quelle action en responsabilité pourront-ils intenter contre le tribunal de commerce qui leur aura imposé un concordat qu'ils n'auront pas pu accepter ?
Cette procédure crée une possibilité d'interventionnisme économique poussé. Le ministère public peut lancer toute une procédure permettant à des personnes qui ne font pas partie de l'entreprise en question d'assumer, par l'intermédiaire du commissaire du sursis, pendant une certaine période, l'intégralité de la gestion de cette entreprise. Cela peut aller très loin et aucune limite précise n'est prévue.
L'expérience montre que l'application correcte de la législation dépend de la bonne volonté des gens et qu'il y a souvent eu des abus flagrants à cet égard.
Le quatrième élément, c'est le fait que la procédure du concordat judiciaire est une procédure complexe qui implique, en effet, un grand nombre de réunions et de visites sur place et qui nécessite un personnel qualifié. L'informatisation permettra vraisemblablement de simplifier une partie des nouvelles tâches, mais il en restera toujours, comme les visites sur place, qui, nécessiteront la présence physique de personnel. Le temps qu'il doit consacrer aux réunions avec les créanciers et aux visites sur place, le personnel ne peut pas le consacrer à ses autres tâches. Ne risque-t-on pas de créer un nouveau problème ?Etant donné que la Justice est déjà submergée.
L'intervenant compare les dispositions en question à celles de la loi sur la concurrence, qui constituent elles aussi un magnifique instrument, mais que l'on n'a jamais pu mettre en oeuvre faute d'avoir prévu les moyens. Force est de constater deux ans et demi après l'entrée en vigueur de la loi, qu'il est tout simplement impossible de l'appliquer.
Le ministre réplique que l'on a prévu une période d'évaluation, mais le commissaire n'en estime pas moins qu'il est possible que l'élan attendu de la nouvelle loi aura déjà été freiné à ce point sous l'effet des désillusions et des critiques, que l'on en aura conclu que la loi est inapplicable.
C'est parce que la loi sur la concurrence était trop ambitieuse qu'elle a finalement manqué son objectif.
Le sénateur conclut que les éléments précités risquent d'avoir des effets à ce point négatifs que la nouvelle loi risque elle aussi de manquer son objectif.
En ce qui concerne la contribution des Régions à la mise en oeuvre de la nouvelle loi, le ministre souligne qu'il n'a en principe aucun contrôle en la matière. Il attire toutefois l'attention sur deux références explicites du projet. Tout d'abord, en ce qui concerne la circulation des informations, les services régionalisés informeront scrupuleusement le tribunal de commerce selon des modalités qui seront fixées par arrêté royal. Ensuite, des personnes qui font partie des services régionaux et auront suivi depuis tout un temps l'entreprise, pourront être nommées commissaires. Ce dernier point est surtout important pour la masse des indépendants et des P.M.E. Le ministre pense toutefois que cela dépendra beaucoup des initiatives que les services régionaux prendront. Elles sont en tout cas prévues par les articles 5 et 19 du projet de loi relatif au concordat judiciaire.
Le ministre fait une remarque analogue en ce qui concerne les parquets. Ceux-ci devront assumer leur rôle et prendre des initiatives. On veillera à spécialiser les parquets. Cela participera de l'élaboration d'une politique criminelle par le collège des procureurs généraux. Un procureur général sera ainsi responsable des délits en matière économique et financière.
La mise en oeuvre de la loi sur les faillites dépendra donc, selon le ministre, en grande partie de la manière dont la justice évoluera.
Le ministre envisage aussi, à cet égard, la professionnalisation des juges consulaires afin d'améliorer les services de dépistage, de manière à pouvoir intervenir vite et préventivement.
En ce qui concerne la critique selon laquelle le concordat manquerait d'attrait pour le débiteur, le ministre répond qu'il doit subsister un seuil pour décourager les demandes en concordat judiciaire malhonnêtes. Le ministre plaide donc pour le maintien d'une forme de sanction.
Il ajoute en outre que les délais prétendument excessifs sont des délais maximum. Ils doivent inviter à travailler vite et efficacement.
Selon un membre, le problème n'est pas tant la longueur de la procédure, mais le fait qu'une longue procédure coûte cher.
Les frais élevés que cette procédure dissuaderont surtout les petits indépendants de recourir au concordat judiciaire. C'est d'autant plus regrettable que cette catégorie représente une part importante des faillites. Il faut trouver une solution à ce problème.
Le ministre reconnaît que la hauteur des frais peut être un réel problème, le commissaire étant le « poste » le plus coûteux. C'est précisément en réalisant la complémentarité avec les institutions prévues au niveau régional que l'on aura une solution appropriée pour les sociétés disposant de moins de moyens.
Il n'y a donc pas que la possibilité de transmettre des informations. On peut aussi contribuer à réduire le coût dans le cadre de la gestion préventive des entreprises en mettant les gens à disposition qui pourraient intervenir sur une base raisonnable.
Un membre signale qu'il appartient tout de même au juge de décider de faire usage ou non de cette possibilité.
Le ministre souligne que les juges ont cette possibilité. Il s'agit en fait d'une forme d'assistance juridique prêtée aux commissaires par le biais des régions qui peuvent mettre de telles personnes à disposition.
Il serait souhaitable que les régions dressent des listes des personnes qui peuvent intervenir en qualité de commissaire. Les dirigeants de P.M.E. par exemple pourraient y recourir et on pourrait conclure des accords sur le prix. Ce concept n'est pas prévu explicitement dans la loi mais on pourrait le mettre en oeuvre dans des accords avec les régions. Le ministre espère que l'on pourra de la sorte garantir à toutes les entreprises un accès égal à l'institution du concordat judiciaire.
5. Plan de redressement
Un membre demande de quelle manière on réduira la valeur des créances dans le cadre du plan de redressement. Le ministre répond que cela peut se faire de manière non linéaire. Pour lui, le concordat judiciaire est un instrument flexible regroupant un ensemble de mesures sur lesquelles les créanciers sont tombés d'accord. Il est donc parfaitement possible que la réduction des créances s'effectue de manière diversifiée.
6. Responsabilité
Un intervenant a des questions à poser concernant la responsabilité des commissaires et des juges. Le projet prévoit bien de sanctionner les fautes de gestion, mais ne prévoit rien quant à la responsabilité des juges et des commissaires, qui peuvent eux aussi commettre des fautes de gestion. Il faudrait, en particulier, régler la question de la responsabilité afin de permettre aux créanciers qui ont été contraints de se conformer au plan de redressement alors qu'ils le désapprouvaient, de saisir une juridiction de leur demande.
L'intervenant se réfère à ce propos à la situation en France, où le système existe depuis pas mal de temps et pose de nombreux problèmes, en raison de l'interprétation très large donnée à la notion de « faute de gestion ». Le projet à l'examen formule lui aussi les choses en termes très généralisés, de sorte que l'on se trouvera confronté au même risque : les personnes qui ont posé des actes de gestion qui s'avèrent ne pas donner le résultat escompté, seront tenues pour responsables de ces fautes. Une définition plus rigoureuse s'impose, par exemple l'intention frauduleuse ou l'abus, pour que l'on ne puisse agir s'il s'avère après coup, compte tenu des circonstances, que certains actes de gestion ont été d'une mauvaise appréciation commerciale erronée d'une initiative donnée.
Adopter une définition générale n'aurait d'effet que d'étouffer toute initiative d'activité.
En ce qui concerne la responsabilité du juge, le ministre déclare que dans le cadre de la loi le juge ne devient pas lui-même commerçant. Il ne posera pas personnellement des actes de gestion. Il doit seulement, en se fondant sur un dossier, se prononcer sur une proposition et, éventuellement, des contre-propositions des créanciers et du parquet. En l'occurrence, la responsabilité du juge doit s'apprécier de la même manière que celle de n'importe quel juge auprès de n'importe quel tribunal.
Autre chose est la responsabilité éventuelle du commissaire. Le commissaire se situe à la limite de l'entreprise et du système judiciaire et c'est là qu'il doit intercéder, organiser et susciter des propositions. Cette mission étant très délicate, le projet (article 19, 2e alinéa) pose comme l'une des conditions de la nomination du commissaire au sursis que sa responsabilité professionnelle soit couverte par une assurance. Cette responsabilité se situe sur la même ligne que celle des notaires, des commissaires-réviseurs, des avocats, des médecins, des experts-comptable, etc. Le projet reconnaît donc qu'il existe pour le commissaire au sursis un risque de commettre une faute susceptible d'engager sa responsabilité.
Le ministre fait observer également qu'il existe, en France, un système de « liquidation des biens » analogue au « Chapter 11 » américain, à cette différence importante près que, dans le système français, c'est un « syndic » désigné qui se substitue à l'entrepreneur. La différence fondamentale réside dans le fait que, dans le système proposé dans le cadre du projet de loi à l'examen, le commissaire au sursis ne fait que prêter son assistance. Dans notre système, l'entrepreneur continuera toujours, juridiquement, à assumer la majeure partie des responsabilités. En principe, ce sera lui aussi qui formulera la proposition. C'est pourquoi la responsabilité sera d'une toute autre nature que celle que l'on connaît en France. En effet, en France, le « syndic » doit assumer l'entière responsabilité, ce qui le place dans une situation beaucoup plus délicate.
Un membre se demande si le mécanisme prévu dans le projet n'est pas trop théorique. N'est-il pas exact que, si le commissaire au sursis formule une proposition avec laquelle le commerçant n'est pas d'accord, l'on a automatiquement droit à une situation de faillite ? En effet, le commerçant n'a alors plus aucun choix et le commissaire devient responsable de facto même s'il ne l'est pas.
Le ministre estime que l'on crée un partenariat, une assistance imposée avec des possibilités de blocages et la faculté de remplacer le commissaire si nécessaire.
Un autre commissaire estime qu'il peut y avoir des responsabilités en cascade. En particulier, comme le commissaire au sursis n'a pas été choisi par le dirigeant d'entreprise mais lui a été imposé par le tribunal, à un moment donné, l'on peut se trouver devant une situation conflictuelle où le manager reçoit un conseil. Puis, il peut s'avérer que ce conseil non seulement était mauvais, mais possiblement inspiré pas des considérations qui, dans le chef du commissaire, n'étaient pas objectives. Le manager pourrait se retourner contre le commissaire. À ce moment-là, la situation devient très similaire à celle connue en France.
Un autre membre se demande comment l'on peut régler la responsabilité dans le cas où le commissaire au sursis est un organisme de droit public (un service régional de prévention). À côté de cela, l'on ne saurait perdre de vue que l'obligation d'assurer sa responsabilité professionnelle rendra plus chers les services du commissaire au sursis. Cela nuira à nouveau à l'accessibilité du système du concordat pour les petites entreprises.
Le ministre répète qu'il part du principe qu'en application de l'article 19, deuxième alinéa, qui règle également la déontologie, les régions pourront agréer des instances qui pourront être désignées comme commissaires. Cela doit permettre un meilleur accès au système. Les représentants des organismes en question devront néanmoins remplir personnellement certaines conditions de nomination (déontologie, assurance de la responsabilité professionnelle, etc.). Il faut également poser, en la matière, des exigences de qualité élevées pour limiter au maximum les risques d'erreur.
Comme des erreurs restent néanmoins possibles, il faut prévoir une assurance de la responsabilité professionnelle. Ce sera un défi pour le secteur des assurances que de prévoir des contrats d'assurance adaptés en l'espèce.
7. Convention collective nº 32bis du 7 juin 1985
Un membre souhaite savoir dans quelle mesure cette convention aggrave les difficultés pour conclure les concordats. D'après lui, il conviendrait de demander aux interlocuteurs sociaux, à l'occasion, au Conseil national du travail, de revoir les dispositions de cette convention. Celle-ci impose à l'employeur, qui, à l'occasion d'un concordat, reprend tout ou partie d'un établissement, de maintenir intégralement les conditions de travail préexistantes sauf accord des deux parties. Or, ce consensus est particulièrement difficile à atteindre. Par conséquent, le membre considère que cette convention collective devrait être fondamentalement revue à l'occasion de l'adaption de cette loi relative au concordat judiciaire afin que les buts poursuivis par cette loi puissent être atteints.
Le ministre transmet la réponse suivante de son collègue, la ministre de l'Emploi et du Travail :
« Les garanties données aux travailleurs dans le cas d'un concordat judiciaire sont sensiblement inférieures à celles prévues en cas de transfert conventionnel. Le nouvel employeur peut ici choisir les travailleurs qu'il désire reprendre à son service.
À l'égard des travailleurs repris, la C.C.T. nº 32bis ne garantit pas le maintien de conditions individuelles de travail qui peuvent, dès lors, être négociées par les parties. Une seule garantie est formulée par la convention, l'ancienneté acquise chez l'ancien employeur, de même que la période éventuelle d'interruption d'activité du travailleur précédant son nouvel engagement, doivent être prises en considération pour la détermination du délai de préavis ou de l'indemnité de rupture (à l'exception du cas de licenciement d'un travailleur durant une période d'essai).
Par contre, les conditions de travail conclues collectivement ou appliquées collectivement, qui existaient chez l'ancien employeur sont maintenues à l'égard du nouvel employeur , sauf si des modifications y étaient apportées par une nouvelle négociation collective entre le candidat-employeur et les représentants des travailleurs intéressés. »
8. Arrêté royal du 12 décembre 1996 portant des mesures en matière de lutte contre la fraude fiscale et en vue d'une meilleure perception de l'impôt (Moniteur belge du 31 décembre 1996, deuxième édition, pages 32362 à 32373)
Un membre estime que cet arrêté royal pose problème. Il traite notamment des inscriptions hypothécaires au profit du contrôleur des contributions sur toutes les cessions de fonds de commerce et d'autres actifs, où le cessionnaire est tenu totalement pour responsable des obligations du cédant à l'égard de l'Administration des contributions. L'arrêté en question prévoit une obligation d'inscrire dans les conservations des hypothèques les contraintes fiscales en question. Cette disposition rend pratiquement impossible le transfert de ce genre de biens.
Le même commissaire fait aussi remarquer que le 13 janvier 1997, l'administrateur délégué de la Fédération des entreprises de Belgique écrivait au vice-Premier ministre et ministre des Finances :
« Le Moniteur belge du 31 décembre 1996, deuxième édition, publie un arrêté royal du 12 décembre 1996 portant des mesures en matière de lutte contre la fraude fiscale et en vue d'une meilleure perception de l'impôt.
Nous étions certes informés des intentions du gouvernement en ces matières exprimées lors de l'élaboration du budget 1997 et nous nous sommes abstenus de réagir à leur propos, estimant légitime que le gouvernement veuille assurer une perception correcte des impôts et empêcher que certains contribuables s'y soustraient en organisant leur insolvabilité.
Le contenu de l'arrêté précité et spécialement de son article 6 n'a toutefois pas manqué de nous surprendre en tant qu'il dépasse, selon nous, largement l'intention exprimée.
Cet article rend en effet notamment le cessionnaire d'une branche d'activité, ou d'universalité des biens, solidairement responsable des dettes d'impôt du cédant à concurrence du prix payé ou de la valeur des parts attribuées.
Ceci paraît a priori justifié quand il s'agit d'opérations où le cessionnaire n'est autre que (directement ou indirectement) le cédant qui fait ainsi échapper les biens composant l'activité cédée au privilège du Trésor.
Il n'a toutefois pas pu vous échapper qu'une telle mesure est de nature à générer des situations inacceptables lorsque cédant et cessionnaire sont totalement étrangers l'un à l'autre, et ce surtout quand de surcroît il s'agit de la cession de branches d'activité encore rentables d'une entreprise en difficulté qui doit faire face à un passif social important.
Cette mesure a, en effet, pour conséquence, notamment en cas de faillite, de faire échapper à la masse, au profit du Trésor, le produit de la cession, alors que des créances bénéficiant d'un privilège de rang supérieur à celles du fisc (rémunérations du personnel par exemple) n'auraient pas été totalement honorées.
Vous comprendrez que nous ne pouvons admettre de telles conséquences qui empêcheront désormais de trouver un repreneur pour des entreprises en difficulté. Nous voulons croire qu'il n'entre pas dans vos intentions de faire obstacle à de telles reprises dont un exemple, sans préjuger des dettes fiscales existant ou non dans ce cas, défraye actuellement la chronique. »
Selon le membre, la question est maintenant de savoir comment le ministre de la Justice voit de son côté l'application du projet de loi relative au concordat judiciaire vu le caractère extrêmement exigeant de cet arrêté royal du 12 décembre 1996.
Dans une lettre envoyée à son collègue le ministre de la Justice, M. Maystadt a déclaré qu'eu égard à la philosophie générale du projet de loi relatif au concordat judiciaire et à ses préoccupations majeures sous-jacentes, il lui paraît effectivement souhaitable de voir l'hypothèse d'une cession de fonds de commerce réalisée par un commissaire au sursis exclue du champ d'application de l'article 442bis , C.I.R. 92.
Cette dernière mesure, dont les objectifs propres restent par ailleurs manifestement étrangers à l'hypothèse ici envisagée ne peut, en effet, constituer un frein au transfert d'une entreprise en difficulté réalisé dans le cadre de la loi en projet. Pour cette raison, le ministre des Finances a demandé à son administration d'en tenir explicitement compte dans ses instructions aux receveurs.
D'autre part, dans le cadre du projet d'arrêté royal dont le but est de mieux définir le champ d'application de l'article 442bis et d'en rectifier certains effets involontaires, le ministre des Finances a prié son administration de prévoir une dérogation dans le texte lui-même tant pour le concordat judiciaire que pour la faillite.
9. Loi du 12 avril 1985 chargeant le Fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises du paiement d'une indemnité de transition
Mme Van der Wildt attire l'attention sur le fait qu'elle a déposé des amendements nºs 64 et 75 (doc. Sénat, nº 1-498/6, pp. 2 à 6) qui visent à apporter à cette loi une série de corrections qu'elle estime nécessaires depuis la révision de la loi relative au concordat judiciaire et de la loi sur les faillites.
Les amendements précités visent à étendre la mission du Fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises. En effet, en cas de concordat judiciaire, il se pose un problème de paiement des rémunérations des travailleurs. L'un des moyens de le résoudre est de modifier la loi du 12 avril 1985.
La membre se dit disposée à retirer ses amendements si le ministre veut lui indiquer la meilleure manière de résoudre le problème.
1. L'excusabilité
D'après un membre, le failli, une fois sa faillite clôturée, reprendra une nouvelle virginité. Le ministre ne craint-il pas les abus étant donné que, comme c'est déjà le cas actuellement en Belgique, même dans les toutes petites entreprises, la faillite est souvent un moyen de mettre fin à une situation tellement obérée qu'on n'en sort pas. Par après, le commerçant recommence, sous le nom de quelqu'un d'autre, les mêmes activités.
Certains commerçants font donc, en pratique, ce que permet le droit américain, c'est-à-dire d'aller de faillite en faillite.
Aux États-Unis, il y a des gens qui font une première fois faillite durant leurs études, lorsqu'ils ne parviennent pas à rembourser les prêts qu'ils ont contractés pour faire leurs études. Puis, ils entrent dans la vie des affaires, et y font une deuxième faillite, en sortent à nouveau, et ainsi de suite.
Cela deviendra aussi de plus en plus facile dans une grande Europe si nous arrivons à ce que la liberté d'établissement soit une réalité.
Le nouveau dispositif comporte-t-il des garde-fous pour éviter que nous n'entrions dans ce système ?
Un autre membre estime que l'excusabilité n'est pas seulement une source d'abus mais qu'elle peut aussi entraîner des faillites à répétition. Voilà pourquoi il demande que l'on soit prudent avant de l'accorder. L'on ne peut accepter le fait que certains hommes d'affaires aillent de faillite en faillite, même si celles-ci ne s'accompagnent pas d'abus mais résultent simplement de la prise de risques inconsidérés dès le départ, vide le principe de sa substance.
En ce qui concerne la critique selon laquelle l'instauration de l'excusabilité pourrait entraîner des abus, le ministre souligne que ceux-ci existaient déjà sous la forme de l'utilisation abusive de la personnalité juridique. Une telle pratique était discriminatoire à l'égard du commerçant-personne physique. Le ministre fait aussi référence à l'expérience de la doctrine américaine du « fresh-start » (nouveau départ) qui consiste à faire preuve de compréhension pour les échecs et à donner au failli une deuxième chance.
2. Faillites locales
Le ministre déclare qu'en matière d'internationalisation des faillites, le gouvernement a souhaité anticiper sur l'adoption de la convention relative aux procédures d'insolvabilité faite à Bruxelles le 23 novembre 1995. Cette convention prévoit la possibilité d'avoir des faillites locales, c'est-à-dire la possibilité de créer une masse au niveau de l'endroit où se trouve un établissement de l'entreprise même si la personne morale n'est pas établie dans le pays. Il sera donc possible d'ouvrir une faillite d'un établissement belge d'une société étrangère qui serait établie en Belgique avec création d'une masse, qui va répondre des obligations de l'entreprise au niveau des créanciers qui font leur déclaration de faillite en Belgique. Le gouvernement considère que ceci constitue une évolution importante par rapport au principe de l'universalité de la faillite qui avait cours jusqu'à présent. Il convient toutefois de signaler que l'Angleterre et l'Irlande n'ont pas signé la convention dans le délai prévu. Or, les amendements adoptés à la Chambre ont été introduits dans le projet de loi suite aux votes de la Chambre avec une entrée en vigueur qui dépend de l'entrée en vigueur de la convention. Cette convention est actuellement au « purgatoire ». Elle pourrait devenir caduque sauf si le Royaume-Uni et l'Irlande devaient signer cette convention, auquel cas elle pourrait être relevée de caducité et porter toujours la date du 23 novembre 1995. Par conséquent, le gouvernement estime que le texte de l'article 3 pourrait être laissé tel qu'il est.
Lorsque le ministre parle de faillites locales, il semble à un intervenant qu'il faudrait plutôt utiliser le terme nationale. Si une entreprise belge tombe en faillite et dispose d'une succursale par exemple en Allemagne dont elle ne détiendrait pas les actions, la filiale locale allemande ne tomberait pas en faillite.
Le ministre pourrait-il expliquer ce qu'il entend par locale ?
L'expression « faillite locale » est empruntée, selon le ministre, à la convention européenne relative aux procédures d'insolvabilité. Il serait judicieux de conserver cette expression afin d'éviter des difficultés d'interprétation.
3. L'abus de biens sociaux
Un commissaire demande au ministre quelques explications à ce sujet.
Un autre membre se réjouit des dispositions pénales que contient le projet, en particulier la sanction en cas d'abus de biens sociaux. L'orateur souligne toutefois que la portée de cette disposition doit être précisée davantage. Il se demande à cet égard si on peut considérer l'abus de biens sociaux comme un délit constant, qui ne se prescrit pas.
Le ministre reviendra sur ce point lors de la discussion de l'article 131.
4. Période suspecte
Le ministre déclare qu'un effort a été fait au niveau des faillites frauduleuses. Un certain nombre de dispositions sont spécialement consacrées à ce thème avec notamment la possibilité de faire remonter la période suspecte jusqu'au jour de la déclaration de liquidation d'une société. La période suspecte peut ainsi remonter à plus de six mois dans l'hypothèse d'une liquidation frauduleuse. Un certain nombre de pratiques organisant le déplacement du siège de la société, en vue de rendre plus difficile, notamment pour le parquet mais aussi pour les créanciers, la surveillance de la société, sont rendues inopérantes en créant une compétence parallèle du tribunal du siège actuel mais également du tribunal du siège où la société est établie dans l'année précédant la déclaration de faillite. Cette mesure permet d'épuiser l'étude d'un dossier pendant une période de temps suffisamment longue auprès d'un parquet.
Un membre constate qu'en principe, la période suspecte reste de six mois. D'après l'intervenant, il faudrait savoir dans quels cas elle peut être allongée. Elle peut déjà l'être en vertu de la législation actuelle, dans des circonstances frauduleuses évidentes mais qui sont exceptionnelles.
Dans ce projet, cela semble être plus courant et plus systématique.
Cela a des implications, car si des opérations ont été faites dans un régime de période suspecte, cela peut entraîner une insécurité économique et juridique importante. Et, dans ce cas, au lieu d'aider l'entreprise à mieux maîtriser ses difficultés, si on reste dans l'incertitude quant à la durée de la période au cours de laquelle les opérations sont soumises au doute, l'insécurité économique et juridique sera aggravée.
Cet allongement restera-t-il occasionnel ou non ?
Une autre intervenante estime que la période suspecte est devenue beaucoup trop large, ce qui peut générer une insécurité juridique relativement importante.
Le ministre déclare que si on a allongé la période suspecte en cas de liquidation, c'est parce que l'on a constaté que la procédure de liquidation était sujette à nombre d'abus. La possibilité de prolonger la période suspecte participe précisément de la volonté de lutter contre ces abus.
En ce qui concerne la problématique des déplacements successifs du siège des sociétés en difficultés au cours de la période précédant la déclaration de la faillite, un membre attire l'attention du ministre sur les préoccupations des milieux judiciaires des tribunaux de commerce à propos de la répartition des compétences envisagées.
5. Monopole Caisse des dépôts et des consignations
Un membre émet des objections au maintien du monopole, dépassé, selon lui, de la Caisse des dépôts et consignations.
Une autre commissaire se demande s'il faut bien garder ce système archaïque. N'y a-t-il pas un autre moyen plus actif ?
Le ministre renvoie à la discussion sur l'article 51 du projet de loi sur les faillites.
6. Statut des curateurs et des juges-commissaires
D'après le ministre, le projet sur les faillites fait aussi un effort en matière de transparence par le fait qu'un certain nombre d'obligations sont imposées aux curateurs en termes de rapports et en termes d'assemblées générales des créanciers. Il y a aussi l'organisation d'un dossier de la faillite que chacun pourra consulter.
En ce qui concerne l'intervention du curateur, un certain nombre de choses sont précisées comme par exemple le fait qu'il doit nécessairement être avocat. La question des honoraires est explicitement traitée. Il est prévu un arrêté royal en la matière tout comme dans la législation ancienne, mais le ministre s'est personnellement engagé à commencer à préparer cet arrêté royal dès l'adoption du texte de loi.
Un membre estime que pour ce qui est des juges-commissaires, il faudrait prévoir une condition de qualification afin d'éviter toute possibilité de confusion d'intérêts.
Un autre commissaire estime qu'il faut mettre fin au monopole des avocats du barreau en ce qui concerne l'exercice de la curatelle, de sorte que d'autres catégories professionnelles puissent également y accéder.
Pour ce qui est de la fonction de liquidateur, l'intervenant plaide pour des conditions plus sévères. Cela implique certes un relèvement de seuil, mais qui paraît néanmoins justifié par la position importante qu'occupe le liquidateur dans l'ensemble de la procédure.
En ce qui concerne les qualifications du personnel appelé à jouer un rôle dans la faillite, le ministre vise à une spécialisation. Le projet permet de nommer des juges consulaires parmi les experts-comptables et les réviseurs. Le ministre précise que dès l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, les curateurs seront mieux contrôlés. Selon le ministre, le curateur doit rester un avocat, en raison des compétences juridiques requises, mais rien n'empêche que le curateur soit assisté par des spécialistes qui lui seraient adjoints en fonction des besoins de la faillite. Les implications juridiques de la faillite sont cependant trop importantes pour que l'on puisse rompre avec le monopole des avocats, mais à l'avenir, des réviseurs et des experts-comptables pourront assister le curateur.
Le ministre confirme qu'en matière de formation et d'information, on devra fournir un effort particulier, qui concernera aussi bien le personnel de la justice que le grand public.
Le ministre souligne une nouvelle fois l'importance des services de dépistage qui seront au coeur de toute la procédure.
7. L'emploi après le jugement déclaratif de faillite
Une commissaire se demande s'il ne serait pas opportun qu'après une déclaration de faillite, le personnel repris puisse être payé à charge de la masse et qu'il soit assuré d'être rémunéré pour ses prestations. Selon l'intervenante, le fait que le personnel réengagé n'est pas sûr du tout d'être payé, implique un désintérêt et une non-volonté qui peut mettre en péril la reprise éventuelle des activités.
Un autre membre attire l'attention sur les effets que l'absence de décision du curateur en la matière pendant les quinze jours qui suivent le jugement déclaratif de faillite peut avoir sur les contrats de travail individuels.
Quelle est la position des travailleurs dans une telle situation ? Obtiendront-ils des indemnités de suspension ou de rupture de contrat ? Quelle est la position des travailleurs protégés ? Leur contrat est-il tout simplement résilié ? Quelle est leur position s'ils avaient insisté pendant le délai de quinze jours pour que l'on poursuive les activités ou que l'on demande un concordat judiciaire et qu le curateur prenne la décision contraire ?
8. Conditions de la faillite
Selon un commissaire, il convient de supprimer en l'occurrence la condition d'ébranlement du crédit. Lors des discussions à la Chambre, on a commencé par la supprimer, pour la rétablir ensuite et décider finalement d'inclure dans le projet, parmi les conditions de la faillite, une disposition disant « qui a cessé ses paiements de manière durable et dont le crédit se trouve ébranlé ».
Pour que la distinction soit claire entre la procédure de concordat judiciaire et celle de faillite, il faut, selon l'intervenant, supprimer la condition de l'ébranlement du crédit dans la deuxième procédure.
Dans ce commentaire, l'on ne mentionne que les articles qui ont fait l'objet d'amendements.
Article 2
M. Hatry introduit l'amendement nº 27 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, pp. 3 et 4), visant à étendre le champ d'application de la loi aux personnes qui, même sans but de lucre, sont organisées sur des bases commerciales. Ces personnes seraient, pour l'application de cette loi, assimilée aux commerçants.
L'intervenant souligne que peuvent exister des cas-limites où des particuliers ont fait irrégulièrement des actes de commerce et cependant ne peuvent pas être mis en faillite.
Le ministre se réfère à la discussion détaillée qui a eu lieu à la Chambre (doc. Chambre, 1996-1997, nº 329/17, 1995-1996, pp. 40-45). Il ne désire pas que par une extension du champ d'application, on admette formellement que les a.s.b.l. puissent poser des actes de commerce. En outre, il annonce que l'on prépare une modification de la législation sur les a.s.b.l. qui permettra de lutter plus efficacement contre l'usage abusif de cette institution juridique. Enfin, il renvoie au projet de loi relative au surendettement, qui complète la législation sur les faillites.
Le ministre répète que les moyens de requalification existants suffisent pour combattre les montages abusifs utilisant l'a.s.b.l. Il n'est donc pas nécessaire de revoir ici la finalité des a.s.b.l. L'amendement est d'ailleurs formulé de manière telle qu'il n'ouvre pas de possibilités nouvelles par rapport à l'article 18 de la loi du 27 juin 1921. Si des mesures supplémentaires devaient malgré tout s'avérer nécessaires, c'est dans la législation sur les a.s.b.l. qu'il faudrait les inscrire.
L'auteur de l'amendement estime cependant que plusieurs cas récents de fraude sont de nature à exiger une réglementation stricte.
Le ministre se réfère aux différentes mesures existantes pour sanctionner les abus.
Le membre reviendra sur ce sujet lors de la discussion du projet sur les faillites.
Le ministre ajoute qu'il estime qu'il est possible qu'une a.s.b.l. fasse une demande de concordat. À cet effet, l'a.s.b.l. devra reconnaître qu'elle est une fausse a.s.b.l. et qu'elle exerce en fait une activité commerciale.
Le ministre communique l'aperçu suivant de la jurisprudence sur les a.s.b.l. :
« Comme leur nom l'indique, les a.s.b.l. ne poursuivent pas un but de lucre.
La Cour de cassation décide de façon constante que le but de lucre est le critère permettant de distinguer la société de l'association et qu'il est de l'essence même de tout acte de commerce (v. Cass. 30 décembre 1948, Pas. I, 489; Cass. 9 novembre 1948, Pas., I, 623; Cass. 25 février 1935, Pas., I, 170).
Il arrive fréquemment qu'une a.s.b.l. soit se dote d'un objet statutaire commercial (i), soit exerce en pratique une activité commerciale vouée à l'enrichissement de ses membres en contradiction avec son objet social (ii).
(i) Dans le premier cas, l'association pouvait être déclarée nulle par le juge, être disqualifiée et traitée comme une société commerciale. N'ayant pas accompli les formalités prescrites par les lois coordonnées sur les sociétés commerciales, elle était dès lors qualifiée de société en nom collectif irrégulière. ('T Kint, Rép. Not. T. XIV, v. ASBL, nº 84).
Cette société se voyait par conséquent appliquer toutes les règles relatives aux sociétés commerciales; (v. Bruxelles, 16 mai 1984, J.T., 1985, p. 391; Comm. Bruges 29 mars 1988, J.T., 1990, p. 332; Anvers 6 janvier 1987, F.J.F., 1988, p. 251; Comm. Gand 6 janvier 1989, T.G.R., 1989, p. 21). Elle pouvait en pareille hypothèse être déclarée en faillite. Les associés étaient solidairement tenus des dettes de la société et personnellement considérés comme commerçants (v. J. Paix Ostende 23 novembre 1993, T.R.V., 1994, p. 361).
On observera toutefois que la modification de l'alinéa 2 de l'article 2 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales a bouleversé cette situation car, étant donné que l'acquisition de la personnalité morale s'effectue par le dépôt des extraits prévus par l'article 10 de cette même loi et non plus par la déclaration, écrite ou non, des parties ou la création par les parties d'une situation juridique qualifiable de société, la requalification de l'A.S.B.L. en société en nom collectif s'avère impossible car celle-ci ne peut exister et jouir de la personnalité juridique à défaut de ce dépôt (Coipel, Répertoire Notarial. Livre II, nº 223).
En vertu de l'alinéa 3 de l'article 2, si le juge qui prononce la nullité de l'a.s.b.l. constate que les parties étaient animées d'une intention associative qu'un but de lucre sous tendait l'activité exercée, que la « société » ainsi formée entre les parties n'est ni une société en formation, ni ne répond aux conditions d'une association momentanée ou d'une association en participation; il devra appliquer au groupement considéré les règles du Code civil et l'article 17 des lois coordonnées.
Cet article prévoit que l'activité s'est faite sous une raison sociale, l'ensemble des associés est responsable solidairement des engagements pris par l'un de ceux-ci; ce qui ne s'écarte pas des conséquences de la faillite de la société en nom collectif (Liège, 9 juin 1994, RPS, 1994, p. 135).
Si par contre le juge constate l'absence de but de lucre, mais que les parties étaient bien animées d'une intention associative, le groupement échappe à l'application de l'article 2 susmentionné et l'on se trouve en présence d'une association de fait qui peut se voir appliquer analogiquement certaines dispositions du Code civil (Mons, 18 janvier 1994, RPS, 1994, p. 128, alinéa 4 in fine). La Cour rappelle qui si on ne peut être lié contractuellement avec une personne morale inexistante, telle qu'une asociation de fait, on peut par contre l'être avec l'ensemble des associés (Mons, op. cit., p. 128, alinéa 5; Cass. 6 novembre 1961, Pas. 1962, I, p. 278).
(ii) Dans le second cas, la jurisprudence considère quasi unanimement qu'il ne peut être question de requalifier l'a.s.b.l. mais uniquement d'en prononcer la dissolution, à la demande d'un associé ou de tout tiers intéressé, dans les conditions prévues par l'article 18 de la loi du 27 juin 1921 (v. 'T Kint, op. cit. nº 79.1; Bruxelles, 10 février 1988, J.T., 1988, p. 586; Anvers, 30 mars 1990, R.W. 1989-1990, p. 1402).
La doctrine envisage également certaines méthodes permettant d'actionner les a.s.b.l. faussement utilisées. Le demandeur peut recourir à la théorie de la simulation en démontrant la fictivité de l'a.s.b.l. dont le fondateur n'a jamais visé qu'à son enrichissement personnel. Le tribunal peut, vu le dépassement du but, attribuer les activités non à l'a.s.b.l., mais aux personnes les ayant effectivement exercées (le juge considèrerait le cas échéant que la collaboration de celles-ci constitue une société irrégulière (S.N.C., dont la faillite peut être prononcée). Le principe général d'interdiction de l'abus de droit peut être invoqué : le recours abusif à la personnalité juridique et aux formes de personnes morales existant en droit dont l'a.s.b.l., est dès lors interdit. Le tribunal peut sur cette base rétablir la situation sous une forme juridique de société ou encore mettre fin à la personnalité morale. »
Article 4
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 1 (doc. Sénat, nº 1-498/2, 1996-1997, p. 1) tendant à apporter une correction d'ordre linguistique au texte de l'article 4.
L'amendement ne suscite aucune objection.
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 2 (ibidem , pp. 2 et 3) visant à compléter les règles de publication applicables au concordat judiciaire par celles que la loi sur les faillites impose pour les déclarations de faillite d'office.
Un autre membre objecte qu'il est préférable que les règles relatives à la publication des décisions se rapportant à des faillites figurent uniquement dans la loi sur les faillites.
Le ministre confirme que les dispositions de ladite loi doivent être respectées en l'occurrence. Il estime dès lors que l'amendement nº 2 est superflu.
Madame Milquet dépose un amendement nº 9 (doc. Sénat, nº 1-498, 1996-1997, p. 1) qui donne à la publication au Moniteur Belge valeur de notification.
Un membre trouve que cela ne va pas de soi. Il pense par exemple au commerçant qui se trouverait à l'étranger ou en prison et n'aurait donc pas la possibilité de lire le Moniteur belge . Dans ce cas, certains délais, pour faire opposition par exemple, n'en commenceraient pas moins à courir.
Pour le ministre, il est inutile de paraphraser les effets d'une publication au Moniteur belge , qui vaut notification générale de la décision à tous les intéressés. (H. Geinger, C. Van Buggenhout, C. Van Heuverswyn, « Overzicht van rechtspraak : het faillissement en het gerechtelijk akkoord » , T.P.R., 1997, 960, nºs 69-70).
Un membre désire savoir quelles sont les décisions qui doivent être publiées au Moniteur belge .
Le ministre cite comme exemple la décision qui accorde au débiteur un sursis provisoire.
Le membre aimerait savoir quant les délais de recours commencent à courir en pareil cas.
Un autre membre ajoute qu'en droit commercial souvent une distinction est faite en termes d'opposabilité entre la société et les tiers. Ce même membre rappelle les mésaventures du Moniteur belge daté du 31 décembre 1996, mais paru plus tard. Une situation pourrait se produire dans laquelle le Moniteur belge serait publié alors que le délai d'opposition est écoulé.
M. Vandenberghe dépose l'amendement nº 20 (doc. Sénat nº 1-498/4, 1996-1997, p. 1). L'insertion proposée précise que la publication au Moniteur belge vaut présomption réfutable de notification.
La discussion sera reprise en commission de la Justice.
Article 5
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 3 (Doc. Sénat, nº 1-498/2, 1996-1997, p. 2) tendant à supprimer, au premier alinéa de l'article, les mots « ou les personnes morales » qui sont superflus, puisque le terme « commerçant » englobe les personnes morales et les personnes physiques.
Cet amendement ne soulève aucune objection.
M. Vandenberghe dépose également un amendement nº 4 (ibidem , p. 2) qui vise à adapter le texte de la disposition de l'article 5 compte tenu de la modification prévue par l'amendement nº 3 auquel il fait suite.
Cet amendement ne soulève pas non plus d'objections.
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 5 (ibidem , p. 2) qui vise à l'utilisation d'une terminologie plus logique et, plus précisement, à remplacer le mot « débiteur » par le mot « commerçant ».
Cet amendement ne soulève aucune observation.
Mme Milquet introduit un amendement nº 10 (Doc. Sénat, nº 1-498/3, 1996/1997, p. 2), qui a pour but de rendre la formulation de l'alinéa 2 plus précise.
Plusieurs membres marquent leur accord à cette correction.
M. Vandenberghe dépose un amendement (nº 21, Doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-4997, p. 2) qui vise à mettre en concordance le texte français et le texte néerlandais du début de l'article 5 et, notamment, à supprimer le mot « alle » dans le texte néerlandais.
Le ministre approuve la proposition de modification.
Un autre membre souligne l'impossibilité pratique pour les greffes de rassembler tous les renseignements et éléments utiles.
Le ministre explique qu'il s'agit de consacrer à l'article 5 un principe qui est ensuite spécifié aux articles 6 et 7. Les greffes devront traiter les informations qui leur sont transmises par des tiers. De plus, il s'agit ici de formaliser une pratique existante de collecte de « clignotants ».
Un membre estime cependant qu'il s'agit dans le nouveau projet d'aller plus loin que la pratique existante. Il s'agit non pas de détecter les entreprises qui doivent être déclarées en faillite, mais bien de sauver des entreprises qui éprouvent des difficultés. Ceci implique que le travail des services de dépistage sera plus important.
Un autre membre estime que l'article 5 ne doit pas être interprété de manière absolue et littérale.
Le ministre partage cet avis et rappelle le but visé par la disposition pour ce qui est de la collecte des données (« ... difficultés financières telles que la continuité de leur entreprise peut être mise en péril... »).
Un autre membre estime que la disposition peut toutefois concerner des entreprises financièrement saines, car on ne peut exclure non plus que la continuité de celles-ci soit menacée.
Le ministre souligne que l'on ne vise nullement à anticiper intégralement les problèmes et que la disposition en question n'est, dès lors, pas normative. Les greffes ne sont pas chargés d'une mission d'instruction comme le parquet.
Un membre estime que le ministre part d'une fausse idée qui est celle de croire que des entreprises respectent scrupuleusement leurs obligations en matière de dépôt de comptes annuels et qu'il n'est donc pas nécessaire de rechercher activement les données.
Un membre attire l'attention sur le risque qui est attaché à la mission des greffes. D'après lui, les créanciers dont les droits ont été lésés pourraient arguer du fait que les greffes n'ont pas rassemblés à temps tous les renseignements grâce auxquels l'on aurait pu éviter le problème. La responsabilité de l'État belge pourrait dès lors être mise en cause.
Le ministre confirme que les données qui doivent être transmises aux greffes du tribunal de commerce ne sont pas les seules à devoir être rassemblées. Les greffes ne peuvent pas se contenter de recueillir passivement des informations. Le but de la mesure en question est d'imposer une obligation générale qui soit davantage une obligation de rassembler qu'une obligation de rechercher.
Le ministre se dit opposé à la deuxième partie de l'amendement nº 21 qui vise à remplacer les mots « rassemblés » par les mots « tenus à jour », ce qui aurait pour effet de limiter l'obligation de recueillir des renseignements.
L'auteur de l'amendement nº 21 le retire.
Article 7
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 41 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 11). Cet amendement vise à rétablir la logique du texte. Un commerçant peut en effet être à la fois une personne physique et une personne morale. Voilà pourquoi, il y a lieu de remplacer, au premier alinéa de cet article, les mots « ou de leur siège social, s'il s'agit de personnes morales » par les mots « ou de leur siège social », de remplacer aux deuxième et troisième alinéas les mots « ou, s'il s'agit de personnes morales, leur siège social » par les mots « ou leur siège social » et de supprimer, au quatrième alinéa, les mots « s'il s'agit d'une personne morale ».
M. Hatry propose un amendement nº 56 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997, p. 4) qui a pour but de modifier le deuxième alinéa de l'article 7. Il y est prévu que l'O.N.S.S. a l'obligation de transmettre une liste des commerçants qui n'ont plus payé du tout leurs cotisations. L'auteur de l'amendement estime qu'en réalité il faudrait que cette obligation incombe à l'O.N.S.S. dès que le commerçant ne paye plus une partie des cotisations.
Le ministre s'inquiète des conséquences de l'acceptation de cet amendement. Les listes que devraient remettre aussi bien l'O.N.S.S. que l'administration fiscale risqueraient de devenir particulièrement longues.
La proposition d'un membre de sous-amender la proposition en parlant d'une partie « substantielle » est également réfutée par le ministre qui craint que les fonctionnaires ne soient confrontés à de sérieux problèmes d'application.
Un membre déclare que la disposition de l'article 7 est interprétée de toute évidence au sens large, compte tenu des circonstances concrètes du cas.
Un amendement nº 57 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997) est introduit par M. Hatry. Il s'agit là d'adapter le texte à la fédéralisation de l'agréation des entrepreneurs. Étant donné qu'il s'agit d'une compétence régionale, il faudrait écrire « le ministre régional ».
Le ministre déclare qu'il s'agit d'une compétence partagée des autorités fédérales et des autorités régionales, les premières ayant compétence réglementaire et les deuxièmes ayant la compétence de décision individuelle. Le texte visé à organiser une collaboration informelle entre les diverses autorités.
Un membre fait valoir que la formulation reste particulièrement malheureuse parce que le ministre fédéral visé n'a plus l'agréation des entrepreneurs dans ses attributions.
Le ministre fait remarquer au membre que la Cour d'Arbitrage a pourtant utilisé cette terminologie lorsqu'elle s'est prononcée sur la démarcation des compétences : « En matière d'agréation des entrepreneurs, la répartition des compétences se fait entre règles générales et applications individuelles ». (Cour d'Arbitrage, nr. 79/92, 23 décembre 1992, Moniteur Belge , 15 janvier 1993, 603; J.T., 1993-1994, 247). Elle parle donc bien de la matière de l'agréation des entrepreneurs.
Le ministre répète qu'il faut lire le texte en tenant compte de l'indispensable collaboration et concertation entre ministres régionaux et ministres fédéraux concernés.
Un membre se demande enfin si le législateur fédéral peut imposer des obligations au pouvoir exécutif régional.
Article 8
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 22 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 2). Cet amendement vise, d'une part, à faire mettre en concordance le texte français et le texte néerlandais de cet article, en remplaçant, au deuxième alinéa du texte néerlandais, les mots « tot stand brengen » par le mot « toelaten » et, d'autre part, à simplifier le texte en remplaçant les mots « les rapprochements, interconnexions ou toute autre forme de » par le mot « la ».
À la suite de l'adoption de l'amendement proposé, le texte français devrait être rédige comme suit : « Il peut ainsi autoriser toute forme de mise en relation ».
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 23 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997) visant à remplacer l'intitulé par les mots « Un concordat judiciaire », pour préciser les choses.
Article 9
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 6 (doc. Sénat, nº 1-498/2, 1996-1997, p. 3) parce que l'on met trop l'accent sur l'apurement du passif et que l'on donne ainsi l'impression que la loi vise à ce que toutes les dettes soient toujours remboursées. Voilà pourquoi il serait préférable de parler de « redressement financier ».
Deux membres soulignent que la modification proposée menace la position des créanciers parce qu'elle abandonne la notion de paiement des dettes. Ils soulignent l'importance du mot « passif ».
L'auteur de l'amendement répond que le fait que les créanciers doivent approuver le plan est le garant de leur intérêts.
Le ministre renvoie à la discussion qui s'est déroulée à cet égard à la Chambre (doc. Chambre, nº 329/17, 1995-1996, pp. 51-52), laquelle a adopté un amendement visant à substituer, dans le texte néerlandais, la notion de « aanzuivering van het passief » par la notion de « sanering van het passief ». L'on a rendu possible ainsi un réaménagement de la dette et l'on n'a pas fait de la perspective d'un remboursement intégral une condition d'application indispensable.
Il estime que le souhait de l'auteur a déjà été exaucé.
Ayant pris acte de ces précisions, Mme Van der Wildt retire son amendement.
Afin de donner au concordat un terrain d'application plus large, M. Hatry introduit un amendement nº 28 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 5) qui vise à rendre possible l'octroi du concordat au débiteur dès que l'avenir de son entreprise est compromis. L'auteur de l'amendement donne l'exemple d'une entreprise qui fait de la monoculture et qui dispose d'un monopole dans ce domaine. Si soudain une entreprise concurrente apparaît, l'entreprise ne sera pas menacée immédiatement d'interruption de paiements, mais à longue échéance l'entreprise pourrait se retrouver dans de sérieux problèmes.
Le ministre estime cependant que les conditions prévues à l'article 9 sont suffisamment larges pour couvrir tout le terrain des entreprises en difficultés, et donc également l'entreprise citée à titre d'exemple par le membre intervenant. Il fait référence au nouveau concept de continuïté qui ne nécessite pas l'interruption des paiements. Il estime enfin que les conditions d'accès au concordat sont suffisamment larges et correspondent donc à cet égard au but recherché du concordat judiciaire sous sa nouvelle forme.
Un membre fait également valoir que la notion de l'interruption temporaire des paiements est trop vague.
Le ministre souligne qu'il faut considérer cette condition comme le contre-poids de l'article 2 du projet de loi sur les faillites qui pose la condition de la cessation de paiements d'une manière durable. Quant au capital social visé, il faut l'interpréter comme à l'article 103 des L.C.S.C.
Dans son amendement nº 58 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997, p. 4) M. Hatry propose de transformer la présomption irréfragable en une présomption réfragable.
Le ministre souligne qu'une entreprise peut demander un concordat judiciaire dès que sa continuïté est menacée. La présomption visée par l'amendement n'est qu'une indication, sans que le juge ne perde pour autant le pouvoir de décider si oui ou non il reconnaît le concordat. Il estime qu'il faut conserver les mots « en tout cas » parce que l'idée de cette disposition est d'objectiver dans un cas bien précis un des critères qui sont pris en compte dans la décision de reconnaître le concordat judiciaire.
M. Hatry propose à cet égard l'amendement subsidiaire nº 79 (doc. Sénat, nº 1-498/7, 1996-1997, p. 3) qui prévoit que la continuité peut en tous les cas être considérée comme compromise si les pertes ont réduit l'actif net à moins de la valeur du capital social.
Article 10
Mme Milquet introduit un amendement nº 11 (doc. Sénat, nº 1-498/3, 1996-1997, p. 2) visant à donner aux chambres d'enquête commerciale l'accès aux données prévues à l'article 5.
Le ministre répond qu'il s'agit là justement de la portée du projet de loi que de permettre aux greffes des tribunaux de commerce de rassembler un certain nombre de renseignements. Il déclare ne pas avoir d'objection envers l'amendement, si ce n'est de savoir s'il est vraiment nécessaire.
M. Hatry propose la suppression de l'article dans son amendement nº 29 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997). Il estime que toute la question des enquêtes commerciales doit être revue.
Le ministre déclare qu'il s'agit d'un choix politique que d'institutionaliser les services d'enquêtes commerciales. L'organisation légale permet justement de résoudre un grand nombre de problèmes tel l'échange d'informations avec les institutions régionales.
L'auteur de l'amendement estime que trop de pouvoirs sont donnés aux services d'enquêtes commerciales. Il est fait référence au cas des Forges de Clabecq où la protection des tiers a été insuffisante. Il demande que ceci soit expressément réglé.
Un membre se demande à cet égard si un tiers peut refuser de présenter certains documents.
Le ministre estime qu'au stade actuel, il n'est encore question d'aucune procédure concrète et, par conséquent, qu'aucun juge n'est en mesure d'ordonner la présentation des documents. Les articles 877 et suivants du Code judiciaire ne sont donc pas applicables en l'espèce et aucune sanction ne peut être infligée aux tiers qui refusent de présenter des documents.
M. Hatry dépose un amendement subsidiaire nº 77 (doc. Sénat, nº 1-498/7, 1996-1997, pp. 2 et 3) qui entend régler les droits et obligations des tiers dans le cadre du dépistage des entreprises en difficultés.
Le ministre déclare que le texte actuel place le juge au centre de la procédure. C'est à lui de décider de convoquer certaines personnes. C'est également à lui que revient la décision de demander la présentation de certains documents. Le ministre estime que dans l'amendement proposé les rôles sont inversés. Il revient aux créanciers et aux dispensateurs de crédit de demander à être entendu. Le ministre y voit un risque au niveau de la discrétion indispensable dans le cadre du dépistage d'entreprises en difficultés. La publicité prévue dans l'amendement menacerait de surcroît la discrétion requise. Le ministre estime qu'il y a lieu de responsabiliser les greffiers. Il se déclare conscient de la nécessité d'un suivi du travail des tribunaux.
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 42 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 11) qui doit permettre d'éviter que l'on doive mentionner explicitement les personnes morales. Le texte actuel donne à penser que le commerçant ne peut pas être une personne morale.
L'amendement ne soulève aucune objection.
Le ministre transmet encore la note suivante sur les chambres d'enquête commerciale.
« En instituant la faillite d'office, l'article 442, alinéa 1er de la loi de 1851 investissait le tribunal de commerce, selon les termes du Président de la Commission du Sénat lors des travaux préparatoires, d'une « haute mission de surveillance sur les commerçants soumis à leur juridiction » en vue de mettre fin à leurs activités « si le désordre de leurs affaires se révèle ».
Pendant plus d'un siècle les initiatives prises sur cette base sont demeurées exceptionnelles. A partir des années 1960, certains référendaires consciencieux les ont multipliées, à l'exemple de ce que Monsieur Cloquet avait entrepris au tribunal de commerce de Saint-Nicolas depuis 1954. En 1966, un service spécial dit « des enquêtes commerciales », fut organisé à cet effet entre autres au tribunal de commerce de Bruxelles. À l'époque, la situation du référendaire, qui n'était en droit que le conseiller du tribunal, lui permettait d'intervenir officieusement.
Avec la professionnalisation des tribunaux de commerce depuis le Code judiciaire, le rôle de ces services a cependant pris une ampleur et une portée sans commune mesure avec la mission originaire. Certains présidents de tribunaux ont ainsi institué un contrôle systématique sur le fonctionnement de très nombreuses entreprises de leur ressort et se sont arrogés un droit de regard dans tous les plans de redressement, ce qui, avec la multiplication des difficultés d'entreprises au cours de la crise économique leur a donné un pouvoir considérable.
La Présidente du tribunal de Commerce de Namur, Madame Christine Matray, a bien souligné dans une étude (1) approfondie, la diversité du fonctionnement des enquêtes commerciales, l'article 442 n'étant pas appliqué dans tous les tribunaux.
« En 1993, les présidents des tribunaux de commerce ont accepté de répondre à un questionnaire relatif à la tenue ou à l'absence d'enquêtes dans leur arrondissement. Les réponses, qui servent de base aux chiffres cités dans cette note, reflètent la situation de 25 arrondissements sur les 27 que compte le pays.
Dans 7 arrondissements, il n'existe aucun service de dépistage. Les chefs de corps concernés justifient leur choix en exprimant la conviction qu'à l'heure actuelle, en l'absence de texte précis régissant la procédure, les enquêtes peuvent être irrégulières ou abusives. La référence au manque de moyens est minoritaire.
Il s'impose donc de constater qu'aujourd'hui, selon l'arrondissement où elles sont implantées, les entreprises de ce pays sont ou non l'objet d'une attention particulière d'un tribunal de commerce. Sans doute, les réticences au dépistage s'expriment-elles plutôt dans les petits arrondissements. L'essentiel de l'économie nationale ne se joue toutefois pas à Bruxelles. Des faillites retentissantes surviennent aussi en province, telles, dans un passé récent, et pour la seule partie francophone du pays, la faillite d'Interagri dans l'arrondissement judiciaire de Huy, ou celle de Donnay dans l'arrondissement de Dinant ou encore celle de la Cellulose des Ardennes dans l'arrondissement judiciaire d'Arlon. Dans les deux premiers arrondissements cités, il n'y a pas d'enquêtes commerciales. Dans l'arrondissement judiciaire d'Arlon, le président siège aux enquêtes et à l'audience publique, étant le seul magistrat professionnel à pouvoir remplir ces fonctions.
Dans les arrondissements où le dépistage est organisé, trouve-t-on des critères et des procédures identiques ? La réponse mérite des nuances.
De façon presque unanime, la direction générale du service d'enquêtes commerciales est assumée par un magistrat professionnel, soit le président lui-même, soit un juge désigné à cette fin. C'est ce magistrat qui décide de l'ouverture d'une enquête ou de la mise en oeuvre de la procédure en audience publique. Dans un arrondissement, la maîtrise du traitement des informations, la décision d'investiguer et la convocation en audience publique sont le privilège jalousement gardé du milieu consulaire.
Dans sa Mercuriale de 1986, Monsieur le Procureur Général Krings relevait que, de façon notoire, les entreprises se sachant en difficulté venaient consulter le service d'enquête commerciale dans le but évident d'obtenir certains conseils. À la question de savoir quelle est la fréquence actuelle de ces démarches, la moitié des magistrats répondent qu'elles se présentent « parfois ». Dans quelques arrondissements néerlandophones, elles n'ont jamais été constatées. Dans quelques arrondissements francophones, la réponse est qu'elles se présentent « souvent » et s'adressent généralement au président lui-même même lorsqu'il existe un service de dépistage confié à d'autres juges. Il est permis de penser que la conception personnelle du chef de corps sur l'ampleur de sa mission dans l'ordre économique dicte, au fil du temps, l'émergence de tels usages.
Une réelle disparité caractérise les réponses données à la question de savoir dans quelle proportion, ou selon quels critères, les informations récoltées au niveau du tribunal de commerce donnent lieu à l'ouverture d'une enquête. On sait déjà que dans un quart des arrondissements, le dépistage est inconnu. Sur la base du même type d'informations rassemblées au sein des juridictions, l'ouverture d'une enquête est « occasionnelle » dans 4 arrondissements, « fréquente » dans 6 arrondissements, et « systématique » dans 8 arrondissements, ce qui révèle des divergences assez spectaculaires dans le traitement du même type d'informations rassemblées dans les greffes : prôtets, fiches ONSS, condamnations prononcées par d'autres juridictions, plaintes de créanciers, etc.
Dans les arrondissements où un service d'enquêtes a été mis en place, quel type d'informations est rassemblé dans les dossiers ?
Les tribunaux peuvent recevoir des administrations fiscales des informations relatives aux dettes des entreprises vis-à-vis du Trésor. L'article 244 du code des impôts sur le revenu et l'article 93bis du code de la TVA, tous deux insérés dans un chapitre consacré au secret professionnel, disposent que les fonctionnaires des administrations concernées restent dans l'exercice de leurs fonctions et ne trahissent donc pas le secret professionnel lorsqu'ils communiquent aux autres services administratifs de l'Etat, aux parquets et aux greffes des cours et tribunaux des renseignements qui doivent permettre à ces institutions d'assurer l'exécution de leur mission légale. Des communications spontanées sont fréquentes, là où s'installe un climat de confiance et de respect mutuel entre les juridictions et les administrations.
En vertu de l'article 12 de la loi du 27 juin 1969, l'ONSS communique le montant des créances dues par les employeurs à ceux qui peuvent justifier d'un intérêt légitime. Dans la pratique, les présidents des tribunaux de commerce obtiennent copie des condamnations prononcées à la requête de l'ONSS par les tribunaux du travail. Ils reçoivent aussi les fiches établies de façon trimestrielle pour les arriérés de plus de 500 000 francs.
Les comptes annuels doivent mentionner les sommes échues et impayées à l'ONSS et aux administrations fiscales, même si des délais de paiement ont été accordés. S'il n'existe pas de mention à ce sujet dans l'annexe des comptes, l'article 80, 6º, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales prescrit le dépôt d'un document contenant ce type d'informations.
Ces quelques dispositions ont été évoquées pour souligner la publicité ponctuelle organisée à l'égard de certaines dettes et la possibilité qu'ont en tout temps les tribunaux d'obtenir à leur sujet des éléments plus précis. Il suffit donc, aux magistrats qui mènent une enquête commerciale, d'interroger les institutions précitées pour compléter un dossier avec des informations qui peuvent être alarmantes ou rassurantes.
Dans 6 arrondissements, on n'y a jamais recours. Cela peut paraître un moindre mal. Par contre, dans 7 arrondissements, les services de dépistage prennent parfois des initiatives plus contestables en interrogeant d'autres créanciers dispensateurs de crédit, bailleur, fournisseurs importants au risque de déclencher chez ceux-ci des mises en alerte aux conséquences irréparables.
La comparution du débiteur au stade de l'enquête est également l'occasion de procédures divergentes. Dans 3 arrondissements, ses déclarations ne laissent aucune trace écrite, même informelle. Il n'y a que 6 arrondissements dans lesquels on peut parler d'un véritable procès-verbal, dressé conformément au droit commun par un greffier dans son rôle d'assistance du juge au cours d'une mesure d'instruction. Dans les autres cas, il s'agit de notes griffonnées souvent en hâte par le juge enquêteur et qui ne sont pas relues au débiteur. La valeur probante qui s'y attache est donc incertaine.
Dans 5 arrondissements, au stade de l'enquête, le débiteur n'a aucun accès au dossier ouvert à son nom et dans l'un de ceux-ci, le Ministère public peut en prendre connaissance.
Les relations entre le service d'enquête et le Ministère public sont l'objet de quelques autres surprises.
À la question de savoir si le parquet s'intéresse aux enquêtes commerciales en cours, 2 présidents répondent « oui » et à la question de savoir s'il a accès aux dossiers, ils répondent « non ». Tout aussi déconcertante est la réponse d'un autre président. Le Ministère public a-t-il accès aux dossiers d'enquête, réponse : « oui ». S'y intéresse-t-il, réponse sans ambages : « non ».
En vertu de l'article 442 du Code du commerce, c'est le tribunal qui a compétence pour prononcer une faillite d'office. Ne faut-il pas considérer que c'est aussi le tribunal, et non le président, un juge ou un greffier, qui doit décider la mise en oeuvre de cette procédure exceptionnelle et la convocation du débiteur puisqu'aucun texte ne confère ce pouvoir à une autre autorité ?
Mais alors, par quel acte la procédure en audience publique doit-elle être introduite ? Pourra-t-on vérifier que c'est bien l'institution compétente pour agir d'office qui en a pris l'initiative ?
Dans la plupart des cas, la procédure ne s'ouvre pas par un acte du tribunal mais par une lettre de convocation tantôt signée par le président de la juridiction, tantôt signée par un juge, tantôt par un greffier. Les éléments de cessation de paiement et d'ébranlement de crédit sur lesquels le débiteur devrait pouvoir s'expliquer n'y sont pas précisés. Leur existence est évoquée en termes généraux.
Dans un arrondissement, une chambre du tribunal de commerce composée d'un juge professionnel et de deux assesseurs consulaires rend une ordonnance en chambre du conseil. La motivation énumère des indices précis et le dispositif enjoint au greffier de convoquer le débiteur en audience publique en respectant les délais ordinaires de comparution. Cette procédure s'inspire du seul exemple où le législateur est intervenu pour régler les formes de la saisine d'office, soit en matière d'interdictions professionnelles.
Dans quatre arrondissements, les usages en vigueur pour la tenue des enquêtes commerciales font l'objet de directives écrites plus ou moins précises. Dans les autres cas, il s'agit d'une tradition orale.
Là où on les prononce, soit à peu près dans les trois quarts des arrondissements, les faillites d'office représentent un pourcentage étonnamment variable de l'ensemble des faillites prononcées : les présidents citent 1, 2, 5, 10, 15, 20 ou 40 % Ainsi, à l'échelle du pays, et de manière inexplicable, le recours à cette procédure passe de 0 à 40 %.
Pour terminer ce bref examen des pratiques actuelles, il serait injuste de ne pas souligner le grand souci de rigueur qui, de façon paradoxale, semble dicter aux présidents des tribunaux de commerce des solutions aussi hétéroclites, souci manifeste dans les commentaires dont ils ont spontanément étayé leurs réponses. À défaut de règles précises, en présence d'intérêts complexes et contradictoires, on conçoit qu'il y ait matière à tâtonnements. S'il est méritoire de s'interdire toute initiative paraissant source d'arbitraire, il est tout aussi louable d'avoir quelques audaces pour mieux servir l'intérêt général ».
Lors d'une audition en Commission à la Chambre des Représentants (2), la Présidente du tribunal de commerce de Namur a exposé certains résultats de cette enquête qu'elle avait menée à l'aide des indications fournies par vingt-cinq des vingt-six tribunaux de commerce et la conclusion qui s'en imposait, à savoir que la pratique du dépistage variait considérablement d'une juridiction consulaire à l'autre. »
L'amendement nº 43 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 11) de M. Vandenberghe vise à remplacer l'intitulé de la section II par un intitulé plus précis qui est rédigé comme suit : « Demande de concordat judicaire.
Le groupe de travail ne formule aucune observation.
Article 11
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 24 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 2) qui vise à améliorer le texte imparfait de l'article 11, § 1er , 2º.
Le ministre l'approuve. Ce dont on parle, c'est, non pas d'une évolution comptable instantanée, mais d'une évolution s'étendant sur une période de six mois.
M. Hatry introduit un amendement nº 30 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 7) qui vise à supprimer le deuxième paragraphe de l'article 11. Il estime en effet qu'il ne revient pas au procureur du Roi de formuler des propositions en lieu et place du débiteur. L'on demande au procureur du Roi de se transformer en conseiller de l'entreprise, ce qui ne semble pas être opportun.
Le ministre explique qu'il est utile de permettre à quelqu'un d'intervenir dès lors que le débiteur hésiterait lui-même trop longtemps à prendre les mesures qui s'imposent. Le commerçant pourrait craindre de faire appel à la justice sachant qu'il y a des passerelles entre le concordat et la faillite. Tout ceci n'implique pas que le parquet se substituera au commerçant pour établir un plan. Le concordat n'est pas une mesure où l'on remplace le gérant de l'entreprise. Le gérant est assisté dans sa gestion.
M. Hatry propose l'amendement nº 31 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 7). Il estime que le dépôt d'une requête doit avoir un effet suspensif jusqu'à la décision du tribunal.
Un membre souligne qu'il s'agit ici du respect du principe de l'égalité des créanciers.
Le ministre se réfère à la discussion tenue à la Chambre (doc. Chambre, nº 329/17, 95/96, p. 57). La décision du tribunal est le moment qui offre la plus grande sécurité juridique. De plus il y a la possibilité à l'article 22 d'autoriser la mainlevée de saisies pendant la période de sursis provisoire.
Finalement le ministre estime que la période qui sépare le dépôt de la requête de la décision est particulièrement courte, puisqu'il s'agit d'un délai de 15 jours (art. 14).
Suite à cette discussion le gouvernement introduit un amendement nº 80 (doc. Sénat, nº 1-498/7, 1996-1997, p. 4) qui répond aux critiques formulées à l'égard du deuxième paragraphe de l'article 11.
Article 12
Mme Milquet dépose un amendement nº 12 (doc. Sénat, nº 1-498/3, 1996-1997, p. 2), qui vise à remplacer la notion d'« entreprise » par les notions juridiques de « commerçant » et « personne morale ».
Le ministre et les membres du groupe de travail reconnaissent qu'il y a là un problème de terminologie.
Un membre estime que l'article 12 est conçu pour régler deux situations différentes. L'on souhaite, d'une part, prévoir que le commerçant ne puisse pas être déclaré en faillite tant que le tribunal n'a pas statué sur la demande en concordat et, d'autre part, que le commerçant qui a opté pour le statut de personne morale ne puisse pas décider de la dissolution tant que le tribunal n'a pas statué sur la demande en concordat qu'il a introduite.
Le ministre concède qu'il serait plus judicieux de parler de société.
M. Vandenberghe dépose dès lors un amendement nº 44 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 12) qui vise à adapter le texte pour que la cohérence juridique et linguistique soit préservée.
Le ministre ajoute que l'article 12 concerne les cas dans lesquels une entreprise est dissoute et non pas l'hypothèse visée à l'article 43. Il peut dès lors être question d'une décision de l'assemblée générale de procéder à la dissolution de la société ou d'une action intentée par les créanciers en application de l'article 1871 du Code civil, ...
Répondant à une question d'un intervenant, le ministre souligne que l'article 12 ne vise que les demandes en concordat formulées par le commerçant et non celles par le procureur du Roi. Le commerçant peut encore être déclaré en faillite ou la société être dissoute dans le cas où le procureur a introduit la demande en concordat.
Plusieurs membres constatent que ceci qualifie de façon très réductrice la démarche du procureur du Roi.
Un membre estime ne pas comprendre cet argument.
Le groupe de travail propose de supprimer les mots « par le débiteur ».
Article 13
Mme Milquet dépose un amendement nº 13 (doc. Sénat, nº 1-498/3, 1996-1997, p. 3).
Un membre souligne que la portée de cet amendement est identique à celle de l'amendement nº 31 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 7) à l'article 11.
Le ministre renvoie aux arguments qu'il a développés dans le cadre de l'examen de l'amendement nº 31. Il souligne qu'il faut trouver un juste équilibre entre les intérêts des créanciers et ceux du débiteur.
Le ministre déclare toutefois qu'il souhaite prendre en compte le point de vue défendu par le groupe de travail et dépose un amendement nº 95 (doc. Sénat, nº 1-498/9, 1996-1997, p. 1). Cet amendement prévoit un sursis à la réalisation des biens à partir du dépôt de la requête en concordat.
Article 15
Mme Milquet introduit un amendement nº 14 (doc. Sénat, nº 1-498/3, 1996-1997, p. 3), qui vise à spécifier les fonctions du commerçant qui bénéficie d'un sursis provisoire.
Le ministre estime pour sa part que la phrase proposée par l'amendement modifie fondamentalement l'esprit du projet. Le rôle du commissaire au sursis est limité à une « gestion assistée ». Le commerçant garde donc, sauf l'hypothèse prévue au troisième paragraphe, l'initiative de la gestion. Le juge ne peut donc pas décharger le débiteur de la gestion et le remplacer par quelqu'un d'autre.
Mme Milquet propose alors de supprimer les mots « si et » dans son amendement ce qui répondrait à la critique du ministre.
Le ministre rappelle que la portée du texte est de dire que dans certains cas l'on peut accorder un droit de veto au commissaire au sursis, mais jamais un droit d'initiative. Il ne s'agit donc pas simplement de préciser les modalités.
Un membre estime cependant qu'il peut y avoir des cas dans lesquels le commissaire au sursis constate que l'incompétence du commerçant a été la cause de la situation délicate dans laquelle se trouve l'entreprise. Le membre se demande s'il ne vaudrait pas mieux écarter de la gestion les responsables de telles situations.
Le ministre répond que cette hypothèse ne correspond pas au texte actuel, ni à la philosophie de celui-ci.
Le commissaire ne peut pas prendre d'initiative sauf dans le cas particulier du transfert d'entreprise.
Un autre membre fait référence à la faillite où le commerçant n'a plus la direction en mains et est remplacé par le curateur.
Le ministre répète que, même s'il en était ainsi précédemment, le concordat judiciaire n'est plus une variante de faillite. Il ajoute que le commissaire au sursis pourra dorénavant assister le commerçant en le faisant profiter du savoir-faire voulu.
Un commissaire souligne toutefois que si le tribunal est confronté à quelqu'un qui s'est rendu coupable de mauvaise gestion manifeste, le juge n'accordera pas le concordat judiciaire.
Un membre ajoute enfin que la capacité juridique est déterminée par la loi et qu'il n'appartient donc pas au juge d'organiser un système d'incapacité.
M. Hatry propose un amendement nº 32 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, pp. 7 et 8) qui vise à enlever à la mauvaise foi son qualificatif « manifeste ». Il estime que cette innovation empêcherait de pouvoir continuer à se référer à une jurisprudence constante sur les principes de bonne et mauvaise foi.
Un commissaire objecte que la condition de la bonne foi est précisément une des causes de l'échec du concordat sous sa forme actuelle. Selon lui, il s'agit de mettre en balance la moralité de l'administrateur et l'intérêt de l'entreprise. Ainsi, il serait inadmissible que les travailleurs se voient infliger une sanction à cause de la mauvaise foi éventuelle d'un responsable de l'entreprise. C'est pourquoi la condition de moralité doit être rendue plus stricte. Le mot « manifeste » indique une condition de proportionnalité à respecter entre la nature de l'infraction, la mauvaise foi, et le remède, l'écartement. L'intervenant reconnaît toutefois que la notion de « manifeste » n'est pas très clairement délimitée.
Le ministre met en garde contre le risque de retomber dans les anciens automatismes. Il s'agit seulement de refuser le sursis provisoire aux personnes qui ne sont manifestement pas de bonne foi. Le mot « manifeste » est donc tout à fait à sa place ici.
Un membre se réfère à la possibilité qu'offre l'article 15, § 3, d'écarter celui qui est responsable de la mauvaise foi manifeste. À son avis, cette disposition est très proche de l'amendement nº 14.
D'après le ministre, la possibilité offerte par l'article 15, § 3, laisse entier le principe selon lequel le débiteur continue d'assumer la gestion de son entreprise.
Mme Milquet introduit un amendement nº 48 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 13) afin de faire accorder cet article aux dispositions de l'article 6 du projet de loi sur les faillites.
Un membre considère que le § 2 doit être complété par une formule précisant que les modalités d'application sont celles de l'article 41. À son avis, le débiteur doit toujours être entendu sur les modalités d'application de la faillite. Sinon, on a à faire à une faillite d'office. L'intervenant propose, dès lors, de supprimer les mots « d'office ».
Le ministre estime que le mot « d'office » doit se comprendre au sens d'un moyen d'ordre public que le juge peut soulever d'office.
Selon un commissaire, ce n'est pas possible, car pour un acte tel que la déclaration de faillite, les droits de la défense doivent absolument être respectés.
Le ministre souligne que le but est que personne ne doive requérir la faillite et que le tribunal puisse prendre lui-même l'initiative.
Le préopinant voit là un problème et suggère que l'on habilite le procureur du Roi à requérir la faillite. Le débiteur pourrait ainsi se défendre. En outre, en vertu de l'article 13, le procureur du Roi doit être entendu et il a donc déjà pu étudier le dossier.
Selon le ministre, la faillite d'office disparaît effectivement, mais la faillite doit demeurer une issue possible au cours de la procédure de concordat judiciaire.
Mme Milquet introduit à cet effet un amendement subsidiaire nº 54 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997, p. 3).
Le ministre s'oppose à cet amendement. Il faut observer qu'il s'agit ici d'une des passerelles entre le concordat et la faillite. L'amendement charge le ministère public d'une nouvelle tâche qui n'est pas réellement nécessaire.
Un membre met l'accent sur la violation des droits de la défense.
Le ministre renvoie à l'article 41, qui dispose que le débiteur doit être entendu préalablement.
M. Vandenberghe dépose l'amendement nº 88 (doc. Sénat, nº 1-498/8, 1996-1997, pp. 1 et 2), visant à supprimer les mots « d'office ». L'amendement prévoit en outre d'ajouter l'obligation d'entendre le débiteur sur les conditions de la faillite.
Article 19
Un amendement nº 15 (doc. Sénat, nº 1-498/3, 1996-1997, pp. 3 et 4) est proposé par madame Milquet. Cet amendement vise à citer de façon plus claire les différentes personnes pouvant remplir les fonctions de commissaire au sursis.
Un commissaire loue les intentions de l'auteur de l'amendement.
Un autre commissaire abonde dans le même sens et demande si une définition générale est bien opportune dès lors que l'on entend prévenir les improvisations.
L'auteur de l'amendement souligne que sa proposition prévoit que le tribunal peut désigner un collège de commissaires ayant des formations distinctes.
Le ministre remarque que dans la proposition la condition d'expérience en matière de gestion est omise. Il souligne qu'il est préférable de déterminer de façon objective quelles sont les conditions de compétence auxquelles doit répondre le commissaire au sursis, plutôt que de viser des professions déterminées.
Le ministre estime enfin que ce sont essentiellement les réviseurs d'entreprise, les experts comptables et les avocats, en ce compris les avocats qui ne sont pas inscrits sur la liste des curateurs, qui sont visés.
Suite à ces réponses Mme Milquet dépose un sous-amendement nº 46 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 12).
M. Vandenberghe dépose l'amendement nº 25 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 3), qui vise à supprimer, au quatrième alinéa, les mots « de bien et fidèlement s'acquitter de sa mission ». Ces mots sont devenus superflus depuis que la Chambre a adopté un amendement insérant la formule de prestation de serment.
M. Hatry propose un amendement nº 59 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997, p. 5) qui vise à préciser les compétences requises du commissaire au sursis, dans un sens comparable à celui défini pour être nommé juge consulaire. L'amendement renvoit à l'article 205 du Code judiciaire.
Le ministre craint une confusion des genres. Il n'y a pas lieu d'établir exactement les mêmes conditions pour les magistrats et les commissaires au sursis.
Article 19bis (nouveau)
Dans son amendement nº 60 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997, p. 5), monsieur Hatry propose une nouvelle technique de rémunération pour les commissaires au sursis, qui implique que la rémunération sera liée aux résultats obtenus par le commissaire.
Le ministre fait valoir que le système est déjà fort souple. Le système proposé sortirait le commissaire du rôle semi-public qui lui est donné. Le commissaire risque de travailler pour lui et non plus pour les actionnaires ou pour les créanciers.
Article 20
Plusieurs commissaires insistent pour que la modification du jugement octroyant le sursis provisoire soit également communiquée aux créanciers.
À cet effet, M. Vandenberghe dépose l'amendement nº 45 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 12), qui prévoit une publication conforme à l'article 17.
Article 21
Mme Milquet introduit un amendement nº 16 (doc. Sénat, nº 1-498/3, 1996-1997, p. 5), qui prévoit qu'en cas de non-paiement des intérêts et des charges les créanciers retrouvent de plein droit le plein exercice de leurs droits.
Un membre estime que l'amendement introduit une tautologie dans l'article.
Mme Milquet propose un sous-amendement nº 47 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 13), qui implique le remplacement au § 2 des mots « le plein exercice » par le terme « l'exercice ».
Le ministre estime à son tour que le texte est clair tel qu'il est.
Le gouvernement dépose un amendement nº 81 (doc. Sénat, nº 1-498/7, 1996-1997, p. 4), qui vise à clarifier le texte du quatrième alinéa du premier paragraphe de l'article 21.
Aucune remarque n'est formulée à cet égard.
Article 22
M. Hatry dépose l'amendement nº 33 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 8), qui vise à supprimer l'article 22. L'auteur estime en effet que la disposition enfreint le principe d'égalité des créanciers en faveur de certains créanciers qui bénéficieraient d'informations privilégiées. Il souligne également que son amendement nº 33 va de pair avec l'amendement nº 31 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 7) à l'article 11.
Un commissaire dit ne pas bien comprendre l'argumentation de l'auteur de l'amendement. D'après lui, il est établi que la saisie ne crée pas de privilège. L'intervenant estime que le problème posé par l'article 22 est qu'il fait une distinction injustifiée entre deux catégories de créanciers privilégiés, d'une part, ceux qui bénéficient d'un privilège général et, d'autre part, les créanciers hypothécaires, gagistes ou bénéficiant d'un privilège spécial.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 86, B (doc. Sénat, nº 1-498/7, 1996-1997, p. 6), visant à supprimer la dernière phrase de l'article 22.
Le point A de l'amendement correspond à l'amendement suivant, déposé par monsieur Hatry.
Monsieur Hatry introduit un amendement nº 34 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 8) qui vise à donner au tribunal de commerce le pouvoir d'accorder la mainlevée d'une saisie. L'auteur estime que le juge des saisies ne dispose pas de la vue d'ensemble nécessaire.
Un autre membre appuie l'amendement et souligne que l'on pourra assurer ainsi l'unité de la jurisprudence.
Le ministre souhaite maintenir la compétence du juge des saisies, parce que tout ce qui est saisie relève de sa compétence.
L'auteur de l'amendement estime toutefois que dans les situations complexes impliquant différents établissements d'hypothèque, le juge des saisies qui doit se prononcer sur une saisie particulière n'a pas la vue d'ensemble nécessaire.
Article 24
Mme Milquet dépose l'amendement nº 49 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 13), qui tend à supprimer la déclaration de faillite d'office et à habiliter le ministère public à citer en faillite.
Mme Milquet introduit un sous-amendement nº 55 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997, p. 3) à l'article 49, et se réfère à la justification donnée à l'amendement nº 48 à l'article 15.
Le ministre renvoie à la réponse donnée à propos de l'article 15.
M. Vandenberghe dépose l'amendement nº 89 (doc. Sénat, nº 1-498/8, 1996-1997, p. 2), visant à supprimer le mot « d'office » et à ajouter l'obligation d'entendre le débiteur sur les conditions de la faillite.
Article 28
Mme Van der Wildt dépose l'amendement nº 7 (doc. Sénat, nº 1-498/2, 1996-1997, p. 3), qui tend à supprimer la définition de la notion de « clause pénale ». Celle-ci est déjà définie à l'article 1226 du Code civil, ce qui rend superflue la définition du projet.
Le ministre déclare que la jurisprudence fait une distinction entre les clauses pénales licites et illicites. La définition des clauses pénales donnée à l'article 28 vise précisément à rendre même les clauses pénales licites inopérantes durant la période d'observation.
Mme Milquet introduit l'amendement nº 17 (doc. Sénat, nº 4-498/3, 1996-1997, p. 5) ayant pour but de compléter l'article 28 afin de donner au commissaire au sursis un réel droit d'option sur la poursuite des contrats en cours.
Le ministre estime cependant qu'il est irréaliste de partager la gestion entre le commerçant et le commissaire. Si le commerçant fonde les chances de survie de l'entreprise sur le maintien de certains contrats et oriente sa gestion en ce sens, comment imaginer que le commissaire puisse à lui seul et de sa propre initiative mettre un terme à ces contrats ? Dans cette même hypothèse, le ministre se demande qui pourrait conclure les contrats de remplacement qui s'imposeraient. Le ministre estime qu'il s'agit là de philosophies incompatibles.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 82 (doc. Sénat, nº 4-498/7, 1996-1997, pp. 4 et 5), visant à expliciter le dernier alinéa de l'article 28.
Cet amendement ne donne lieu à aucune objection.
M. Hatry propose un amendement nº 35 (doc. Sénat, nº 4-498/4, 1996-1997, pp. 8 et 9) qui donne au commissaire au sursis le pouvoir de décider de ne pas poursuivre des contrats nuisibles. Il cite à titre d'exemple l'entrepreneur qui, voyant que son entreprise se porte mal, fait des concessions énormes dans certains contrats. Les concessions empêcheront le redressement rapide de l'entreprise.
Le ministre déclare que l'amendement est contraire à l'esprit de la fonction de commissaire au sursis. Celui-ci ne dispose d'aucun droit d'initiative et son rôle se borne à assister l'entrepreneur. Il devra toutefois exister un contact permanent entre l'entrepreneur et le commissaire et ils devront parvenir à une action commune. L'amendement de M. Hatry comporte un risque de décisions contradictoires du commissaire et de l'entrepreneur. On peut difficilement imaginer que, d'une part, la gestion de l'entreprise soit assumée par l'entrepreneur et que, d'autre part, le commissaire prenne les décisions en ce qui concerne les contrats en cours.
L'auteur souligne les difficultés psychologiques qu'aura l'entrepreneur à rompre le contrat, alors qu'il pourrait se cacher derrière le commissaire pour justifier sa décision.
Le ministre comprend l'argument, mais dit qu'il s'agit de cas exceptionnels.
Mme Milquet introduit un amendement nº 18 (doc. Sénat, nº 1-498/3, 1996-1997, pp. 5 et 6) qui vise à remplacer l'intitulé de la section par l'intitulé suivant :
« Sursis définitif et concordat judiciaire ».
Aucune remarque n'est formulée à cet égard par le groupe de travail.
Article 33
Mme Milquet dépose un amendement nº 52 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997, p. 2), qui vise à remplacer la faillite d'office par une action formulée par le procureur du Roi. La justification est la même que celle à l'amendement nº 48.
Le ministre répète ses arguments fondés sur l'équilibre qui a été atteint dans la suppression de la faillite d'office où il a été jugé utile de maintenir un certain nombre de passerelles entre la procédure du concordat et la procédure de la faillite. Dans cet équilibre le ministre estime opportun de permettre au tribunal, sans devoir attendre l'action du ministère public, de prononcer la faillite, après avoir entendu toutefois le commerçant sur les conditions de la faillite.
Un membre demande si le gouvernement ne craint pas un allongement inutile des discussions.
Un autre commissaire estime par contre que la décision de ne pas accorder de sursis définitif et la décision de prononcer la faillite doivent être dissociées, la mise en faillite constituant la dernière solution.
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 90 (doc. Sénat nº 1-498/8, 1996-1997, p. 2) qui vise à supprimer le mot « d'office » et à ajouter l'obligation d'entendre le débiteur sur les conditions de la faillite.
Article 34
M. Hatry introduit un amendement nº 36 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 9) qui vise à allonger la période de sursis définitif de 24 mois à 5 ans.
Un amendement subsidiaire nº 61 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997, p. 5) est introduit par le même auteur qui limite le délai à trois ans. Cette modification est inspirée de la pratique.
Le ministre fait valoir qu'un prolongement du délai à 36 mois est déjà prévu au deuxième paragraphe de l'article 34.
Suite à cette déclaration, M. Hatry retire ses amendements.
Article 35
Suite à plusieurs questions de commissaires concernant la déclaration tardive de créances, le gouvernement propose l'amendement nº 83 (doc. Sénat, nº 1-498/7, 1996-1997, p. 5). L'approbation du plan le rend contraignant pour tous les créanciers qu'ils l'aient voté ou non. Le créancier qui n'a pas déclaré sa créance dans le délai prévu ne peut le faire que dans la mesure où il ne porte pas atteinte au plan approuvé.
Article 37
Mme Milquet introduit un amendement nº 53 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997, p. 3) qui vise à remplacer la faillite d'office par une citation du ministère public. L'auteur de l'amendement se réfère à la justification à l'amendement nº 48 à l'article 15.
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 91 (doc. Sénat, nº 1-498/8, 1996-1997, p. 2), qui vise à supprimer le mot « d'office » et à ajouter l'obligation d'entendre le débiteur sur les conditions de la faillite.
Article 38
M. Hatry introduit les amendements nºs 37 et 38, subsidiaire (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, pp. 9 et 10).
Le ministre remarque que ces amendements sont basés sur une version précédente du texte. Le texte a été modifié dans ce sens que les créanciers sont entendus lorsque la modification est de nature à porter préjudice à leurs intérêts. Si ce n'est pas le cas, ils ne devront pas être entendus.
Un amendement subsidiaire nº 39 (ibidem , p. 10) est également proposé par M. Hatry afin d'éviter que des créanciers qui ont exprimé leur accord, ne reviennent sur leur décision et demandent une modification du plan.
Un commissaire ajoute qu'après l'acceptation du plan de redressement, il doit s'écouler un certain délai qui permette de constater éventuellement que le plan sera inopérant tant qu'il ne sera pas adapté.
Le ministre estime que si un créancier n'a pas approuvé le plan et qu'il éprouve des difficultés en raison de ce plan dans les deux semaines qui suivent son approbation, il est probablement justifié de pouvoir l'entendre. Par contre, pour un créancier qui a marqué son accord au plan, peu importe l'écoulement du temps, il a pris ses responsabilités et il est tenu par les conséquences de sa décision.
L'intervenant craint que l'on n'ait intérêt, dès lors, à ne pas approuver le plan.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 87 (doc. Sénat, nº 1-498/7, 1996-1997, p. 6), qui vise à limiter le champ d'application de l'article 38. Grâce à une telle limitation, le juge obtient la possibilité de rejeter la demande de modification du plan dès lors que le requérant l'aurait approuvé.
Article 41
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 92 (doc. Sénat, nº 1-498/8, 1996-1997, pp. 2 et 3), qui vise à supprimer cet article. En effet, une discussion a fait apparaître qu'il est préférable de préciser immédiatement, chaque fois que l'on s'engage vers la faillite, que l'on ne peut prononcer celle-ci qu'après avoir entendu le débiteur.
Article 42 (Article 44 du texte adopté par la commission)
M. Hatry dépose l'amendement nº 40 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, pp. 10 et 11), qui vise à supprimer le deuxième alinéa de l'article 42. Cet amendement a pour but d'éviter la création d'un gigantesque passif super-privilégié de dettes contractées pendant le concordat.
Le ministre fait valoir que les créanciers pendant le concordat seront souvent les anciens créanciers.
Selon un membre, l'on risque, par le biais de cet amendement, de toucher à l'essence même du concordat judiciaire. Personne n'acceptera de courir le risque de continuer à négocier avec l'entreprise convalescente en l'absence de garanties.
L'auteur reconnaît les problèmes liés à son amendement.
Article 44 (Article 41 du texte adopté par la commission)
M. Coene dépose un amendement nº 63 (doc. Sénat, n 1-498/6, 1996-1997, p. 1) qui vise à supprimer le troisième alinéa de l'article 44, qu'il estime superflu à la lumière des articles 29, § 3, quatrième alinéa et de l'article 40, deuxième alinéa.
Un membre plaide pour le maintien de la condition de réalisation d'un consensus.
Par ailleurs, le deuxième alinéa de l'article 44 n'implique pas que le commissaire au sursis doit tenir compte des points de vue des travailleurs. Une concertation suffit.
Deux membres soulignent l'importance de la participation des travailleurs.
Le ministre confirme qu'il n'y a pas d'obligation de réaliser un consensus.
Un membre souligne que la compétence en question est ciblée.
Le ministre formule une deuxième objection à l'encontre de l'amendement nº 63. Il reconnaît qu'il y a une similitude entre le troisième alinéa de l'article 44 et le quatrième alinéa de l'article 29, § 3, mais il souligne qu'il y est question de deux moments distincts, à savoir celui de la procédure d'élaboration du plan et celui du transfert de l'entreprise.
Article 51 (Article 50 du texte adopté par la commission)
Mme Van der Wildt précise que le but de son amendement nº 8 (doc. Sénat, nº 1-498/2, 1996-1997, pp. 3 et 4) est d'obliger les candidats juges consulaires à être titulaires d'un diplôme de l'enseignement universitaire ou de l'enseignement supérieur de type long. L'on doit bien imposer cette obligation parce que la réalité devient à ce point complexe qu'il devient normal d'imposer une série de conditions de qualification en ce qui concerne les consulaires.
Le ministre déclare que l'obligation que prévoit l'amendement est déjà appliquée de facto et que la plupart des juges consulaires sont dès lors porteurs d'un diplôme de l'enseignement supérieur. Il estime toutefois que ladite condition est tellement stricte qu'elle risque d'avoir pour effet d'écarter des personnes de valeur.
L'auteur de l'amendement attire l'attention du ministre sur le fait que les juges consulaires ont une lourde responsabilité.
Le ministre invoque la spécialisation des juges consulaires, en particulier dans le domaine des petites faillites, où l'on a besoin de personnes qui sachent parler le même langage que les petits commerçants.
Mme Milquet dépose un amendement nº 19 (doc. Sénat, nº 1-498/3, 1996-1997, p. 6) qui a pour but de soumettre le juge consulaire à l'examen prévu à l'article 259bis du Code judiciaire.
Plusieurs commissaires s'opposent à cette condition qu'ils estiment trop stricte et qui risque d'entraîner la fin de la profession.
Le ministre se joint à cette opinion.
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 26 (doc. Sénat, nº 1-498/4, 1996-1997, p. 3) qui vise à améliorer la lisibilité de l'article 51.
Cet amendement ne soulève aucune objection.
Madame Milquet introduit un amendement nº 50 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997, p. 1) qui vise à supprimer le mot « notamment » au point 3 de l'article 51.
Le ministre s'y oppose car ceci impliquerait que seuls les réviseurs et les experts comptables seraient considérés comme étant initiés à la gestion de l'entreprise.
Article 51bis (nouveau)
Mme Milquet propose également un amendement nº 51 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997, p. 2), qui vise à introduire un article 51bis , qui est lié à l'article 51 amendé.
Le groupe de travail s'y oppose.
Artikel 55 (Article 54 du texte adopté par la commission)
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 93 (doc. Sénat, nº 1-498/8, 1996-1997, p. 3) qui vise à mettre en concordance le texte néerlandais et le texte français.
Article 55bis (Article 55 du texte adopté par la commission)
Le gouvernement dépose un amendement nº 84 (doc. Sénat, nº 1-498/7, 1996-1997, p. 5) qui fait suite au changement de compétence qu'emporte l'amendement nº 86 à l'article 22.
Cet amendement ne soulève aucune objection.
Article 56
M. Hatry estime que les chiffres qui fixent le nombre de juges consulaires ne correspondent pas à ce que requiert la nouvelle loi comme travail supplémentaire. Dès lors, il introduit l'amendement nº 62 (doc. Sénat, nº 1-498/5, 1996-1997, p. 6), suivi d'un amendement subsidiaire nº 76 (doc. Sénat, nº 1-498/7, 1997-1997, pp. 1 et 2).
Un membre fait remarquer que l'ampleur de la faillite est un élément dont il faut tenir compte dans le calcul.
L'auteur de l'amendement répond qu'il est très difficile de rassembler des données en la matière.
Le ministre précise que trois facteurs ont été pris en compte pour le calcul : le nombre de faillites, le nombre d'inscriptions au registre de commerce et le rapport entre les juges professionnels et les juges consulaires, et que ce calcul ne correspond pas à une promesse antérieure.
Le ministre souligne en outre que les conséquences budgétaires d'un tel calcul sont minimes, étant donné que la rémunération des juges consulaires est constituée de jetons de présence.
Article 59
Mme Van der Wildt dépose des amendements numérotés de 64 à 75 (doc. Sénat, nº 1-498/6, 1996-1997, pp. 2 à 6). Ces amendements concernent l'extension des compétences du Fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises.
Un membre fait observer qu'il est question en l'espèce d'un problème de privilèges et d'hypothèques qui ne peut être examiné dans ce cadre de la discussion en cours selon les déclarations du ministre.
L'auteur de l'amendement est prête à accorder des pouvoirs spéciaux au ministre dans le cadre de son sous-amendement nº 78 (doc. Sénat, nº 1-498/7, 1996-1997, p. 3) qui vise à insérer un article 59bis .
Le groupe de travail estime que le Conseil d'État fait généralement remarquer, lorsque le législateur accorde de tels pouvoirs au Roi, que la mission à accomplir doit être décrite avec beaucoup plus de précision et que, le législateur doit pouvoir sanctionner le résultat obtenu.
Le groupe de travail fait en outre remarquer qu'il faut intervertir les articles 59 et 58.
Article 62
Le gouvernement dépose un amendement nº 85 (doc. Sénat, nº 1-498/7, 1996-1997, pp. 5 à 6) concernant l'entrée en vigueur de la loi.
L'amendement ne soulève aucune objection.
M. Vandenberghe n'en dépose pas moins un sous-amendement nº 94 (doc. Sénat, nº 1-498/8, 1996-1997, p. 3) qui vise à fixer pour ce qui est de l'entrée en vigueur de la loi, un délai maximum de six mois après la publication de celle-ci au Moniteur belge .
Dans ce commentaire, l'on ne mentionne que les articles qui ont fait l'objet d'amendements.
Article premier
Un commissaire déclare qu'il y a en tout cas un problème en ce qui concerne le champ d'application de cet article.
Dans son avis du 23 octobre 1995 sur l'avant-projet de loi sur les faillites, le Conseil d'État signale qu'il a relevé plusieurs dispositions qui concernent la compétence du tribunal de commerce. Il s'agit des articles 4 et 115 de l'avant-projet. Comme pour ce qui est du projet de loi relative au concordat judiciaire, le Conseil d'État a proposé de conserver un seul texte et de recourir à la qualification multiple.
Le gouvernement a suivi cet avis, mais une partie de l'exposé des motifs qu'il a fourni ne porte pas sur le projet de loi en question, si bien que la référence à l'article 49 du projet qui y est faite n'est pas valable en l'espèce.
La Chambre a également conservé la qualification multiple du projet, malgré la décision de principe de la commission parlementaire de concertation, et ce, pour les mêmes raisons que celles qui l'ont guidée en ce qui concerne le projet de loi relative au concordat judiciaire.
L'on a modifié légèrement un article relevant de la procédure intégralement bicamérale : l'on a transféré à l'article 115 qui modifie l'article 631 du Code judiciaire une disposition relative à la compétence territoriale du tribunal de commerce, qui figurait à l'article 4. La commission de la Chambre en a manifestement déduit que les autres dispositions de l'article 4 relevaient de la procédure partiellement bicamérale car seul l'article 117 (l'article 115 renuméroté et modifié) du texte adopté par la commission est encore considéré comme relevant de la procédure intégralement bicamérale. Néanmoins, il semble que le principe de la compétence du tribunal de commerce figure toujours à l'article 6 (l'article 4 renuméroté et modifié), même si cela ne ressort pas clairement du texte. Si le Conseil d'État avait estimé que cette disposition relevait de la procédure partiellement bicamérale, il aurait sans doute mentionné, dans l'article de qualification, l'article 4, deuxième alinéa, et non pas l'article 4 tout court.
L'on peut toutefois considérer aussi que la compétence du tribunal de commerce en matière de déclaration de faillite est réglée par l'article 574, 2º, du Code judiciaire et que l'article 6 ne fait que régler les modalités à respecter pour saisir le tribunal d'un aveu de faillite ou d'une demande en faillite. Dans cette optique, l'on peut admettre que l'article 6 relève de la procédure partiellement bicamérale.
En séance plénière, l'on a adopté un nouvel article 116bis (auquel on a donné par la suite le numéro 117), qui règle également une matière intégralement bicamérale, puisqu'il attribue une nouvelle compétence à la Cour d'appel en modifiant l'article 606 du Code judiciaire. La Chambre a toutefois omis d'adapter l'article de qualification qui devrait faire référence à l'article 117 (le nouvel article 116bis , qui a été adopté en séance plénière) et à l'article 118 (l'article 117 renuméroté). Si le Sénat maintenait la qualification multiple du projet, il faudrait en tout cas adapter l'article de qualification en conséquence, soit en l'amendant formellement, soit en en corrigeant le texte.
L'article 117 du projet de loi complète l'article 606 du Code judiciaire par un 3º, qui est rédigé comme suit : « les demandes d'homologation de décisions tendant au déplacement du siège d'une société en liquidation ». Il est clair que l'article 118 (qui propose le remplacement de deux alinéas de l'article 631 du même Code a des répercussions bien plus importantes sur la procédure et qu'il concerne donc a fortiori une matière intégralement bicamérale.
Il est moins sûr que l'article 6 du projet relève également de la procédure intégralement bicamérale. L'on peut affirmer que cet article fixe le sedes materiae et que le tribunal de commerce est le tribunal compétent en matière de faillite, mais l'on ne saurait nier qu'il ne concerne pas l'organisation du pouvoir judiciaire.
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 25 (doc. Sénat, nº 1-499/4, 1996/1997, pp. 1 et 2) qui vise à faire relever les articles 6 et 118 de la procédure bicamérale intégrale.
Par décision du 22 mai 1997, la Commission parlementaire de concertation a conclu que les articles 6, 117 et 118 doivent être examinés conformément à l'article 77 de la Constitution (doc. Sénat, nº 1-82/17, 1996-1997, pp. 1 et 2).
Cette décision lie les deux assemblées (loi du 6 avril 1995, articles 11, § 2 et 14, alinéa premier).
Il en résulte qu'il n'y a plus lieu de voter sur l'amendement nº 25 de M. Vandenberghe, qui va dans le sens de la décision précitée et que le projet est adapté d'office pour être mis en conformité avec cette décision.
Article 2
M. Hatry présente un amendement nº 21 (doc. Sénat, nº 1-499/3, 1996-1997, p. 2). Il explique que la portée de cet amendement est analogue à celle de son amendement nº 27 à l'article 2 du projet de loi relative au concordat judiciaire. Il estime qu'il est impératif que les a.s.b.l. et les associations de fait qui ne sont pas commerçantes puissent aussi être insérées dans la législation sur les faillites.
Mme Van der Wildt dépose les amendements nºs 1 et 2 à l'article 2 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, pp. 1 à 3).
Le point A de l'amendement nº 1 vise à supprimer les mots « et dont le crédit se trouve ébranlé ». Le problème a également été abordé à la Chambre. Ces mots ne figuraient pas dans la version originale du projet. L'auteur de l'amendement se fonde également sur les arguments qui ont été avancés à l'époque, à savoir, qu'il existe un lien étroit entre la cessation durable de paiement et l'ébranlement de crédit. L'intervenante estime que faire figurer les deux dispositions dans le projet, c'est ouvrir la voie vers la liquidation déficitaire. Elle souhaite que la cessation de paiement devienne la condition seule et univoque de la faillite.
Aux deuxième et troisième alinéas de l'article 2, l'intervenante souhaite remplacer respectivement les mots « si la cessation de ses paiements » et les mots « de cessation de paiement », où l'on ne répète plus le terme « durable », par les mots « si son état de faillite » et les mots « de faillite », ce qui, d'après elle, est beaucoup plus clair.
L'amendement nº 2 vise à compléter le troisième alinéa de l'article 2 par une disposition qui doit préciser l'application des conditions de la faillite pour les sociétés en liquidation. Cet amendement vise à éviter qu'une société ne procède à une liquidation volontaire sans avoir acquitté intégralement ses créances. Il oblige en pareil cas le liquidateur à faire aveu de faillite. L'amendement vise donc à protéger les créanciers.
Le ministre rappelle que lors de la discussion à la Chambre, le gouvernement avait adopté une attitude assez neutre quant à la présence ou non de la condition d'ébranlement de crédit, dans la mesure où sa lecture était que de toute manière, la jurisprudence était fixée en ce sens que la cessation de paiement telle qu'elle est exigée en matière de faillite supposait également l'ébranlement de crédit et que donc cette précision était inutile. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le projet initialement ne mentionnait pas cette condition. Vu l'attitude assez neutre du gouvernement, la Chambre a adopté la réintroduction de la condition de l'ébranlement de crédit.
Le ministre reconnaît qu'il y a peut-être derrière cette condition le problème des liquidateurs volontaires, où un certain nombre de créanciers importants préfèrent fonctionner en marge de la procédure de faillite, éviter la désignation d'un curateur et s'entendre avec le commerçant. Dans cette hypothèse, en dehors de toute idée de fraude, de nuire à l'intérêt d'autres créanciers, les créanciers cherchent à réaliser une liquidation qui est à leurs yeux plus efficace que celle d'une procédure de faillite. Ils n'utilisent pas non plus la procédure du concordat judiciaire puisque l'idée n'est pas de poursuivre les activités. Les créanciers préfèrent de ne pas exiger en justice le paiement de leurs créances et de s'entendre.
Dans la mesure où cette pratique n'est pas frauduleuse et dans la mesure où le projet introduit un certain nombre de mesures destinées à lutter contre les liquidations frauduleuses, il est utile de conserver cette possibilité pour les créanciers. Effectivement, l'on peut penser que ces liquidations se feront à de meilleures conditions. En plus, cette pratique permet d'éviter des procédures supplémentaires pour les tribunaux de commerce, ce qui paraît souhaitable dès lors que la fraude est évitée et qu'il y a des moyens efficaces de lutter contre celle-ci.
Un commissaire estime qu'il y a une différence entre la simple cessation de paiement pendant une période limitée pour permettre d'assainir un certain nombre de choses dans l'entreprise et la cessation durable de paiement. Selon l'intervenante, cette cessation durable va de pair avec un ébranlement de crédit. Elle estime que si l'on dissocie ces deux conditions, on permet la liquidation frauduleuse.
Le ministre réplique de deux choses l'une. Ou bien, la condition du crédit ébranlé n'ajoute rien et le gouvernement maintien son attitude neutre, ou bien, elle ajoute quelque chose. Dans ce dernier cas, c'est justement dans les hypothèses où les créanciers ne souhaitent pas volontairement avoir recours à la procédure de la faillite. Il n'est pas sûr que dans ce cas, l'on est pas de toute manière aussi dans une hypothèse de crédit ébranlé. Quoi qu'il en soit, le ministre est plutôt favorable au maintien de ce genre de procédure dès lors que la fraude est évitée. Il ne pense pas que l'on puisse présumer de manière irréfragable la fraude dans le chef d'un créancier.
Un membre rappelle que le but de la faillite n'est pas un but en soi. En réalité, la faillite a pour but de sauvegarder éventuellement les intérêts des créanciers dont la créance risquerait d'être de plus en plus compromise si cette faillite n'était pas déclarée. Par conséquent, pour le commissaire, il semble que l'objectif de permettre, en dehors de toute fraude, à des créanciers qui peuvent être peu nombreux, de se mettre d'accord avec leur débiteur, plutôt que d'entrer dans le processus long, complexe, coûteux de la faillite, quitte à ce qu'ils perdent un certain pourcentage sur leurs créances, doit pouvoir être conservé.
Or, l'amendement nº 2 élimine cette possibilité puisque dans l'absolu, l'on devrait déclarer la faillite même si aucun créancier ne l'a sollicitée et qu'ils préfèrent même qu'il n'y ait pas déclaration de faillite. Pour cette raison, l'amendement nº 2 est peu souhaitable.
En ce qui concerne l'amendement nº 1, A, qui vise à éliminer totalement la notion d'ébranlement de crédit, l'intervenant se demande si le texte « Tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière durable est en état de faillite » qui en découle, est vraiment souhaitable alors qu'il est possible que ceux qui sont censés demander la faillite pour protéger leurs intérêts, ne le font pas. Est-il indiqué d'entrer dans une situation juridique dont les conséquences sont énormes pour une raison qui tient à un aspect non pas de protection d'intérêts, mais pour un aspect très formel qui est la cessation de paiement de manière durable ? Même dans l'hypothèse où le commerçant ne fait pas appel à un quelconque crédit et que ses créanciers le laissent tranquille, il se trouve quand même en état de faillite.
Il semble au membre qu'un risque se pose d'entrer trop vite dans le processus de faillite en instaurant cette seule condition et donc en supprimant la condition d'ébranlement de crédit.
Le commissaire précise que son commentaire vaut aussi pour les amendements B et C. Il lui semble qu'il vaut mieux ne pas retenir non plus ces amendements qui ne contribuent pas à rendre plus efficace l'objectif principal de cette législation et qui est d'éviter l'aggravation de la situation économique du commerçant.
L'auteur des amendements pense que l'objectif du présent projet de loi, qui est d'assouplir et d'humaniser la procédure de faillite, le rattache précisément au concordat judiciaire. Elle plaide pour que, dès que la situation s'est aggravée et que l'on se dirige vers une faillite, tout soit mis en oeuvre pour éviter une liquidation déficitaire. La plupart du temps, les créanciers ne peuvent prendre aucune initiative parce qu'ils ne connaissent généralement pas suffisamment la situation financière de leur débiteur.
Selon la commissaire, les amendements visent à protéger ces créanciers. Si la cessation durable de paiement était la seule condition, on pourrait se trouver à un moment donné dans une situation où il faudrait procéder à une liquidation sans que les créanciers puissent défendre leurs droits de la manière permise par la procédure de faillite.
L'intervenante n'est pas insensible aux arguments du préopinant, mais elle se demande comment contrôler si des liquidations volontaires sont oui ou non frauduleuses. Il n'y a de contrôle judiciaire que dans le cadre de la procédure de faillite.
L'intervenant précédent explique qu'il est plus défavorable à l'amendement nº 2 qu'à l'amendement nº 1 puisque le nº 2 rend impossible un accord à l'amiable.
Un autre membre demande au ministre si le texte de l'article 2, tel qu'il a été transmis par la Chambre des représentants, correspond à l'interprétation consacrée des conditions de la faillite.
Le ministre répond que la notion de « durable » a été ajoutée.
Le membre se demande si l'adoption éventuelle de l'amendement nº 1, A, modifierait les conditions de la faillite telles qu'elles se présentent aujourd'hui.
Dans la justification de son amendement, l'auteur fait référence à la jurisprudence qui a déjà souligné qu'il y a un lien étroit entre la cessation de paiement et l'ébranlement de crédit. Si l'on supprime la dernière condition, on risque d'accroître le nombre des faillites car le commerçant qui dispose encore de crédit, mais ne paie pas ses factures, sera censé se trouver en état de faillite. Une telle modification est importante parce qu'actuellement, si le débiteur dispose encore de crédit, ses créanciers ont encore la possibilité d'effectuer une saisie conservatoire voire une saisie-exécution, sur ce crédit. Ils peuvent donc par hypothèse se faire régler leur créance par voie de concrainte.
L'auteur de l'amendement estime que si le commerçant dispose encore de crédit, il n'y a pas cessation durable de paiement.
Le préopinant le concède, mais doute que cela puisse faire du mal de conserver la deuxième condition. Par contre, sa suppression pourrait être source d'ambiguïté.
L'auteur de l'amendement nº 1, A, considère que l'inconvénient du rejet de celui-ci réside dans la possibilité de dissoudre volontairement une société, aux dépens des intérêts des créanciers.
Un commissaire estime qu'il existe malgré tout, dans ce dernier cas, un contrôle judiciaire par le biais du dépistage auquel le projet relatif au concordat judiciaire a donné une base légale. Il faut déceler et poursuivre par cette voie les débiteurs qui sont en défaut de paiement.
Le ministre souligne que la possibilité subsiste par ailleurs de prononcer la faillite dans le contexte d'une liquidation, et ce, même jusqu'à six mois après la clôture de la procédure de liquidation. En outre, il est possible de faire commencer la période suspecte au début des activités de liquidation. Cette possibilité offre une protection contre les liquidations déficitaires frauduleuses.
Une membre demande si les services de dépistage sont avisés de toutes les liquidations.
Le ministre renvoie à l'article 178bis des lois coordonnées sur les sociétés commerciales. Au début de la procédure de liquidation, un état résumant la situation active et passive doit être rédigé. Il est joint au dossier de la société qui est tenu à jour au greffe du tribunal de commerce. Les services de dépistage peuvent consulter ces dossiers lorsqu'ils le jugent nécessaire.
Un commissaire fait observer qu'il est question, au premier alinéa, du commerçant « dont le crédit est ébranlé », alors que le deuxième et le troisième alinéas ne parlent que de la « cessation de ses paiements ». Indépendamment de la question de savoir s'il est opportun d'adopter l'amendement nº 1, A, force est, en tout cas, de constater l'apparition d'une discordance en l'espèce. L'intervenant propose que l'on utilise la formulation « s'il se trouve dans la situation visée au premier alinéa ».
Le même commissaire demande si le gouvernement estime qu'il est normal qu'un commerçant personne physique puisse encore être déclaré en faillite après son décès. Est-ce compatible avec les efforts que l'on fait pour obtenir une réglementation plus humaine ? Le commerçant décédé ne peut évidemment plus se défendre en personne. L'intervenant estime que, si la masse est déficitaire, le tribunal doit désigner un liquidateur ou un curateur ad hoc , lequel doit procéder à la liquidation dans les règles, selon l'ordre des créanciers établi dans le cadre des privilèges et hypothèques, mais que le tribunal ne doit pas prononcer la faillite du commerçant décédé. La faillite est, en effet, une sorte de sanction personnelle.
Le ministre déclare que le deuxième alinéa de l'article 2 ne déroge pas à la réglementation actuelle.
Le préopinant n'en est pas moins convaincu que ce n'est pas évident et que cela l'est d'autant moins que, pour les personnes morales, le délai dans lequel la faillite peut être prononcée expire six mois après la clôture de la liquidation.
Lorsque diverses affaires judiciaires sont en cours contre un commerçant personne physique, les procédures sont poursuivies contre la succession s'il décède. Un cumul de condamnations plusieurs années après le décès est possible, si bien que la masse peut être déclarée faillie. Par contre, une société dissoute peut, le cas échéant, être défendue par son liquidateur.
M. Vandenberghe dépose ensuite un amendement nº 26 (doc. Sénat nº 1-499/4, 1996-1997, p. 2), qui vise à limiter le délai dans lequel le jugement de faillite peut être prononcé à six mois après le décès, en ce qui concerne les commerçants personnes physiques et à six mois après la clôture de la liquidation en ce qui concerne les personnes morales.
Le ministre explique qu'il faut également avoir égard au fait que la faillite a un certain nombre de conséquences de droit du genre de l'établissement d'une période suspecte dans laquelle un certain nombre d'opérations pourront être contestées. Dans une optique de protection des créanciers et aussi de liquidation voulue efficace de la masse faillie, il est important de pouvoir prononcer la faillite même si le commerçant est déjà décédé. En maintenant le principe, il est peut-être possible de limiter les conséquences éventuelles et la discrimination avec les personnes morales en introduisant aussi un délai de six mois.
Un intervenant, suite à l'amendement nº 1, A, suggère de libeller le premier alinéa comme suit : « Tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière durable et pour autant que son crédit se trouve ébranlé est en état de faillite ». Il estime que cette formule marquerait une nuance entre deux conditions.
Le ministre estime que cette formulation accrédite évidemment l'idée que ce sont deux conditions différentes. La jurisprudence d'aujourd'hui est fixée en ce sens que la condition de cessation de paiement englobe celle d'ébranlement de crédit.
Article 6
Le ministre explique que outre la suppression de la faillite d'office cet article présente deux particularités. Tout d'abord il permet à l'administrateur provisoire, qui peut être désigné en cas d'absolue nécessité, d'introduire la procédure en faillite. Il ne peut toutefois pas faire aveu de faillite. L'autre particularité concerne l'intervention du syndic de la procédure principale dans le cas visé à l'article 3, § 2. Les curateurs étrangers pourront introduire la procédure en faillite également en Belgique.
M. Vandenberghe estime qu'il faut remplacer, par la voie d'un amendement, le mot « failli » par le mot « commerçant », parce que, au moment de l'aveu, le commerçant n'a pas encore été déclaré en faillite. Il dépose, dès lors, l'amendement nº 27 (doc. Sénat, nº 1-499/4, 1996-1997, p. 2).
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 3 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, pp. 3 et 4) qui vise à remplacer l'article 6.
Elle déclare que cet amendement comprend deux éléments.
Il vise d'abord à rendre possible la demande en faillite par voie de requête. L'on a déjà discuté et admis le principe en question au cours de la législature précédente. L'auteur de l'amendement ne comprend pas pourquoi cette possibilité n'a plus été retenue. Comme l'on attend, dans le cadre de la nouvelle procédure, que les créanciers prennent plus d'initiatives, et ce, notamment en raison de la suppression de la faillite d'office, il faut prévoir la possibilité d'introduire une demande en faillite par la voie d'une requête.
Il ne faudrait pas, au cas où le commerçant refuserait de faire aveu de faillite et que le ministère public omettrait de requérir la faillite, que le seuil d'accès à la justice soit tellement élevé pour le créancier qu'il ne pourrait plus la saisir que par la voie d'une citation.
L'amendement vise en second lieu à modifier la situation de l'administrateur provisoire. L'auteur de l'amendement estime que, selon le texte actuel, l'administrateur provisoire est une personne qui pourrait requérir, en tant que partie distincte, la faillite de l'entreprise dont il a la gestion. Il est souhaitable qu'il puisse également faire l'aveu de faillite.
En ce qui concerne la première partie de l'amendement nº 3, le ministre explique que c'est le gouvernement qui a introduit un amendement visant à revenir à la procédure de citation. La principale raison en est que la requête demande aux greffiers quatre à cinq fois plus de travail qu'une citation et que dans le contexte actuel c'est une tâche supplémentaire pour les greffes qui craignent déjà le surcroît de travail. D'autre part, la faillite est une procédure dont les conséquences sont très graves pour le commerçant. Le coût de la citation en faillite ne paraît pas vraiment disproportionné par rapport à ces conséquences.
En ce qui concerne la deuxième partie de l'amendement nº 3, le ministre remarque qu'une disposition qui permet à l'administrateur provisoire (qui lui-même peut être désigné d'office) de faire aveu de faillite revient à réintroduire de manière déguisée la faillite d'office en droit belge puisqu'il suffirait de faire le détour par l'administrateur provisoire. Il a été estimé nécessaire que si l'administrateur provisoire juge que l'entreprise est en état de faillite, qu'il demande la faillite par citation, ce qui donne encore l'occasion au débiteur de se défendre.
Un commissaire suivant fait remarquer que l'article 8, alinéa 3, prévoit explicitement que les administrateurs provisoires n'ont pas le pouvoir de faire aveu de la faillite.
Un autre membre dit comprendre la motivation qui soustend l'amendement. Il plaide également en la matière pour la sécurité juridique. Il répète que les plis judiciaires n'arrivent pas toujours à destination (à temps). La mise en demeure en matière de faillite doit avoir un caractère suffisamment sérieux; la citation par huissier de justice garantit le sérieux nécessaire.
Mme Milquet dépose l'amendement nº 19 à l'article 6, qui vise à le compléter par ce qui suit :
« , soit par une demande en concordat judiciaire en vertu des articles 15, § 2, 24, 33, premier alinéa, 37, § 3, de la loi relative au concordat judiciaire ».
Un membre se demande si l'hypothèse d'une citation par le ministère public n'englobe pas les cas précités. De fait, le tribunal peut, en cas de demande en concordat judiciaire, déclarer la faillite sous certaines conditions. L'ajout proposé ne pourrait avoir absolument aucun effet négatif, mais il pourrait être plus superflu.
Article 7
M. Vandenberghe dépose à cet article un amendement nº 28 (doc. Sénat, nº 1-499/4, 1996/1997, p. 3), qui vise à rendre le texte plus cohérent et plus clair en plusieurs endroits.
M. Coene dépose l'amendement nº 45 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996/1997, pp. 3 et 4), qui vise à supprimer, au début de l'article 7, les mots « Tant en cas d'aveu qu' ».
Selon l'auteur, cela n'a aucun sens de permettre au commerçant qui a fait lui-même aveu de faillite, et qui ne croit donc plus en la poursuite de ses activités commerciales, de demander encore un concordat judiciaire. Dans un premier temps c'est le débiteur qui, le premier et explicitement, ne l'a pas souhaité.
Un membre se demande si les créanciers ne pourraient pas eux aussi avoir intérêt à solliciter un concordat judiciaire.
Selon le ministre, même en cas d'aveu par le commerçant lui-même, il est opportun de laisser subsister la possibilité d'accorder encore un concordat judiciaire. Tout d'abord, la situation peut changer. En outre, il peut toujours arriver que le débiteur n'ait pas été au courant de la possibilité de demander un concordat judiciaire. Dans ce cas, il pourrait se laisser convaincre, soit par le tribunal, soit par le ministère public, de demander un concordat.
Par ailleurs, le ministre pense qu'il ne serait pas opportun de permettre également aux créanciers de demander ici le concordat judiciaire, étant donné que le projet de loi relatif au concordat ne le prévoit pas non plus.
L'auteur de l'amendement fait également remarquer que le passif risque d'augmenter pendant le délai où la décision du tribunal est suspendue.
Le ministre rappelle que la philosophie des projets et d'essayer, dans toute la mesure du possible, de sauver des entreprises. C'est pourquoi on prévoit en l'espèce la possibilité d'informer plus en détail le commerçant sur les modalités du concordat judiciaire. Il va de soi que le tribunal devra se montrer particulièrement prudent quand il accorde ce délai de quinze jours. Le juge doit être personnellement convaincu qu'il subsiste une possibilité de sauver l'entreprise.
Un commissaire s'étonne de voir que le gouvernement délaisse l'adage selon lequel nul n'est censé ignorer la loi. De plus, l'intervenant pense que la nouvelle structure conjuguée de la loi relative au concordat et de la loi sur la faillite est un véritable défi. Il faut que le gouvernement informe le citoyen. Il faut que les professions juridiques soient bien conscientes que l'idée de base et de faire jouer au concordat un rôle qu'il ne joue plus depuis longtemps. Si l'article 7 prévoit qu'en cas d'aveu, la demande en concordat est permise, l'on risque à nouveau que la faillite serve à tout et que le concordat ne soit pas pratiqué.
Le membre estime que l'amendement nº 45 rentre dans la philosophie des projets. Par conséquent, il est pour l'adoption de cet amendement.
Un autre membre souhaite au contraire que l'on n'exclue pas a priori la possibilité de prévoir encore une période transitoire. Selon l'intervenant, il peut se présenter des situations dans lesquelles toutes les parties ont intérêt à ce que les choses se règlent par la voie du concordat judiciaire.
L'auteur de l'amendement souligne que le nouveau système permettra de suivre beaucoup mieux qu'auparavant l'évolution de la dette des commerçants. Avant d'en arriver à la phase de l'aveu de faillite, on aura vraisemblablement déjà évoqué la possibilité d'un concordat judiciaire.
L'intervenant craint qu'au cours de la période de quinze jours, les créanciers ne soient lésés par la formation de nouvelles créances privilégiées. Il estime inutile d'inscrire dans la loi la possibilité de surseoir à la décision et ce, d'autant plus que l'hypothèse envisagée est tout compte fait très exceptionnelle.
Le ministre convient volontiers que cette hypothèse devra être exceptionnelle. Il souhaite toutefois maintenir la possibilité pour le ministère public d'introduire une demande en concordat lorsque le commerçant a fait aveu de faillite.
L'intervenant précédent a des objections fondamentales à l'encontre du rôle considérable que le projet confère au ministère public sur le plan de l'entreprise. Il craint que, sous l'effet de pressions politiques, notamment, on n'accorde de plus en plus de concordats judiciaires qui, en réalité, ne se justifieraient pas du point de vue économique.
De ce point de vue, le membre s'oppose à ce qu'on oblige en fin de compte le débiteur à choisir une autre formule que celle pour laquelle il avait opté.
Le ministre estime qu'il s'agit d'un choix politique qui a déjà été fait dans le cadre du projet relatif au concordat judiciaire.
Article 8
Un commissaire souligne que cet article insère un élément neuf dans le droit de la faillite.
Le ministre explique qu'il s'agit d'une nouvelle nuance apportée à la suppression de la faillite d'office dans la mesure où il a été jugé nécessaire que dans des cas d'absolue nécessité, il soit possible de dessaisir d'office le commerçant de la gestion de ses biens notamment pour éviter des détournements d'actifs dans l'attente éventuelle d'une décision sur la faillite, qui elle devra être introduite suivant les dispositions de l'article 6 et donc pas d'office. C'est pour pouvoir couvrir cette période nécessaire pour préparer une citation que ce dessaisissement est rendu possible. La mesure de desaississement ne reste toutefois valable que si la procédure en faillite est introduite dans un certain délai. Il faut que le jugement de faillite soit prononcé dans les quatre mois de l'introduction de la demande et il faut que la demande soit introduite dans les huit jours de l'ordonnance.
L'article 8 introduit donc une nouvelle catégorie de mandataires de justice initiés à la gestion d'entreprise et à la comptabilité et dont les pouvoirs sont précisés par le président du tribunal de commerce.
Un membre a encore une objection fondamentale à l'encontre des dispositions de l'article 8. Il comprend que les auteurs du projet de loi veulent éviter que le débiteur commette des actions frauduleuses au moment où l'on constate que la faillite est inévitable. Il estime toutefois que la mesure constituant à dessaisir sans plus le débiteur de la gestion de ses biens est excessive. Cette mesure permettrait, au cas où des erreurs de gestion auraient été commises, au commerçant, de se retourner contre les administrateurs en arguant du fait qu'elles ne sont pas suffisamment au courant des affaires de l'entreprise. Cela reviendrait à une possibilité d'action en indemnité contre l'autorité.
L'intervenant propose de remplacer le système des administrateurs provisoires par une forme de mise sous séquestre, laquelle empêcherait le failli potentiel d'encore agir sans l'accord d'une personne spécialement désignée. Le commerçant continue toutefois à assumer lui-même ses responsabilités et à prendre les décisions, ce qui permet d'éviter que des actions en dommages-intérêts pour cause de mauvaise gestion soient intentées contre l'autorité. Le fait que les administrateurs provisoires puissent assurer la gestion pendant une période de plus de quatre mois aggrave également le risque d'action en dommages-intérêts.
Un autre commissaire suppose que la décision du président du tribunal de commerce visée à l'article 8, premier alinéa, devra être déposée au greffe. Comment un tiers pourra-t-il en prendre connaissance ? Il est normal, par exemple, qu'un repreneur potentiel veuille s'assurer de ce que l'entreprise en question ne fait l'objet d'aucune mesure particulière prise en application de l'article 8. Pourra-t-il prendre connaissance du dossier de l'entreprise au greffe et ce dossier contiendra-t-il l'ordonnance de dessaisissement ?
Le ministre répond que pour le jugement lui-même, le droit commun est d'application. Le jugement est déposé au greffe au nom du débiteur. Pour ce qui est des mesures de publication particulières, il n'y a pas encore de dossier de la faillite. Par conséquent, le jugement n'est pas versé à ce dossier. Par contre, le jugement doit être versé au dossier tenu au registre central de commerce en vertu de l'article 25 des lois relatives au registre central de commerce. Il est clair que cela prend un certain temps, mais là le dossier peut être consulté.
L'intervenant précédant signale que le texte de la fin du premier alinéa n'a pas la même signification en français et en néerlandais. L'on peut, dès lors, privilégier une interprétation par rapport à l'autre ou combiner les deux.
Le ministre estime qu'il pourrait être intéressant de laisser le tribunal choisir entre les deux possibilités.
M. Vandenberghe dépose l'amendement nº 29 (doc. Sénat, nº 1-499/4, 1996-1997, p. 3) qui vise à formaliser cette vision des choses.
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 4 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, pp. 4 et 5) visant à apporter plusieurs modifications à l'article 8 en vue d'en faciliter l'application. Le point A vise à remplacer le texte du deuxième alinéa par un texte plus lisible et supprime la possibilité de voir le président du tribunal prendre une décision d'office. La question se pose en effet de savoir sur quelle base celui-ci pourrait prendre une décision d'office.
Un autre commissaire signale, d'une part, que la possibilité d'intenter une action en référé d'office n'existe pas et, d'autre part, l'on exclut la citation. Il se demande par ailleurs si les délais d'opposition fixés par le Code judiciaire ne sont pas applicables en l'espèce.
Le ministre estime que ces délais sont effectivement applicables (articles 1031 à 1034 du Code judiciaire).
Le membre évoque l'hypothèse dans laquelle un commerçant reçoit notification d'un jugement rendu sur requête unilatérale. Il se demande si ce commerçant pourra faire opposition en référé.
La décision du président doit-elle être signifiée au commerçant ? À la lecture du septième alinéa de l'article 8, il semblerait que non. Dans ces conditions, comment pourrait-on faire opposition à cette décision ? Dans certains cas, les créanciers pourront avoir eux-mêmes intérêt à faire opposition à la décision. Le septième alinéa dispose que la décision doit simplement être communiquée au registre central du commerce. Cette communication ne vaut toutefois pas publication officielle de jugements.
L'intervenant affirme que l'amendement nº 4, A, n'est en tout cas pas sans fondement.
Dans le cadre de la procédure en référé d'office, le service de dépistage établira probablement un dossier qu'il transmettra au tribunal de commerce.
Par rapport à l'amendement nº 4, A, de Mme Van der Wildt, le gouvernement propose plutôt de corriger techniquement le deuxième alinéa en disant que « Le président statue soit sur requête unilatérale, soit d'office » et de supprimer les mots « comme en référé ». Ce dernier bout de phrase n'a d'ailleurs pas de sens puisque c'est soit la requête unilatérale soit la décision d'office.
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 105 (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996/1997, p. 13) qui vise à supprimer, au deuxième alinéa, les mots « comme en référé ». Étant donné la nature de la décision en question, le renvoi à la procédure en référé n'a effectivement aucun sens.
Le point B de l'amendement nº 4 de Mme Van der Wildt qui vise à supprimer la dernière phrase du troisième alinéa de l'article 8, résulte de l'amendement nº 3 qu'elle a déposé à l'article 6.
À propos de la mention de code déontologique à l'alinéa 4 de l'article 8, un membre remarque qu'en général c'est le rôle des professions organisées d'élaborer un code déontologique. Or, la profession d'administrateur provisoire n'est pas encore organisée. La question se pose alors de savoir sur quelle base et par qui ce code déontologique doit être élaboré.
Le ministre fait observer que cette disposition est la même que celle prévue pour le commissaire au sursis. Il ne doit pas nécessairement y avoir un code déontologique de l'administrateur provisoire tel quel. L'administrateur provisoire doit être choisi dans une catégorie professionnelle qui dispose d'un code déontologique.
Plusieurs membres estiment qu'il importe de préciser davantage les codes déontologiques visés. Il faut rédiger le quatrième alinéa de sorte que toutes les aberrations sont rendues impossibles.
Un autre membre estime qu'un problème de déontologie se pose en la matière. Le code déontologique doit-il être approuvé par un arrêté royal délibéré en Conseil des ministres ou peut-on se contenter d'un code élaboré par les organes compétents d'une organisation professionnelle ?
Le ministre confirme qu'effectivement il existe différents systèmes de codes déontologiques. Il y a ceux qui peuvent être produits en application de la loi Verhaeghen, mais il y a aussi ceux qui peuvent être produits directement en vertu de la loi comme celui des avocats qui est bien entendu visé aussi. Il ne faut pas oublier non plus que c'est le président du tribunal de commerce qui désigne l'administrateur provisoire.
Un membre estime que les dispositions du cinquième alinéa impliquent qu'il n'y a aucune possibilité d'opposition ni de recours. En outre, cet alinéa autorise les administrateurs provisoires à introduire une demande en faillite. N'y a-t-il pas là contradiction avec le troisième alinéa du même article, qui dispose que les pouvoirs de l'administrateur provisoire ne comprennent celui de faire l'aveu de la faillite ?
Le ministre estime que non.
Par rapport aux délais et aux effets du jugement, le ministre précise que ce jugement est exécutoire par provision. Il se demande par ailleurs si dans la pratique est-ce que cela a un sens de faire opposition ou d'aller en appel dès lors que de toute façon la durée de vie de la mesure est huit jours. Si la citation en faillite est introduite, il se peut que le jugement de faillite n'intervienne pas tout de suite. Il semble donc qu'une opposition ou un appel peuvent avoir un sens. Ces moyens de recours ne sont pas exclus et sont même visés par l'article 8.
Un membre estime qu'il y a évidemment des indices précis, graves et concordants. Ceci limite déjà le cas à de rares situations mais tellement graves que l'on peut se demander s'il y a moyen même, à la lumière de ces conditions, de faire opposition. D'un autre côté, il existe des cas où des personnes physiques déclarées en faillite il y a longtemps et dont la faillite a été annulée par après, qui ne peuvent quand même pas avoir accès à la justice.
Un membre suivant propose d'insérer les mots « dans les huit jours de l'ordonnance », qui se trouvent in fine du texte français du cinquième alinéa, après les mots « dans la mesure où » à la deuxième phrase de cet alinéa. Il ajoute que c'est d'ailleurs la rédaction utilisée en néerlandais.
D'autre part, l'intervenant se pose la question s'il ne vaut pas mieux de prévoir quinze jours au lieu des huit jours prévus actuellement. Ce dernier délai paraît très court pour les administrateurs provisoires notamment.
Un autre commissaire est du même avis certainement dans l'hypothèse d'un système de publicité de la décision intermédiaire et d'un délai d'un mois pour faire appel.
Le ministre rappelle que le texte à l'origine du projet ne prévoyait que trois jours. D'après le code judiciaire, cela implique que si le dernier jour n'est pas un jour ouvrable, le délai est prolongé jusqu'au premier jour ouvrable.
Un membre souligne que les administrateurs provisoires ne sont pas nécessairement immédiatement disponibles pour suivre la faillite puisqu'ils ne consacrent pas nécessairement leurs activités exclusivement à cette faillite.
Le ministre fait remarquer que toutes les dispositions sont liées. Toutes les remarques faites par la Commission sur la publication et qui sont justifiées étaient moins pertinentes au moment où le délai pour l'introduction de la demande en faillite était encore fixé à trois jours et donc était particulièrement court. Au plus l'on allonge ce délai, au plus il devient important de régler la publication de la décision. La philosophie à l'origine était d'accepter un certain défaut au niveau de la publicité afin de préserver les intérêts de l'entreprise, mais de limiter très fort le période avant laquelle la demande en faillite par l'administrateur provisoire devait être introduite.
Mme Milquet présente les amendements nºs 132 et 133 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, pp. 22 et 23), qui visent à remplacer respectivement le quatrième et le cinquième alinéa de l'article 8.
À propos de l'amendement nº 132, un membre déclare que s'il est dans les intentions de l'auteur de supprimer la phrase « L'intéressé devra être tenu par un code déontologique et sa responsabilité devra être assurée. », il ne peut pas se rallier à cet amendement.
Un autre membre et le ministre rejettent également cet amendement. La déontologie et la responsabilité professionnelle sont des aspects essentiels des qualités que doit avoir l'administrateur provisoire.
En ce qui concerne l'amendement nº 133, le ministre dit ne pas constater de différence entre, d'une part, le texte proposé par l'amendement et, d'autre part, le texte du projet de loi.
Un membre signale que l'amendement vise uniquement à améliorer la formulation du texte. Il ne change rien quant au fond.
Un membre trouve plutôt curieux le délai de quatre mois prévu au sixième alinéa. En effet, selon la philosophie du projet, dès qu'il y a eu citation, la procédure doit se dérouler rapidement. L'intervenant renvoie à cet égard aux dispositions de l'article 4. Il se demande quel est la ratio legis de cette disposition.
Le ministre répond qu'il devrait vérifier dans les travaux antérieurs pourquoi on a précisément opté pour un délai de quatre mois. Il souligne toutefois que l'on doit être à peu près certain que le tribunal sera en mesure d'examiner le dossier et de se prononcer à son sujet dans ce délai. Dans le cas contraire, le dessaisissement deviendrait caduc avant la prononciation du jugement et on risque de voir se produire encore ce que l'on avait craint.
Un autre membre s'inquiète des mots « aucune publication » proposés au septième alinéa. Il voudrait tout de même que quelqu'un qui souhaite par exemple acheter un immeuble qui appartient à une personne dessaisie, sache que cet immeuble est frappé d'une restriction à la vente.
Le ministre précise que si celui qui paie le débiteur qui aurait disposé d'un bien en contravention de la décision du juge, ignorait celle-ci, il est néanmoins libéré (avant-dernier alinéa).
L'intervenant précédent demande ce qui se passe si l'acquéreur n'a payé qu'un acompte. Est-ce qu'il devra se porter créancier de la future faillite ?
Le membre répète que l'alinéa 7 porte atteinte à la nécessité d'informer toute personne qui serait tentée d'acquérir un bien de la masse dont le commerçant est dessaisi.
Un autre membre se réfère à l'article 3 de la loi hypothécaire.
Lorsque le dessaisissement a lieu sur requête unilatérale, il y a une demande. L'intention du gouvernement est-elle de déroger à l'article 3, premier alinéa, de la loi précitée ? Si une interdiction d'aliéner des biens immeubles est demandée sans qu'il en soit fait mention au registre des hypothèques, les tiers ne seront pas informés et le débiteur, qu'il soit de mauvaise foi ou qu'il n'ait pas été informé lui-même, pourra vendre son bien immeuble. Le tiers sera alors acquéreur de bonne foi et le bien immeuble aura été cédé valablement. Ce système ne fonctionne pas.
Le ministre confirme qu'effectivement l'article 8 du projet ne mentionne pas l'article 3 de la loi sur les hypothèques. Comme l'article 3 ne vise pas ces dispositions, mais plutôt les décisions de révocation ou d'annulation d'actes, il ne trouve pas à s'appliquer, et effectivement, si dans les huit jours il est déjà, malgré la nécessité de faire des vérifications fiscales et urbanistiques, etc., pour une vente d'immeuble, procédé à un acte de disposition, celui-ci est inopposable à la masse.
Pour le préopinant, selon la jurisprudence, l'article 3 précité ne peut pas se lire littéralement. D'après lui, le premier alinéa concerne le statut du bien immeuble. Ce n'est pas parce qu'il ne s'agit pas d'une demande en dissolution que l'article 3 ne s'appliquerait pas. Pour l'interdiction d'aliéner prononcée dans une procédure en divorce, par exemple, l'inscription marginale au sens de l'article 3 est nécessaire.
Pour l'intervenant, il est clair que, si une requête est introduite en vue de dessaisir une personne de la gestion de ses biens immeubles et que cette décision soit prise, il doit y avoir au moins inscription en marge voire, éventuellement, transcription.
S'il n'y a pas d'inscription marginale, le système est inopérant. L'intervenant demande dès lors que le ministre lui explique la portée de la disposition « la décision ne fait l'objet d'aucune publication ». Du point de vue juridique, en effet, elle soulève un problème fondamental. Qu'en est-il de la publicité et de la possibilité d'opposition et d'appel tant du commerçant que du tiers créancier ? À partir de quel moment peut-on faire opposition ou appel ?
Un commissaire s'oppose à la disposition reprise au septième alinéa, qui prévoit que la décision ne fait l'objet « d'aucune publication ». Il se demande s'il ne faut pas, en raison du statut particulier des biens réels en Belgique, prévoir une exception à ce caractère absolu pour l'immobilier.
Un autre membre souligne que, lorsqu'elles concernent des biens immeubles, les mesures provisoires décidées par le juge dans le cadre du divorce font également l'objet d'une publicité. Il est très important, principalement pour les biens immeubles, de prévoir un système juridique sûr. La suggestion du gouvernement présente l'inconvénient qu'il sera difficile de prouver l'éventuelle mauvaise foi du tiers acquéreur d'un bien immeuble. La sanction prévue risque donc d'être inefficace. L'intervenant persiste à penser qu'il vaudrait mieux prévoir une inscription marginale dans le délai le plus bref possible, d'autant plus que celle-ci aura également des conséquences pour l'avenir. Dans le système proposé par le gouvernement, un tiers peut encore acquérir un bien immeuble de bonne foi un mois, par exemple, après l'ordonnance de dessaisissement.
Un commissaire estime que même en dehors des biens immobiliers, la volonté de ne prévoir aucune publication, pourrait conduire à des conséquences potentiellement beaucoup plus préjudiciables pour la sécurité juridique que l'éventuel aspect négatif sur le fonctionnement de l'entreprise.
Un autre membre partage ce point de vue. Il comprend le souci du gouvernement de préserver au maximum les chances de survie d'une entreprise, mais ici, il va trop loin. À terme, tous les créanciers éprouveront la grande méfiance à l'égard d'entreprises dont le dossier du registre du commerce contient quelque chose. Il faut que, pour l'extérieur, la situation de l'entreprise soit claire à tout moment et que l'on sache qui est responsable de quoi au sein de l'entreprise.
Un autre commisaire estime qu'il y a une contradiction entre, d'une part, la gravité des conditions (premier alinéa) que l'on met à l'application de l'article 8 et, d'autre part, l'absence de publication (septième alinéa).
Le ministre rappelle que la question la plus fondamentale concernait le problème de l'absence de publication, alors que la mesure est opposable à toute une série de tiers, qu'ils soient de bonne foi ou non. En particulier, si le débiteur dispose d'un bien pendant la période où il a été dessaisi de la gestion, le tiers de bonne foi ne pourra pas invoquer le fait qu'il n'avait pas connaissance de la décision pour pouvoir, malgré tout, maintenir son contrat. À l'origine le projet prévoyait un délai de trois jours pour faire citation en faillite. Le fait que ce délai ait été porté à huit jours rend le problème plus aigu.
Indépendamment de ce délai de trois ou huit jours, il y a la possibilité pour le tribunal pendant quatre mois au maximum de délibérer sur la décision de la déclaration de faillite. Donc, au total, l'on peut se retrouver avec une période d'administration provisoire non publiée qui peut s'étendre à plus de quatre mois. Le ministre reconnaît que cela pose un problème. La raison de l'absence de publication était qu'il convient d'éviter de précipiter la faillite alors qu'il ne s'agit que d'une mesure provisoire. Il est évident que si l'on publie l'ordonnance de dessaisissement, les créanciers du débiteur pourraient adopter un comportement qui précipiterait la faillite.
D'après le ministre, une mesure qui pourrait être envisagée est de ne pas revenir, comme il a déjà été suggéré, sur la non-publication et donc de maintenir cette non-publication dans l'intérêt de l'entreprise, mais éventuellement de limiter le caractère inopposable des actes de disposition passés par le débiteur en contravention avec la décision de dessaisissement. Il pourrait ainsi être prévu que seul le débiteur de mauvaise foi peut se voir opposer cette décision. Par conséquent, si le débiteur a malgré tout disposé de ses biens alors qu'il faisait l'objet d'une mesure de dessaisissement, la décision ne serait pas opposable aux tiers de bonne foi.
Selon un commissaire, si la deuxième phrase du huitième alinéa « Les décisions rendues en vertu du présent article sont exécutoires par provision » a une portée générale, elle devrait au moins constituer un nouvel alinéa. On a en effet l'impression, avec la formulation actuelle, qu'il s'agit uniquement des décisions visées dans la phrase précédente et rendues sur requête des administrateurs provisoires.
L'intervenant déclare que, puisque les recours prévus aux articles 1031 à 1034 du Code judiciaire sont applicables, cela signifie que l'appel et l'opposition sont possibles dans les délais légaux normaux.
Il propose de restructurer l'article 8. Il faut établir un lien entre elles la disposition « dans les huit jours », du cinquième alinéa, et l'application des « recours prévus aux articles 1031 à 1034 du Code judiciaire », dont question au huitième alinéa. La possibilité de faire appel ou opposition bien qu'il s'agisse d'une citation en faillite, doit apparaître clairement. La question est alors de savoir de quelle façon se fera la notification. Les articles 1031 et 1034 précités font commencer le délai d'un mois, respectivement, après la notification et la signification.
L'intervenant répète que la notification est nécessaire, d'une part en raison de l'article 3 de la loi hypothécaire et, d'autre part, pour la prise de cours des délais.
Un autre commissaire pense que ces observations sont d'autant plus justifiées que l'on peut encore y ajouter deux autres motifs. D'une part, la Belgique connaît un statut de la propriété immobilière qui est en général considéré comme impeccable. Avec le mesure prévue au huitième alinéa, l'on risque de porter atteinte à et même de perdre ce caractère exemplaire de notre législation. D'autre part, il est évident que si une opération de ce genre se fait, le tiers veillera, avec le plus grand soin, à ce que tout ce qui est formel soit à l'abri de toute critique de mauvaise foi, de façon à ce que l'on ne puisse jamais démontrer celle-ci dans son chef.
Un membre de la commission propose de supprimer, dans la première phrase du neuvième alinéa du texte néerlandais, le mot « de » figurant entre les mots « over » et « goederen ». Il n'y est, en effet, pas nécessairement question de l'ensemble des biens. Le texte français est correct quant à lui.
M. Vandenberghe dépose ensuite un amendement nº 30 (doc Sénat, nº 1-499/4, 1996/1997, p. 3).
L'orateur fait remarquer que la portée de l'alinéa en question dépend de la réponse à la question de savoir si on prévoit ou non la publication. Dans l'hypothèse où l'article 3 de la loi hypothécaire ne serait pas applicable, où une ordonnance de dessaisissement des biens immobiliers aurait été prise, où le débiteur aurait déjà vendu des biens à un tiers, qui les aurait achetés de bonne foi et qui aurait fait parvenir un acte authentique de cession au conservateur des hypothèques, ces éléments ne pourraient pas être opposés à la masse en application de l'article 8, neuvième alinéa, du projet de loi. Les conséquences seraient énormes. En payant, l'acheteur devient en effet propriétaire à l'égard de tiers, mais il ne le devient pas, vis-à-vis de la masse, si l'on suit la disposition précitée. Cela signifie que les créanciers de la masse peuvent évincer l'acheteur du bien immobilier et que l'acheteur peut ensuite intenter une action en garantie contre le vendeur qui est cependant failli. De plus, les créanciers se partageront et le montant correspondant à la valeur du bien immoblier et le montant correspondant au prix d'achat.
Un autre commissaire demande si dans la phrase « Les curateurs ne sont cependant pas tenus d'invoquer l'inopposabilité des actes posés par la failli dans la mesure où la masse a été enrichie », les mots « a été enrichie » peuvent aussi être interprétés comme « n'a pas été appauvrie ». L'intervenant pense à une vente d'actifs dont la valeur par après s'avère avoir diminuée.
Le ministre trouve cette remarque pertinente d'autant plus que le changement de valeur peut fonctionner dans l'autre sens. L'idée est de ne pas obliger l'administrateur provisoire de mettre en question des opérations qui ont eu lieu à des conditions normales, voire avantageuses. Peut-être le terme « appauvrie » conviendrait mieux à cet esprit que le terme « enrichie ». Une alternative est de laisser le choix, comme dans la théorie de l'enrichissement sans cause, entre la prestation au moment où l'on a vendu et la prestation au moment où l'on pose la question de savoir si l'on a bien vendu.
L'intervenant précédent part de l'idée que cette disposition ne comporte pas de jugement moral, mais qu'il s'agit simplement d'une appréciation purement financière du résultat d'un acte posé par le commerçant.
Le ministre ajoute qu'en plus, les curateurs ne sont pas tenus d'invoquer l'inopposabilité des actes posés par le failli.
Un autre commissaire déclare que, dans l'hypothèse où l'on aurait admis le principe de la publication de la décision de dessaisissement, le fait éventuel que le débiteur aurait pu disposer de ses biens après cette publication devrait évidemment être opposable à la masse. Les actes de disposition antérieurs à la publication sont inopposables à la masse, sous réserve toutefois de l'action paulienne et des modalités. Elle ne soulèverait, en effet, aucun modèle. Or, le neuvième alinéa prévoit une exception au principe en question. L'on aurait éventuellement pu envisager la chose si le délai initial de trois jours avait été maintenu, mais, a dès le moment où l'on accepte un délai de huit jours ou plus, il peut y avoir cession de biens avec un préjudice grave pour le tiers acquéreur.
Dans son amendement nº 4, C, Mme Van der Wildt propose de supprimer ce neuvième alinéa.
Selon l'auteur, les dispositions en question concernent davantage les effets de la faillite (titre II, chapitre II), c'est-à-dire, à un stade ultérieur de la procédure.
Le ministre déclare qu'il souscrirait à ce point de vue à condition que l'article 8 renvoie à cette disposition de manière que le justiciable sache les conséquences que peut avoir le fait qu'un débiteur a disposé illégalement de ses biens.
Un membre estime également que la disposition du neuvième alinéa soulève un problème fondamental, surtout en ce qui concerne les biens immeubles. Dans l'hypothèse où un commerçant aurait vendu un bien immeuble le lendemain de la décision du tribunal de le dessaisir, où le notaire aurait transcrit immédiatement l'acte aux registres du conservateur des hypothèques, où le prix convenu aurait été payé et aurait servi à rembourser les créanciers du commerçant, le tiers, qui aurait acquis le bien immobilier de bonne foi et qui n'aurait été informé qu'une semaine plus tard de l'existence de l'ordonnance de dessaisissement, ne serait pas propriétaire du bien immeuble qu'il aurait acheté.
L'intervenant déclare qu'une telle situation qui soulèverait de grosses difficultés, serait inacceptable. Il estime qu'il faut respecter la philosophie générale de la loi hypothécaire, ce qui signifie qu'il faut publier toutes les décisions qui influencent le statut des biens immobiliers. L'intervenant estime qu'il faut publier sans délai une ordonnance de dessaisissement par le biais d'une mention marginale. Celle-ci doit garantir l'opposabilité aux tiers.
Le ministre répète qu'il suggère de travailler à partir de l'autre bout du problème. Il propose de dire que la vente immobilière invoquée par le commissaire sera opposable à la masse. Si, par contre, l'on prévoit une mesure de publicité, que ce soit une mention marginale ou une publication au Moniteur belge , les tiers ont la possibilité de se rendre compte de la décision du tribunal. Le ministre veut justement éviter que cette décision ne précipite une faillite alors que cette possibilité n'est pas encore examinée puisque le dessaisissement est une mesure provisoire.
Lorsque le projet serait adapté dans le sens indiqué par le ministre, la vente serait opposable à la masse et le tiers resterait propriétaire.
Le gouvernement dépose un amendement nº 108 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 2) visant à remplacer la première phrase du neuvième alinéa par ce qui suit :
« Les actes posés par le débiteur en violation du dessaisissement sont inopposables à la masse si, de la part de ceux qui ont traité avec lui, ils ont eu lieu avec connaissance du dessaisissement ou s'ils relèvent d'une des trois catégories d'actes visés par l'article 17. »
Le ministre précise que l'article 17 concerne la période suspecte.
Un membre observe qu'a contrario, si le tiers est de bonne foi, les actes en question, sont bel et bien opposables à la masse.
Un membre demande à combien peut s'élever le montant des frais de l'administrateur provisoire visés au dernier alinéa de l'article 8.
Un autre orateur se demande à cet égard comment, le cas échéant, le débiteur peut provisionner ces frais alors qu'il est en faillite. Quelles sont les conséquences si les frais de l'administrateur provisoire ne sont pas payés ?
Une autre commissaire revient sur l'imputation des frais de l'administrateur provisoire. Elle estime irréaliste qu'un débiteur qui se débat déjà dans les difficultés financières, doive supporter ces frais.
Le préopinant estime que les responsabilités de l'administrateur provisoire étant moins grandes en régime de séquestre, le montant des frais sera moins élevé.
Un autre membre fait remarquer que le séquestre est beaucoup plus conservatoire que le régime visé à l'article 8, qui autorise une forme d'administration.
Le ministre souligne que le gouvernement cherche à régler le problème de la protection des tiers sans condamner l'entreprise qui, par hypothèse, n'est pas encore déclarée en faillite. Il faut donc laisser ouverte la possibilité d'encore gérer cette entreprise.
La suggestion du gouvernement d'amender le projet dans le sens qu'une vente éventuelle d'un bien immeuble serait opposable à la masse, dans le chef du tiers de bonne foi, revient finalement au droit commun de l'administration provisoire. Si un tiers, aujourd'hui, passe un contrat avec le représentant légal publié d'une société, cet acte est opposable à cette société. Or, ce système de désignation d'administrateur provisoire ne fait pas l'objet d'une mesure de publicité particulière.
Article 9
M. Vandenberghe dépose l'amendement nº 31 (doc Sénat, nº 1-499/4, 1996-1997, p. 3 et 4), qui vise à remplacer au premier alinéa le mot « failli » par le mot « commerçant ».
Un membre demande ce qui signifient les mots « la cessation de ses paiements » à la première phrase.
Le ministre se réfère au droit existant et déclare qu'il s'agit du moment auquel le commerçant a cessé de payer.
Un autre membre aimerait savoir dans quelle mesure on peut parler de banqueroute simple si le tribunal fixe rétroactivement la cessation de paiement.
L'intervenant précédent fait valoir qu'il faudrait à cet effet renvoyer à l'article 12 du projet.
Un autre commissaire souhaiterait que l'on établisse un lien entre l'article 123 (définition de la banqueroute simple) et l'article 12.
Un membre estime pour sa part que le gouvernement supprime les qualifications tout en maintenant les sanctions.
Le préopinant demande si l'inobservation de l'article 9 ne conduit plus à une banqueroute.
Le ministre répond négativement et renvoie à l'article 124 du projet. Il fait remarquer à cet égard qu'il faut un dol spécial pour que cet article s'applique. Le fait de ne pas faire aveu de faillite à la date fixée dans le jugement ne peut donc pas, sans plus, être qualifié de banqueroute. Il faut qu'il y ait eu dol spécial.
Mme Van der Wildt dépose l'amendement nº 5, à l'article 9 du projet, en vue d'imposer l'obligation de communiquer préalablement aux organes de la concertation sociale l'intention de faire l'aveu de la cessation de paiement. L'intervenante dépose également l'amendement nº 6, à l'article 10, pour obliger le commerçant à joindre la preuve de cette communication à son aveu.
Un autre commissaire aimerait savoir quelle sanction l'amendement prévoit.
L'auteur de l'amendement répond que le but n'est pas d'infliger une sanction, mais bien d'imposer une obligation de joindre la preuve à l'aveu.
Un membre se demande ce qu'il se passe quand ce n'est pas le commerçant qui fait aveu de la cessation de paiements.
Mme Van der Wildt confirme que l'on ne vise ici que l'hypothèse où c'est le commerçant qui fait l'aveu.
Le préopinant fait valoir que la communication de l'aveu sera une source de conflits sociaux.
Pour M. Vandenberghe, il est inutile de convoquer les organes de concertation après la faillite, mais aussi des jours à l'avance. C'est pourquoi il propose d'insérer les mots « sans délai », l'idée étant que si le bilan est déposé à 14 heures, les organes de la concertation sociale en seraient informés à 16 heures.
Il dépose à cet effet l'amendement nº 32 (doc. Sénat, nº 1-499/4, 1996/1997, p. 4).
Une autre membre demande quelle est la portée à donner au mot « discutées » (troisième alinéa).
Le ministre estime qu'il ne s'agit pas ici de négociation et que cette formalité préalable ne peut être un frein à ce que le commerçant fasse aveu de la cessation de paiement.
Un commissaire observe qu'à la lecture de l'article 9, deuxième alinéa, du projet, on peut avoir l'impression que seule la société en nom collectif doit faire l'aveu de la faillite.
Le ministre déclare que cette obligation s'applique à toutes les sociétés dont les associés sont solidaires.
M. Vandenberghe propose de permuter le deuxième et le troisième alinéa, parce que, dans la rédaction actuelle, le deuxième alinéa apporte une précision par rapport au troisième alinéa. Il dépose à cet effet l'amendement nº 33 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, p. 4).
M. Coene déclare que son amendement nº 107 (doc. Sénat, nº 1-499/7, p. 2) est la suite logique de son amendement nº 126 à l'article 118. Ce dernier concerne le tribunal de commerce compétent pour prononcer la faillite.
Il propose de prévoir, à l'article 118, que sera compétent le tribunal dans le ressort duquel le commerçant a eu son domicile ou, s'il s'agit d'une personne morale, son siège social, au cours de la plus grande part des derniers douze mois et un jour avant l'introduction de l'instance.
L'amendement vise dès lors à faire mentionner, dans l'aveu de faillite, à quels endroits le commerçant a eu son domicile, ou son siège social, au cours des derniers douze mois et un jour, de façon que l'on sache clairement tout de suite quel sera le tribunal compétent pour traiter la faillite.
Cet amendement cadre avec le souci de lutter contre les liquidations frauduleuses, où l'on change fréquemment et à dessein d'arrondissement judiciaire, afin de rendre difficile toute enquête.
Comme le deuxième alinéa concerne une application particulière (la faillite d'une société en nom collectif), il est proposé de le permuter avec le troisième alinéa (amendement nº 33 de M. Vandenberghe). L'insertion proposée par l'amendement nº 107 se rapporte donc au troisième alinéa nouveau.
Selon le ministre, il est utile de faire mentionner dans l'aveu les domiciles ou les sièges récents du commerçant, car cela peut effectivement avoir des conséquences sur une éventuelle appréciation ratione loci.
Un membre ajoute que les dates d'inscription à l'état civil sont déterminantes dans le cas d'associés solidaires.
Le ministre déclare pouvoir accepter l'amendement nº 107 de M. Coene.
Article 10
M. Vandenberghe estime que le mot « failli », qui figure dans la phrase introductive, doit être remplacé par le mot « commerçant ». En effet, au moment de l'aveu, le commerçant n'a pas encore été déclaré en faillite.
Il dépose, dès lors, l'amendement nº 34 (doc. Sénat, nº 1-499/4, 1996-1997, p. 4).
Mme Milquet dépose elle aussi un amendement, qui porte le nº 20 (doc. Sénat, n 1-499/3, 1996-1997, p. 2) et dont l'objectif est identique.
Mme Van der Wildt se dit disposée à retirer son amendement nº 6 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, p. 5), à condition que l'amendement nº 32 à l'article 9 soit adopté.
À propos de la remarque selon laquelle un certain nombre de documents exigés au deuxième alinéa ne correspondent pas à ceux qui sont énumérés dans la législation comptable, le ministre répond que les notions en question sont reprises de la législation en vigueur (article 441). Il est préférable, pour la sécurité juridique, de maintenir cette terminologie.
Article 13
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 7 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, pp. 5 et 6), visant à supprimer l'obligation de signifier le jugement déclaratif de faillite au failli lorsque l'actif est insuffisant, en raison des frais élevés qu'entraîne la signification.
Un autre commissaire fait remarquer à cet égard que, si l'on supprime cette abrogation, le failli ne sera pas informé du jugement le déclarant en faillite.
C'est pour cette raison que le ministre s'oppose à l'amendement.
Article 14
Un commissaire s'oppose à l'exécution par provision des jugements déclaratifs de faillite. D'abord en raison de l'existence du Septième Protocole à la Convention européenne des droits de l'homme, qui garantit le principe de la double instance, puis en raison du problème de la responsabilité de l'État belge (arrêt A.N.C.A., Arr. Cass. 1991-1992, p. 364; R.W. 1992-1993, p. 396; J.T. 1992, p. 142).
L'intervenant demande si l'on ne pourrait prévoir, comme pour ce qui est des affaires électorales, que la cour d'appel doit examiner en premier lieu les recours introduits contre des jugements déclaratifs de faillite.
Le ministre lui répond que les recours se multiplieront et que le volume de travail des cours d'appel ne fera, dès lors, que gonfler. Enfin, il y aurait des abus en raison du caractère suspensif de l'appel.
Selon le préopinant, c'est inexact, parce que, en cas d'appel d'un jugement déclaratif de faillite, l'on se trouverait dans la période suspecte si le jugement était confirmé.
Le même intervenant déclare enfin que le justiciable devra lancer deux procédures : il devra interjeter appel du jugement déclaratif de faillite et intenter une action en responsabilité contre l'État belge au cas où le jugement serait reformé.
À cet article, M. Hatry présente l'amendement nº 94 (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, p. 8), qui vise à remplacer, au dernier alinéa, les mots « à compter de la publication au Moniteur belge visée à l'article 38 » par les mots « à compter de la parution du Moniteur belge dans lequel est inséré la publication visée à l'article 38 ».
L'auteur veut tenir compte des cas (par exemple, Moniteur belge du 31 décembre 1996) où l'écart entre la date du Moniteur belge et la date de parution est précisément de quinze jours. Dans ce cas, il ne reste plus le moindre espace de temps pour interjeter appel.
Pour le ministre, la date de publication à prendre en considération est la date à laquelle le Moniteur belge est effectivement publié.
Un membre estime que cette interprétation peut donner lieu à beaucoup de discussions.
Un autre commissaire fait observer que l'interprétation du ministre de la Justice est en contradiction avec celle de l'Administration des Finances. Il plaide donc pour un changement du texte plutôt que de se contenter de la déclaration du ministre.
Le ministre estime que faire courir le délai à la date de la parution réelle du Moniteur belge et admettre qu'elle soit différente de sa date officielle soulèverait des difficultés. Ce qu'il faut, c'est faire paraître le Moniteur belge en temps voulu et selon les règles. En fait, il n'y a de difficultés qu'en ce qui concerne les éditions du 31 décembre. Ce jour-là, l'on prononce peu de jugements déclaratifs de faillite.
L'auteur de l'amendement se dit conscient du risque de faire apparaître un écart entre la date réelle de parution et la date officielle du Moniteur belge. Il faudrait peut-être alors allonger le délai pour interjeter appel.
Un autre membre estime que les mots « à compter de la publication au Moniteur belge », qui figurait à l'article 14 du projet, permettent au pouvoir judiciaire de décider que, lorsqu'un Moniteur belge daté du 31 décembre n'est, par exemple, distribué que le 15 janvier, le délai de 15 jours en question ne court qu'à partir de cette dernière date.
En outre, il faut respecter le principe de droit général, selon lequel on ne peut pas fixer la date d'expiration d'un délai dont on ne sait pas quand il a commencé à courir.
Le ministre dit souscrire aux arguments précités et M. Hatry décide, dès lors, de retirer son amendement nº 94.
Le ministre souligne du reste qu'une prorogation éventuelle du délai dans lequel il faut interjeter appel ne ferait qu'aggraver l'insécurité et empêcherait un examen rapide.
Le ministre déclare, enfin, que son département a prévu en faveur du Moniteur belge d'importants crédits budgétaires qui permettront, notamment d'en assurer la publication en temps utile.
Article 15
M. Hatry dépose un amendement nº 95 (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, pp. 8 et 9), qui, en premier lieu, vise à remplacer les mots « avec célérité », par les mots « et plaidés toutes affaires cessantes » pour que la disposition puisse s'insérer dans la rapidité requise dans une situation de faillite. Deuxièmement, si la commission accepte le premier amendement, il faut que la deuxième phrase disparaisse.
Un commissaire résume la discussion relative à l'article en question et à l'article précédent et, plus particulièrement la discussion relative aux modalités et aux délais d'appel, ainsi qu'à l'effet suspensif de l'appel : les uns soulignent que le jugement est exécutoire et que, l'appel dont il peut faire l'objet n'est examiné que des années plus tard, à un moment où les actifs ont été réalisés, d'où des problèmes de toutes sortes.
Les autres prétendent qu'au cas où l'on ne déclare pas le jugement exécutoire, l'appel éventuel de celui-ci devrait être examiné de toute urgence, avant que le commerçant ne devienne insolvable. L'amendement nº 95 de M. Hatry s'inscrit dans cette manière de voir.
Selon le ministre, l'on risque, en prévoyant que l'appel des jugements déclaratifs de faillite doit être examiné et plaidé avant toute autre affaire, de perturber l'organisation des travaux des cours d'appel. L'adoption de l'amendement nº 95 semble donc inopportune.
Le ministre déclare que l'on est, toutefois, en train d'examiner de quelle manière l'on pourrait améliorer l'efficacité des choses pour ce qui est de l'introduction et de l'examen d'affaires en appel. Ce problème d'efficacité ne se pose pas uniquement en ce qui concerne les jugements déclaratifs de faillite.
Une des solutions serait d'améliorer l'encadrement pour ce qui est de l'introduction des affaires, y compris au niveau de l'appel. Dès le début de l'examen de celles-ci, il faut déterminer ce qui est urgent et ce qui ne l'est pas. Le ministre est hostile à toute démarche hétérogène qui consisterait à examiner les choses par matière. Il estime qu'il vaudrait mieux charger la magistrature d'organiser efficacement les travaux que prendre des initiatives législatives en la matière.
Aussi le ministre demande-t-il que le texte du projet soit maintenu.
Un membre estime que c'est toujours le même type de problème qui se pose. D'une part, l'on veut corriger certains défauts de l'appareil judiciaire d'une façon globale, ce qui est indiqué d'un point de vue systématique. N'empêche, d'autre part, que l'on a ici affaire à une matière bien précise où ce type de problème est devenu fondamental. De nombreuses situations sont devenues intenables parce que l'on s'est basé sur la célérité et non pas sur un système plus contraignant. Il importe de trouver une solution pour les jugements en faillite. Tout le monde sait bien que dans ce domaine, qu'avec la fixation selon la célérité, il ne vaut pas la peine de faire appel. Cela prend trop de temps pour que cela ait encore une chance de corriger des erreurs faites en première instance.
Article 19
M. Hatry dépose un amendement nº 96, A (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, p. 9), qui vise à remplacer les dispositions des articles 134 et 135 du projet par un nouvel alinéa, à insérer entre le premier et le deuxième alinéa de l'article 19.
Il est libellé comme suit :
« Par dérogation, l'hypothèque légale visée à l'article 425 C.I.R. 1992 peut encore être inscrite jusqu'à la date fixée par le jugement déclaratif de faillite pour la clôture du procès-verbal de vérification des créances. Il en est de même pour l'hypothèque légale visée à l'article 88, § 3, de la loi du 3 juillet 1969 portant exécution du Code de la taxe sur la valeur ajoutée. »
L'auteur estime que, comme l'article 19 traite des hypothèques et des privilèges, il est opportun que les hypothèques légales de l'administration des Finances y soient également mentionnées plutôt qu'aux articles 134 et 135. Par ailleurs, le membre trouve inadmissible de conférer au fisc un droit illimité dans le temps de faire inscrire son hypothèque légale sur les immeubles de la masse faillie.
Le ministre déclare que, dans le cadre de ce projet, le gouvernement ne souhaite pas modifier le Code des impôts sur les revenus, ni la loi du 3 juillet 1969 portant exécution du Code de la taxe sur la valeur ajoutée (voir amendement nº 96, C), si ce n'est pour les adaptations terminologiques.
Par contre, le gouvernement reconnaît le problème de l'interversion des droits privilégiés qui provient du fait que l'hypothèque légale de la masse a été supprimée. À cause de cette suppression, la possibilité pour le fisc d'inscrire son hypothèque même après le jugement déclaratif de la faillite a pour conséquence que cette hypothèque pourra dans certains cas le privilégier par exemple par rapport aux travailleurs. Le ministre estime que c'est de ce côté qu'il importe de régler le problème plutôt que par une modification dans la législation fiscale. Une mesure générale permettant aux curateurs de prendre une inscription hypothécaire au profit de la masse, a l'avantage d'être générale et de rencontrer l'ensemble des problèmes qui peuvent surgir à cet égard.
Un commissaire déclare qu'il faut prendre une décision sur deux points. Pour commencer, il faut se demander s'il faut maintenir la suppression de l'hypothèque légale de la masse. Si l'on revenait sur celle-ci et si le curateur prenait une inscription, l'hypothèque du fisc viendrait en rang après celle de la masse. Ensuite, l'on doit préciser, pour le cas où l'on ne modifierait rien au rang de l'hypothèque légale du fisc, qu'il n'existe aucune raison de limiter les choses dans le temps en l'espèce. La question se pose, en d'autres termes, de savoir s'il faut donner, au fisc, la possibilité de prendre une inscription jusqu'au terme de la procédure de déclaration de faillite, avec le risque de voir remettre en question le règlement de la faillite.
Pour conclure la discussion, le ministre déclare que l'amendement nº 96 n'a plus de raison d'être depuis l'adoption de l'amendement nº 60 à l'article 57, qui rétablit l'hypothèque légale de la masse.
Article 20bis
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 8 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996/1997, p. 6), qui vise à insérer un article 20bis (nouveau), déplaçant au Chapitre II, « Les effets de la faillite », le neuvième alinéa de l'article 8 du projet.
Article 27
L'amendement nº 9, A, de Mme Van der Wildt vise à remplacer le deuxième alinéa par un texte nouveau (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996/1997) et à supprimer le troisième alinéa (littera B de l'amendement).
Un membre constate que cet amendement vise à priver les avocats du monopole de la curatelle.
Le ministre renvoie à la discussion qui a été menée en la matière à la Chambre (doc. Chambre, nº 329/17, 1995-1996, p. 125 et suivantes). Bien que le règlement d'une faillite présente des aspects financiers, économiques et administratifs, il estime que la mise au point d'une solution correcte qui tienne compte adéquatement des intérêts des divers créanciers, entre les divers privilèges, les hypothèques, etc., relève finalement dans une large mesure de la sphère de responsabilité juridique. Il faut garantir à l'ensemble des parties que la procédure se déroulera correctement.
Le ministre déclare que des difficultés surgissent chaque fois que l'on abandonne le concept du curateur-avocat. La seule autre solution théorique qui a été finalement rejetée eût été de créer une nouvelle catégorie professionnelle spécifique. Mais cette solution-là soulève le problème du corporatisme. Le système actuel est autorégulant dans la mesure où les présidents des tribunaux de commerce qui « prennent les choses à coeur » choisissent de bon curateurs. En outre, la déontologie de l'ordre des avocats, qui est applicable en la matière, constitue un important instrument correctif.
Le ministre déclare que le projet prévoit une série de corrections en vue de combattre des abus qui étaient possibles dans le passé. Pour les cas où le recours à des curateurs ayant des connaissances spéciales serait nécessaire, l'article 27, troisième alinéa, permet d'adjoindre ceux-ci à la curatelle. Le ministre, cependant, estime que la curatelle doit s'articuler autour d'un ou de plusieurs avocats.
Un membre saisit l'occasion pour revenir à la question relative aux rôles respectifs de la faillite et du concordat judiciaire. En réalité, à l'heure actuelle, d'après lui, il n'y a que la législation sur les faillites qui est opérationnelle puisque, dans la pratique, il n'y a que deux ou trois concordats judiciaires par an qui sont mis en oeuvre.
D'après l'intervenant, l'ambition des deux projets de loi à l'étude est que d'abord l'on donne au concordat judiciaire renouvelé la possibilité de courir sa chance et d'être un sauveteur d'activités économiques et d'emplois, et de l'autre côté, la faillite devrait constituer un accompagnement d'entreprises destinées à disparaître.
Pour le commissaire, cela implique que le terrain d'application des deux lois doit être nettement scindé l'un de l'autre. En d'autres termes, lorsque l'on peut sauver de l'activité économique et de l'emploi, c'est le concordat judiciaire qui devrait être mis en oeuvre. Par contre, lorsqu'il n'est plus possible d'échapper à une disparition, c'est la procédure de la faillite qui doit être déclenchée.
Selon le membre, cela implique aussi que du côté du concordat, ce sont des managers, des gens expérimentés dans l'activité économique qui doivent avoir la priorité dans le choix. De l'autre côté, ce sont avant tout des avocats qui doivent pouvoir de façon compétente organiser une disparition d'activités économiques. Dans la même logique, la faillite avec prorogation d'activité doit être l'exception et non pas la règle.
Il doit être indiqué très clairement que les poursuites d'activité décidées par les tribunaux de commerce sur la base de requêtes, etc. ne peuvent pas devenir la règle.
De plus, la lecture des articles de ce projet donne à croire que pour toute faillite plusieurs curateurs sont choisis, ce qui n'est évidemment pas le cas. Si l'on parle « des curateurs » dans les dispositions, c'est au sens global.
Le même intervenant insiste sur le fait que si, hormis les cas où le tribunal autorisera la poursuite de l'activité rien que pour liquider les commandes en cours, pour achever les produits en fabrication, etc., l'on devait aller au-delà de ces opérations, il est clair que l'on ne peut pas choisir uniquement des avocats inscrits au barreau, mais qu'il faudrait alors nommer des managers.
Pour l'orateur, il y a deux solutions qui se présentent alors. Ou bien le curateur peut se faire adjoindre, comme le permet le projet, pour l'achèvement de commandes et la poursuite des activités pendant quelques mois, ou bien, au-delà d'une période de six ou de neuf mois ou dans le cas d'une entreprise importante, il faut donner la possibilité qu'à côté du curateur-avocat se trouve éventuellement un curateur-manager pour éviter que ce soit uniquement l'angle juridique qui soit vu.
Le ministre se rallie à cette analyse. Il confirme que pour lui aussi, la faillite constitue l'exception en matière de continuation des activités. Si exceptionnellement, il y a encore continuation des activités suivant l'article 47 du projet, il est possible d'adjoindre des personnes avec des compétences particulières aux curateurs. Le ministre souligne qu'en plus, l'article 27, dans son troisième alinéa, permet d'avoir en qualité de curateur une autre personne qu'un avocat inscrit au barreau. Ces personnes sont adjointes au(x) curateur(s), ont la qualité de curateurs, mais ne peuvent jamais fonctionner toute seules.
Un autre membre demande s'il faut absolument réserver les fonctions de curateur aux avocats ou si on pourrait les ouvrir aux juristes en général.
Un autre commissaire répète l'argument selon lequel les avocats sont soumis à une déontologie stricte, ce qui constitue notamment une garantie en ce sens que le tribunal de commerce peut exercer un contrôle sur la personne qui est chargée de liquider la masse.
L'intervenant précédent estime que l'on peut résoudre le problème en question.
La commission estime que, comme l'amendement nº 9, A, a été rejeté, la partie B de cet amendement n'a plus de sens.
L'amendement nº 10 de Mme Van der Wildt, qui vise à mentionner sur la liste des curateurs quel curateur a été désigné pour quelle faillite (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, p. 7) bénéficie du soutien de plusieurs commissaires.
M. Coene déclare que son amendement nº 46 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, p. 4), qui vise à n'imposer qu'une seule prestation de serment au curateur profiterait, non pas tellement aux curateurs, mais surtout aux juges-commissaires. Ces derniers doivent, en effet, interrompre leurs activités professionnelles normales simplement pour assister à la prestation de serment au palais de Justice. En pratique, il en résulte une plus grande perte de temps.
Le ministre n'est pas insensible aux propositions qui visent à simplifier la procédure. Par ailleurs, il estime qu'il est essentiel que le juge-commissaire comparaisse quand même quelques instants devant le tribunal à l'occasion de sa désignation, ne fût-ce que pour s'informer de la nature et de l'étendue de la faillite. Le juge-commissaire qui est désigné dans le cadre d'une faillite doit prendre ses responsabilités. Le ministre estime également qu'il est important de formaliser l'ouverture de la faillite, notamment à l'égard du failli. La prestation de serment contribue à souligner la gravité de l'événement. Le ministre plaide dès lors pour le maitien du texte. Il espère que l'on pourra gagner du temps grâce à la nouvelle procédure en matière de concordat judiciaire, qui devrait permettre de réduire le nombre de faillites.
L'auteur de l'amendement n'est pas pleinement convaincu par l'argumentation du ministre.
M. Hatry présente d'abord un amendement nº 97 (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, pp. 9 et 10, qui vise à supprimer au deuxième alinéa la limite d'âge de soixante-cinq ans pour les curateurs.
L'auteur trouve qu'à un moment où l'on donne un nouveau rôle à certains magistrats après leurs soixante-cinq ans, il est mal venu d'imposer ici une limite d'âge. Si l'on estime que l'on peut se passer de l'expertise que donne la compétence acquise au cours des ans, il n'empêche que cela est possible d'une façon moins brutale.
En ce qui concerne l'amendement nº 97, le ministre préfère que pour les curateurs la limite d'âge pour être admis sur la liste soit maintenue à soixante-cinq ans. D'après le ministre, un curateur qui atteint l'âge de soixante-cinq ans au cours d'une faillite, ne doit pas démissionner. Simplement,il ne sera plus repris sur la liste, et, par conséquent, il ne sera plus désigné comme curateur dans de nouvelles faillites. Il peut évidemment mener à bonne fin une faillite dont il a été chargé auparavant.
Un autre problème se pose du fait que celui qu'on radiera de la liste des curateurs pour des raisons déontologiques, disciplinaires, pénales ou autres, sera privé automatiquement de sa qualité de curateur par le président du tribunal de commerce.
M. Hatry dépose aussi un amendement nº 98 (ibidem, p. 10) qui vise à faire désigner des experts comme par exemple des managers dans les cas où une poursuite des activités après la faillite est autorisée par le tribunal.
Concernant l'amendement nº 98, le ministre partage l'avis de l'auteur selon lequel il faut veiller à ce que les activités ne puissent être poursuivies que très exceptionnellement en cas de faillite. La question de la poursuite des activités s'inscrit, en effet, normalement dans le cadre de la procédure de concordat judiciaire. Le ministre reconnaît que, dans certains cas, il faut pouvoir désigner comme curateurs adjoints des spécialistes extérieurs. Il ne veut toutefois pas imposer le recours à ceux-ci dans tous les cas où il y a poursuite des activités. La pratique nous montre que, d'une manière générale, l'on peut parfaitement poursuivre les activités en faisant appel à du personnel de l'entreprise faillie. L'on ne peut pas exiger de ces personnes qu'elles revêtent le statut de curateur adjoint.
Le ministre approuve la nouvelle formulation du troisième alinéa de l'article 27, qui résulte de l'adoption de l'amendement nº 98. Le troisième alinéa de l'article 27 est rédigé maintenant comme suit :
« Lorsque la nature et l'importance d'une faillite le commandent et, en particulier, lorsque la poursuite de l'activité est autorisée par le tribunal, toute autre personne remplissant les conditions de formation et présentant les garanties prévues à l'alinéa 2 peut être adjointe en qualité de curateur, en raison de ses compétences particulières. »
Article 28
Plusieurs membres approuvent l'amendement nº 11 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, p. 7) de Mme Van der Wildt, aux termes duquel il serait également possible d'introduire un recours contre la décision de radier l'inscription sur la liste des curateurs.
Le ministre renvoie à cet égard à l'article 29 du projet, qui règle, selon lui, la situation qui se présenterait dans l'hypothèse en question.
Un commissaire se demande quelle sera l'instance qui décidera en premier lieu de la radiation de l'inscription.
Article 29
L'amendement nº 12 de Mme Van der Wildt (ibidem , p. 8) vise à permettre l'omission d'office de l'inscription sur la liste visée à l'article 27, premier alinéa.
Un commissaire ne voit pas comment cette omission peut devenir d'office exécutoire. D'après lui, il n'est pas nécessaire de prévoir cette possibilité tout au moins pour les personnes qui ne répondent plus aux conditions requises pour être inscrites sur la liste.
Un autre membre estime, quant à lui, que l'amendement est utile.
Le ministre et plusieurs membres contestent toutefois qu'il incomberait à l'assemblée générale du tribunal de commerce de juger de la citation du ministère public concernant l'omission comme semble l'indiquer la justification à l'amendement nº 12.
Le ministre note qu'il pourrait être nécessaire d'apporter une modification au Code judiciaire. Il concède qu'il y a un problème de coordination entre l'article 27, premier alinéa, selon lequel la liste est établie par l'assemblée générale du tribunal de commerce, et l'article 29, selon lequel l'omission a lieu en exécution d'un jugement.
Un membre estime que, comme les juges consulaires font aussi partie de l'assemblée générale du tribunal de commerce, il serait impensable que celle-ci puisse rendre un jugement. En effet, l'article 29 dispose que les débats pourront se dérouler à huis clos. Si le tribunal comprend, par exemple, quarante juges, cette disposition restera lettre morte. L'on pourrait adapter le premier alinéa de l'article 27 pour remédier à cette situation.
Le ministre propose néanmoins de confier l'établissement de la liste à l'assemblée générale du tribunal de commerce et de faire de la procédure d'omission une procédure purement administrative non assortie d'un débat, à moins que l'omission ne soit requise. Il resterait possible d'introduire un recours devant la cour d'appel.
Enfin, le gouvernement dépose l'amendement nº 110 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 3) qui vise à clarifier le texte de cet article sur plusieurs points.
Article 30
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 35 (doc. Sénat, nº 1-499/4, 1996-1997, p. 4), aux termes duquel la phrase liminaire de l'article 30 est remplacée par les mots « au moment de leur entrée en fonction, les curateurs désignés prêtent serment devant le juge-commissaire dans les termes suivants ».
Les mots supprimés, à savoir « de bien et fidèlement s'acquitter de leur mission », figurent déjà dans la formule du serment, si bien qu'il est inutile de les répéter.
Le ministre précise que la Constitution dans son article 192 prévoit que la loi doit déterminer la formule du serment.
Un membre réitère sa proposition de n'imposer qu'une seule prestation de serment aux curateurs, plus précisément au moment de leur inscription sur la liste visée à l'article 27. Il estime qu'il est inutile d'exiger d'eux qu'ils prêtent serment au début de chaque mandat. Une telle obligation serait source de bien de retards.
L'intervenant renvoie en l'espèce à son amendement nº 46 à l'article 27.
Un autre commissaire signale que les curateurs doivent de toute manière comparaître devant le tribunal de commerce à chaque nouvelle désignation. Il est souhaitable qu'il y ait un contact entre le curateur et le tribunal qui l'a désigné.
Le ministre estime qu'il est parfois opportun de rappeler aux curateurs qu'ils doivent bien et fidèlement s'acquitter de leur mission.
Article 31
Selon M. Coene, l'article 31 ne prévoit le remplacement des curateurs qu'en cas de faute commise par eux. Les curateurs peuvent toutefois être remplacés aussi à leur propre demande. C'est pourquoi M. Coene dépose son amendement nº 47 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 4 et 5), qui vise à adapter le deuxième alinéa.
Le but de l'amendement est de prévoir une procédure distincte (constatations dans le cadre d'un procès-verbal) qui permette de différencier clairement les remplacements volontaires des remplacements forcés.
Selon un autre membre, le texte de l'article 31 du projet ne vise pas uniquement les remplacements pour cause de faute.
L'auteur de l'amendement déclare que, dans la pratique, c'est pourtant de remplacements pour cause de faute dont il est question.
Le ministre dit comprendre que l'intervenant ait le souci de veiller à ce que la bonne réputation des curateurs de bonne foi qui demandent, par exemple, à être remplacés pour des raisons de santé ou pour des raisons familiales, soit préservée. Il se demande cependant si la règle générale définie au premier alinéa de l'article 31 est aussi potentiellement infamante que certains le pensent. La décision du tribunal est publique et, en général, les circonstances et les raisons qui l'ont motivée sont connues. Le ministre estime dès lors que l'amendement est inutile et la procédure proposée lui semble d'ailleurs trop lourde. Il doit être possible de faire la distinction entre un remplacement volontaire et un remplacement forcé sans que l'on ait à appliquer des procédures différentes.
Article 33
Mme Van der Wildt dépose à cet article, l'amendement nº 13 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, p. 8) qui vise à remplacer, au premier alinéa, le mot « exclusivement » par le mot « essentiellement ».
Plusieurs membres estiment qu'effectivement il se pose un problème.
Le ministre réplique qu'en cas d'adoption de cet amendement, la question est de savoir quel serait le critère principal de l'indemnité du curateur. Quand le ministre a réuni un groupe de travail sur ce sujet, il s'est vite rendu compte qu'il n'était pas possible de trouver un critère général qui présente de meilleures garanties que le critère de la valeur des actifs réalisés. L'exemple des prestations horaires traduit peut-être un beau principe, mais pose un problème de vérification, surtout quand la liquidation de la faillite prend beaucoup de temps. Les abus risqueraient d'être bien plus grands avec un tel système.
Le ministre ajoute que c'est d'ailleurs un amendement du gouvernement qui a visé à préciser, au contraire de ce qu'était le texte à l'origine, que le critère principal devrait être les actifs réalisés, sachant que le Roi a pour mission de nuancer ce critère chaque fois qu'il le faut. Il doit notamment régler la question des frais. Ainsi, si le curateur délègue toutes les tâches qu'il doit normalement assumer à toute une série de personnes externes qu'il rémunère à charge de la masse, il peut y avoir de l'abus. En nuançant ce critère, il est déjà possible de rencontrer bon nombre de problèmes observés dans la pratique. En outre, dans certains cas particuliers, l'on peut tempérer le critère au moyen de critères complémentaires établis par arrêté royal.
Le ministre fait aussi remarquer qu'à l'étranger le critère de la valeur des actifs réalisés est également proposé comme l'épine dorsale du système de rémunération.
Un membre estime qu'il y a aussi un critère négatif dont il faudrait tenir compte pour la fixation des honoraires des curateurs.
Il s'agit de la durée de la liquidation. Il faudrait que non seulement les honoraires du curateur soient proportionnels à la valeur de la masse liquidée, mais aussi inversement proportionnels à la durée qu'il met à liquider la masse. La rapidité de la liquidation devrait constituer une composante positive dans la fixation des honoraires, sans que cette rapidité puisse se substituer à la qualité de la gestion. Il est inadmissible qu'une liquidation prenne des dizaines d'années pour donner une rente à vie pour certains curateurs de mauvaise foi.
Pour ce genre de nuances de la règle, le ministre renvoie à la technique de l'arrêté royal qui présentera plus de souplesse. Il est aussi évident qu'il y a des cas où les faillites durent longtemps sans que cela soit la faute du curateur. Il pense par exemple aux cas où la liquidation dépend de la solution d'un contentieux fiscal important qui détermine la consistance de la masse à liquider.
Article 35
À cet article, M. Coene dépose son amendement nº 48 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 5 et 6), qui tend à modifier les premier et cinquième alinéas du texte en projet.
L'amendement vise tout d'abord à supprimer la disposition qui prévoit que le juge-commissaire ordonne les mesures urgentes qui sont nécessaires pour la sûreté et la conservation des biens de la masse.
Selon l'auteur, le juge-commissaire est normalement responsable de la surveillance des liquidations de la faillite. La possibilité qui lui serait donnée d'ordonner des mesures urgentes semble dès lors contraire à cette disposition. Il deviendrait en effet, juge et partie. Si l'on rend le juge-commissaire responsable, la responsabilité de ses erreurs incombe à l'État belge.
La modification proposée au cinquième alinéa s'inscrit dans cet ordre d'idées et ajoute un nouvel élément en ce sens que les ordonnances du juge-commissaire doivent être motivées.
Le ministre n'est pas hostile à la deuxième partie de l'amendement. L'ajout de l'obligation de motivation lui semble logique.
En ce qui concerne la première partie de l'amendement nº 48, le ministre estime toutefois que la disposition visée ne doit pas être supprimée. Il considère que le juge-commissaire, qui agit bien entendu, en l'espèce d'un commun accord avec le curateur, doit pouvoir prendre immédiatement certaines mesures. En privant le juge-commissaire de cette possibilité l'on pourrait créer des problèmes.
Un autre commissaire estime que l'on ne peut pas empêcher le juge-commissaire, par exemple, de mettre immédiatement en vente des denrées périssables, pour éviter qu'elles ne se déprécient.
Le ministre renvoie à cet égard à l'article 49 du projet, qui lui donnera explicitement cette possibilité.
Le préopinant estime que la possibilité, pour le juge-commissaire, de prendre des mesures urgentes de préserver les biens peut être importante dans les cas d'occupations d'entreprises dont l'actif est mis en péril.
Le ministre souligne qu'il faut faire une distinction entre les mesures qu'un curateur peut prendre sans délai, en « bon père de famille », dans le cadre de sa gestion, et les mesures que doit prendre un juge, en l'espèce un juge-commissaire. Pour ce qui est des dernières, le curateur ne peut pas se substituer au juge-commissaire. Un curateur seul ne peut, par exemple, pas apposer de scellés.
Le ministre ajoute que les décisions d'un juge-commissaire ont toujours un caractère différent de celles des curateurs et qu'elles peuvent également être exécutées par d'autres, comme des huissiers de justice et des services de police. C'est la raison pourquoi le ministre plaide pour le maintien du texte du premier alinéa.
Article 37
Un commissaire estime que cet article soulève un problème au niveau des oppositions et des appels. Une demande pour quelle raison le gouvernement souhaite exclure la possibilité de faire opposition à certains jugements ou d'interjeter appel contre eux. Cette question est d'autant plus importante qu'un protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme érige en principe la règle du double degré de juridiction. La Belgique devra ratifier, tôt ou tard, le septième protocole et, à ce moment-là, elle devra adapter toutes les dispositions de sa législation qui ne prévoient pas de possibilité de recours.
Le ministre déclare que la raison pour laquelle les jugements énumérés à cet article ne sont susceptibles ni d'opposition, ni d'appel, est à trouver dans la volonté d'accélérer les procédures de faillite.
L'intervenant précédent estime que cela pose problème. Il prend l'exemple de la faillite d'une société immobilière qui détient un grand nombre de biens immeubles. Supposons que l'on décide de vendre les biens immeubles qui font partie de la masse (point 3 de la liste). Les créanciers pourraient avoir intérêt à faire reporter la vente ou à l'étaler dans le temps pour prévenir un effondrement temporaire des prix sur le marché immobilier.
Le même intervenant déclare que le double degré de juridiction est la règle en droit commun. Il estime que l'on doit se demander s'il est opportun de déroger à cette règle dans le cadre de l'article en question, quand on sait qu'il faudra de toute manière, un jour, à nouveau modifier ces dispositions.
Le gouvernement dépose un amendement nº 142 (doc. Sénat, nº 1-499/8, 1996-1997, p. 2) tendant à remplacer le texte du point 2 de cet article par un autre texte. La modification proposée résulte directement de l'amendement nº 143 que le gouvernement a déposé à l'article 48.
Article 38
M. Coene déclare que son amendement nº 49 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 6 et 7) s'inspire, lui aussi, de considérations pratiques.
L'auteur propose que le jugement déclaratif de la faillite et celui qui a fixé la cessation de paiement soient publiés au Moniteur belge par les soins du greffier, et que le curateur ne s'occupe que de la publication dans la presse régionale. Il pense en effet que le greffier peut procéder plus rapidement à la publication, puisqu'il dispose de toutes les données.
Le ministre estime qu'il est de son devoir, eu égard aux circonstances, de limiter et d'alléger là où c'est possible les tâches des greffiers. Selon lui, la publication du jugement déclaratif de la faillite ne relève pas, à proprement parler, de la tâche du greffier. Le curateur peut facilement y procéder, et, en pratique, cela ne pose guère de problèmes.
De plus, le ministre renvoie au dernier alinéa de l'article 38 disposant que s'ils constatent que la faillite devra éventuellement être clôturée pour insuffisance d'actif, les curateurs sont invités à limiter les frais de publication, faute de quoi ils devront les supporter eux-mêmes. La publication au Moniteur belge et dans la presse doit être traitée par la même personne.
Les greffiers ne sont pas en mesure d'apprécier s'il y a suffisamment d'actif ou non pour couvrir ces frais. Le ministre plaide donc pour le maintien du texte.
Un commissaire fait remarquer que le greffier est cependant responsable de l'exactitude de l'identité et de l'adresse du failli. Il existe une jurisprudence de la Cour d'appel d'Anvers concernant une affaire de faillite dans laquelle une confusion d'identité s'était produite lors de la publication. Le greffier, et donc l'État belge, ont été déclarés responsables.
L'auteur de l'amendement nº 49 souligne que celui-ci vise précisément à indiquer clairement que c'est au greffe qu'incombe la responsabilité de l'exactitude des données.
Article 39
L'amendement nº 50 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, p. 7) vise à faire joindre au dossier de la faillite deux types de documents supplémentaires.
À propos de l' 8º proposé, un commissiare déclare que les ordonnances du juge-commissaire doivent être rendues par écrit, puisqu'elles doivent être motivées. Il s'agit des ordonnances visées à l'article 35.
Il est évident, selon le ministre, que ces ordonnances doivent être jointes au dossier tenu au greffe. Aussi ne s'oppose-t-il pas à la première partie de l'amendement, à la condition que les dispositions qui y figurent ne fassent pas obstacle à la rapidité et au caractère parfois informel de l'intervention du juge-commissaire.
Le 9º proposé doit être lu conjointement avec l'amendement nº 73 de M. Coene, visant à insérer un article 67bis , lequel a pour but de permettre une prolongation du délai dans lequel le procès-verbal de vérification des créances doit être déposé.
Le ministre s'oppose à l'insertion de cet article 67bis , et donc aussi au 9º proposé par l'amendement nº 50.
L'amendement nº 99 de M. Hatry (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, pp. 10 et 11) vise également à ajouter un 8º à l'énumératon reprise à l'article 39. Il s'agit des transactions visées à l'article 58 et les homologations y relatives.
Le ministre se rallie à cet amendement nº 99.
Article 40
L'amendement nº 51 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, p. 7), visant à remplacer le premier alinéa, est la suite logique de son amendement nº 46 à l'article 27.
Le ministre rappelle qu'il ne souscrit pas à ce dernier amendement.
M. Coene dépose également, au même article, un amendement nº 115 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 6) visant à insérer une disposition obligeant les curateurs à informer le failli de ses droits et de ses devoirs ainsi que des conséquences de la déclaration de faillite.
Selon l'auteur de l'amendement, celui-ci s'inscrit dans le cadre de l'humanisation du droit des faillites.
Le ministre partage le souci de l'auteur de l'amendement, mais craint que, si celui-ci est adopté, on ne crée un type nouveau d'obligation pour le curateur. Si cette obligation est explicitement prévue, le failli risque d'attaquer par après le curateur en responsabilité si ce dernier oublie de mentionner l'un ou l'autre élément. De plus, il convient que le curateur garde une certaine distance à l'égard du failli, car il représente l'ensemble des créanciers. L'amendement nº 115, s'il est adopté, pourrait donc donner lieu à un conflit d'intérêts. Le ministre souhaite éviter ces problèmes. Le failli disposera généralement déjà d'un conseil et il semble indiqué qu'il se fasse conseiller par lui.
Article 43
L'amendement nº 52 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, p. 8) vise à compléter l'article 43 par une disposition permettant au curateur de se faire aider par un secrétariat social ou par un expert-comptable spécialisé en matière sociale.
L'auteur de l'amendement estime que l'assistance d'un secrétariat social peut être très utile, surtout lorsque les activités sont poursuivies. Dans sa formulation actuelle, l'article 43 ne semble pas autoriser qu'il soit ainsi fait appel à des experts.
Le ministre déclare que les curateurs disposent déjà, en pratique, de la possibilité de se faire assister par des tiers (secrétariat social, comptables, etc.). Les missions qui sont confiées à ceux-ci sont exécutées sous la responsabilité des curateurs et à leurs frais. La question est de savoir si cette possibilité doit figurer dans la loi.
Selon un commissaire, il ne fait pas de doute que le curateur peut se faire assister. Ce qui pose problème, c'est l'imputation des honoraires. Pour toute assistance prévue explicitement par la loi, on soutiendra que l'on peut facturer des frais de liquidation distincts, non couverts par les honoraires du curateur.
Un autre membre estime au contraire que le problème réside plutôt dans le fait que les missions confiées à des tiers sont exécutées sous la responsabilité du curateur.
Le ministre déclare que, si le secrétariat social, par exemple, commettait une faute professionnelle, le curateur pourrait intenter une action récursoire contre lui. En ce qui concerne les rapports juridiques, il y a donc guère de problèmes. La seule difficulté, selon le ministre, est que si la loi donne des exemples de possibilité d'assistance, comme avec les secrétariats sociaux, le justiciable voudra y donner une signification particulière, ce qui entraînera des problèmes.
Un préopinant déduit du dernier alinéa de la justification que M. Coene donne de son amendement nº 52 que son objectif en ce qui concerne les créances du personnel, est de répartir la responsabilité du curateur sur les secrétariats sociaux. D'après lui, cela pose un problème juridique du fait que, c'est le curateur qui assume la responsabilité générale du règlement de la masse. On peut faire des exceptions pour certains volets de la responsabilité. Le curateur dispose de l'action récursoire contre les experts qu'il a désignés, en cas de faute professionnelle de leur part. Si le curateur est assigné pour ce motif en responsabilité, il ne s'agira d'une faute personnelle, mais d'une faute fonctionnelle.
Article 44
L'amendement nº 53 de M. Coene (doc. Sénat nº 1-499/5, 1996-1997, p. 9) vise à permettre au curateur de se faire assister par un notaire dans les cas où le failli est une personne physique décédée, soit avant la déclaration de faillite, soit avant le début de l'inventaire.
Le ministre déclare que le problème est le même que pour l'amendement nº 52 à l'article 43. Il est un fait que dans certains cas, le curateur doit pouvoir faire appel à un notaire. Ici aussi, il préfère que l'on n'inscrive pas expressément cette possibilité dans la loi.
Le ministre rappelle l'amendement nº 26 déposé par M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-499/4, 1996-1997, p. 2) à l'article 2, prévoyant qu'une personne physique peut être déclarée en faillite que dans les six mois de son décès.
Un membre souligne que les délais fixés pour l'acceptation d'une succession sous bénéfice d'inventaire sont de 3 mois et quarante jours. S'ils acceptent la succession, les héritiers courent encore le risque d'être confrontés à une faillite. Ils devront donc examiner sérieusement dans quelle mesure ils s'exposent à une déclaration de faillite ultérieure.
Le ministre explique que le délai pour accepter ce bénéfice d'inventaire est de trois mois et quarante jours. Toutefois, le délai ne commence pas nécessairement à courir au moment du décès. En pratique, il faut qu'un créancier force l'héritier à prendre position (article 800 du Code civil).
Article 45
Un commissaire doute fort que les délais de conservation des archives soient vraiment respectés par les curateurs.
Le ministre confirme que dans la réalité certains curateurs ne s'y tiennent pas. Il souligne que le deuxième alinéa de l'article 45 prévoit explicitement qu'ils peuvent confier ces archives au failli. Il est évident que cela se fait sous la responsabilité du curateur.
L'intervenant précédent pose la question de savoir s'il vaut la peine de prévoir un dispositif qui déjà, à l'heure actuelle, n'est jamais respecté dans la pratique, sans l'assortir d'une sanction.
Un autre membre souligne que les frais de conservation des archives sont des frais de justice.
L'amendement nº 54 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 9 et 10) vise à permettre au curateur de confier au failli ou à l'un des dirigeants de la société faillie les archives qui ne sont plus nécessaires à l'accomplissement de sa mission. Il lui perment également d'au moins en répercuter sur eux les frais de conservation.
Le ministre préfère maintenir le texte en projet. Il souligne que la plupart des faillites concernent des sociétés qui cessent d'exister après faillite. Confier, comme le propose le membre, les archives aux dirigeants de ces sociétés n'est pas une solution pratique, car il faudrait encore déterminer à quel dirigeant on peut ou doit s'adresser.
L'auteur de l'amendement juge toutefois illogique que le curateur qui exerce une mission temporaire puisse être tenu de conserver les archives des faillites clôturées.
Le ministre déclare que la faillite rompt avec les dispositions des lois fiscales et sociales spéciales qui font obligation au commerçant de conserver des archives pendant certains délais et prévoient des sanctions en cas de non-respect de cette obligation. Or, c'est précisément des dettes fiscales et sociales qu'il doit être tenu compte dans le règlement de la faillite. Une fois celle-ci clôturée, on n'aura en principe plus besoin des archives, qui n'auront plus qu'à être conservées. Le projet permet cependant au curateur de les restituer.
Article 46
L'amendement nº 55 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 10 et 11) vise à faire passer de quinze jours à un mois le délai dans lequel les curateurs doivent décider s'ils poursuivent l'exécution des contrats conclus avant la date du jugement déclaratif de la faillite.
L'auteur de l'amendement plaide pour que l'on permette aux deux parties de convenir ensemble d'un délai plus long. Pour les trois raisons figurant au point c) de la justification, un délai de quinze jours lui semble du reste trop court.
Le ministre est d'accord pour que l'on permette aux parties de convenir d'un autre délai.
Dès lors, M. Coene renonce à porter le délai à un mois. Son amendement nº 55 est sous-amendé en ce sens.
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 106 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, pp. 1 et 2) qui vise également à adapter le deuxième alinéa de l'article 46. Cet amendement vise à lever l'incertitude quant au droit des travailleurs à un salaire pour la période comprise entre la date du jugement déclaratif de la faillite et l'expiration du délai de quinze jours.
Un autre membre fait remarquer que si l'on adopte cet amendement, le nouveau délai vaudrait également pour tous les autres contrats (par exemple, les baux à loyer). L'amendement part du principe que si le curateur met fin au contrat dans les 15 jours, celui-ci est présumé être résilié à la date de la faillite, à moins que des prestations n'aient été fournies.
Le même intervenant se demande si le curateur doit résilier dans les 15 jours l'ensemble des contrats conclus par le failli. La faillite d'office ne met-elle pas fin d'office à tout contrat ?
Un autre membre estime que, dans la pratique, un délai de quinze jours après le jugement déclaratif, n'excède jamais la période de préavis des travailleurs. Il ne voit donc pas l'intérêt de l'amendement nº 106.
D'après le ministre, la ratio legis de l'article 46 est que le curateur doit assumer ses responsabilités et prendre des décisions. S'il ne l'exécute pas, on peut le mettre en demeure de le faire. L'inconvénient majeur de la solution proposée dans l'amendement nº 106 de Mme Van der Wildt est de créer l'incertitude quant au moment de la décision et à la responsabilité de décider si l'on prévoit que, dès qu'un acte d'exécution du contrat est posé, c'est un autre mécanisme de poursuite de l'exécution des contrats qui s'enclenche. On pourrait en arriver ainsi à des situations confuses.
Un membre estime important de préciser que le premier alinéa de l'article 46 ne vise pas à modifier les effets juridiques existants de la faillite, ni les droits des tiers.
Le ministre abonde dans le même sens. L'hypothèse visée au deuxième alinéa ne se présente que lorsque le curateur n'a pas pris position. Le curateur n'a pas à prendre une décision expresse pour tous les contrats conclus avant la faillite.
Le ministre ne pense pas que le droit actuel soit tel que la faillite mette fin par principe à tous les contrats en cours. C'est bien le cas pour les contrats intuitu personae et pour les contrats qui prévoient explicitement que la faillite y met fin. La philosophie du système est de dire que si le curateur ne doit pas prendre de décision étant donné la nature du contrat, aucune conclusion ne peut être tirée de son absence de décision. Par contre, si ne poursuivant pas implicitement la convention en demandant par exemple aux travailleurs de venir travailler, le curateur ne prend pas position, alors le cocontractant a la possibilité de l'y obliger. Dans ce cas, le curateur dispose d'un maximum de quinze jours pour se décider.
Ce qui est dangereux dans l'amendement nº 106 de Mme Van der Wildt, est de dire que si l'on donne exécution au contrat et qu'après l'on décide d'y mettre un terme, le contrat sera présumé résilié à ce moment-là, ce qui n'est pas correct puisque si l'on a donné exécution au contrat, l'on a décidé de le poursuivre et c'est le contrat qui s'applique, y compris les modalités de résiliation prévues.
Un membre demande quand le délai de quinze jours commence à courir.
Le ministre déclare que les principes généraux du droit commun s'appliquent en l'espèce. Le délai commence à courir à la date de réception de la lettre recommandée ou de l'exploit d'huissier.
Article 47
Dans son amendement nº 14 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, p. 9), Mme Van der Wildt propose de supprimer, au deuxième alinéa, le mot « présent ».
L'intervenante pense que le but est de viser l'ensemble du personnel du failli, de sorte qu'il suffit de parler du « personnel », sans plus.
Le ministre déclare que la disposition vise bien le personnel physiquement présent à l'entreprise. L'hypothèse se situe immédiatement après le jugement de la faillite d'une entreprise où les syndicats représentatifs ne sont pas présents et où il faut agir très vite. Dans la plupart des cas, il est matériellement impossible de se concerter avec tous les membres du personnel de l'entreprise.
À l'article 47, M. Hatry présente un amendement principal nº 36 qui vise à remplacer le texte de l'article et des amendements subsidiaires portant les numéros 37 et 38 qui cherchent d'abord à supprimer le second alinéa et puis à supprimer au premier alinéa, dans la première et dans la seconde phrase, les mots « ou de tout intéressé ».
Outre le fait que les mots « les curateurs » à la quatrième ligne du premier alinéa donnent à croire qu'il y aurait toujours plusieurs curateurs par faillite, ce qui n'est évidemment pas le cas, ce sont surtout les mots « tout intéressé » à trois lignes de la fin du même alinéa, qui dérangent l'auteur des amendements numéros 36 à 38.
D'après lui, tout le monde peut être « intéressé » à une faillite. Le maintien du texte impliquerait que n'importe qui peut demander au tribunal d'autoriser que les opérations commerciales du failli soient provisoirement, en tout ou en partie, continuées par les curateurs ou sous leur contrôle. Il est impératif de prévoir des limites à cette possibilité.
L'auteur de l'amendement attire aussi l'attention de la commission sur le fait que souvent une entreprise en voie de liquidation ne tient plus compte d'amortissements, ne fait plus d'investissements ni de frais de grand entretien. En d'autres termes, une entreprise condamnée peut être la pire des nuisances dans un marché déprimé ou en déclin.
Un autre commissaire estime que l'amendement a effectivement des conséquences considérables. À ses yeux, il ne fait aucun doute que les créanciers peuvent avoir intérêt à la poursuite des opérations commerciales. L'exemple type à cet égard est le cas du créancier privilégié qui détient le fonds de commerce en gage. S'il est mis fin à toutes activités, le fonds de commerce perd toute valeur. Dans l'hypothèse où le curateur n'entend pas poursuivre les activités commerciales et où le créancier ne peut la requérir, les conséquences pour ce dernier seraient énormes.
Le ministre souligne que le texte actuel exprime un équilibre bien pensé entre la notion d'intérêt des créanciers dans la liquidation d'une part, et les autres intérêts qui peuvent être présents dans le contexte d'une faillite d'autre part.
Le choix qui a été fait est de prévoir que la condition absolue est qu'il ne soit pas nui à l'intérêt des créanciers. Il faut donc que leur intérêt soit respecté. Cela étant, des mesures justifiées par autre chose que l'intérêt des créanciers sont possibles sous cette contrainte. Le ministre pense notamment que le maintien des activités pour les travailleurs est un objectif admis dès lors que cela ne nuit pas à l'intérêt des créanciers.
Or, le texte proposé à l'amendement nº 36 de M. Hatry s'écarte un peu de cette formulation en prévoyant que toute poursuite des activités commerciales du failli doit être justifiée par l'intérêt des créanciers et uniquement par cela.
L'auteur de l'amendement rétorque que contrairement à ce que dit le ministre son amendement nº 36 n'empêche pas, dans le cas où la poursuite des opérations commerciales est neutre et ne provoque donc pas des pertes supplémentaires qui aggraveraient la situation des créanciers, qu'elle peut être autorisée.
L'intervenant craint cependant que dans l'immense majorité des cas, comme le démontre la pratique, les créanciers seront victimes de la poursuite des activités. On voit bien sous quelle pression se décide la poursuite des activités. Certains travailleurs assiègent le tribunal de commerce, l'on menace de s'en prendre au juge du tribunal de commerce, etc. Il importe donc de créer quelques garde-fous pour éviter des développements qui en fin de compte portent préjudice à toute l'économie du pays.
Le ministre relève toutefois que le second alinéa du texte proposé à l'amendement principal stipule que « L'autorisation n'est accordée que s'il est démontré que la poursuite des opérations commerciales ... ». Pour le ministre, cela semble être la motivation même de la mesure. Il prévient qu'une différence de texte pourrait entraîner une différence d'interprétation.
Le ministre répète par ailleurs que sa position de principe est que si l'on veut la poursuite des activités, c'est le concordat judiciaire qui s'impose. Si maintenant le tribunal ne respecte pas la condition de l'intérêt des créanciers parce qu'il y a des pressions contre son intégrité physique, il convient de rencontrer le problème autrement que par la formulation de l'article 47.
Un commissaire constate que la justification donnée par M. Hatry à son amendement subsidiaire nº 37 va dans le même sens.
Comme son amendement nº 56 n'est linguistiquement pas correct, M. Coene le retire.
M. Hatry présente un amendement nº 100, (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, p. 11) visant à insérer une nouvelle disposition stipulant que le jugement d'autorisation de poursuite des opérations commerciales devrait mentionner la désignation « des personnes qui seront adjointes en qualité de curateurs en raison de leurs compétences particulières en matière de gestion d'entreprise ».
D'après l'auteur, son amendement constitue l'application des dispositions de l'article 27 tel qu'amendé par l'amendement nº 98.
Le ministre déclare qu'il va de soi que le tribunal peut nommer un adjoint au curateur qui dispose des qualités visées à l'amenement nº 100 et que dans ce cas son nom sera mentionné dans le jugement.
Suite à cette déclaration, M. Hatry retire son amendement nº 100. Par contre, il maintient ses amendements nºs 36 à 38.
Article 47bis
Par son amendement nº 57 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 11 et 12), M. Coene vise à insérer dans le projet un nouvel article prévoyant que les contrats dont une clause stipule qu'ils expirent automatiquement en cas de faillite, ne sont pas opposables si le curateur poursuit les opérations commerciales conformément à l'article 47.
L'auteur fait valoir que les contrats susvisés rendent l'application de l'article 47 quasiment impossible en pratique.
Le ministre répète que la poursuite des activités commerciales après la faillite doit être l'exception. L'intention ne saurait donc être de l'encourager ici. Il renvoie par contre à l'article 28 du projet sur le concordat judiciaire, qui prévoit une disposition analogue.
Pour un commissaire, il n'est rien moins que logique d'inscrire également une telle disposition dans le projet de loi sur les faillites, puisque l'article 47 maintient la possibilité de poursuivre les activités commerciales.
Un autre commissaire croit comprendre que l'article 46 ne peut être interprété comme une poursuite des activités. Il s'agit de certains contrats qui doivent continuer d'être exécutés pour permettre la liquidation de la masse. Par exemple : un bail relatif à la location d'un dépôt doit continuer d'être honoré, parce que les stocks y sont entreposés et ne peuvent pas être déplacées immédiatement.
Pareils contrats peuvent également prévoir une cessation automatique en cas de faillite.
Le ministre indique que dans la pratique, le curateur renégocie déjà actuellement certains contrats. Le dernier membre de phrase de l'article 47bis (nouveau) proposé ne fait rien d'autre que de placer en l'espèce le curateur dans une position de départ plus favorable.
Article 48
M. Coene dépose l'amendement nº 58 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, p. 12), qui permet au failli, personne physique, de s'adresser au tribunal pour toute contestation résultant de l'application de l'article 48.
Le ministre marque son accord sur le fond. Le principe lui semble évident. La question est seulement de savoir s'il y a lieu d'expliciter ce point.
L'auteur de l'amendement estime que celui-ci cadre avec les efforts visant à humaniser la procédure de faillite.
Un autre membre considère que la fixation, par le tribunal, du montant que le failli obtient pour les secours alimentaires en faveur de lui-même et de sa famille doit suivre une procédure contradictoire.
Le ministre déclare que le failli peut prendre l'initiative lui-même. Il doit bien entendu être convoqué lorsque l'affaire est examinée. Le terme contradictoire signifie ici : à l'égard du curateur qui prend les décisions.
Le préopinant plaide pour le remplacement, dans la deuxième phrase du texte néerlandais, du mot « staat » par le mot « inventaris », lequel vise les biens mobiliers. Les meubles et effets nécessaires à leur propre usage sont couverts par cette notion. Le mot « staat » porte plutôt sur les biens immobiliers.
Le même sénateur déclare que le failli doit adresser une requête au tribunal en lui demandant de fixer les secours alimentaires. Cela implique que pour toute contestation à ce propos, il faut s'adresser à ce tribunal et que le failli peut interjeter appel.
Selon le ministre, l'amendement ne peut en fait porter que sur les meubles et effets à usage propre. Les mots « peut, en outre » de la dernière phrase signifient qu'en cas de contestation, le failli peut également s'adresser au tribunal pour les meubles et effets nécessaires à son propre usage. L'amendement nº 58 semble donc superflu. Peut-être l'article 48 devrait-il être récrit en intégrant l'amendement. Les décisions à prendre pourraient être insérées au premier alinéa, tandis qu'un deuxième alinéa réglerait la procédure en cas de contestation (requête).
Le gouvernement dépose un amendement nº 143 (doc. Sénat, nº 1-499/8, 1996-1997, p. 3) visant à remplacer le texte de l'article 48 par un nouveau texte. Il tend à uniformiser le régime de la délivrance des effets et le régime d'octroi des secours alimentaires.
Article 50
L'amendement nº 39 de M. Hatry (doc. Sénat, nº 1-499/4, 1996-1997, p. 6) vise à supprimer l'article.
L'auteur déclare que le fait que le curateur reçoit le courrier du failli, personne physique, constitue un problème très délicat du point de vue psychologique.
Le membre s'interroge d'abord sur la portée de l'article 29 de la Constitution qui garantit le secret des lettres.
Il se déclare toutefois prêt à faire un compromis et présente un amendement subsidiaire nº 40 (ibidem , p. 6) qui cherche à remplacer le second alinéa par le texte suivant :
« Les dispositions de l'alinéa précédent ne valent que jusqu'à la clôture du procès-verbal de vérification des créances. »
L'auteur trouve normal qu'après la clôture de ce procès-verbal, le failli, personne physique, retrouve la pleine et entière disposition de recevoir seul et couvert par le secret des lettres le courrier qui lui est destiné. Il demande avec instance que les dispositions de l'article 50 ne soient pas mises en infraction avec la Constitution.
Le ministre déclare que l'article 50 constitue une disposition essentielle puisqu'il est important pour le curateur de pouvoir prendre connaissance de la correspondance adressée au failli en tout cas lorsqu'elle est commerciale. La mesure se motive d'abord par la nécessité d'assurer une gestion efficace de la faillite et d'autre part d'éviter les fraudes éventuelles.
En ce qui concerne le principe constitutionnel du secret des lettres, le ministre relève que dans les commentaires de cette notion constitutionnelle, il est précisé qu'un certain nombre d'exceptions existent. Certains lois et règlements permettent l'ouverture de la correspondance, dans les prisons par exemple. Il est généralement admis que ce principe constitutionnel s'applique à l'égard de l'administration et il y a une certaine discussion quant à la portée de ce principe pour les autres situations. Ceci explique que des lois et des règlements aient pu être pris en ce sens.
L'auteur des amendements nºs 39 et 40 rétorque qu'un failli peut être déclaré banqueroutier s'il fait usage de la poste pour soustraire à la masse des biens qui théoriquement devraient lui revenir. Comme un failli, personne physique, sait très bien qu'il est sous surveillance, il ne se livrera pas à des actes qui le rendraient punissable au point de vue pénal. Des sanctions devraient suffire pour assurer que le curateur reçoive vraiment les informations suffisantes. Dans la mesure où un des objectifs du projet est d'humaniser la procédure de la faillite, l'article 50 dans sa forme actuelle ne s'inscrit certainement pas dans cette philosophie.
Le ministre estime qu'à de nombreux endroits, le projet veille à humaniser la procédure de la faillite. Le principal exemple est l'excusabilité.
Le ministre explique que le texte existant a été modifié en ce sens que l'on a cherché à réaliser un équilibre. Il est désormais possible pour le failli d'assister à l'ouverture des lettres et messages qui lui sont adressés et, d'autre part, après un certain temps, d'obtenir communication du courrier qui n'a rien à voir avec la faillite, et ensuite, après la clôture du procès-verbal de vérification des créances, de se voir adresser ce courrier moyennant autorisation.
Un membre demande pourquoi, dans cette dernière hypothèse, suivant la disposition du second alinéa, le failli doit demander l'autorisation d'ouvrir de nouveau personnellement son courrier. Pourquoi ne pas l'y autoriser automatiquement ?
Mme Milquet présente un amendement nº 134 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 24) qui vise à obliger le juge-commissaire à motiver sa décision dans une ordonnance au cas où il refuse d'autoriser le failli à ouvrir de nouveau personnellement son courrier après la clôture du procès-verbal de vérification des créances.
Un commissaire préfèrerait prescrire dans un article distinct une obligation de motivation générale pour les décisions du juge-commissaire, plutôt que de prévoir pareille disposition à chaque article où il est question d'une telle décision.
Selon le ministre, il y a un problème pour les cas où les ordonnances du juge-commissaire sont orales.
L'intervenant précédent estime que lorsqu'un jugecommissaire rejette une demande au sens de l'article 50, deuxième alinéa, ce refus doit en tout cas être motivé par écrit.
Il demande également si le gouvernement estime qu'il est nécessaire (en droit européen) que les curateurs disposent de la correspondance du failli. Si celui-ci est une personne morale, aucun problème ne se pose. Mais les faillis personnes physiques ont droit à la protection de leur vie privée. Selon l'intervenant, il convient d'évaluer l'incidence de cette intervention sur la vie privée.
Le ministre considère que si l'on veut permettre une gestion efficace et bien informée de la faillite, on n'a d'autre choix que d'habiliter les curateurs à ouvrir la correspondance des faillis. Dans la pratique, les curateurs récoltent ainsi un certain nombre de renseignements dont ils n'auraient jamais connaissance autrement. Le ministre juge le maintien de ce principe indispensable au déroulement normal de la faillite. Il appartient au curateur de juger lui-même de son application concrète.
Article 51
À cet article, M. Hatry introduit son amendement nº 41 (voir doc., Sénat, nº 1-499/4, 1996-1997, pp. 6 et 7) qui vise à remplacer le texte de l'article.
L'auteur constate que les institutions financières privées sont disposées à accepter la totalité de ce que respecte aussi la Caisse des dépôts et consignations. Par conséquent, le membre ne voit pas pourquoi il faudrait maintenir ce monopole pour des activités qui, selon l'intervenant, relèvent typiquement du domaine privé à la Caisse des dépôts et consignations.
L'intervenant s'interroge sur la nécessité pour le gouvernement de maintenir deux institutions financières, notamment l'Office des Chèques postaux et la Caisse des dépôts et consignations.
Un autre commissaire doute que la réglementation prévue à cet article soit conforme au droit européen et, plus particulièrement, à l'article 90 du Traité C.E. On confère en effet, à une banque bien déterminée, en l'occurrence la Caisse des dépôts et consignations, le monopole de certaines opérations financières. À cet égard, l'intervenant renvoie à l'étude «La Caisse de dépôts et consignations et les comptes de faillites. Un monopole est-il compatible avec la réglementation européenne ?», de l'Association belge des banques. Aspects et documents, nº 147.
Un commissaire suivant fait observer qu'après l'introduction de l'euro, l'argument du risque des changes ne pourra plus être invoqué pour réserver le monopole à une institution belge.
Le ministre fait part de la réponse du ministre des Finances à cet égard.
1. Le service fourni par la Caisse des dépôts et consignations
Il est regrettable que ceux qui critiquent le fonctionnement de la Caisse, n'indiquent pas en quoi le service fourni par la Caisse ne permettrait pas une gestion efficace des deniers. Depuis des années, la Caisse n'a plus reçu de plainte à cet égard. Au contraire, les tribunaux se montrent satisfaits du service offert, certainement après la hausse des taux d'intérêt. La Caisse est en outre disposée à étudier chaque proposition visant à améliorer son fonctionnement. Il entre enfin dans mes intentions de moderniser la réglementation sur la Caisse.
2. L'information des dossiers
Chaque agence de la Caisse dispose actuellement du programme de calcul automatisé des intérêts pour les fonds de faillite. Un extrait est envoyé sur simple demande au curateur ou au tribunal.
3. La rentabilité des dépôts de fonds de faillite
Le milieu bancaire a toujours voulu abroger le monopole de la Caisse concernant les fonds de faillite pour la simple raison qu'il s'agit de dépôts élevés qui demandent relativement peu de gestion. La rentabilité est évidente : en 1995, la Caisse a réussi à obtenir un résultat positif de 508 millions de francs en faveur du Trésor. Ce résultat est obtenu en partie grâce aux fonds de faillite.
Le maintien du monopole est donc nécessaire, non seulement pour des raisons budgétaires, mais aussi pour garantir l'équilibre financier de la Caisse, qui remplit d'autres tâches d'intérêt général qui sont moins rémunératrices.
Quant au précompte, il en est tenu compte lors de la fixation des taux. C'est d'ailleurs sur demande officielle des curateurs que la Caisse dans son souci d'améliorer le service octroie des intérêts nets en la matière, ce qui leur évite de l'administration et simplifie les relations avec le fisc. Il s'agit donc bien d'un service offert par la Caisse qui n'est pas offert par les banques.
4. La sécurité des placements à la Caisse
Seule la Caisse est à même de fournir la sécurité résultant de la garantie de l'État. Il ne s'agit certainement pas d'une mesure de sécurité disproportionnée.
Le risque d'insolvabilité, même de faillite, d'une institution financière n'est pas inexistant, notamment pour certaines banques étrangères.
Le système de protection de dépôts, qui s'est beaucoup amélioré, n'a d'ailleurs jamais eu pour but de protéger les gros dépôts, qui sont écartés du système. Il est à noter que l'Association belge des banques a insisté elle-même pour limiter la protection.
En outre, la Caisse et les tribunaux sont encore trop souvent confrontés à des situations peu orthodoxes en matière de gestion de fonds par les curateurs. Il est impossible de contrôler à fond chaque opération financière effectuée par les curateurs. Il est donc d'intérêt général que les tribunaux puissent s'adresser à une institution neutre et fiable qui, par son souci intrinsèque de l'intérêt général, considère comme client le tribunal autant que le curateur.
En plus le monopole est déjà minimal puisque les juges-commissaires peuvent autoriser les curateurs à utiliser un compte bancaire pour certaines sommes.
Il ne faut pas oublier enfin que le monopole n'est pas basé uniquement sur des arguments de sécurité : il y a le contrôle des curateurs, on évite des conflits d'intérêt, on offre une protection aux curateurs et aux juges-commissaires etc.
Le ratio legis de l'article 479 de la loi sur les faillites existe toujours : « afin d'enlever aux curateurs la pensée d'employer à leur profit personnel les fonds qu'ils ont touchés et de traîner en longueur les opérations de faillite dans l'espoir d'en jouir plus longtemps, abus dont on avait vu de fréquents exemples sous l'empire de la législation antérieure, l'article 479 leur impose de verser ces fonds à la Caisse des consignations... » (Namur, Code de commerce, sub article 479).
À propos de l'argumentation du ministre des Finances sur le maintien du monopole de la Caisse des dépôts et consignations, un membre constate qu'elle ne tient aucunement compte des obligations qui sont imposées à la Belgique en ce qui concerne les monopoles et, en particulier, des monopoles d'institutions publiques de financement. Il suffirait donc qu'une quelconque institution financière porte plainte à la Cour du Luxembourg, pour que le législateur soit obligé de modifier cet article dans le sens de l'amendement nº 41. L'intervenant s'étonne que, sur ce terrain, la Belgique, qui se veut le bon élève de l'Europe, maintienne sa position sous la pression de l'administration des Finances.
L'amendement nº 59 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 13 et 14) vise à remplacer le deuxième et le troisième alinéa de cet article par des dispositions moins contraignantes. Les curateurs ne verseraient les deniers provenant des ventes et recouvrements qu'une fois par mois à la Caisse des dépôts et consignations au lieu de le faire dans les huit jours de la recette. Cette périodicité est plus conforme à la façon dont la plupart des cabinets d'avocats sont organisés en pratique. En deuxième lieu, l'amendement vise à autoriser les curateurs à ouvrir immédiatement un compte bancaire pour financer les opérations courantes de la faillite, sans devoir, pour ce faire, adresser une requête au juge-commissaire. Selon l'auteur, cela n'empêche nullement le juge-commissaire de fixer, conformément aux compétences qui sont les siennes en vertu de l'article 35 du projet, le montant maximum que le curateur peut conserver sur ce compte. Le juge-commissaire peut également contrôler si le curateur respecte ce qui a été convenu, soit sur la base d'états de la situation de la faillite établis en application de l'article 34, soit en lui demandant les extraits bancaires.
Dans la pratique, en effet, le curateur et le juge-commissaire fixent le montant maximum d'un commun accord. Enfin, l'amendement vise également à remplacer la notion d'« intérêts commerciaux » par celle d'« intérêts de retard légaux ».
Le ministre n'est pas hostile à l'idée d'une organisation plus souple. Il estime logique de porter le délai de huit jours à un mois. Il est également disposé à examiner les autres adaptations proposées. La disposition relative au montant maximum présente d'après lui l'avantage d'éviter toute discussion sur les intérêts de retard. Le fait est que le curateur a toujours besoin d'un certain montant pour les opérations courantes. Il n'est donc pas réaliste de prévoir ici un montant limité. On pourrait éventuellement inverser les rôles et prévoir que le curateur informera le juge-commissaire de l'importance du montant. Celui-ci devrait alors donner son accord.
Le gouvernement dépose un amendement nº 144 (doc. Sénat, nº 1-499/8, 1996/1997,p. 3), qui est un sous-amendement à l'amendement nº 59 de M. Coene. Il vise à permettre que le versement à la Caisse des dépôts et consignations ne se fasse qu'une fois par mois et d'autoriser les curateurs à ouvrir, sans autorisation préalable, un compte bancaire spécial pour les opérations courantes.
Article 57
M. Vandenberghe se demande pourquoi on a traduit le mot « responsabilité », dans la deuxième phrase du texte français, par « verantwoordelijkheid », et non par « aansprakelijkheid ». Il dépose l'amendement nº 89 (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, p. 6) pour rectifier cette erreur.
Le ministre confirme que le deuxième alinéa concerne le cas dans lequel le failli dispose d'une hypothèque mais ne l'a pas encore fait inscrire. Il ne s'agit pas de l'hypothèque au nom de la masse. Cette dernière est supprimée parce qu'il s'est avéré qu'en pratique elle ne conférait pas un privilège effectif à la masse, du fait qu'en général les biens sont de toute façon surhypothéqués. De plus, cette inscription hypothécaire se justifiait aussi dans le contexte du concordat après faillite, lequel a également été supprimé. Un problème se pose cependant, à savoir celui de l'hypothèque légale du Trésor. Le fisc peut prendre une inscription hypothécaire, même après la faillite, alors que le créancier ordinaire est démuni en raison de la suppression de l'hypothèque de la masse.
Le ministre déclare que la seule utilité qu'avait cette hypothèque était justement de faire échec à l'hypothèque du fisc. La suppression de l'hypothèque de la masse sans suppression de l'hypothèque du fisc risque d'entraîner des conséquences non voulues. Ainsi, les impôts passeront avant les travailleurs.
Un commissaire souligne que le dernier alinéa de l'article 19 de la loi hypothécaire prévoit que les créanciers bénéficiant d'un privilège général ont un privilège subsidiaire sur les immeubles. C'est l'exception du créancier bénéficiant du privilège mobilier qui détient un privilège subsidiaire sur les biens immobiliers. La portée de l'action du fisc a donné lieu à une controverse. La Cour de cassation a tranché le différend au profit des créanciers chirografaires ou des créanciers privilégiés. Après quoi, une loi a été adoptée qui modifiait la jurisprudence de la Cour de cassation et donnait malgré tout la priorité au fisc.
Le ministre fait remarquer que les articles 133 et suivants du projet règlent l'hypothèque du fisc.
L'amendement nº 60 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, p. 14) vise à remplacer le deuxième alinéa de cet article par plusieurs dispositions dont l'objectif est notamment d'inscrire dans la loi en projet l'hypothèque légale de la masse.
L'auteur estime que l'ancien article 487, troisième alinéa, a démontré son utilité dans le passé en ce qui concerne la protection du patrimoine immobilier au sein de la masse faillie.
Le gouvernement marque son accord sur cet amendement, qui oblige le curateur à prendre une inscription sur les biens immeubles.
Article 57bis (nouveau)
M. Coene dépose l'amendement nº 61 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, p. 15 et 16) qui vise à insérer un nouvel article 57bis .
L'objectif de ce nouvel article est d'empêcher que dans les faillites de commerçants malhonnêtes, des biens mobiliers ou immobiliers ne disparaissent avant que le curateur n'ait pu se faire une idée de l'ensemble de la situation. C'est pourquoi l'auteur de l'amendement pense qu'il est important que le curateur puisse requérir une saisie conservatoire et temporaire sur les biens des gérants ou administrateurs de la personne morale faillie ou de ceux qui y exerçaient une autorité de fait.
Le ministre déclare que, dans l'état actuel de la législation, le droit commun offre déjà au curateur toutes possibilités de requérir ce type de saisie conservatoire et d'en assurer l'exécution à l'égard des personnes précitées.
Suite à ces explications du ministre, M. Coene retire son amendement nº 61.
Article 60
Un membre relève une différence dans la détermination du délai dans lequel les curateurs doivent remettre un état au juge-commissaire. À l'article 60, le délai commence à courir dès l'entrée en fonction du curateur (quid des curateurs suppléants ?), alors qu'à l'article 34 on prend manifestement comme point de départ la date du jugement déclaratif de faillite.
Plusieurs commissaires insistent pour que l'on coordonne les deux articles.
Un intervenant demande quelle est la ratio legis de tous ces rapports.
Le ministre déclare que le compte visé à l'article 60 porte sur l'état apparent de la faillite, et que l'état qui figure à l'article 34 doit au contraire refléter la situation réelle de la faillite.
M. Coene dépose à cet article son amendement nº 62 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, p. 16 et 17). Celui-ci prévoit que, si le curateur ne remet pas au juge-commissaire, dans les deux mois de son entrée en fonction, un compte sommaire de l'état apparent de la faillite, le juge-commissaire informe le procureur du Roi des causes du retard indiquées par le curateur.
L'auteur de l'amendement part du principe que le juge-commissaire n'est pas en mesure de connaître lui-même les causes de ce retard.
Le ministre se rallie au contenu de cet amendement nº 62.
Article 62
M. Coene déclare que ce qui l'a poussé à déposer ses amendements nºs 63 à 72 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997), c'est le fait que le projet, tel qu'il a été transmis par la Chambre, reflète fidèlement la loi de 1851, alors que la pratique s'en écarte déjà fortement. L'intervenant estime en outre que le texte du projet fait obstacle à un règlement harmonieux de la faillite, alors que c'était là un des objectifs principaux du projet.
L'auteur des amendements propose d'adapter les textes afin de distinguer entre divers types de créances sur la masse faillie, pour lesquelles il a chaque fois prévu une procédure adaptée conforme à ce qui se fait déjà en pratique.
En ce qui concerne plus spécifiquement l'article 62, M. Coene dépose l'amendement nº 63 (ibidem, p. 17), visant à remplacer le texte de cet article. La question qui se pose ici est celle de savoir de quelle façon les créanciers doivent déclarer leurs créances sur la masse faillie. Selon le projet, les créanciers sont tenus de déposer la déclaration de leurs créances avec leurs titres au plus tard le jour indiqué par le jugement déclaratif de faillite. Dans la pratique, les créanciers devraient déposer leurs déclarations dans un délai déterminé, fixé dans le jugement déclaratif. Selon l'intervenant, cette disposition correspondrait mieux aussi à l'article 11, alinéa 1er , du projet.
L'obligation aussi pour les créanciers de se présenter en personne au greffe du tribunal fait perdre beaucoup de temps et apparaît dépassée. L'amendement permet que la déclaration des créances se fasse par envoi recommandé.
L'intervenant estime insuffisante l'obligation prévoyant que la circulaire adressée aux créanciers par les curateurs mentionne le lieu, le jour et l'heure fixés pour la clôture du procès-verbal de vérification des créances. C'est pourquoi il propose de remplacer le dernier alinéa de l'article 62 par un nouvel article 62bis .
Le ministre déclare ne voir que peu de différence entre le texte du projet et, le texte tel qu'il est proposé par l'amendement nº 63.
Les seules différences lui paraissent être que l'obligation de déposer la déclaration et les titres est remplacée par un envoi recommandé, et que la date ultime pour le dépôt de la déclaration est remplacée par un délai.
Le ministre n'est pas vraiment convaincu des avantages qui pourraient découler de l'amendement. Il pense qu'en pratique, il y a peu de problèmes : des avocats déposent la déclaration de leur client-créancier et des créanciers envoient leur déclaration par la poste ordinaire. Ces pratiques sont admises par les greffes. Imposer des envois recommandés demanderait plus de travail à tous les créanciers, mais spécialement au ministère des Finances et de l'Office national de sécurité sociale. L'amendement risque donc de compliquer les choses plutôt que de les faciliter.
L'indication d'un lieu, d'un jour et d'une heure pour la clôture du procès-verbal de vérification des créances demeure, selon le ministre, indispensable pour forcer les créanciers à une certaine discipline.
En réalité, le curateur admettra toutes les déclarations. S'il n'admettait pas une déclaration donnée dans son premier procès-verbal, il serait en effet obligé d'y ajouter les déclarations tardives après une intervention spéciale du tribunal.
Selon un commissaire, la disposition de l'amendement nº 63 est plutôt restrictive. Elle implique que le créancier ne peut plus faire valoir sa créance si celle-ci n'a pas été déposée dans le délai fixé par le jugement déclaratif de la faillite. Jusqu'à présent, on a toutefois admis que le créancier qui n'a pas déposé sa créance peut encore faire citer le curateur.
Le ministre préfère conserver autant que possible la pratique actuelle, telle qu'elle est interprétée et appliquée par les tribunaux, les greffiers et les curateurs. En apportant des modifications aux dispositions de la loi, ont risque de provoquer de nombreux problèmes d'interprétation.
Les amendements nºs 63 à 72 ont été rédigés avec les meilleures intentions du monde, mais, selon le ministre, n'apportent pas de valeur ajoutée au projet.
L'auteur admet que ses amendements ne visent pas à apporter des modifications fondamentales. Il répète qu'il s'efforce essentiellement de mettre la loi en conformité avec la pratique existante.
Article 62bis (nouveau)
L'amendement nº 64 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 17 à 19) vise à déterminer la façon dont les créanciers seront informés. Outre la publication au Moniteur belge, une circulaire leur sera adressée par les curateurs. Les éléments à inclure dans cette circulaire sont énumérés au deuxième alinéa de l'article 62bis à insérer.
Le ministre observe que, comme l'amendement nº 63 à l'article 62 a été rejeté en raison de son caractère trop restrictif et qu'en conséquence, le texte du projet est maintenu, l'article 62bis proposé par l'amendement nº 64 contient des dispositions qui figurent déjà à l'article 62 non amendé.
En outre, l'amendement nº 64 prescrit le contenu de la circulaire que les curateurs envoient aux créanciers. En pratique, chaque curateur utilise pour ce faire une lettre type. En déterminant le contenu, on risque d'alourdir inutilement la loi. Il va de soi que les éléments proposés dans l'amendement peuvent figurer dans ces lettres types.
Article 63
M. Coene dépose à cet article un amendement nº 65 (ibidem, pp. 19 et 20), qui donne une autre définition des éléments que les créanciers doivent mentionner dans leur déclaration de créances.
Le ministre déclare qu'actuellement, les curateurs joignent toujours un modèle de déclaration à leur circulaire aux créanciers. Ces modèles contiennent les éléments proposés par le texte de l'amendement nº 65.
L'auteur précise qu'il souhaite également autoriser la déclaration de créances par l'intermédiaire d'un avocat. De plus, tel qu'il est formulé actuellement dans le projet, le premier alinéa de l'article 63 ne concerne apparemment que les créanciers personnes physiques.
Selon un autre membre, l'obligation faite au créancier de signer lui-même sa déclaration garantit l'avocat contre d'éventuelles accusations de faux en écritures. L'avocat ne peut se porter personnellement garant de l'exactitude des données figurant dans la déclaration des créances.
Le ministre signale qu'il arrive pourtant souvent, en pratique, que l'avocat fasse la déclaration.
M. Coene signale enfin que son amendement nº 65 ne prévoit pas une déclaration « en honneur et conscience », parce qu'en pratique, les curateurs se voient souvent obligés de contester les créances étrangères pour la simple raison qu'elles ne remplissent la condition formelle du serment.
Un autre commissaire estime cependant que le maintien du serment est un moyen efficace pour combattre le phénomène des fausses déclarations et pour assurer la véracité des déclarations. L'intervenant est d'avis qu'une lettre ordinaire ne peut faire office de déclaration.
L'intervenant est cependant partisan d'adopter le premier alinéa du texte de l'amendement nº 65 en remplacement du premier alinéa de l'article 63. Ce texte est conforme à l'intention du gouvernement de ne pas modifier l'interprétation existante et présente l'avantage de tenir compte formellement de l'existence des créanciers personnes morales.
Article 64bis
M. Coene explique que son amendement nº 66 (doc. Sénat nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 20 et 21) porte sur les diverses procédures judiciaires auxquelles le commerçant failli est partie à la date de la faillite.
Dans bon nombre de ces causes, le failli se trouve en position de défendeur et tente de retarder la condamnation.
Dans l'état actuel de la législation, les créanciers adoptent différentes attitudes. Ou bien ils ne déposent pas de déclaration de créances et attendent du curateur qu'il poursuive simplement la cause, ou bien ils en déposent une, de sorte que simultanément une même affaire fait l'objet d'une action devant le tribunal saisi de l'affaire et, dans l'hypothèse où le curateur conteste la créance, est introduite auprès du tribunal de commerce qui a rendu le jugement déclaratif de faillite.
Si le curateur constate que le failli a mené une défense douteuse dans le seul but de retarder la condamnation, il ne souhaitera pas poursuivre l'affaire et admettra tout simplement la créance au passif, pour autant qu'une déclaration en a été faite.
L'amendement nº 66 propose dès lors de suspendre de plein droit toutes les causes portant sur les masses faillies et pendantes au moment de la faillite, jusqu'au moment du dépôt de la déclaration des créances. Ces causes doivent rester suspendues jusqu'au dépôt du procès-verbal de vérification, à moins que le curateur ne rouvre la cause dans l'intérêt de la masse.
Le ministre signale que, si le curateur accepte au passif une créance pour laquelle une cause est pendante, cette cause devient effectivement caduque. Le 1º proposé par l'amendement semble donc superflu, parce qu'évident.
En ce qui concerne le 2º, le ministre déclare que dans la pratique, les choses se déroulent comme suit : lorsque le curateur conteste certaines créances, cet élément est acté dans un jugement et renvoyé au rôle. L'instance en cours est alors simplement poursuivie. Le jour où un jugement intervient dans une affaire pendante de ce genre, on retourne avec le jugement définitif devant le juge des faillites en lui demandant d'éventuellement reprendre la créance.
Par conséquent, le 2º proposé correspond lui aussi à la pratique. Le ministre ne voit donc pas l'utilité de l'amendement nº 66.
Un commissaire fait observer que la phrase introductive comporte bien une innovation, à savoir la suspension provisoire de plein droit des causes pendantes.
Le ministre estime qu'il y a des cas où cette suspension peut être néfaste.
Le préopinant évoque la situation d'un créancier auteur d'une demande en restitution qui est confronté à un débiteur en défaut de paiement depuis plusieurs mois. Dans l'hypothèse de l'adoption de l'amendement nº 66, cette demande en restitution est suspendue jusqu'au moment du dépôt du procès-verbal de vérification. Comme les délais applicables en l'espèce sont des délais d'ordre, cela peut durer des années. C'est là un inconvénient manifeste pour les créanciers.
Le ministre demande le rejet de l'amendement.
Article 64ter
L'amendement nº 67 de M. Coene (doc. Sénat nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 21 et 22), qui vise à insérer un article 64ter nouveau, est un corollaire de son amendement nº 66.
Le ministre répète que ces amendements, ainsi que les amendements nºs 68 et 69, ont une valeur informative, puisqu'ils reflètent ce qui se produit dans la pratique, mais qu'en les insérant formellement dans la loi, on réglementerait de manière excessive.
Article 64quater
L'amendement nº 68 de M. Coene (doc. Sénat nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 22 et 23) ne donne plus lieu à aucune discussion.
Article 64quinquies
Un commissaire estime que le délai de trois mois au terme duquel le droit d'agir en admission de certaines créances s'éteint, comme le prévoit l'amendement nº 69 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, p. 23) est particulièrement court.
L'auteur fait remarquer que le dernier alinéa de l'article 75 du projet prévoit un délai de six mois.
L'intervenant précédent préfère, comme le ministre, que l'on n'adopte pas la série d'amendements de M. Coene qui visent à insérer de nouveaux articles. Bien que ces amendements contiennent pour la plupart des principes qui font l'unanimité, le membre trouve important de souligner que l'objectif n'est pas de modifier les interprétations données actuellement aux textes de loi.
Articles 65 à 67
Les amendements nºs 70, 71 et 72 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 24 et 25) ne sont pas discutés plus en détail.
Article 67bis
M. Coene déclare que son amendement nº 73 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 25 à 27), qui vise à insérer un nouvel article, concerne les délais de la vérification des créances. Il veut prévoir la possibilité de prolonger le délai initial de dépôt, estimant en effet que les délais prévus à l'article 11, dernier alinéa, du projet sont peu réalistes. Le temps dont le curateur aura besoin pour vérifier les créances dépend de plusieurs facteurs. D'où la nécessité de prévoir la possibilité de prolonger le délai.
Un autre membre fait remarquer que le délai prévu in fine de l'article 11, dernier alinéa, est un délai d'ordre dont le non-respect éventuel par le curateur n'entraînerait aucune sanction.
Le ministre souligne que le jugement de faillite contient déjà les lieu, date et heure de clôture du procès-verbal de vérification des créances. Sa publication, telle qu'elle est prévue à l'article 38 du projet, permet à toutes les parties concernées d'avoir connaissance de cette date. Si, comme le veut l'amendement nº 73, on permettait de déroger à cette date par voie de requête motivée, cela impliquerait l'obligation d'informer tous les intéressés de la nouvelle date. Le ministre craint dès lors que l'amendement nº 73 ne crée davantage de problèmes qu'il n'en résout.
L'auteur n'est pas d'accord. Selon lui, les délais actuels sont à l'origine d'un grand nombre de contestations de créances, surtout dans les grandes faillites. Parce qu'ils n'ont pas le temps d'examiner sérieusement les créances, les curateurs se voient en effet obligés de contester de nombreuses créances par sécurité. L'amendement vise donc à limiter de manière draconienne le nombre des créances contestées en prolongeant, quand c'est nécessaire, le délai de vérification.
Le ministre est sensible à l'argument. Il craint cependant qu'à l'avenir les curateurs n'aient trop systématiquement recours à la prolongation pour mieux répartir leur volume de travail, à la suite de quoi, il faudrait remettre de nombreuses audiences programmées et l'incertitude régnerait concernant les dates.
Le membre fait remarque que selon son amendement, c'est le tribunal qui décide de la prolongation.
Le ministre souligne que d'autres effets sont encore liés à ces dates. Il se réfère par exemple à l'article 26 du projet.
Concernant la publication de la nouvelle date à laquelle le procès-verbal de vérification des créances doit être clôturé, un membre précise que la décision du tribunal relative à la requête du curateur doit être jointe au dossier visé à l'article 39, de telle sorte que tout un chacun peut en prendre connaissance, y compris les créanciers.
Article 68
L'amendement nº 74 déposé par M. Coene à cet article (doc. Sénat, n 1-499/5, 1996-1997, pp. 28 et 29) vise à remplacer le texte de celui-ci.
L'auteur explique que son amendement se fonde sur la constatation que, dans la plupart des tribunaux, la séance de clôture du procès-verbal de vérification n'a plus lieu. Le procès-verbal est simplement déposé au greffe et les créanciers savent qu'ils peuvent venir en prendre connaissance dès le lendemain. Le but de l'amendement est d'aligner la loi sur cette pratique, et donc de ne plus imposer cette séance formelle.
De même, le fait que les créanciers doivent se présenter à l'audience pour les créances contestées paraît peu expédient, surtout dans le cas de faillites importantes. Voilà pourquoi cette comparution n'a pas davantage lieu en pratique.
L'intervenant regrette que cet amendement, et les précédents, qui visaient tous à donner une base légale à la pratique actuelle, soient purement et simplement rejetés sous le prétexte qu'il vaut mieux ne pas toucher au texte existant afin d'éviter que le justiciable n'ait l'impression que le législateur a voulu donner une autre interprétation à la loi.
Le ministre convient qu'en pratique, ces séances ont beaucoup perdu de leur importance. Mais d'autre part, il faut maintenir une possibilité de contestation. Si l'on supprimait la séance, la contestation devrait toujours se faire par citation du curateur.
Selon un commissaire, le système de la séance offre l'avantage de permettre à l'avocat du créancier de se faire remplacer par un confrère du tribunal saisi de la faillite, qui peut alors recueillir des informations sur l'état de la situation. Son intervention constitue un signal.
Le même intervenant pense que, si l'on passe à un système où le procès-verbal est déposé au greffe, il faudra envoyer un pli judiciaire à chaque créancier pour l'en informer. Le délai de dépôt serait, en effet, un délai d'ordre. Par conséquent, si comme le propose l'amendement nº 74 le dépôt n'a pas lieu au jour fixé dans le jugement déclaratif de faillite, les créanciers se déplaceront inutilement, et peut-être même plusieurs fois.
Un autre membre estime qu'il est certain que la fixation d'une date pour une séance de clôture du procès-verbal a une valeur plus contraignante pour le curateur puisqu'il est alors confronté aux créanciers. Donc, peut-être, la sanction morale pour le curateur devient trop faible s'il est simplement tenu par un délai d'ordre.
Par conséquent, l'intervenant plaide pour le maintien de la séance même si elle n'est plus autant tenue qu'elle devrait l'être en vertu de la loi.
D'après le ministre, il peut être utile de fixer une séance. Bien que la plupart de celles-ci soient très courtes, il arrive quand même que l'on y formule certaines objections.
Un commissaire ajoute qu'il est également indiqué de préserver la possibilité de faire un contredit oral.
Articles 69 et 70
Les amendements nºs 75 et 76 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 30 et 31) sont la suite logique de son amendement nº 74 à l'article 68.
Ils ne suscitent pas de plus ample discussion.
Article 71
Un membre fait remarquer que, comme à l'article 57, il convient de remplacer, dans la première phrase du texte néerlandais, le mot « verantwoordelijkheid » par le mot « aansprakelijkheid ». M. Vandenberghe dépose à cet effet l'amendement nº 141 (doc. Sénat, nº 1-499/8, 1996-1997, p. 2).
La première partie de l'amendement nº 77 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, p. 32) correspond à la première partie de son amendement nº 65 à l'article 63.
L'élément nouveau réside dans l'insertion proposée d'un 2ºbis; le but est d'ajouter une énonciation au tableau tenu au greffe pour chaque faillite. Elle concerne la façon dont l'admission est requise. Cet ajout découle des amendements nºs 68 et 69 précités.
Article 72
L'amendement nº 78 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, p. 32) fait suite à des amendements précédents déposés par M. Coene et qui ont été rejetés.
Il ne donne lieu à aucune discussion particulière.
Article 73
À la demande d'un membre, le ministre confirme que le chapitre V règle la clôture des faillites pour insuffisance d'actif.
M. Coene explique que son amendement nº 116 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, pp. 6 et 7) visant à remplacer le texte de cet article concerne, par conséquent, les cas de faillites où l'actif ne suffit pas pour couvrir les frais d'administration de la faillite. Cet amendement vise à réintroduire la possibilité de faire supporter ces frais par des créanciers. Cela se pratique déjà lorsque certains créanciers, par exemple des compagnies d'assurances, ont intérêt à ce qu'une enquête soit menèe pour déterminer les circonstances de la faillite. En l'absence d'actif, la faillite est normalement clôturée et il n'est plus possible d'effectuer une enquête. En permettant aux créanciers de couvrir ces frais d'enquête, cette possibilité subsisterait.
Le ministre déclare que l'article 73 modifie sciemment la législation existante. La faculté de rouvrir une faillite peut en effet avoir pour conséquence qu'il faille encore incorporer dans la faillite rouverte de nouveaux créanciers apparus après la clôture de la faillite.
En raison de l'insécurité juridique qui en résulte, on a décidé au cours de la législature précédente de supprimer cette faculté de rouvrir la faillite.
Un membre ne partage pas cet avis et estime d'ailleurs qu'il devrait aussi être possible de rouvrir la faillite dans l'hypothèse où de nouveaux actifs apparaîtraient après que le jugement déclaratif de faillite a été prononcé.
Un autre intervenant déclare que dans ce cas, les créanciers qui n'ont pas été payé peuvent présenter à nouveau leur créance. Il ne serait pas nécessaire pour cela que la faillite soit rouverte, la créance subsistant même lorsque la faillite est clôturée.
Le ministre attire l'attention sur les dispositions relatives à l'excusabilité, qui pourraient être incompatibles avec l'amendement.
Mme Milquet dépose l'amendement nº 135 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 23) visant à ajouter une référence aux articles 79, 80 et 81 pour améliorer la lisibilité du texte.
Le ministre fait remarquer que ces articles concernent la faillite ordinaire et non la faillite pour insuffisance d'actif, qui est réglée ici.
Article 73bis (Article 74 du texte adopté par la commission)
M. Coene dépose un amendement nº 117 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 8) qui vise à insérer un article 73bis nouveau. Cet amendement prévoit la suspension pendant un mois du jugement de clôture prononcé en application de l'article 73. Pendant ce délai, le failli ou tout autre intéressé pourra faire rapporter le jugement s'il verse à la Caisse des consignations une somme suffisante pour faire face aux opérations de la faillite, ou, s'il justifie qu'il existe des fonds suffisants pour ce faire. Selon l'amendement, les frais avancés sont préalablement acquittés dans le cas où les actifs seraient réalisés.
Pour justifier son amendement, l'auteur fait référence à des faillites où l'intéressé désire savoir ce qui a mal tourné. Il renvoie à une série de cas dans le monde des assurances.
Le ministre renvoie à l'article 536 actuel de la loi sur les faillites et fait remarquer que l'amendement nº 117 de M. Coene prévoit une limite de temps.
À la question d'un commissaire, l'auteur répond que seuls les frais avancés seront préalablement acquittés et que l'on ne touche pas aux actifs existants.
Le ministre déclare, étant donné la limite de temps prévue dans le texte, qu'il ne s'oppose pas à l'amendement si celui-ci s'avère utile dans la pratique.
L'auteur met l'accent sur le fait que la procédure prévue à l'article 72bis ne s'applique qu'aux situations prévues à l'article 73.
Un autre membre déclare que l'on risque de léser les autres créanciers. Il propose de supprimer le membre de phrase « en justifiant qu'il existe des fonds suffisants pour faire face aux opérations de la faillite ».
Plusieurs membres du groupe de travail marquent leur accord.
L'intervenant précédent fait encore remarquer, au dernier alinéa de l'article 73bis proposé, il ne s'agit pas d'une « réalisation » mais bien d'une « récupération » d'actifs.
L'auteur confirme et ajoute que les frais ne seront acquittés préalablement que si les actifs sont récupérés.
Article 74 (Article 75 du texte adopté par la commission)
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 15 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, p. 9) à l'article 74, § 1er , qui vise à accélérer la liquidation.
Le ministre souligne que l'hypothèse visée dans l'amendement figure déjà au § 2 de l'article. En outre, ce paragraphe prévoit également la nécessité d'obtenir l'autorisation du tribunal de commerce, ce qui paraît tout de même plus prudent que ce que l'amendement propose.
Un commissaire fait remarquer que l'amendement n'a guère d'utilité pratique. Il y a en effet toujours des contestations relatives aux privilèges et il serait difficile de procéder à la liquidation sans que ces contestations soient tranchées.
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 109 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 3) qui vise à supprimer le mot « tiers » au § 4 du texte français.
Plusieurs membres marquant leur accord sur cette suggestion.
M. Coene dépose un amendement nº 118 (ibidem, pp. 8 à 10) qui vise à accélérer la liquidation.
Le ministre souhaite néanmoins préserver l'attitude prudente que suggère l'article 74 actuel.
Un membre fait part de ses craintes quant aux problèmes causés par la célérité prévue à l'amendement.
L'auteur propose, dès lors, de prolonger les délais de déclaration.
Les autres membres ne se rallient pas à cette proposition.
Article 75
Le ministre fait valoir qu'il s'agit ici de la disposition miroir de l'article 47, qui permet la poursuite des activités, mais dans le contexte de la liquidation.
M. Coene présente un amendement nº 119 (ibidem , p. 10) qui vise à supprimer l'article 75.
Un membre fait remarquer que l'article 75 est une survivance de l'ancienne loi. Il estime que les problèmes visés à l'article 75 sont déjà réglés par les articles 47 et 48.
Plusieurs membres soutiennent l'amendement nº 119.
Article 76
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 90 (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, p. 6) à l'article 76, qui vise à mettre le texte néerlandais en concordance avec le texte français.
Cet amendement ne soulève aucune objection.
M. Coene dépose l'amendement nº 120 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, pp. 10 à 12) qui vise à lever l'obligation de convoquer une assemblée générale des créanciers trois ans après le jugement déclaratif de faillite. L'auteur de l'amendement estime qu'il s'agit d'une obligation formelle superflue.
Le ministre souligne l'importance de cette formalité, qui constitue un moyen de pression.
L'intervenant rappelle toute une série d'autres obligations qui visent au même objectif et se demande si la formalité en question est vraiment utile.
Le ministre estime que l'assemblée générale des créanciers constitue un moment de réflexion important.
Un commissaire confirme qu'il s'agit là d'une excellente pression morale.
Un autre membre souligne qu'il arrive, dans le courant de la procédure de déclaration de faillite, que les créanciers ne sachent plus où en sont les choses et que l'on peut remédier à cette situation en convoquant une assemblée générale.
Article 79
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 91 à l'article 79 (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, p. 7) qui vise à y apporter une modification linguistique. L'amendement ne soulève aucune objection.
L'amendement ne soulève aucune objection.
M. Coene dépose un amendement nº 121 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 12) qui donne au juge-commissaire compétence pour transmettre les contestations apparues lors de l'assemblée finale au tribunal.
Selon le ministre, l'amendement vise éventuellement à rendre le texte plus explicite. Il n'empêche qu'il a été déposé dans une intention louable.
Articles 80 et 80bis
M. Coene dépose un amendement nº 122 (ibidem , p. 13) à l'article 80 et un amendement nº 123 (ibidem , pp. 14 à 16) visant à insérer un article 80bis . Ces amendements visent à regrouper les dispositions relatives à la clôture de la faillite et les dispositions relatives à l'excusabilité du failli dans deux articles distincts.
Le ministre estime que l'adoption de ces amendements entraînerait un alourdissement des dispositions en question.
L'auteur des amendements souligne que le failli a tout intérêt à savoir à quel stade de la procédure il se trouve et quels sont ses droits.
Le ministre réplique que l'on transmet déjà suffisamment d'informations au failli en cours de procédure. Il ajoute que la décision à prendre sur l'excusabilité ne requiert pas, en soi, une procédure.
Le gouvernement dépose un amendement nº 111 (ibidem , p. 3 et 4), qui vise à faire courir le délai dans lequel le failli peut former tierce opposition à partir de la notification du jugement.
Un membre demande quand a lieu la publication visée à l'article 80, troisième alinéa.
Le ministre lui répond que ce dont il s'agit, c'est uniquement de la publication au Moniteur belge .
Article 82
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 16 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, p. 9) à l'article 82, qui vise à corriger le texte français. Il correspond totalement à l'amendement nº 131 du gouvernement (voir doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 22).
Le ministre renvoie en la matière à l'amendement nº 126 de la Chambre (doc. Chambre, nº 330/12, 1995-1996, p. 7), dont on peut déduire que c'est le texte néerlandais qui est le texte correct.
Un membre déclare en outre qu'il serait illogique d'autoriser les créanciers qui n'étaient pas présents lors de la faillite à faire valoir leurs droits à l'encontre du débiteur excusé.
M. Hotyat propose un amendement nº 42 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 1er et 2) à l'article 82, visant à empêcher un failli d'user de stratagèmes divers pour faire effacer ses dettes, en instaurant la possibilité de mettre fin à l'excusabilité en cas de retour à une meilleure fortune.
Un amendment nº 43 (ibidem , p. 2) est également introduit par M. Hotyat à l'article 82, visant à exclure les dettes fiscales de l'excusabilité.
En ce qui concerne les dettes fiscales, le ministre déclare que l'excusabilité doit être absolue. Comme la question a, en outre, fait l'objet d'une vive discussion à la Chambre, le ministre souhaite respecter l'accord auquel celle-ci est parvenue.
En ce qui concerne l'amendement nº 42, il souligne qu'il est difficile de donner un sens à la notion de « meilleure fortune ». L'on ne peut pas sanctionner le commerçant qui s'efforce par tous les moyens de remonter la pente. Ce serait aller à l'encontre de la philosophie même de l'excusabilité et vider cette notion de tout son sens.
Un commissaire se réfère à ce propos au projet sur le surendettement des particuliers.
Selon un autre membre, l'amendement nº 42 vise à réinscrire la mort civile dans notre législation.
Un commissaire suivant fait valoir qu'un minimum de sécurité est nécessaire. Il estime, d'autre part, qu'une personne qui se mettrait plusieurs fois en faillite peut être déclarée inexcusable par le tribunal de commerce. Il appartient à ce même tribunal de prendre ses responsabilités.
L'intervenant estime ne pas comprendre la logique de l'amendement nº 43. Pourquoi les dettes d'impôts et non les dettes envers la sécurité sociale sont-elles visées ?
L'auteur revient à son amendement nº 42 et souligne qu'il n'y a pas de balise prévue pour les excès.
Le ministre fait référence aux conditions qu'un failli doit remplir pour pouvoir être déclaré excusable qui sont définies à l'article 81. Ces conditions doivent garantir qu'il n'y aura pas d'excès.
Article 90
À cet article, madame Milquet introduit un amendement nº 44 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 2 et 3) qui vise à compléter l'article par une disposition sur la rémunération de prestations de travail effectuées après la déclaration de faillite.
Le ministre déclare que cet article règle la question de la nature des créances des travailleurs. Leurs créances ne sont pas des créances de la masse, mais bien des créances dans la masse, à moins que l'on n'applique l'article 46. Il ne s'agit donc pas un privilège au sens de l'article 19, 3ºbis, de la loi hypothécaire.
Un commissaire souligne que cela implique que lesdites créances ne sont pas assimilées à des frais de liquidation. Il se demande qui voudra encore, dans ces circonstances oeuvrer au profit de la masse faillie.
Le ministre souligne qu'il importe de lire ensemble l'article 90 et l'article 46. Le système préconisé est tel que tant que le curateur ne s'est pas prononcé sur la poursuite des activités de l'entreprise, les éventuels indemnités ou rénumérations qui seraient dues aux travailleurs sont des dettes dans la masse. Lorsque le curateur s'est prononcé sur la poursuite des activités, ces indemnités ou rénumérations deviennent des dettes de la masse. L'innovation est que la loi permettra aux travailleurs de forcer le curateur à prendre position dans les quinze jours afin d'éviter de rester dans l'incertitude.
En ce qui concerne l'amendemant nº 44, le ministre déclare que, seulement le dernier tiret apporte un élément neuf. La situation visée au deuxième tiret est couverte par l'article 46 du projet, tandis que le premier tiret constitue l'évidence même.
Le dernier tiret ne paraît pas justifié au gouvernement puisque le système que le projet vise à mettre en place est de permettre aux curateurs de décider s'ils poursuivent l'exécution des contrats. Lorsqu'ils décident de ne pas le faire, il importe d'éviter de créer immédiatement un passif superpriviligié.
Un membre fait observer que l'amendement nº 44 modifie en fait indirectement l'article 19 de la loi hypothécaire du 16 décembre 1851 en accordant un superprivilège aux travailleurs concernés.
Il convient dès lors de rejeter l'amendement nº 44.
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 83 (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, pp. 1 et 2) à l'article 90, qui vise à remplacer les mots « la rémunération » par les mots « la rémunération imposable ».
Le ministre déclare qu'il pourrait comprendre la modification proposée si la matière en question était une matière fiscale, étant donné que le travailleur salarié reste redevable de l'impôt sur son salaire que l'employeur n'a pas versé au fisc. Toutefois, dans le cas visé, les mots « la rémunération » couvrent aussi la cotisation de sécurité sociale dont le travailleur salarié n'est pas redevable personnellement. Dans ce dernier cas et il n'y a aucun risque que le travailleur doive payer deux fois la cotisation de sécurité sociale. Le ministre propose, dès lors, que l'on maintienne le texte initial.
M. Coene dépose l'amendement nº 124 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, pp. 16 et 17) visant à compléter l'article 90.
Le ministre déclare que l'ajout prévu par cet amendement figure déjà à l'article 46, § 3, du projet.
À la suite de ces explications, l'auteur de l'amendement retire celui-ci.
Article 91
Un membre estime qu'en rapprochant les articles 91 et 103, il apparaît qu'ils ne sont pas conciliables avec l'article 20, 5º, de la loi hypothécaire.
Sur la base du principe d'égalité, on peut difficilement accepter que, d'une part, la clause de réserve de propriété après faillite puisse sans plus être opposée à la masse et que, d'autre part, le vendeur de biens meubles qui n'ont pas été payés perde son privilège sur le prix de celui-ci lors de la faillite, sauf en ce qui concerne les biens visés à l'article 91, deuxième alinéa.
Par rapport au principe d'égalité, ce critère distinctif pose problème parce qu'il s'agit d'un critère formel. Sous l'apparence d'une qualification juridique différente se cache en effet la même réalité économique.
Selon l'intervenant, il y a encore une seconde discrimination : la clause de réserve de propriété ne protège en effet que la propriété des biens non-tangibles et non consomptibles. La répétition des autres biens est impossible en raison de leur nature. La distinction que l'on crée ainsi pour l'enrichissement sans cause se fonde sur la possibilité ou non de consommer ou de remplacer les biens. Ce n'est là pas un critère sérieux.
Le ministre estime que cette distinction dérive de la nature des choses.
Le ministre explique que l'option de base qui a été choisie par le gouvernement est de consacrer simplement ce qui eût été le droit commun s'il n'y avait pas l'arrêt de la Cour de cassation de 1933, à savoir le fonctionnement erga omnes du droit de propriété, tandis que le privilège doit être organisé par la loi et n'est qu'un droit réel accessoire d'un droit de créance.
Le ministre ajoute que cette option a permis au gouvernement d'estimer qu'il n'était pas nécessaire de toucher à la matière des privilèges pour introduire l'opposabilité d'une clause de la réserve de propriété en droit belge. Le ministre rappelle qu'il a déjà reconnu que la volonté de ne pas toucher à la matière des privilèges est une volonté générale qui ne trouve pas uniquement sa justification dans la question de la réserve de propriété. En d'autres mots, ce n'est pas de façon délibérée qu'il a été choisi de maintenir l'inopposabilité du privilège en cas de faillite du vendeur impayé. C'est plutôt parce qu'il a été choisi de façon générale de ne pas toucher à la matière des privilèges pour éviter d'entrer dans une discussion complexe qui risquerait de retarder l'adoption du projet sur les faillites.
Le préopinant réplique que la législation sur les privilèges et hypothèques ne prévoit rien en ce qui concerne la déchéance du privilège du vendeur non payé. Le gouvernement peut donc difficilement prétendre qu'il maintient la déchéance de ce privilège parce qu'il n'entend pas toucher à la législation sur les privilèges et hypothèques. L'article 20, 5º, de la loi hypothécaire instaure en effet le privilège sans y attacher aucune restriction. C'est précisément dans le cadre du droit des faillites que l'on a supprimé le privilège.
Qui plus est, on fait une distinction très contestable en disant que le droit de propriété est opposable erga omnes et que la créance a une autre portée. C'est oublier que le privilège constitue une sûreté réelle. La différence entre le droit de propriété et le privilège réside dans le fait que le privilège est un droit réel accessoire, tandis que le droit de propriété est un droit principal, et non dans le fait que l'un est une créance et l'autre (le droit de propriété) un droit réel.
Enfin, pour le vendeur impayé, la situation se présente de manière telle que la masse du débiteur augmente au bénéfice des autres créanciers par la livraison de la chose impayée. Celui qui devrait être payé le premier pour avoir procuré une plus-value à la masse se retrouve parmi les créanciers chirographaires, tandis que toute une série d'autres créanciers sont privilégiés sur la livraison d'un bien qui n'a même pas été payé au vendeur. L'intervenant estime que cette situation est extrêmement injuste. Le vendeur d'un bien impayé est mis au rang des créanciers chirographaires, puisque son privilège s'évanouit littéralement du fait de la faillite. Pour l'intervenant, c'est là une forme d'expropriation déguisée. Il pense d'ailleurs que cette réglementation aura pour conséquence qu'à défaut de paiement comptant, toutes les ventes se feront, dorénavant, sous réserve de propriété. L'intervenant estime dès lors que cette réglementation est inconséquente.
Le ministre explique que le gouvernement veut précisément combattre la situation dans laquelle les autres créanciers peuvent se payer sur les biens qui ont enrichi la masse et que celui qui a fourni ce bien reste un simple créancier chirographaire. Au-delà de toutes les autres considérations, c'est bien pour cette raison que le gouvernement a voulu réintroduire l'opposabilité de la clause de réserve de propriété en droit belge. Il n'y a donc pas de discussion sur le fond. La question est de savoir quelle méthode devrait être utilisée afin d'arriver à ce but.
L'intervenant précédent fait remarquer qu'il faut prendre en considération le principe d'égalité. Pour faire la distinction entre la réserve de propriété et le créancier privilégié, l'argument utilisé doit être pertinent faute de quoi il s'agit d'une discrimination. Cela pose donc un problème juridique. L'argument d'être contre l'enrichissement sans cause est bon, mais il est appliqué dans le cas où le vendeur n'est pas payé mais pas lors de l'application de la clause de réserve de propriété.
Un autre membre estime qu'il y a moyen de contourner l'application de l'article 91. Le commissaire cite l'exemple de commerçants dont on fait des courtiers ou des commissionnaires et la propriété des marchandises qu'ils vendent reste réservée aux fournisseurs jusqu'au moment de la vente en détail.
M. Vandenberghe dépose l'amendement nº 137 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, pp. 23 et 24) qui vise, tout comme l'amendement nº 128 de M. Coene (ibidem , p. 20), à supprimer l'article 91.
L'auteur estime que, si l'on admet le principe de la réservation de propriété, on doit supprimer l'article 91 et appliquer le droit commun (article 20 de la loi hypothécaire).
Cela signifie qu'il faut maintenir le privilège du vendeur impayé. Dans le cas contraire, ce privilège perdrait toute signification. L'exception prévue au deuxième alinéa ne peut suffire.
Le ministre souligne qu'il entend surtout organiser le système de la réservation de propriété de façon pragmatique. Il se dit finalement d'accord pour supprimer l'article 91.
Article 92
Par l'amendement nº 125 (ibidem , p. 17), M. Coene propose que l'on supprime l'article 92.
Le ministre précise que cet article reprend littéralement l'article 546 de la loi actuelle sur les faillites.
Un autre membre appuie l'amendement de M. Coene parce qu'il existe plusieurs catégories de créanciers privilégiés et que l'article 92 ne fait que semer la confusion à cet égard.
Article 103 (Article 101 du texte adopté par la commission)
Le ministre déclare qu'avec cette disposition, le gouvernement propose de restaurer le fonctionnement « erga omnes » du droit de propriété. Il le fait en déclarant que la faillite ne porte pas atteinte au droit de revendication du propriétaire. Le gouvernement a volontairement choisi pour une formulation large en stipulant que dans toutes les situations où quelqu'un est resté propriétaire d'un bien, il peut revendiquer ce bien entre quelques mains qu'il se trouve et par conséquent aussi entre les mains du curateur. Ceci implique que sont visés la clause de réserve de propriété, mais aussi le leasing ou d'autres situations de ce genre.
Il est précisé, pour les clauses de réserve de propriété, que cette revendication n'est possible que si elles ont fait l'objet d'un écrit et cela au plus tard au moment de la délivrance des biens. En outre, ces biens doivent se retrouver en nature chez le débiteur et ne peuvent pas être devenus immeubles par incorporation.
Cette règle dérive de la nature des choses. Pour permettre la revendication, il faut que les biens n'aient pas été confondus avec d'autres biens et n'aient pas été incorporés à un bien immeuble. En outre, la revendication chez un tiers est exclu. Si le bien entretemps a été rétrocédé ou revendu par le failli à un tiers de bonne foi ces biens ne pourront pas être revendiqués entre les mains de ce tiers.
Le troisième alinéa prévoit encore que « l'action en revendication doit être exercée avant la clôture du procès-verbal de vérification des créances » pour ne pas compromettre inutilement le bon déroulement des opérations de liquidation.
Un membre souhaite formuler deux remarques sur le plan de la technique juridique.
Tout d'abord, le gouvernement part du point de vue que le droit de propriété est opposable erga omnes . L'intervenant en doute.
Dans l'hypothèse où X vend un bien immeuble à Y, et que les parties parviennent à un accord, mais que l'acte de propriété n'est pas transcrit auprès du conservateur des hypothèques, il est clair, selon l'intervenant, qu'Y est propriétaire du bien immeuble. Cependant, la vente n'est absolument pas opposable à tous les tiers.
Dans l'hypothèse où c'est un bien meuble que X vend à Y, la vente est opposable aux tiers si la possession par Y correspond à la qualification de l'article 2279 du Code civil. Si Y achète ce bien meuble et le cache d'une manière qui peut faire naître des soupçons quant à l'origine du bien, il est possible que sa possession soit viciée et qu'il n'ait pas de droit de propriété.
D'autre part, l'exception prévue au deuxième alinéa concernant les biens devenus immeubles par incorporation pose problème à l'intervenant. L'article 516 du Code civil dispose en effet que tous les biens sont meubles ou immeubles. Il est vrai que certains biens meubles peuvent devenir immeubles à un certain moment. Des biens meubles (règle générale au deuxième alinéa) ne peuvent pas être simultanément immeuble (par incorporation). Par conséquent, pour le membre, la disposition « et ne peuvent pas être devenus immeubles par incorporation », qui figure à la fin du deuxième alinéa, est superflue parce qu'allant de soi. La distinction faite est juridiquement incorrecte. En plus de cela, se pose la question du sort des biens immeubles par destination. Ces biens font partie du gage du créancier hypothécaire. L'intention du gouvernement n'est certainement pas de modifier ici la loi hypothécaire. On ne peut pas priver le créancier hypothécaire de sa sécurité par une clause de réserve de propriété ne faisant l'objet d'aucune publicité.
À propos des remarques techniques, qui concernent les immeubles par destination, le ministre répond que le gouvernement n'a pas jugé utile de les mentionner parce que la destination suppose l'identité de propriétaire entre le bien immeuble et le bien meuble. Or, l'on se place dans l'hypothèse où il y aurait eu une réserve de propriété dans le chef du fournisseur. Le fournisseur reste propriétaire du bien. Il n'est donc pas possible que son client rende ce bien immeuble par destination dans l'immeuble dont il serait lui-même propriétaire ou qui serait la propriété d'un tiers.
Un membre demande de quelle façon le créancier hypothécaire peut constater que des biens immobiliers par destination, qui apparemment font partie de son gage, dans la réalité ne le font pas parce que soumis à une clause de réserve de propriété jusqu'à leur paiement.
Le ministre réplique que cette situation n'a rien d'original à la réserve de propriété. Si un commerçant a pris en location un bien et qu'il décide de l'affecter à son exploitation (exemple : un tracteur pour une exploitation agricole), ce n'est pas pour autant que ce bien devient immeuble par destination et bénéficierait au créancier hypothécaire qui a pris les immeubles en hypothèque.
Le préopinant précédant estime que pour pouvoir invoquer ce moyen à l'égard du créancier hypothécaire, il faut disposer d'une date certaine.
Pour les immeubles par incorporation, le ministre estime qu'il est un peu inutile de préciser que la clause de réserve de propriété ne peut pas recevoir application lorsqu'un meuble est devenu immeuble par incorporation puisque que par définition, il n'est plus meuble. La raison en est que, d'après le ministre, l'article 546 actuel de la loi du 18 avril 1851 parle aussi des immeubles par incorporation à propos du privilège du vendeur impayé. Dans son quatrième alinéa, cet article prévoit que « Ce privilège peut être exercé, même dans le cas où les machines, appareils, outillage et autre matériel d'équipement seraient devenus immeubles par destination ou par incorporation... ». C'est pour se positionner par rapport à ce texte qu'il est également question de ces immeubles à l'article 103.
Un commissaire explique que dans ce cas il s'agit d'un immeuble et par conséquent l'article 20 de la loi sur les hypothèques n'est pas d'application.
Le ministre déclare ne pas s'opposer à la suppression des mots « et ne peuvent pas être devenus immeubles par incorporation ».
Le ministre ajoute que le gouvernement estime qu'il est bien de l'essence du droit de propriété d'être opposable aux tiers. D'après lui, c'est le principe même du droit réel que d'avoir un fonctionnement à l'égard des tiers par opposition aux droits de créance. Simplement, cette essence est nuancée par des mesures de publicité qui doivent permettre de rendre un transfert opposable aux tiers de bonne foi. Toutefois, une mesure de publicité n'affecte pas l'essence du droit.
Dans l'hypothèse d'un tiers de mauvaise foi, le tiers qui aurait connaissance de la situation, qu'il y ait transcription ou non, qu'il y ait possession des biens meubles ou non, devra respecter cet état de fait et il lui sera opposable.
L'intervenant précédent fait remarquer que l'article 103 en projet ne prévoit pas de publicité.
Un autre commissaire demande quelle forme de publicité le fournisseur d'un bien visé in fine du deuxième alinéa doit faire pour que ce bien reste sans contestation sa propriété.
Le ministre répond qu'au regard du texte sur la réserve de propriété ce n'est pas possible s'il y a incorporation sauf application de l'article 546. S'il n'y a pas incorporation, comme dans l'exemple d'une cuve LPG derrière une grille, la revendication reste possible.
Un membre essaie de savoir de quelle manière un créancier de bonne foi peut connaître l'état des lieux. Selon l'intervenant, il n'est pas exact de dire que le droit de propriété est absolu et le droit de créance est relatif.
L'exemple en est que les droits réels sur les biens meubles doivent correspondre aux exigences de l'article 2279 du Code civil. Pour les immeubles, la publicité est prévue. Il n'est donc pas vrai que le droit commun prévoit que le droit de propriété est en soi opposable aux tiers. Même en matière de loyers, le bail doit avoir date fixe pour être opposable aux tiers.
Le commissaire s'étonne de voir que le gouvernement passe d'un système où le droit de propriété n'est jamais opposable à un système où un écrit suffit à cet égard.
D'après l'intervenant, le ratio legis de la disposition actuelle dans le droit des faillites concernant la perte de la créance du vendeur d'un bien, était que la réserve de propriété permettait des manoeuvres par des fournisseurs qui déclaraient ne pas avoir été payés. Or, le projet prévoit que pour ces fournisseurs il suffit de disposer d'un écrit, qui n'a même pas de date fixe, afin de préserver leur droit de propriété.
Il est exact qu'un créancier hypothécaire n'a droit aux biens devenus immeubles par incorporation que dans le cas où son débiteur est propriétaire et de ces meubles et de l'immeuble. Toutefois, dans l'hypothèse où le débiteur, tout en n'étant pas propriétaire de ces biens meubles, les incorpore dans ses immeubles, les inclut dans l'inventaire de son patrimoine immobilier sur base duquel il obtient un crédit hypothécaire, il est évident que dans ce cas, le créancier hypothécaire, accorde le crédit parce que la possession apparente donne l'impression que le débiteur est propriétaire des ces meubles devenus immeubles par incorporation. Au moment de la faillite, le créancier, fournisseur de ces biens meubles non encore payés, pourrait invoquer l'article 103.
L'intervenant estime toutefois que ceci n'est pas vrai parce que la date de l'écrit n'est pas opposable au créancier hypothécaire parce qu'elle n'est pas une date certaine.
Un autre membre suggère que les fournisseurs pourraient faire enregistrer leur document écrit pour en donner une date fixe à leur réserve de propriété.
Selon le préopinant, le principe général est qu'il faut une date certaine pour qu'un document soit opposable aux tiers, à moins que l'on ne dispose de la possession, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, parce que la possession est manifestement contraire à la clause de réserve de propriété. Ayant la possession apparente du bien, l'acheteur est propriétaire pour le tiers. L'intervenant ne comprend pas pourquoi le gouvernement veut déroger au principe général précité.
Le même membre répète que les principes fondamentaux sont que, d'une part, pour des biens immeubles, le droit de propriété à l'égard des tiers est soumis à une condition de publicité et que, d'autre part, pour ce qui est des biens meubles, le droit de propriété doit remplir les conditions prévues à l'article 2279 du Code civil quand il s'agit de biens meubles corporels. Il est donc exclu que le droit de propriété puisse être opposé aux tiers en tant que tel, sans aucune condition de forme.
Pour expliquer son point de vue, le ministre prend l'exemple de la cuve L.P.G. amovible. Dans l'hypothèse où cette cuve a été louée et qu'un fournisseur donne à bail ce genre de biens à usage professionnel, si le locataire fait faillite, personne ne contestera que le fournisseur puisse revendiquer la cuve dans la masse que le contrat de bail ait date certaine ou non. Personne n'en exige l'enregistrement.
Le ministre ne voit pas en quoi l'article 103 diffère de cette location ni d'ailleurs d'autres situations comme celles du dépôt ou du leasing, etc., qui sont toutes traitées de cette façon par la jurisprudence.
Un membre fait observer qu'en matière de leasing, la jurisprudence de la Cour de cassation sur l'opposabilité était en contradiction avec la loi.
Un autre intervenant estime que dans son principe, l'article 103 est positif. Toutefois, il semble que le gouvernement n'a pas étudié suffisamment en profondeur toutes les retombées qui peuvent découler de la clause de réserve de propriété. Peut-être des formalités, qui ne peuvent cependant pas être trop lourdes, devraient encadrer l'application du principe. Le souci du membre est que l'article 103 puisse fonctionner mais dans de bonnes conditions. Il faut une procédure qui, d'une part, soit suffisamment clair et informatif mais, d'autre part, aussi suffisamment légère.
Un autre membre demande pourquoi le gouvernement reconnaît le droit de propriété de celui qui a émis la réserve de propriété, mais pas celle du vendeur qui n'a pas été payé. Comme le prix n'a pas été payé, le vendeur peut réclamer à tout moment la résolution de la vente et la restitution des biens. La perte du privilège entraîne la perte du droit de demander la résolution de la vente pour non-paiement du prix. Il s'agit d'un problème important de sécurité juridique. Si l'on ne prévoit pas la publicité de la réserve de propriété, l'on risque d'ouvrir la porte à des escroqueries. Il faudrait au moins que l'on fasse enregistrer l'acte de vente de manière à lui donner une date certaine.
C'est pourquoi M. Vandenberghe dépose un amendement nº 138 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 24) qui vise à compléter la phrase liminaire du deuxième alinéa par les mots : « et que cet écrit a date fixe au moment où le tribunal constate la cessation des paiements. »
Le ministre trouve que cette suggestion est plus raisonnable que celle du dépôt de l'écrit au greffe. Si ce système peut encore se concevoir pour les biens d'équipement, il conduirait à une situation, sur le plan administratif, absolument ingérable s'il s'agit de fournitures courantes. Quant à lui, l'enregistrement suppose moins de travail administratif et donc moins de problèmes budgétaires, toutefois la praticabilité pour les fournisseurs laisserait largement à désirer.
Un membre n'est pas d'accord de dire que le dépôt d'un bien en soi ne peut pas donner lieu à des droits de tiers (créanciers) contre le dépôt. Il y a la théorie de la propriété apparente et de la possession apparente.
Sur les principes, le ministre répond qu'il ne suffit pas qu'il y ait une situation de possession apparente pour pouvoir faire échec à la revendication du propriétaire, en particulier dans une situation de faillite. Ainsi, si celui qui est en possession apparente n'est pas possesseur ou ne réunit pas les qualités requises pour posséder utilement, il ne pourra pas conserver le bien et les tiers ne pourront pas se baser sur la situation de fait. C'est la situation du locataire qui est un simple détenteur. Dans ce cas, l'effet probatoire de la possession ne joue pas. En effet, dans le cas du détenteur, la livraison n'a pas pour fonction de rendre public un transfert de droit réel. Autrement dit, la publicité ne peut pas elle-même créer le droit et donner aux tiers le droit de s'en prévaloir. Le ministre fait référence au rapport de la Chambre nº 329/17, 1995-1996, pp. 156 à 159.
Un membre rappelle que tout le système conservatoire des hypothèques, tout le système de publicité pour les transferts de biens immeubles a été instauré précisément pour lutter contre les abus et les détournements. Ce système n'aurait pas été nécessaire si le droit de propriété était en soi opposable aux tiers.
Pour ce qui est des biens meubles, l'intervenant fait observer que s'ils ne remplissent pas les conditions prévues à l'article 2279 du Code civil, la possession n'est pas opposable aux tiers, même pas en cas de transfert.
Le membre fait valoir par ailleurs que la distinction que l'on faisait au XIXe siècle entre les biens immeubles et les biens meubles, et ce, sur la base de leurs valeurs respectives, est dépassée. L'on a prévu à cet égard un système de publicité des transferts, pour ce qui est des biens immeubles, parce qu'ils étaient censés être de valeur, alors qu'en ce qui concerne les biens meubles, l'on a prévu beaucoup moins de publicité parce qu'ils étaient réputés sans valeur. À l'heure actuelle, il arrive que des entreprises acquièrent des biens meubles qui sont vendus à des prix dépassant ceux des biens immeubles. En application de l'article 103, ces opérations seraient opposables, même si le document qui les accompagne n'avait pas de date certaine. La chose n'est pas sans danger.
Quelles sont les règles applicables dans les autres pays en ce qui concerne la clause de transfert de propriété ? N'y prévoit-on pas non plus de publicité ?
Le ministre répond qu'en France aussi l'on se contente de requérir un écrit.
Un autre membre s'inquiète des retombées de la disposition « et ne peuvent pas être devenus immeubles par incorporation ».
Il fait remarquer que dans des entreprises modernes, des équipements de haute valeur sont installés qui, pour en assurer leur stabilité, sont attachés au sol. L'intervenant trouve que dans la mesure où de tels équipements ne sont pas payés et que le fournisseur est clairement identifiable, la disposition précitée ne devrait pas pouvoir jouer à l'égard de ces biens. Le fournisseur doit pouvoir bénéficier du droit de revendication du propriétaire.
Le ministre n'est pas tout à fait du même avis. D'après lui, il importe tout d'abord de vérifier que l'incorporation soit suffisante. S'il s'agit simplement d'une fixation assez élémentaire destinée à assurer la stabilité, il n'est pas sûr que l'on ait affaire à un immeuble par incorporation. Deuxièmement, le privilège du vendeur impayé garde dans ce cas toute sa signification parce qu'il peut jouer pour les biens d'équipement même lorsqu'ils sont devenus immeubles par incorporation suivant l'article 546, alinéa 4. Dans l'hypothèse évoquée par le membre, l'on peut se demander si le fournisseur ne devrait pas plutôt faire appel à ce dernier mécanisme, à peine sinon de remettre en question des mécanismes essentiels du droit des biens, et notamment le principe qu'un meuble devient immeuble dès lors qu'il est incorporé. Si on devait accepter une autre façon de procéder, l'on devra se demander à partir de quand le bien est suffisamment confondu dans l'immeuble pour que le droit de revendication n'ait de fait plus aucun sens. On peut difficilement admettre qu'un immeuble soit démoli pour permettre la récupération d'un bien.
M. Hatry propose deux amendements nºs 79 et 80 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 32 et 33) à l'article 103.
L'auteur déclare que ses amendements nºs 79 et 80 ne sont pas des amendements alternatifs. Ils peuvent tous les deux être retenus parce que l'un et l'autre cherchent à modifier le texte de l'article 103.
M. Hatry précise que son amendement nº 79 vise en particulier le cas où il y a une identification qui va de soi. Si, par exemple, une machine est équipée d'un moteur sur lequel il y a une marque déterminée, il est clair que le fournisseur qui distribue les moteurs de la marque en question est propriétaire.
L'amendement nº 79 cherche à simplifier la notion d'identification en complétant le deuxième alinéa de l'article 103 comme suit :
« Les biens ne doivent toutefois pas être identifiables dans le patrimoine de l'acheteur si le fournisseur est le seul à livrer ce type de marchandise en sorte qu'une confusion avec des biens similaires qui sont livrés par d'autres est exclue. »
L'auteur explique que, d'autre part, la portée de l'amendement nº 80 est que les biens meubles vendus avec une clause suspendant le transfert de propriété ne peuvent être revendiqués s'ils sont « fondus » dans un produit déterminé de façon qu'il n'est plus possible de retrouver leur individualité.
Le membre donne deux exemples : dans le premier la clause de réserve de propriété s'appliquerait, dans le second pas. Le premier cas concerne des moteurs qui restent en leur état après leur montage dans un appareil électrique. Il y a par conséquent une individualité qui subsiste et donc la réserve de propriété peut jouer. L'autre hypothèse, tout à fait inverse, concerne un fournisseur de matières premières qui voit ses fournitures incorporées dans des objets en plastique. Dans ce dernier cas, par contre, il n'y aurait pas application de la réserve de propriété.
Un autre commissaire fait observer que la règle de base de la revendication est que le bien doit être identifiable.
Le ministre déclare ne pas voir des inconvénients quant au fond à l'agrément de l'amendement nº 80.
M. Coene dépose un amendement nº 129 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 20) qui vise à supprimer cet article.
Au cours de la discussion des articles, il est apparu clairement que la disposition de certains articles du titre IV concernent directement la faillite, alors que celles d'autres articles ont une portée plus générale. Du point de vue juridico-technique, il semble préférable de faire figurer ces deux groupes sous des titres différents.
À cet effet, M. Vandenberghe dépose les amendements nºs 112 et 113 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 4).
Ces amendements sont l'expression d'un consensus réalisé au sein du groupe de travail.
Article 118 (article 115 du texte adopté par la commission)
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 17 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, pp. 9 et 10) qui vise à écarter les problèmes de compétences en cas de demande de déclaration de faillite de sociétés en liquidation qui ont transféré leur siège dans un autre ressort un an avant cette demande.
Le ministre reconnaît le problème de litispendance mais estime qu'il faut accepter ce risque d'ordre judiciaire pour lutter efficacement contre les pratiques douteuses de déplacement de siège social de sociétés en liquidation.
M. Coene dépose les amendements nºs 126 et 127 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, pp. 17 à 20), qui vise à prévenir la pratique malhonnête qui consiste, pour le commerçant, à transférer le siège de sa société.
Le ministre estime que le système que M. Coene propose dans son amendement nº 126 est beaucoup plus rigide que celui que prévoit le projet et qu'il n'offre aucun avantage.
En ce qui concerne l'amendement nº 127, le ministre estime qu'il pèche par surrégulation.
Article 118bis (nouveau)
L'amendement précité nº 127 de M. Coene (ibidem, pp. 19 et 20) vise à compléter l'article 631 du Code judiciaire par une disposition qui devrait permettre de désigner le tribunal compétent au cas où le tribunal de commerce devant lequel l'aveu est fait se déclarerait incompétent ratione loci.
Cet amendement ne donne lieu à aucune discussion supplémentaire.
Article 120 (article 141 du texte adopté par la commission)
Un membre demande ce que signifient les mots « si l'intérêt de la masse faillie l'exige », qui figurent à l'avant-dernier alinéa.
Le ministre répond que l'on vise en l'occurrence le cas où le prix qui aurait été obtenu en cas de vente de gré à gré serait supérieur au prix qui aurait été obtenu en cas de vente publique.
Un autre commissaire estime que les frais qui entraînent une majoration du prix en cas de vente publique ne sont pas à ce point élevés qu'une vente de gré à gré serait automatiquement préférable. L'intervenant ne voit qu'un seul cas dans lequel la vente de gré à gré peut être avantageuse, à savoir celui où tous les biens peuvent être vendus ensemble.
Un autre membre se demande si le curateur peut vendre un bien immeuble de gré à gré dont le créancier hypothécaire requiert la vente.
Le ministre renvoie à cet égard aux dispositions de l'article 102, deuxième alinéa, du projet.
L'intervenant précédent estime que l'on apporte en l'occurrence une modification essentielle à la loi hypothécaire, ce qui lui pose un problème.
Le ministre souligne que la réalisation du bien hypothéqué ne peut pas se faire au détriment des créanciers hypothécaires.
Un membre souligne que des problèmes surgissent également pour ce qui est des créanciers visés à l'article 19 de la loi hypothéciare. La composition de la masse hypothécaire présente un intérêt pour eux dans la mesure où ils peuvent revendiquer à titre complémentaire les biens immeubles restants. L'intervenant souhaite savoir, dès lors, ce que l'on fera pour préserver leurs droits, car ils ont effectivement un intérêt mais manifestement aucune possibilité d'action.
Un autre commissaire craint que même un rapport d'expertise n'offre aucune garantie absolue. En effet, la conclusion d'accords douteux ne peut pas être exclue.
À cet égard, le ministre renvoie à l'article 1193ter du Code judiciaire qui prévoit que c'est le tribunal de commerce qui accorde l'autorisation. La loi en projet ne modifie pas l'article 1193ter sur ce point. Le troisième alinéa proposé prévoit expressément que la vente de gré à gré doit servir l'intérêt de la masse faillie et, donc, également celui des créanciers hypothécaires.
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 92 (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, p. 7) à l'article 120, qui vise à faire figurer les créanciers qui ont un privilège général sur la liste des créanciers qui doivent être appelés en cas de vente de gré à gré.
Le ministre attire l'attention sur les difficultés pratiques que provoquerait la modification que cet amendement rendrait nécessaire. Elle entraînerait notamment une surcharge de travail pour les greffes qui devraient envoyer de nombreux plis judiciaires.
L'auteur répond que les créanciers qui bénéficient d'un privilège général ont un intérêt et qu'ils doivent, dès lors, pouvoir intervenir en cas de contestation. Selon lui, la liquidation de la masse ne peut pas se faire au détriment des créanciers qui bénéficient d'un privilège général.
Le ministre répète que l'autorisation judiciaire garantit le respect de l'intérêt de la masse et du droit existant.
Selon l'intervenant précédent, l'intérêt de la masse n'est pas celui des créanciers. En outre, les créanciers qui ont un privilège général ne peuvent même pas contester le prix de la vente.
Mme Milquet dépose un amendement nº 136 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, p. 23) qui vise à supprimer l'obligation de rédiger un rapport d'expertise.
L'intervenant précédent estime que si l'on supprime cette obligation, l'on aura encore moins de garanties d'obtenir un prix correct.
Arricle 126 (article 122 du texte adopté par la commission)
Selon un commissaire, le fait que le juge pénal n'a plus la possibilité d'apprécier de manière autonome l'état de faillite est contraire à l'article 6 de la C.E.D.H., qui garantit un procès équitable. Une partie à un procès doit avoir la possibilité de contester tous les éléments du délit, y compris l'état de faillite comme condition de l'inculpation.
L'intervenant se réfère à la jurisprudence de la Cour de Cassation (Cass., 15 février 1993, Pas. , 1993, 171).
Le ministre déclare que la ratio legis de l'article 489quater proposé est d'éviter que les différents tribunaux ne prennent des décisions contradictoires.
L'intervenant précédent considère néanmoins qu'en vertu du droit du justiciable à un procès équitable, les décisions passées en force de chose jugée qui ont été rendues par le tribunal de commerce ou par les cours d'appel ne peuvent lier le juge répressif.
M. Hatry dépose un amendement nº 101 (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, p. 11).
Le ministre note que cet amendement tente d'apporter une solution au problème fondamental qui a déjà fait l'objet d'une discussion.
Tenant compte de la remarque, le gouvernement dépose un amendement nº 145 (doc. Sénat nº 1-499/8, 1996-1997, p. 4)
Article 131 (article 143 du texte adopté par la commission)
Le ministre explique que cet article vise à introduire une nouvelle infraction en droit pénal. Le but de l'article 492bis proposé est de rassembler un certain nombre de comportements délictueux qui concernent l'abus de biens d'une société qui sont le gage commun des créanciers et qui représentent un intérêt pour un certain nombre d'autres personnes. La disposition est fortement inspirée du droit français.
M. Hatry rappelle que le député Stefaan de Clerck avait introduit à la Chambre un amendement visant à abolir cette disposition. M. Hatry tient à faire de même et introduit un amendement nº 22 (doc. Sénat, nº 1-499/3, 1996-1997, p. 3).
L'auteur estime qu'il existe déjà des dispositions permettant à réprimer ce qui est couvert par l'article 131 du projet (article 491 du Code Pénal et article 577 de la loi sur les faillites). De plus, il constate que la disposition visant à pénaliser l'abus de biens sociaux en droit français mène à d'énormes discussions.
L'intervenant renvoie également à l'article 60 de la L.C.S.C. qui est relativement neuf et qui devrait d'abord pouvoir développer sa jurisprudence. Dans le cas où l'amendement ne serait pas retenu, M. Hatry introduit deux amendements subsidiaires nºs 81 et 82 (doc. Sénat, nº 1-499/5, 1996-1997, pp. 33 et 34), visant d'un côté à spécifier l'intérêt qui doit être patrimonial et d'un autre côté visant à introduire la notion de groupe d'entreprise dans le cadre de l'abus de biens sociaux.
Le ministre affirme la volonté du gouvernement d'introduire le principe de l'abus de biens sociaux mais se déclare prêt à accepter certaines modifications.
Suite à cette déclaration, M. Hatry présente deux autres amendements subsidiaires à son amendement nº 22. Il s'agit des amendements nºs 102 et 103 (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, p. 12).
Finalement, M. Vandenberghe introduit un amendement nº 114 (doc. Sénat, n 1-499/7, 1996-1997, pp. 4 et 5) qui vise à remplacer l'article 492bis en projet.
Plusieurs membres se rallient à ce dernier amendement.
Article 134 (article 128 du texte adopté par la commission)
Un premier intervenant aimerait savoir comment, après la suppression de l'hypothèque légale pour la masse, on fera que les actes non transcrits de cession de biens immobiliers ne soient pas opposés aux créanciers chirographaires.
Un autre commissaire remarque que dans la situation nouvelle le fisc, malgré une inscription tardive hypothécaire, primera les créanciers autres que les créanciers inscrits avant la faillite, y compris les créanciers titulaires de privilèges généraux. Cette possibilité lui est offerte étant donné que l'administration fiscale garde le droit de prendre une inscription hypothécaire.
M. Hatry présente un amendement nº 23 (doc. Sénat, nº 1-499/3, 1996-1997, pp. 3 et 4) qui vise à remplacer l'article 134 par une disposition qui abroge l'article 427, alinéa 3, du Code des impôts sur les revenus 1992.
Le ministre renvoie à la discussion de l'article 57 du projet. Il se dit favorable à l'amendement nº 60 que M. Coene a déposé à cet article et qui vise à réintroduire l'hypothèque en faveur de la masse.
Un membre observe que les articles 134 et 135 modifient fondamentalement la loi hypothécaire, ce qui est contraire à la philosophie du projet de loi.
L'amendement (nº 96, B) de M. Hatry déposé à l'article 19 tendait à supprimer ces deux articles.
Article 135 (article 129 du texte adopté par la commission)
À cet article, M. Hatry présente un amendement nº 24 (ibidem , p. 4) qui va de pair avec son amendement nº 23 à l'article 134.
Cet amendement ne donne plus lieu à discussion.
Articles 136 (article 144 du texte adopté par la commission), 136bis et 136ter
Mme Van der Wildt dépose les amendements nº 84, 86 et 87 (doc. Sénat nº 1-499/6, 1996-1997, pp. 2 à 4).
Le ministre dit ne pas bien comprendre la justification de ces amendements. Les dispositions en question visent précisément à combattre les liquidations frauduleuses.
En supprimant cette disposition, on maintiendrait le statu quo . D'autre part, homologuer chaque liquidation est une procédure trop compliquée et qui affecterait aussi les liquidations faites de bonne foi.
Article 138 (article 146 du texte adopté par la commission)
Un commissaire estime que les cours d'appel sont déjà surchargées. Il n'est donc pas indiqué de les charger d'accorder des homologations pour les procédures de transfert des sociétés en liquidation.
Le ministre souligne que cette disposition vise essentiellement à dissuader les changements de siège social en cas de liquidation.
Un autre membre se demande pourquoi le tribunal de commerce ne pourrait pas obtenir cette compétence.
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 93 (ibidem , p. 7 et 8) à l'article 138, visant à attribuer la compétence au tribunal de commerce plutôt qu'à la cour d'appel.
Cette proposition ne soulève aucune objection.
Article 139 (article 147 du texte adopté par la commission)
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 85 (ibidem, pp. 2 et 3) à l'article 139.
Le ministre renvoie à la discussion relative à l'article 136.
Article 141bis
M. Coene dépose un amendement nº 130 (doc. Sénat, nº 1-499/7, 1996-1997, pp. 20 à 22) tendant à insérer un article 141bis (nouveau).
Les membres renvoient à la discussion de l'article 91 et à l'accord portant engagement de ne pas modifier la loi hypothécaire.
Article 151bis
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 88 (doc. Sénat, nº 1-499/6, 1996-1997, pp. 5 et 6) tendant à insérer un article 151bis (nouveau).
Le groupe de travail refuse de modifier l'article 19 de la loi hypothécaire.
Article 153 (article 151 du texte adopté par la commission)
Mme Van der Wildt dépose un amendement nº 18 (doc. Sénat, nº 1-499/2, 1996-1997, p. 10) qui vise à faire entrer en vigueur au même moment toutes les dispositions de la loi en projet.
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 139 (doc. Sénat, nº 1-499/8, 1996-1997, p. 1) qui est similaire à l'amendement nº 94 qu'il a déposé à l'article 62 du projet de loi relatif au concordat judiciaire.
Le même membre dépose enfin un amendement nº 140 (ibidem, pp. 1 et 2) tendant à prévoir une mesure transitoire à cet article. L'auteur de l'amendement veut éviter de la sorte qu'une incertitude fondamentale ne s'installe à propos de l'admissibilité des voies de recours et des exigences de forme pour ce qui est des procédures engagées avant l'entrée en vigueur du projet de loi.
Le groupe de travail approuve par ailleurs une série de corrections de nature linguistiques et formelles proposées par les services du Sénat. Elles sont apportées au texte adopté.
La Commission de la Justice a examiné le projet de loi relatif au concordat judiciaire et le projet de loi sur les faillites lors de ses réunions des 14, 17 et 20 juin 1997.
Le président remercie, au nom de la Commission, les membres du groupe de travail pour le sérieux avec lequel ils ont examiné ces deux projets de loi.
Le rapport circonstancié qu'ils ont présenté à la Commission témoigne de la rigueur dont ils ont fait preuve au cours de leurs travaux.
C'est entre autres pour cette raison que la Commission a décidé d'entamer immédiatement la discussion article par article.
Article premier
À la suite de la suppression de l'article 41, les articles 49 à 54, qui règlent des matières visées à l'article 77 de la Constitution, sont renumérotés de 48 à 53.
Pour le surplus aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 2
Se référant au problème soulevé par l'amendement nº 27 de M. Hatry (doc. Sénat, nº 1 - 498/4), le ministre demandera à l'administration un rapport circonstancié sur la jurisprudence relative aux a.s.b.l. Il ne nie pas le problème, mais veut le régler en améliorant le contrôle des a.s.b.l. et des associations de fait. Cela peut se faire dans le projet de loi sur les a.s.b.l.
L'amendement nº 27 est rejeté par 7 voix contre 4.
Article 3
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 4
Aux termes de l'article 4, alinéa 2, proposé, si la présente loi prescrit une publication au Moniteur belge , celle-ci constitue une présomption de notification.
Formulée de la sorte, cette disposition couvre toutefois aussi les hypothèses dans lesquelles une publication au Moniteur belge ne constitue pas une notification.
Pour combler cette lacune, M. Vandenberghe propose dans son amendement nº 20 (doc. Sénat, nº 1-498/4) que cette publication tienne lieu de notification jusqu'à preuve du contraire.
Aux termes de l'amendement nº 9 de Mme Milquet (doc. Sénat nº 1-498/3), toute publication au Moniteur belge vaut notification même lorsque d'autres dispositions légales prévoient des conditions particulières en matière de notification aux greffiers.
Étant donné que certains délais commencent à courir à partir de la publication, il convient d'abord de clarifier la portée de la publication prescrite par la loi.
Un membre rappelle qu'il avait demandé, au cours des discussions qui ont eu lieu en groupe de travail, un inventaire de l'ensemble des cas dans lesquels le projet de loi prévoit une publication. On peut ainsi vérifier si toute publication au Moniteur belge vaut notification au sens du Code judiciaire. Il n'est certes pas exclu que dans certains cas, cette publication ne puisse précisément pas être considérée comme une notification.
Le ministre présente à la Commission une note contenant une énumération des cas figurant dans le projet où une publication au Moniteur belge constitue une présomption de notification.
Cette note est libellée comme suit : « Le deuxième alinéa de l'article 4 stipule que lorsque la loi (concordat judiciaire) prescrit la publication au Moniteur belge , celle-ci vaut présomption de notification.
Publications au Moniteur belge dans le cadre du projet :
article 17, § 1 : publication du jugement accordant le sursis provisoire
article 20 : modification de la décision
article 33 : sursis définitif
article 39 : révocation ou modification du plan
article 40, alinéa 2 : jugement relatif à la fin du sursis
Historique de cette disposition :
Cette disposition, qui était dès le départ contenue dans les différents (avant-) projets, est inspirée des §§ 8 et 9 du projet de la loi allemande sur les faillites (3).
La portée de ces dispositions était déjà soulignée dans la note d'orientation élaborée début 1992 à l'issue des travaux d'un groupe de travail constitué au ministère de la Justice en vue de préparer les lignes de force de la réforme (...).
Portée et objectif de cette disposition
1. Souplesse
Selon une des conclusions de ce groupe de travail la procédure d'assainissement en vue de redresser une entreprise en difficultés devait être souple (et donc rapide) et ne pouvait pas entraîner des frais de procédure trop élevés (pas de publication dans des quotidiens, par exemple).
C'est la raison pour laquelle tout a été mis en oeuvre pour attribuer, dans la mesure du possible, un caractère informel au déroulement des mesures de redressement.
Rappelons par exemple que le projet initial contenait un chapitre relatif au règlement à l'amiable (avant d'entamer une procédure judiciaire). Les enquêtes commerciales ont également été conçues dans la même optique.
Initialement, il était prévu que la notification se ferait par « simple » lettre (entre-temps devenue, après amendement, pli judiciaire). Ce mode de publicité visait à éviter les frais d'une lettre envoyée par recommandé (ou par pli judiciaire). Cette disposition initiale fut complétée par la présomption évoquée, l'idée sous-jacente étant d'alléger la tâche du commissaire, de manière à lui permettre de s'occuper de devoirs essentiels et à lui éviter des formalités inutiles. La présomption introduite éviterait par exemple qu'il doive rechercher des créanciers inconnus ou encore qu'il soit systématiquement obligé de veiller à la communication des informations aux parties à la procédure (d'autres moyens d'information ont, en effet été prévus dans le texte, par exemple le dossier du sursis, qui peut être consulté au greffe).
Il convient de préciser que depuis la première rédaction du projet, le texte a subi une évolution sensible. Partant de l'objectif évoqué, l'on s'est en effet rendu compte qu'il fallait trouver un équilibre entre la souplesse visée et la sécurité juridique. Dans le cadre d'une procédure judiciaire, il paraissait inévitable d'adhérer aux prescriptions formelles en vigueur pour préserver les droits des tiers.
2. Voies de recours
Conformément à l'article 3, deuxième paragraphe du projet, les délais d'introduction des recours commencent à courir à partir de la publication de la décision au Moniteur belge . La doctrine relative aux procédures collectives de liquidation prescrit que « la publication vaut notification collective du jugement à tous les intéréssés » (4). Conformément à la disposition prévue à l'article 4, alinéa 2, qui y fait suite, les délais d'introduction des recours (en l'occurrence opposition de tiers) s'appliquent par conséquent pour les intéressés qui ne se sont pas manifestés.
Conformément à l'article 1129 du Code judiciaire, le délai dans lequel un tiers doit introduire l'opposition est, « lorsque le jugement est signifié à ce tiers », limité à trois mois à dater de la signification. Ce délai restreint s'oppose à l'article 1128 qui stipule que l'opposition des tiers est soumise à un délai de prescription de trente ans. La présomption introduite dans le projet de concordat judiciaire semble entraîner la restriction susvisée du délai.
Conclusion :
Dès lors, il apparaît que l'article 4, deuxième alinéa repose en premier lieu sur des considérations de nature générale (philosophie du texte), mais s'avère également utile au niveau de la détermination des recours contre les décisions du tribunal. »
Le ministre se demande dans quelle mesure la publication au Moniteur belge peut être retenue comme présomption de connaissance à l'égard de tous. Certaines personnes pourraient apporter la preuve de ce qu'elles n'ont pu prendre connaissance du Moniteur belge , par exemple parce qu'elles résidaient à l'étranger.
L'auteur de l'amendement nº 20 relève le passage suivant de la note du gouvernement :
« Publications au Moniteur belge dans le cadre du projet :
article 17, § 1 : publication du jugement accordant le sursis provisoire
article 20 : modification de la décision
article 33 : sursis définitif
article 39 : révocation ou modification du plan
article 40, alinéa 2 : jugement relatif à la fin du sursis
Il résulte de ceci que la publication de toutes ces décisions vaut notification et fait courir les délais légaux.
Le fait que le commissaire informe les créanciers, à titre individuel, conformément à l'article 17, § 2, n'a aucune signification, puisque les délais courent par le fait de la publication au Moniteur belge.
La note du gouvernement ajoute que la tierce opposition n'est possible que dans un délai de 3 mois, et non de trente ans, la publication au Moniteur belge étant assimilée à une notification à la personne intéressée.
Ceci constitue une modification considérable du système de droit commun.
Un membre estime que les termes « jusqu'à preuve du contraire » sont de nature à générer une insécurité juridique.
Le précédent intervenant répond que son amendement ne modifie rien par rapport à l'opinion exprimée par le gouvernement et défendue à la Chambre.
L'amendement ne fait que préciser explicitement la nature de la présomption en question. La situation des créanciers habitant à l'étranger a déjà été évoquée. L'intervenant est opposé à l'idée qu'un créancier perde tous ses droits parce qu'il n'a pas pris connaissance du Moniteur belge , lequel comportait, en 1996, quelques 40 000 pages! Le système proposé par le projet se justifie par le fait que l'envoi systématique de plis judiciaires occasionnerait une surcharge des greffes. L'intervenant estime que la détermination de la position juridique des créanciers justifie que cet effort soit consenti.
Un autre membre estime que le problème soulevé par le précédent intervenant n'est pas résolu par l'amendement qu'il propose. Peut-être faut-il raisonner en termes d'exceptions, plutôt que de possibilité de preuves contraires.
Un autre membre déclare que le problème posé est de savoir ce qui se passe si la publication censée valoir notification à l'intéréssé n'a pas atteint celui-ci. L'intervenant estime que, dans ce cas, le délai extraordinaire d'opposition est ouvert. Cette solution lui paraît moins génératrice d'insécurité juridique que la possibilité toujours ouverte d'une preuve contraire.
L'auteur de l'amendement nº 20 rappelle que, selon la note du gouvernement, l'article 4 en projet vise précisément à exclure ce délai extraordinaire d'opposition. Dans ce système, la publication remplace la notification à l'intéressé. La publication est donc assimilée au fait qu'un huissier se présente au domicile de la personne concernée pour lui signifier un exploit ou lui remettre un pli judiciaire. Si un tel système peut se concevoir en matière de faillite (où le créancier qui réagit tardivement ne perd pas ses droits, puisqu'il peut toujours agir par voie de citation), il ne peut s'appliquer dans le cadre du concordat, où la détermination des droits des créanciers est en jeu dans le cadre du plan de redressement et où ces derniers doivent pouvoir manifester leur désaccord par le biais d'une tierce opposition. Aux articles 17 et 20, il est dit que les créanciers sont avisés individuellement par le commissaire au sursis. C'est cette communication qui doit valoir notification, et non la publication au Moniteur belge .
Lorsqu'une autorité publique prend une décision et la notifie, il est admis que les motifs de cette décision, et les recours ouverts contre celle-ci, doivent être indiqués. Cette obligation d'information à l'égard du citoyen se justifie par un souci de transparence.
Or, ce principe n'est pas respecté en l'espèce.
L'intervenant estime que faire dépendre le statut des citoyens d'une publication au Moniteur belge doit demeurer un procédé exceptionnel, qui doit se justifier par des raisons contraignantes.
À la question de savoir quelles sont les notifications opérées dans le cadre de la loi en projet, et comment elles le sont, la note du gouvernement répond qu'elles ont lieu à l'initiative du greffier, dans le cadre des articles 17 et 20, (mais non lorsqu'on passe à la déclaration de faillite, où la publication au Moniteur belge vaut notification de cette déclaration). Cependant, ces notifications sont dépourvues d'effets juridiques, puisque c'est la publication au Moniteur belge qui produit ces effets.
La question politique en jeu est de savoir si la décision doit être notifiée aux créanciers par pli judiciaire, pour faire courir les délais.
Un membre se demande dans quels cas on considérera que la présomption visée à l'article 4 est renversée. En effet, peu de gens lisent le Moniteur belge. Dès lors, les créanciers risquent d'invoquer systématiquement le fait qu'ils n'avaient pas connaissance de la publication. Ce système est celui de la preuve de droit commun, et non plus celui d'une notification.
À l'inverse, si la publication vaut erga omnes, c'est une notification pure et simple et non une présomption. Dans ce dernier cas, tout créancier devra désormais prendre connaissance quotidiennement du Moniteur belge.
Un autre membre répond qu'il est des cas où le créancier est hors d'état d'avoir pu prendre connaissance du Moniteur belge. Il y a même des cas où, en Belgique, on sera amené à faire des distinctions. Si un créancier dirige une grande entreprise disposant d'un service juridique, il est clair que la présomption ne pourra étre renversée. Au contraire, un petit artisan travaillant seul ou dans le cadre d'une petite entreprise familiale a une chance de pouvoir renverser la présomption. Tout est dès lors une question d'appréciation de la part du juge.
Le ministre estime que, si l'on veut garantir au système une certaine efficacité, il faut maintenir une forme de publicité valant erga omnes.
Un membre demande si l'on ne peut rencontrer les diverses préoccupations exprimées en la matière, en faisant précéder la formule proposée par l'amendement nº 9 de madame Milquet par les mots « Sans préjudice des notifications individuelles prévues par la présente loi ».
Plusieurs membres font remarquer que l'article 17 prévoit une double formalité, à savoir, d'une part, la publication par extrait du jugement, notamment au Moniteur belge , et, d'autre part, la nécessité pour le commissaire au sursis d'aviser individuellement les créanciers.
Il faut formuler le texte de telle sorte que la première de ces formalités ne puisse d'aucune façon permettre de déroger à la seconde, et que la publication ne puisse dès lors pas valoir notification à l'égard des créanciers.
Il est fait observer que le texte de l'article 20 doit également être revu. En effet, dans le cadre de la procédure visée à cet article, les autres créanciers ne sont pas informés à titre individuel de la demande adressée au tribunal.
Au terme de cette discussion, la Commission s'accorde sur la nécessité d'une norme générale, tout en soulignant la nécessité d'éviter, dans des situations particulièrement délicates, que des créanciers qui n'ont pas lu le Moniteur belge, alors qu'ils auraient dû être avertis autrement et qu'ils pouvaient l'être raisonnablement en vertu de l'article 17, soient victimes de cette situation.
Dès lors, il faut prévoir que la publication au Moniteur belge ne vaut notification que pour autant que l'on ait raisonnablement satisfait au prescrit de l'article 17, § 2.
On ne peut donc s'abstenir de faire des notifications aux créanciers, et se contenter de faire une publication au Moniteur belge, alors même que les créanciers sont connus.
Un membre propose de prévoir à l'article 4 que les notifications auxquelles procède le commissaire au sursis en vertu des articles 17, § 2, et 20, ont lieu par lettre recommandée.
Ainsi, les différentes notifications seraient réglées par un même article.
L'auteur de l'amendement nº 20 déclare que, selon lui, le greffier doit envoyer un pli judiciaire aux créanciers.
Un membre suggère de modifier en ce sens l'article 17, § 2.
Le ministre attire l'attention sur les conséquences qu'entraînera la modification proposée sur le plan financier et en termes de personnel.
Un membre répond qu'il s'agit de frais de justice, exposés sous le contrôle du pouvoir judiciaire, et servant à la liquidation de la masse.
En conclusion, les amendements suivants sont déposés :
1º Amendement nº 100 de MM. Erdman et Lallemand à l'article 4 (doc. Sénat, nº 1-498/10) (sous-amendement à l'amendement nº 9 de Mme Milquet) :
« Faire débuter l'alinéa 2 proposé par les mots : « Sans préjudice de l'article 17, § 2 . »
L'amendement nº 9 de Mme Milquet (doc. Sénat, nº 1-498/3) ainsi sous-amendé est adopté par 10 voix et 1 abstention.
2º Amendement nº 99 de MM. Vandenberghe et consorts à l'article 17 (doc. Sénat, nº 1-498/10) :
« Remplacer le § 2 de cet article par ce qui suit :
« § 2. Les créanciers sont avisés individuellement de ces données par pli judiciaire par le greffier. Le coût des notifications est inclus dans les frais de justice. »
Pour le vote de cet amendement, on se reportera à la discussion de l'article 17 (infra , p. 182).
3º Amendement nº 101 de MM. Lallemand et consorts à l'article 20 (doc. Sénat, nº 1-498/10) (sous-amendement à l'amendement nº 45 de M. Vandenberghe).
« Compléter la dernière phrase proposée par les mots « § 1er , et notifiée conformément à l'article 17, § 2. »
Pour le vote de cet amendement, on se reportera à la discussion de l'article 20 (infra , p. 185).
Un membre s'interroge sur la portée des notifications prévues, en termes de droit social. Quels sont exactement les créanciers qui sont informés ?
Les travailleurs sont des créanciers, même s'ils n'ont, à ce moment, aucune créance à l'égard de l'entreprise. Ainsi en va-t-il par exemple du travailleur en congé de maladie, qui ne se trouve pas sur la liste des salaires à ce moment précis, mais qui, par suite d'une décision de concordat, se verrait ouvrir des droits à l'avenir. Quand un tel salarié n'est pas ou plus affilié à un syndicat, il n'est, en pratique, pas averti, chaque syndicat se préoccupant avant tout de ses affiliés.
Il est répondu que les personnes figurant sur la liste du personnel sont des créanciers au sens du projet, même s'ils ne sont pas, à ce moment, actifs au sein de l'entreprise.
L'amendement nº 1 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/2) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
L'amendement nº 2 de Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-498/2) est rejeté par 8 voix contre 2 et 1 abstention.
L'amendement nº 20 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/4) est retiré.
Article 5
Les amendements nºs 3, 4 et 5 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/2) et l'amendement nº 10 de Mme Milquet (doc. Sénat, nº 1-498/3) sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
M. Vandenberghe retire son amendement nº 21 (doc. Sénat, nº 1-498/4).
Article 6
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 7
L'amendement nº 41 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/4) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
M. Hatry retire son amendement nº 56 (doc. Sénat, nº 1-498/5) après avoir entendu le ministre confirmer le point de vue qu'il avait exprimé en groupe de travail.
L'amendement nº 57 de M. Hatry (doc. Sénat, nº 1-498/5) est rejeté par 7 voix contre 2.
Article 8
L'amendement nº 22 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/4) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
L'amendement nº 23 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/4) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 9
L'amendement nº 6 de Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-498/2) est retiré.
L'amendement nº 28 de M. Hatry (doc. Sénat, nº 1-498/4) est rejeté par 9 voix contre 2.
M. Hatry retire son amendement nº 58 (doc. Sénat, nº 1-498/5) au profit de son amendement subsidiaire nº 79 (doc. Sénat, nº 1-498/7), lequel est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
La commission confirme également les propositions de texte avancées par le groupe de travail à propos de l'article 9, § 2 :
les mots « le passif de l'entreprise peut être assaini » sont remplacés par les mots « la situation financière de l'entreprise peut être assainie »;
en français, la dernière phrase est formulée de la façon suivante : « Les prévisions de rentabilité doivent démontrer la capacité de redressement financier de l'entreprise »;
dans la même phrase, l'on insère, en néerlandais, entre les mots « financieel herstel » et les mots « aan te tonen », les mots « van de onderneming ».
Article 10
Mme Milquet retire son amendement nº 11 (doc. Sénat, nº 1-498/3) à la suite des explications que le ministre a données en groupe de travail.
M. Hatry retire son amendement nº 29 ainsi que son amendement subsidiaire nº 77 (doc. Sénat, nº 1-498/4 et nº 1-498/7).
L'amendement nº 42 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/4) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
L'amendement nº 43 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, n 1-498/4) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 11
L'amendement nº 24 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/4) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
L'amendement nº 30 de M. Hatry (doc. Sénat, nº 1-498/4) est rejeté par 7 voix contre 4.
M. Hatry retire son amendement nº 31 (doc. Sénat, nº 1-498/4) parce que le problème évoqué est réglé à l'article 13.
L'amendement nº 80 du gouvernement (doc. Sénat, nº 1-498/7) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 12
Mme Milquet retire son amendement nº 12 en faveur de l'amendement nº 44, déposé par M. Vandenberghe (doc. Sénat, nºs 1-498/3 et 4).
L'amendement nº 44, sous-amendé par la commission, conformément à la suggestion du groupe de travail, est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 13
Mme Milquet retire son amendement nº 13 (doc. Sénat, nº 1-498/3) parce que le gouvernement, à la suite du consensus qui régnait au sein du groupe de travail, a concrétisé, par son amendement nº 95 (doc. Sénat, nº 1-498/9), l'idée qui le sous-tendait.
L'amendement nº 95 est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 14
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 15
Mme Milquet retire ses amendements nºs 14, 48 et 54 (doc. Sénat, nºs 1-498/3, 4 et 5) et M. Hatry en fait autant de son amendement nº 32 (doc. Sénat, nº 1-498/4).
L'amendement nº 88 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/8) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 16
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 17
Au terme de la discussion de l'article 4, M. Vandenberghe et consorts ont déposé un amendement ainsi libellé (doc. Sénat, nº 1-498/10, amendement nº 99) :
« Remplacer le § 2 de cet article par ce qui suit :
« § 2. Les créanciers sont avisés individuellement de ces données par pli judiciaire par le greffier. Le coût des notifications est inclus dans les frais de justice. »
Pour la discussion de cet amendement, on se reportera à l'article 4 (supra , p. 171 et suivants).
En première lecture, cet amendement est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
En seconde lecture, le gouvernement dépose un amendement ainsi libellé (doc. Sénat, nº 1-498/10, amendement nº 104) :
« Remplacer le § 2 de cet article par ce qui suit :
« § 2. Les créanciers sont avisés individuellement de ces données par le commissaire au sursis, par lettre recommandée. »
Le ministre estime cette formule préférable pour des raisons pratiques. C'est en effet le commissaire qui dispose de la liste des créanciers. On atteint le même résultat, mais de façon plus efficace et moins coûteuse. Le coût d'un pli judiciaire est en effet de 700 à 900 francs.
Un membre fait observer que la qualification exacte de la lettre recommandée n'est pas définie. Une confusion paraît exister sur le plan terminologique. S'agit-il d'une notification au sens de l'article 46 du Code judiciaire, ou d'une signification au sens de l'article 42 du même Code ?
La première fait éventuellement naître des droits et la seconde peut entraîner des déchéances.
Il est répondu que le système est le suivant : l'opposabilité est assurée par la publication au Moniteur belge , mais tous les créanciers seront avertis, par lettre recommandée, pour garantir leurs droits individuels. Il convient de souligner que le commissaire qui envoie ces lettres recommandées doit y indiquer clairement quand a eu lieu la publication au Moniteur belge , et qu'il doit agir avec célérité.
Le ministre renvoie en outre à l'article 27, qui prévoit l'information et la convocation, devant le tribunal, des créanciers dont la créance est contestée.
Sous le bénéfice de ces précisions, l'amendement nº 104 du gouvernement est adopté à l'unanimité des 12 membres présents.
L'amendement nº 99 de M. Vandenberghe et consorts est retiré.
Article 18
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 19
Le ministre maintient son opposition à l'amendement nº 15 de Mme Milquet (doc. Sénat, nº 1-498/3) dans la mesure où il cite les personnes susceptibles d'exercer la fonction de commissaire, à savoir les avocats curateurs, les réviseurs d'entreprises et les experts-comptables. Il préfère la qualification générale à laquelle doit satisfaire le commissaire au sursis telle qu'elle est prévue par le projet.
L'auteur de l'amendement fait observer qu'en vertu du projet, un médecin qui s'est spécialisé en gestion hospitalière peut être désigné comme commissaire.
Le ministre répond par l'affirmative. Si ce médecin remplit toutes les conditions posées à l'article 19, deuxième alinéa, il peut effectivement être désigné comme commissaire.
Il précise par ailleurs qu'il ne s'oppose pas à la proposition de l'amendement nº 15 selon laquelle le tribunal, si la situation le requiert, peut désigner un collège de commissaires ayant des formations distinctes.
Sur la base de ces dires, Mme Milquet dépose l'amendement nº 97 (doc. Sénat, nº 1-498/10), qui reprend cette phrase.
En ce qui concerne l'expérience et les connaissances requises du commissaire au sursis, un membre souligne que l'intéressé doit non seulement être familiarisé à la gestion d'entreprises, mais qu'il doit de surcroît connaître les droits des créanciers, et en particulier l'ordre entre ceux-ci. Ceci implique notamment qu'il soit au courant du droit de faillites et des sûretés. La tâche du commissaire est donc beaucoup plus étendue qu'une simple gestion d'entreprise.
Le ministre souligne que la première tâche du commissaire est de dresser un plan pour redresser l'entreprise. L'aspect économique et industriel joue ici un rôle plus déterminant que lors de la liquidation d'une entreprise en cas de faillite.
Un autre membre propose de maintenir la précision, qui figure dans l'amendement nº 15, à savoir que des personnes peuvent exercer la fonction de commissaire, le tribunal ayant parallèlement la possibilité de désigner d'autres candidats sur la base de leurs qualifications particulières.
On admet donc que les avocats, réviseurs d'entreprises et experts-comptables satisfont aux conditions énumérées par une des intervenantes précédentes au niveau de l'expérience en matière de gestion d'entreprise et de connaissance du droit des faillites et des sûretés.
Le tribunal peut exceptionnellement désigner d'autres personnes comme commissaires si elles offrent suffisamment de garanties dans ces domaines.
En fait, sans la spécification qu'apporte l'amendement nº 15, le tribunal peut désigner n'importe qui.
Le ministre conteste cette affirmation. En vertu du texte du projet, quatre conditions doivent être cumulées :
1. le commissaire désigné doit offrir des garanties d'indépendance et d'impartialité;
2. il doit être initié à la gestion d'entreprises et à la comptabilité;
3. il doit également être tenu par un code de déontologie;
4. sa responsabilité professionnelle doit être assurée.
Lors de la rédaction du projet, on a préféré ne pas fixer de manière exhaustive dans la loi les catégories professionnelles qui remplissent ces conditions.
Il va de soi que les avocats, les réviseurs d'entreprises et les experts-comptables en font partie, mais il n'est pas exclu que d'autres personnes qui satisfont aux quatre conditions susvisées puissent être désignées en qualité de commissaire au sursis (par exemple les comptables).
Mme Milquet retire ses amendements nºs 15 et 46 (doc. Sénat nºs 1-498/3 et 4), tandis que M. Hatry en fait autant de son amendement nº 59 (doc. Sénat nº 1-498/5).
Les amendements nº 25 et 97, déposés respectivement par M. Vandenberghe et Mme Milquet (doc. Sénat nºs 1-498/4 et 1-498/10) sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 19bis
Le ministre s'oppose au régime de rémunération des commissaires au sursis proposé par l'amendement nº 60 (doc. Sénat, nº 1-498/5). Il le juge trop rigide. Il ne faut pas perdre de vue que l'entreprise concernée continue à fonctionner. La mission première du commissaire consiste d'ailleurs à assurer la continuité de l'entreprise en adoptant un plan de sauvetage. Pour ce faire, il est indispensable de faire preuve d'une certaine flexibilité. L'amendement nº 60 de M. Hatry nuit à cette flexibilité.
À la demande d'un membre, le ministre confirme que le commissaire ne déterminera pas ses honoraires librement, mais qu'il devra les fixer en concertation avec l'entreprise. Le dirigeant d'entreprise et le commissaire devront en effet élaborer un plan de sauvetage en se concertant. Dès lors que l'on négociera la question de l'exploitation, celle des honoraires du commissaire sera automatiquement abordée.
L'amendement nº 60 est rejeté par 7 voix contre 2 et 2 abstentions.
Article 20
L'amendement nº 45 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/4) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Au terme de la discussion de l'article 4, M. Lallemand et consorts déposent un sous-amendement ainsi libellé, à l'amendement nº 45 de M. Vandenberghe (doc. Sénat nº 1-498/10, amendement nº 101) :
« Compléter la dernière phrase proposée par les mots « § 1er , et notifiée conformément à l'article 17, § 2. »
Pour la discussion de cet amendement, on se reportera à l'article 4 (supra , p. 171 et suivants).
Cet amendement est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 21
Le ministre s'oppose à l'amendement nº 16 de Mme Milquet (doc. Sénat, nº 1-498/3) parce qu'il n'apporte rien de significatif à l'article 20, § 2, proposé. En cas de non-paiement des charges et intérêts des créances en cours depuis l'octroi du concordat judiciaire, la loi dispose que les créanciers retrouvent le plein exercice de leurs droits. Ils ne doivent entreprendre aucune démarche particulière en ce sens.
À la suite des propos du ministre, Mme Milquet retire son amendement nº 16 ainsi que le sous-amendement nº 47 (doc. Sénat, nºs 1-498/3 et 4).
L'amendement nº 81 du gouvernement (doc. Sénat, nº 1-498/7) est adopté à l'unanimité par les 11 membres présents.
Article 22
L'amendement nº 33 de M. Hatry (doc. Sénat, nº 1-498/4) est rejeté par 7 voix contre 2 et 2 abstentions.
L'amendement nº 34 de M. Hatry (doc. Sénat, nº 1-498/4) est adopté à l'unanimité par les 11 membres présents.
Du fait de l'adoption de l'amendement nº 34, le gouvernement retire le point A de son amendement nº 86 (doc. Sénat, nº 1-498/7). Le point B de cet amendement est adopté à l'unanimité par les 11 membres présents.
Article 23
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 24
Mme Milquet retire son amendement nº 49 ainsi que son sous-amendement nº 55 (doc. Sénat, nºs 1-498/4 et 5) à la suite de la discussion relative à l'article 15.
L'amendement nº 89 de M. Vandenberghe, qui reprend l'amendement nº 88, (doc. Sénat, nº 1-498/8), est adopté à l'unanimité par les 11 membres présents.
Articles 25, 26 et 27
Aucun amendement n'a été déposé à ces articles.
Article 28
L'amendement nº 7 de Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-498/2) est retiré à la suite des explications que le ministre a fournies au groupe de travail.
Le ministre déclare qu'il n'est pas favorable à l'amendement nº 17 de Mme Milquet (doc. Sénat, nº 1-498/3). Suivant la philosophie de la loi en projet, c'est le commerçant qui est responsable de la gestion de son entreprise. Conformément à l'article 19, le commissaire l'assiste dans cette tâche, notamment en élaborant un plan de sauvetage.
Si le commissaire au sursis peut décider, comme le propose Mme Milquet, de ne pas poursuivre l'exécution d'un contrat en cours, il s'immisce dans la gestion quotidienne de l'entreprise, ce qui est contraire à la répartition des tâches qui a été arrêtée dans la loi en projet.
Le commissaire a pour mission d'élaborer un plan qui assurera la continuité de l'entreprise. Ce plan de redressement ou de paiement est soumis ensuite au tribunal, ainsi qu'à l'approbation des créanciers. La gestion quotidienne de l'entreprise continue cependant à être assurée par le commerçant, qui en assume l'entière responsabilité. Dans le cas contraire, il lui serait trop facile de se décharger de cette responsabilité sur le commissaire.
M. Hatry a proposé un amendement nº 35 (doc. Sénat, nº 1-498/4) qui va dans le même sens que l'amendement nº 17 de Mme Milquet (doc. Sénat, nº 1-498/3).
L'auteur de l'amendement nº 35 comprend le point de vue du ministre.
Il ne faut cependant pas perdre de vue qu'une entreprise en difficultés est tôt ou tard en butte à des pressions de la part de ses fournisseurs.
Dans son désir de survivre, cette entreprise risque d'accepter des commandes qui ne sont absolument pas rentables ou d'acheter du matériel à des conditions peu avantageuses.
L'expérience révèle qu'un chef d'entreprise dans le besoin se trouve toujours dans une position précaire lors de négociations et prend parfois, sous la pression des circonstances, des décisions qu'il n'aurait pas prises dans le régime du concordat judiciaire.
L'orateur est d'avis qu'il faut permettre au commissaire au sursis de mettre fin à des contrats léonins ou à des engagements abusifs que le chef d'entreprise a conclus ou pris.
En précisant dans la loi que les contrats en cours doivent être exécutés, on complique la révision de contrats désavantageux que le chef d'entreprise a conclus avant le concordat judiciaire et qui peuvent entraîner la ruine de l'entreprise.
L'intervenant insiste dès lors pour que le ministre prenne son amendement en considération.
Un autre membre déclare que cet amendement accroît considérablement la responsabilité du commissaire. Celui-ci est, en effet, contraint de suivre la gestion de l'entreprise à un point tel qu'il doit pouvoir mettre fin à l'exécution de certains contrats. Qu'advient-il lorsqu'on incrimine un commissaire de ne pas avoir mis fin à un contrat déterminé ?
Un autre intervenant partager cet avis. Le commissaire au sursis n'exerce pas une tutelle.
Si le commissaire ne prend aucune initiative pour mettre fin à certains contrats, le chef d'entreprise pourrait essayer, en cas de faillite, d'échapper à toute responsabilité pénale en alléguant que le commissaire ne l'a pas prévenu. On ne pourrait par conséquent pas lui reprocher d'avoir conclu ou exécuté sous le régime du concordat judiciaire certains contrats désavantageux.
Dans cette optique, le ministre déclare que le commissaire tentera évidemment de convaincre le chef d'entreprise de trouver une autre solution à certains problèmes. Le commissaire peut, en outre, suggérer des corrections à apporter au plan de redressement ou au plan de paiement. Si tous ses efforts restent vains et s'il ne peut plus poursuivre sa mission, on pourrait éventuellement prononcer la faillite.
Un autre membre se rallie au point de vue du ministre.
Il appartient au commissaire d'avertir le chef d'entreprise si les affaires prennent une mauvaise tournure. Il ne peut toutefois le forcer à suivre ses propositions. Dans l'hypothèse où le commissaire serait compétent pour mettre fin aux contrats en cours, les créanciers pourraient mettre sa responsabilité en cause au cas où, par manque de temps ou d'expérience, il aurait omis de suspendre l'exécution d'un contrat désavantageux.
L'auteur de l'amendement nº 35 concède que ce point de vue est peut-être juridiquement fondé mais qu'économiquement parlant, il lui semble toutefois risqué de maintenir tel quel le texte du projet.
Selon un autre membre, l'inverse est également possible. Le chef d'entreprise peut en effet demander un chèque en blanc au commissaire pour mettre fin à l'exécution de certains contracts en cours, même lorsqu'il ne s'agit pas de contrats léonins.
Un autre intervenant est d'avis que cette problématique ne peut être dissociée de celle visée à l'article 15, § 1er , troisième alinéa, proposé, aux termes duquel le tribunal peut décider que le débiteur ne peut accomplir des actes d'administration ou de disposition sans l'autorisation du commissaire au sursis.
Cette disposition implique que, si le tribunal lui en a donné l'autorisation, le commissaire peut s'opposer à ce que certains contrats en cours soient remplis. Il aurait donc un droit d'option concernant la poursuite de ces contrats.
Selon un autre membre, cette règle vaut exclusivement pour de nouveaux actes d'administration ou de disposition et donc pas pour les contrats en cours.
Le ministre attire l'attention sur le fait que la disposition précitée vise l'hypothèse où l'on sait à l'avance qu'il y aura des problèmes avec le chef d'entreprise. Le cas échéant, le tribunal peut donner mandat au commissaire pour bloquer les actes d'administration ou de disposition du chef d'entreprise. En principe, le commissaire ne doit toutefois pas s'immiscer dans la gestion journalière de l'entreprise. L'objectif du concordat judiciaire est la survie de l'entreprise, non sa liquidation.
L'auteur de l'amendement nº 35 illustre par un exemple les difficultés que peut engendrer le projet.
La direction de l'entreprise a conclu, avant que le concordat judiciaire ne soit accordé, des contrats qui vont manifestement occasionner des pertes.
Le commissaire au sursis se rend compte que la direction de l'entreprise a été mise sous pression et que l'autre partie savait que l'entreprise était en difficultés. Quelles démarches devra-t-il faire pour sauver l'entreprise de la faillite ?
Peut-il demander au tribunal, malgré la disposition stricte qui figure à l'article 28, premier alinéa, de mettre fin à ces contrats qui ont été conclus dans des circonstances anormales et à des conditions anormales, ou éventuellement demander l'autorisation de ne pas poursuivre leur exécution ?
Un membre remarque que la question du préopinant concerne des contrats qui règlent la livraison de certains biens ou services. L'on peut aussi placer le problème dans un contexte de droit social. Que fera-t-on d'un dirigeant qui bénéficie d'un contrat de travail très onéreux et qui a été engagé pour sauver l'entreprise ?
D'après l'amendement nº 35, il serait possible de rompre son contrat sans prévoir le moindre dédommagement.
Un autre intervenant propose de compléter l'article 15, § 1er , troisième alinéa, par une disposition aux termes de laquelle le tribunal pourrait également décider d'autoriser le commissaire, dans un cas déterminé, à ne pas poursuivre l'exécution d'un contrat en cours. L'on donne de cette façon au commissaire un certain droit d'initiative, tout en le maintenant sous le contrôle du tribunal qui doit donner son autorisation. De plus, ce n'est plus le commissaire qui doit toujours dire non au chef d'entreprise.
Le ministre répond d'abord à la question concernant les contrats manifestement entachés de vices auxquels se trouve confronté un commissaire.
Conformément au principe de base, les contrats ne sont en soi pas rompus parce qu'un concordat judiciaire a été accordé. Celui-ci a en effet pour but de permettre la poursuite des activités de l'entreprise.
La deuxième règle veut que ce soit le chef d'entreprise lui-même qui continue à assumer ses responsabilités. Comment peut-on espérer que l'entreprise sera remise sur pied si l'on écarte son dirigeant pour le remplacer par le commissaire ? Sa fonction est en effet vouée à disparaître après un certain temps.
Les deux principes précités permettent de multiples corrections.
Si des contrats manifestement inacceptables ont été conclus, le commissaire peut essayer de convaincre le chef d'entreprise de les faire annuler par l'intermédiaire du droit commun (par exemple erreur, fraude, violence et préjudice).
De plus, le commissaire devra, dans son plan de redressement, déterminer quelles sont les conditions à remplir pour que l'entreprise puisse remonter la pente. Cela suppose qu'il devra analyser les points noirs qui entravent le sauvatage de l'entreprise. Il soumettra ensuite au tribunal son projet contenant des propositions pour le redressement de l'entreprise. S'il estime notamment que certains contrats sont inacceptables, le tribunal devra se prononcer. Il se peut donc que certains contrats ne seront pas exécutés ou qu'il sera mis fin aux contrats de travail de certaines personnes.
L'on ne peut, bien entendu, pas exclure que la situation soit devenue à un tel point catastrophique qu'une faillite s'avère inéluctable.
L'auteur de l'amendement nº 35 déclare qu'il sera très difficile pour les tribunaux, eu égard à la disposition de l'article 28, premier alinéa, proposé, de décider que certains contrats ne doivent pas être exécutés.
Le ministre remarque que cet article concerne le sursis provisoire de paiement, c'est-à-dire le début de la procédure à suivre lorsqu'une entreprise est confrontée à des difficultés. Il ne sied pas de mettre fin aux contrats dès ce moment-là. C'est précisément pourquoi il importe que le commissaire au sursis établisse un plan de redressement aussi vite que possible.
Quant à la proposition de compléter l'article 15, § 1er , troisième alinéa, le ministre renvoie à la discussion dont il a fait l'objet et, en particulier, à la possibilité qui a été évoquée de délimiter la mission du chef d'entreprise et celle du commissaire.
La disposition qui figure audit article 15 implique que le tribunal peut donner au commissaire des indications en ce qui concerne les points sur lesquels il doit insister auprès du chef d'entreprise pour que celui-ci accomplisse certains actes d'administration ou de disposition nécessaires à la bonne marche de l'entreprise.
Si le tribunal constate qu'un contrat déterminé pose des problèmes, il peut autoriser le commissaire au sursis à veiller à ce que le chef d'entreprise prenne les décisions qui s'imposent pour sauver l'entreprise.
Le ministre rappelle que l'on se situe dans le système du concordat, où le commerçant s'adresse lui-même au tribunal en vue d'obtenir la désignation d'une personne qui l'aide à rédiger un plan de redressement.
Un membre estime que dans le système proposé par l'amendement nº 17 de Mme Milquet, le risque existe qu'un commerçant demande un concordat pour se débarrasser de contrats qui le gênent. Puisque l'on se situe dans un contexte provisoire, la situation doit être envisagée de façon globale.
Un autre membre souligne que, face aux situations concrètes que l'on vise, la réponse juridique à donner est particulièrement délicate. La solution consistant à supprimer la responsabilité de l'entrepreneur qui demande le concordat, en laissant à un commissaire au sursis le soin de trancher des questions aussi délicates, est impraticable en droit. Il conviendra en fait que le commissaire accélère la définition du plan de redressement et le soumette dès que possible au tribunal.
Les amendements nº 17 (doc. Sénat, nº 1-498/3) de Mme Milquet, et nº 35 (doc. Sénat, nº 1-498/4) de M. Hatry, sont rejetés par 8 voix contre 3.
L'amendement nº 82 du gouvernement (doc. Sénat, nº 1-498/7) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 29
Mme Van der Wildt dépose un amendement ainsi libellé (doc. Sénat, nº 1-498/10 amendement nº 96).
« Remplacer, au § 3, pénultième alinéa, du présent article les mots « comité de sécurité et d'hygiène » par les mots « comité pour la prévention et la protection au travail. »
Justification
Les deux projets font référence, à plusieurs reprises, aux comités de sécurité et d'hygiène. Or, la loi du 4 août 1996 concernant le bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail a remplacé les comités de sécurité et d'hygiène par les comités pour la prévention et la protection au travail.
Cet amendement est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 30
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
L'amendement nº 18 de Mme Milquet (doc. Sénat, nº 1-498/3), tendant à remplacer l'intitulé de la section IV (« sursis définitif ») par l'intitulé suivant : « Sursis définitif » et concordat judiciaire », est retiré.
Article 31
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 32
Mme Van der Wildt dépose un amendement ainsi libellé (doc. Sénat, nº 1-498/10, amendement nº 103) :
« Au 3e alinéa de cet article, remplacer les mots « comité de sécurité et d'hygiène » par les mots « comité pour la prévention et la protection au travail. »
Cet amendement est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 33
Sous le bénéfice de la discussion relative à l'amendement nº 48 (voir supra, p. 62-63 et 182, à propos de la discussion de l'article 15), Mme Milquet retire son amenement nº 52 (doc. Sénat, nº 1-498/5).
L'amendement nº 90 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/8) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 34
À propos de l'amendement nº 36 (doc. Sénat, nº 1-498/4) et de l'amendement subsidiaire nº 61 (doc. Sénat, nº 1-498/5) déposés par M. Hatry, le ministre déclare qu'il préfère maintenir le délai de 24 mois, prorogeable de 12 mois au maximum.
M. Hatry confirme le retrait de ses amendements annoncé en groupe de travail.
Article 35
Un membre attire l'attention sur le fait que, compte tenu de la mondialisation de l'économie, les créanciers sont souvent beaucoup plus difficiles à atteindre que par le passé.
Il convient par conséquent que le juge tienne compte de la situation géographique des créanciers étrangers particulièrement si ceux-ci se trouvent dans des pays tels que les États-Unis, le Japon, ou des pays lointains de l'Union européenne (Hongrie, Pologne...) et qu'il n'oblige pas ces créanciers à se prononcer dans des délais qui ne correspondraient même pas à l'expédition d'un téléfax, d'un télex, ou d'un courrier rapide.
La commission se rallie à cette observation. L'amendement nº 83 du gouvernement (doc. Sénat, nº 1-498/7) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 36
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 37
L'amendement nº 53 de Mme Milquet (doc. Sénat, nº 1-498/5) est retiré, sous le bénéfice des observations formulées à l'article 15, à propos de l'amendement nº 48 (supra , p. 62-63 et 182).
L'amendement nº 91 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/8) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 38
M. Hatry retire son amendement nº 37 (doc. Sénat, nº 1-498/4), ainsi que ses amendements subsidiaires nºs 38 et 39 (idem ) et se rallie à l'amendement nº 87 du gouvernement (doc. Sénat, nº 1-498/7).
Ce dernier amendement est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Articles 39 et 40
Aucun amendement n'a été déposé à ces articles.
Article 41
L'amendement nº 92 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/8) visant à supprimer cet article est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 42 (article 44 du texte adopté)
L'amendement nº 40 de M. Hatry (doc. Sénat, nº 1-498/4) est rejeté par 7 voix contre 2 et 2 abstentions.
Article 43 (article 45 du texte adopté)
M. Hatry dépose l'amendement suivant : (doc. Sénat, nº 1-498/10, amendement nº 102).
« Remplacer cet article par ce qui suit :
« Dans les cas prévus aux articles 24, 33 et 37, et dans le cas d'une personne morale, le tribunal peut ordonner au commissaire au sursis de convoquer l'assemblée générale de celle-ci avec sa dissolution à l'ordre du jour. »
Cet amendement est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Aucun amendement n'a été déposé à ces articles.
Article 44 (article 41 du texte adopté)
L'amendement nº 63 de M. Coene est retiré (doc. Sénat, nº 1-498/6).
Articles 45 à 50 (articles 42, 43 et 46 à 49 du texte adopté)
Aucun amendement n'a été déposé à ces articles.
Article 51 (article 50 du texte adopté)
M. Bourgeois dépose un amendement ainsi libellé (doc. Sénat, nº 1-498/10, amendement nº 98) :
« Compléter cet article par un 3º rédigé comme suit :
« 3º les comptables agréés inscrits au tableau de l'Institut professionnel des comptables. »
Un membre souligne qu'il existe trois catégories distinctes : les réviseurs d'entreprises, les experts comptables et les comptables.
L'auteur de l'amendement observe que les comptables visés par l'amendement bénéficient eux aussi d'une reconnaissance. Cette profession est réglementée et est tenue à une déontologie. Il existe un Institut professionnel des comptables.
Le précédent intervenant rappelle que dans le texte initial du projet figurait le terme « initiés ». Ce mot a été remplacé par les termes « ayant de l'expérience ». Les comptables visés par l'amendement sont de 12 000 à 15 000 en Belgique. Être comptable ne signifie aucunement que l'on ait une quelconque expérience en matière de gestion d'entreprise. Certains comptables peuvent avoir un rôle d'exécutant, et n'assumer aucune responsabilité en la matière.
Le ministre fait observer que l'ensemble de l'article concerne la désignation des juges consulaires. Le point 1 de l'article énumère une série de conditions générales parmi lesquelles figure notamment le fait d'« avoir de l'expérience en matière de gestion d'entreprises et de comptabilité ». L'article en projet précise, au point 3, que sont notamment considérés comme ayant cette expérience les réviseurs d'entreprises et les experts comptables, car ce n'était pas le cas dans le passé.
Cette énumération n'est donc pas exhaustive. Cependant, on ne peut affirmer que, par définition, les simples comptables ont l'expérience en question. Ils pourront cependant se porter candidats, mais ils devront faire la preuve conformément au point 1 de l'article qu'ils possèdent cette expérience. Sous le bénéfice de cette explication, l'amendement nº 98 de M. Bourgeois est retiré.
L'amendement nº 8 de Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-498/2) est rejeté par 9 voix contre 2.
L'amendement nº 19 de Mme Milquet (doc. Sénat, nº 1-498/3) est rejeté par 9 voix contre 1 et 1 abstention.
Le membre qui s'est abstenu souligne qu'il doit y avoir une objectivation dans la désignation des juges consulaires.
L'amendement nº 26 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/4) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
L'amendement nº 50 de Mme Milquet (doc. Sénat, nº 1-498/5) est retiré.
Article 51bis
L'amendement nº 51 de Mme Milquet (doc. Sénat, nº 1-498/5) tendant à insérer cet article est retiré.
Articles 52 à 54 (articles 51 à 53 du texte adopté)
Aucun amendement n'a été dépose à ces articles.
Article 55 (article 54 du texte adopté)
L'amendement nº 93 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-498/8) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 55bis (article 55 du texte adopté)
L'amendement nº 84 du gouvernement (doc. Sénat, nº 1-498/7) tendant à insérer cet article, est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 56 (article 56 du texte adopté)
M. Hatry retire son amendement nº 62 (doc. Sénat, nº 1-498/5), mais maintient son amendement nº 76 (doc. Sénat, nº 1-498/7).
Il souligne que les chiffres contenus dans le projet de loi sont ceux qui avaient déjà été promis, voici des années, aux tribunaux de commerce.
Le projet n'apporte donc rien de plus à ces tribunaux pour réaliser les nombreuses obligations qui découlent de ce texte.
Le ministre répond que les chiffres contenus dans le projet sont le résultat d'un calcul relativement complexe tenant compte de divers paramètres : le cadre existant, le nombre de faillites par arrondissement, et le nombre d'inscriptions dans le registre de commerce.
L'amendement subsidiaire nº 76 de M. Hatry est rejeté par 7 voix contre 2, et 2 abstentions.
Article 57 (article 57 du texte adopté)
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Articles 58 et 59 (articles 59 et 58 du texte adopté)
À l'unanimité des 11 membres présents, la Commission se rallie à la suggestion d'intervertir les articles 58 et 59 du texte originaire.
La phrase liminaire de ces deux articles doit être adaptée en conséquence.
Articles 59bis à 59terdecies
À propos des amendements nºs 64 à 75 de Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-498/6), visant à insérer ces articles, le ministre rappelle que l'un des articles proposés donne au Roi des pouvoirs spéciaux que le groupe de travail avait jugés trop larges. Il avait été jugé préférable de ne pas traiter la matière visée par les amendements, qui concernent un problème de privilèges et d'hypothèques, dans le cadre de la présente discussion.
C'est dans le cadre du Fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises que cela doit se faire.
Les amendements nºs 64 à 75 sont alors retirés, mais le sous-amendement nº 78 de Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-498/7) est, à ce stade de la discussion, maintenu.
Un membre estime cet amendement conforme à l'approche classique en la matière. L'on retrouve du reste dans la loi sur le contrat de travail une disposition similaire, selon laquelle le Roi peut modifier des dispositions légales existantes pour les mettre en concordance avec d'autres dispositions légales.
L'idée fondamentale de l'amendement est qu'il faut revoir la loi sur le Fonds d'indemnisation précité. On peut le faire de la façon proposée à l'amendement nº 78, ce qui suppose des pouvoirs spéciaux.
Une autre alternative est que le gouvernement s'engage expressément dans le cadre de la présente discussion à prendre les mesures nécessaires.
L'intervenant préfère la première solution, qui a l'avantage de mettre en évidence la volonté du législateur d'agir en la matière.
Un autre membre souligne que le Fonds d'indemnisation relève de la compétence du ministre de l'Emploi et du Travail.
Ceci illustre un problème plus général : il arrive régulièrement qu'une législation de base soit de la compétence du ministre de la Justice, et que d'autres ministres veuillent y insérer des dispositions qui ne cadrent pas avec ce texte de base.
Les dispositions de fond contenues dans les amendements sont de nature à modifier les droits réels d'un certain nombre de personnes.
Cette matière doit en tout état de cause être réglée par une loi.
Un précédent intervenant répète que le gouvernement doit alors prendre un engagement clair en ce sens.
Le ministre confirme cet engagement.
Par conséquent, l'amendement nº 78 est retiré.
Articles 60 et 61 (articles 60 et 61 du texte adopté)
Aucun amendement n'a été déposé à ces articles.
Article 62 (article 62 du texte adopté)
L'amendement nº 85 du Gouvernement et le sous-amendement nº 94 déposé par M. Vandenberghe, (doc. Sénat, nºs 1-498/7 et 1-498/8) sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
Un membre demande quelles sont les intentions du gouvernement quant à l'entrée en vigueur de la loi en projet.
Si le projet amendé par le Sénat est voté à la Chambre avant le 21 juillet 1997 et publié à ce moment, il pourrait entrer en vigueur, par exemple, le 21 janvier 1998. Il serait préférable de fixer une date d'entrée en vigueur plus praticable.
Le ministre confirme son intention d'agir de la sorte. L'idéal serait que l'entrée en vigueur puisse avoir lieu le 1er janvier 1998.
Les corrections formelles proposées par le groupe de travail aux articles du projet ont été acceptées par la commission.
Le rapporteur du groupe de travail exprime sa satisfaction quant au déroulement des travaux de la commission.
Le ministre a fait preuve d'ouverture dans la discussion, même si certains principes défendus par l'opposition n'ont pas été retenus.
L'intervenant a le sentiment que le texte se trouve amélioré au terme des travaux.
Quant au vote sur le présent projet relatif au concordat, il est provisoire, puisque le projet sur les faillites doit encore être voté.
À ce stade, le groupe dont l'intervenant fait partie s'abstiendra donc, ce qui ne préjuge en rien du vote qu'il émettra en séance plénière sur l'ensemble des textes.
L'ensemble du projet de loi amendé et corrigé est adopté par 9 voix et 3 abstentions.
Article premier
M. Vandenberghe a déposé un amendement à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/4, amendement nº 25).
Le Gouvernement marque son accord sur cet amendement.
La Commission parlementaire de concertation a décidé, le 22 mai 1997, d'adopter l'article 1er dans le sens de cet amendement. Cette décision lie les deux assemblées (loi du 6 avril 1995, articles 11, § 2, et 14, alinéa premier). En conséquence, il est inutile de voter sur l'amendement nº 25 et le projet est adapté d'office.
Article 2
Cet article a fait l'objet de plusieurs amendements (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendements nºs 1 et 2 de Mme Van der Wildt, doc. Sénat, nº 1-499/3, amendement nº 21 de M. Hatry et doc. Sénat, nº 1-499/4, amendement nº 26 de M. Vandenberghe).
En ce qui concerne l'amendement nº 1 de Mme Van der Wildt, le ministre déclare qu'il préfère que l'on conserve les termes classiques.
Cet amendement est rejeté par 5 voix contre 2 et 2 abstentions.
L'amendement nº 2 de Mme Van der Wildt est rejeté par 7 voix contre 2 et 2 abstentions.
L'amendement nº 21 de M. Hatry est rejeté par 7 voix contre 2 et 2 abstentions.
Le ministre déclare qu'il peut se rallier à l'amendement nº 26 de M. Vandenberghe. Il s'agit en l'occurrence du problème non résolu de la faillite postérieure au décès.
Un membre demande comment combiner cette disposition avec les droits de succession. Dès le décès d'une personne physique, la succession est ouverte. Comment combiner par la suite cette succession avec un éventuel état de faillite ?
L'auteur de l'amendement répond que les héritiers doivent évaluer la position de l'auteur. Ils peuvent accepter ou rejeter la succession sous bénéfice d'inventaire. Ils doivent pouvoir évaluer le risque de faillite.
Le ministre souligne que l'article proposé prévoit un délai, ce qui est nouveau. La possibilité de prononcer la faillite prendra fin six mois après le décès. Cette disposition lui semble beaucoup plus claire en ce qui concerne les règles à l'égard des tiers.
Un membre se demande s'il ne serait pas plus logique de faire débuter ce délai de six mois après la clôture de l'inventaire. En effet, il lui semble impossible d'évaluer un éventuel état de faillite en l'absence d'inventaire.
Un autre membre fait observer qu'après le décès, on dispose d'une période de six mois pour faire une déclaration de succession. Comment, dans ce cas, évaluer dans les six mois que le crédit du défunt se trouve ébranlé, alors que le délai dans lequel on peut faire une déclaration de succession n'a pas encore pris fin ?
Un membre se réfère aux travaux et réflexions du groupe de travail concernant ce problème.
Le groupe de travail propose à l'unanimité d'insérer le texte suivant à l'article 2 :
« La faillite d'une personne physique peut être déclarée jusqu'à six mois après son décès, lorsqu'elle est morte après avoir cessé ses paiements de manière durable et que son crédit a été ébranlé.
La faillite d'une personne morale dissoute peut être déclarée jusqu'à six mois après clôture de la liquidation. »
Un membre fait remarquer que le terme « durable » lui semble assez équivoque. N'est-il pas préférable d'utiliser le terme « persistante » ?
Un autre membre précise que cette disposition proposée n'est pas en conformité avec les conditions prévues à l'article 9. Les conditions pour un failli décédé et celles pour un failli en vie lui semblent différentes. L'article 9 ne fait pas mention du terme « durable ».
Le ministre répond que l'article 9 ne porte pas sur les conditions de base de la faillite, mais qu'il concerne uniquement l'obligation de prendre l'initiative de faire aveu de faillite, une fois que l'on a cessé ses paiements.
Un membre demande quelle est la responsabilité du (des) liquidateur(s).
Le ministre répond que l'on reviendra plus loin sur la relation avec les liquidateurs.
Le ministre précise que le délai de déclaration susvisé concerne un délai de déclaration fiscale, et pas une question de droit civil ou de droit commercial.
L'article à l'examen doit toutefois être considéré, non pas du point de vue du commerçant, mais plutôt du point de vue des créanciers, qui peuvent demander la faillite d'une personne décédée jusque six mois après son décès. Ce n'est donc pas tellement aux héritiers de faire l'évaluation de la situation du commerçant et l'aveu de faillite, mais plutôt aux créanciers de demander qu'un partenaire soit liquidé suivant les formes de la faillite, s'ils devaient constater dans les six mois qu'il y a un état de cessation des paiements au moment du décès. Il s'agit donc de deux problématiques différentes.
Un membre demande si la déclaration de faillite faite par les héritiers est exclue.
Le ministre répond par la négative. Les héritiers doivent faire une déclaration fiscale dans les cinq mois. S'ils constatent à ce moment-là qu'une faillite s'impose, ils peuvent faire aveu de faillite, étant donné que le délai utile de six mois, qui est prévu à l'article à l'examen, n'est pas échu.
Un membre propose une correction du texte français; le mot « morte » doit être remplacé par le mot « décédée ».
L'amendement nº 26 de M. Vandenberghe est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 3
Cet article n'a fait l'objet d'aucun amendement.
Article 4
Cet article n'a fait l'objet d'aucun amendement.
Article 5
Cet article n'a fait l'objet d'aucun amendement.
Article 6
Plusieurs amendements ont été déposés à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendement nº 3 de Mme Van der Wildt, doc. Sénat, nº 1-499/3, amendement nº 9 de Mme Milquet et doc. Sénat, nº 1-499/4, amendement nº 27 de M. Vandenberghe).
En ce qui concerne l'amendement nº 3 de Mme Van der Wildt, le ministre déclare qu'il convient, selon lui, que la faillite puisse être déclarée sur citation mais non sur requête. Il estime que la citation favorise la sécurité juridique. Il lui semble qu'autoriser la requête reviendrait à nuire à la procédure.
Un membre attire l'attention sur le fait qu'une requête présente l'avantage de faciliter l'accès à la justice et de réduire les coûts pour les créanciers, qui, actuellement, ont très peu de chances de récupérer leur créance. Le dépistage se fait sans aucune formalité, une requête n'est même pas nécessaire en la matière.
De plus, la procédure relative aux requêtes est entièrement réglée par le Code judiciaire.
Selon le ministre, une requête ne suffit pas si l'on veut, en tant que créancier, que le fait de ne pas être payé se traduise par une faillite. Il ne suffit pas d'adresser « une lettre » au président du tribunal. Il faut signifier très explicitement aux débiteurs qu'il n'ont pas payé et attirer leur attention sur le fait que cela peut déboucher sur une faillite. Une procédure par voie de requête semble peut-être moins onéreuse à première vue, mais l'on met alors en branle un mécanisme très coûteux d'envoi de plis judiciaires, etc.
Pour un autre membre, ce dernier élément est le plus important. En effet, une citation favorise la sécurité juridique, mais, de plus, une requête revient souvent plus cher qu'une citation, non pour la partie qui la dépose, mais d'un point de vue global.
L'amendement nº 3 est rejeté par 5 voix contre 3 et 2 abstentions.
En ce qui concerne l'amendement nº 19, le ministre confirme qu'il faut prévoir une référence à la loi sur le concordat judiciaire. Néanmoins, la manière dont l'amendement en question propose d'insérer cette référence ne lui semble pas être la plus adéquate. Il préférerait insérer une phrase liminaire, rédigée comme suit : « Sans préjudice des dispositions relatives au concordat judiciaire... », plutôt que de mentionner l'ensemble des articles.
Un membre se rallie à la position du ministre. Il lui semble dangereux de faire référence aux articles mêmes, étant donné que le risque d'oublier un article est réél.
Mme Milquet dépose un sous-amendement (doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 151), qui vise à faire débuter la phrase par les termes suivants : « Sans préjudice des dispositions visées dans la loi sur le concordat judiciaire. »
L'amendement nº 19, sous-amendé par l'amendement nº 151, est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
L'amendement de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-499/4, amendement nº 27) n'évoque aucune objection et est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 7
L'amendement de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-499/4, amendement nº 28) n'évoque aucune objection et est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
L'amendement nº 45 de M. Coene vise à supprimer les mots « tant en cas d'aveu qu' ». En effet, il estime que cela n'a aucun sens de prévoir une autre procédure si le failli lui-même a opté pour la faillite. L'on ne fera qu'accorder de nouveaux délais qui pourront donner naissance à de nouveaux passifs.
Le ministre n'est pas d'accord. L'aveu de faillite peut en effet être une manoeuvre ou découler d'un manque d'information.
Cet amendement est rejeté par 7 voix contre 2 et 2 abstentions.
Article 8
Cet article a fait l'objet de plusieurs amendements (doc. Sénat, nº 1-499/1, amendement nº 4 de Mme Van der Wildt, doc. Sénat, nº 1-499/4, amendement nºs 29 et 30 de M. Vandenberghe et doc. Sénat, nº 1-499/6, amendement nº 105 de M. Vandenberghe, doc. Sénat, nº 1-499/7, amendement nº 108 du Gouvernement, nºs 132 et 133 de Mme Milquet et doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 148 de Mme Van der Wildt).
En ce qui concerne les points a) et d) de l'amendement nº 4 de Mme Van der Wildt, le ministre renvoie à l'amendement nº 105 de M. Vandenberghe et à l'amendement nº 108 du Gouvernement qui reflètent les discussions qui ont été menées au sein du groupe de travail.
L'amendement nº 4 est retiré par son auteur.
L'amendement nº 105 de M. Vandenberghe est adopté par 9 voix et 2 abstentions.
L'amendement nº 108 du Gouvernement est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
En ce qui concerne les amendements nº 29 et 30, leurs auteurs précisent qu'il s'agit de simples corrections de texte. Ces amendements sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
Pour ce qui est de l'amendement nº 132 de Mme Milquet, le ministre estime qu'il n'est pas nécessaire d'énumérer les personnes qui peuvent être désignées comme administrateur provisoire. En effet, il s'agit en l'espèce d'une décision qui doit être prise dans un délai très court et l'on est parfois tenu de désigner une personne qui est « disponible ». Il faut donc pouvoir faire preuve de flexibilité.
Il renvoie aux conditions, qui sont parallèles, relatives à la désignation d'un commissaire dans le cadre d'un concordat judiciaire.
Un membre exprime des réserves vis-à-vis du terme avocat « initié ». De plus, un expert-comptable n'est pas pour autant quelqu'un qui a des connaissances juridiques fondamentales non plus. L'amendement ne lui semble pas correspondre aux exigences requises.
L'auteur de l'amendement souligne que les mots « tenus par un code déontologique » impliquent de toute façon une profession réglementée et ciblent, selon elle, surtout les professions reprises dans son amendement.
Le ministre réplique qu'il peut également s'agir d'un notaire.
À ce sujet, un membre souligne que les « codes de déontologie » ont beaucoup évolué et qu'il en existe au sein de plusieurs professions.
Suite à cette discussion, Mme Milquet retire son amendement.
Le ministre est par contre d'accord sur l'amendement nº 133 de Mme Milquet. Cet amendement est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Un membre demande pourquoi l'article à l'examen autorise tout intéressé à formuler une requête unilatérale. Dans le cadre de la discussion relative à l'article 6, on a en effet attiré l'attention sur l'importance d'une citation.
Le ministre précise qu'il s'agit en l'espèce d'une mesure d'urgence. L'article 8 concerne la période de « préfaillite » et s'il apparaît que certains commerçants ou que certains administrateurs font une utilisation inacceptable de certains actifs, il faut intervenir très rapidement.
Le préopinant croit comprendre qu'il doit y avoir d'évidents indices d'abus.
Le ministre le confirme. Il s'agit clairement d'un débiteur de mauvaise foi et qui tente de poser des actes inacceptables juste avant la faillite.
En ce qui concerne l'amendement nº 148 de Mme Van der Wildt, le ministre précise que l'article vise une recherche d'équilibre entre la publicité et la non-publicité. La publicité systématique n'est pas retenue pour éviter de condamner une entreprise à la faillite par l'annonce de la désignation d'un administrateur provisoire.
L'amendement réaménage les conditions d'opposabilité des actes à la masse.
Le ministre estime que la désignation d'un administrateur provisoire ne doit pas faire l'objet de publicité distincte. Il s'agit uniquement d'une mesure d'urgence qui s'inscrit dans le cadre de la problématique du traitement de la faillite en tant que telle. En tout état de cause, la décision de dessaisissement de la gestion ne continuera à sortir ses effets qu'à la condition qu'une demande de déclaration de faillite ait été introduite dans les huit jours de cette décision. Le ministre juge par conséquent superflu de publier cette mesure urgente.
Un membre en conclut que la responsabilité de l'administrateur provisoire est telle qu'il doit prendre en compte les intérêts de tous ceux qui pourraient avoir avantage à une publicité complète.
Le ministre le confirme.
À la suite de cette discussion, l'amendement est retiré.
Un membre soulève qu'il est cependant inacceptable, dans ce siècle de la publicité et de l'information, de ne pas prévoir la publicité de la désignation d'un administrateur provisoire. La réaction de Mme Van der Wildt lui semble donc compréhensible.
Article 9
Cet article a fait l'objet de plusieurs amendements (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendement nº 5 de Mme Van der Wildt; doc. Sénat, nº 1-499/4, amendements nºs 31, 32 et 33 de M. Vandenberghe; doc. Sénat, nº 1-499/7, amendement nº 107 de M. Coene et doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 152 de M. Erdman).
Le Gouvernement déclare qu'il ne peut souscrire à l'amendement nº 5 de Mme Van der Wildt.
Un membre rétorque que le point b) de cet amendement vise uniquement à garantir une information prélable des travailleurs, c'est-à-dire avant l'aveu de faillite. Il estime que c'est actuellement la seule position tenable.
Le ministre réplique que la question de l'information des travailleurs et de leur consultation est déjà traitée abondamment dans la loi en projet.
Il ajoute que l'état de faillite est un élément objectif. Le fait d'informer et de consulter les travailleurs ne changera rien à la situation, dès lors que l'entreprise se trouve en état de faillite.
En outre, l'information des travailleurs a bel et bien été intégrée dans la loi en projet. Il se réfère à l'amendement nº 32 de M. Vandenberghe, qui dispose que la communication doit être effectuée « sans délai ». De l'avis du ministre, le mot « préalablement » impliquerait plutôt que l'entreprise doive solliciter un accord, ce qui n'est pas réaliste.
L'état de faillite ne peut pas faire l'objet d'une discussion.
L'intervenant souligne qu'à son avis, cette information préalable constitue un élément essentiel. En effet, dès que la faillite a été déclarée, on est dessaisi de toute responsabilité dans le cadre de la société et il n'est plus possible de demander la convocation des travailleurs, cette initiative revenant dès lors au curateur qui assume tous les pouvoirs.
Dans une entreprise, le premier partenaire qui doit prendre connaissance de la décision du dirigeant d'entreprise est en effet le travailleur.
Le ministre évoque le problème de la sanction qui a été évoqué lors des débats au sein du groupe de travail. Quelles sanctions va-t-on prévoir pour les cas où le dirigeant d'entreprise négligerait de communiquer préalablement l'information aux travailleurs ?
Le membre réplique que la sanction n'est pas un élément essentiel. Dans le contexte actuel, l'information préalable est pour lui un signal social que l'employeur émet.
Un autre membre estime qu'il existe en parallèle deux procédures, qui ont chacune leur importance. Il y a, d'une part, la procédure relative à la faillite, et, d'autre part, il y a des obligations du côté social.
Il trouve que le cheminement de ces deux procédures ne doit pas être mêlé. Les sanctions applicables à l'une ou l'autre procédure ne sont pas nécessairement de la même nature et peuvent s'entremêler.
Cet intervenant souligne également que l'amendement n'a pas de contenu réel; en effet, il n'apporte aucune solution réelle et ne représente aucun acquis social sérieux. Une information préalable d'un état de faillite n'a, selon lui, qu'une valeur symbolique. Il faut veiller à ne pas faire interférer deux législations totalement différentes.
Un membre souligne que l'article en question ne prévoit pas uniquement la communication au conseil d'entreprise, mais aussi une discussion. Cette discussion peut durer un certain temps, pendant lequel on ne pourra pas faire aveu de faillite, alors que l'entreprise doit produire sa comptabilité dans les trois jours de la déclaration de l'état de faillite.
« Préalablement » ne peut donc jamais signifier que l'aveu de la faillite du débiteur sera empêché. C'est pourquoi l'intervenant a préféré utiliser les mots « sans délai ». Il ne s'oppose cependant pas à ce qu'on les remplace par le terme « simultanément ».
Un autre membre suggère d'utiliser le terme « au plus tard ». Il importe d'informer les travailleurs au plus tard au moment de la déclaration. S'il y a possibilité de les informer plut tôt, il faut le faire.
Un membre dit approuver l'expression « au plus tard » « uiterlijk ».
La faillite doit être communiquée aux travailleurs au plus tard au moment où l'aveu de faillite est remis au greffier. La communication et la discussion sont dissociées.
À la suite de cette discussion, Mme Van der Wildt retire son amendement nº 5 et M. Vandenberghe retire son amendement nº 32, le Gouvernement déposant un sous-amendement (doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 153).
Cet amendement est adopté à l'unanimité par les 11 membres présents. Les amendements nºs 31 et 33 de M. Vandenberghe sont adoptés à l'unanimité par un vote identique.
L'amendement nº 107 de M. Coene ainsi que l'amendement nº 152 de M. Erdman, lequel vise uniquement à remplacer, au troisième alinéa, les mots « au comité de sécurité et d'hygiène » par les mots « au comité pour la prévention et la protection du travail », ne suscitent pas d'observation et sont adoptés également à l'unanimité des 11 membres présents.
En ce qui concerne le troisième alinéa, le ministre précise que l'on vise toute société dont les associés sont solidairement responsables (cf. infra, article 41), à la condition que la responsabilité solidaire découle de la forme de la société.
Article 10
Cet article fait l'objet de plusieurs amendements (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendement nº 6 de Mme Van der Wildt; doc. Sénat, nº 1-499/3, amendement nº 20 de Mme Milquet et doc. Sénat, nº 1-499/4, amendement nº 34 de M. Vandenberghe).
Un membre fait remarquer que l'amendement nº 6 de Mme Van der Wildt avait été retiré lors des discussions du groupe de travail.
Un membre demande de manière expresse que l'on maintienne l'amendement nº 6 en le complétant toutefois par les mots « si possible ».
Si des discussions préalables ont eu lieu, le compte-rendu de celles-ci doit être joint au procès-verbal.
Un commissaire précise que Mme Van der Wildt avait retiré cet amendement, sous condition que l'amendement nº 32 à l'article 9 soit adopté. Cet amendement a cependant été retiré également.
Étant donné que l'amendement nº 153, adopté à l'article 9, va plus loin que l'amendement nº 32, l'auteur décide de retirer l'amendement nº 6.
Le ministre n'a pas d'objection à l'amendement nº 20 de Mme Milquet. Cet amendement est adopté à l'unanimité par les 11 membres présents.
L'amendement nº 20 de Mme Milquet étant adopté, l'amendement nº 34 de M. Vandenberghe, qui poursuit le même but, devient sans objet.
Article 11
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 12
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 13
Cet article fait l'objet d'un amendement (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendement nº 7 de Mme Van der Wildt).
Le ministre précise que par cet amendement, Mme Van der Wildt propose de ne pas signifier le jugement déclaratif de faillite s'il y a une présomption que la faillite devra être clôturée pour insuffisance d'actif. Le ministre estime par contre qu'il faut en tout cas procéder à la signification. Il lui semble admissible de ne pas le faire dans certaines hypothèses.
L'auteur se dit prête à retirer l'amendement, mais à la condition qu'il soit précisé explicitement que si les curateurs constatent qu'il n'y a pas suffisamment d'actif pour couvrir les frais de la signification, ils demandent l'assistance judiciaire.
Le ministre confirme la possibilité de demander l'assistance judiciaire dans ce cas.
L'amendement nº 7 de Mme Van der Wildt est donc retiré.
Article 14
M. Hatry dépose un amendement (doc. Sénat, nº 1-499/6, amendement nº 94) concernant l'irrégularité de la publication au Moniteur belge et les conséquences y afférant.
Il se réfère à l'échange de vues à ce sujet au sein du groupe de travail, où le ministre conclut, d'une part, d'essayer d'améliorer le fonctionnement du Moniteur belge et, d'autre part, la possibilité d'appréciation des tribunaux. Dans ces conditions, M. Hatry retire son amendement.
Article 15
M. Hatry dépose un amendement (doc. Sénat, nº 1-499/6, amendement nº 95). Cet amendement vise à remplacer le terme « par célérité » par les mots « plaider toutes affaires cessantes ». Il renvoie à la longue discussion au sein du groupe de travail et aux conclusions du ministre.
Étant donné que l'auteur de l'amendement est d'avis que le ministre sous-estime les difficultés d'améliorer le fonctionnement des cours et tribunaux, il déclare maintenir cet amendement.
Le ministre souligne que le fait de plaider « toutes les affaires cessantes » pourrait impliquer une désorganisation totale des tribunaux. Il est d'avis qu'il importe de prendre des mesures au niveau horizontal pour résorber l'arriéré.
L'amendement est rejeté par 6 voix contre 2 et 2 abstentions.
Un commissaire justifie son abstention comme suit : il lui semble évident qu'il faut éviter que des affaires ne soient renvoyées au rôle. La seule solution serait un report à date fixe lors de l'introduction.
Article 16
Aucun amendement n'est déposé à cet article.
Article 17
Aucun amendement n'est déposé à cet article.
Article 18
Aucun amendement n'est déposé à cet article.
Article 19
Cet article fait l'objet d'un amendement déposé par M. Hatry (doc. Sénat, nº 1-499/6, amendement nº 96).
Cet amendement concerne l'hypothèque légale du fisc.
L'auteur de l'amendement se réfère à la discussion au sein du groupe de travail. Le ministre envisageait de rétablir l'hypothèque légale en faveur de la masse.
Le ministre renvoie à l'amendement nº 60 de M. Coene à l'article 57 (doc. Sénat, nº 1-499/5), qui reprend cette idée.
M. Hatry est d'accord de retirer son amendement, sous réserve de l'adoption de l'amendement nº 60. En seconde lecture, l'auteur retire son amendement.
Un membre a l'impression que les mots « niet-tegenwerpbaar » ne sont pas corrects en néerlandais. Il opte pour les termes « niet-tegenstelbaar ».
Un autre membre fait observer que « niet-tegenstelbaar » est incorrect. La doctrine actuelle accepte plutôt « niet-tegenwerpbaar ».
Il est cependant souhaitable de remplacer les mots « niet-tegenwerpbaar » par les mots « niet-worden tegengeworpen ».
Article 20
Cet article n'a fait l'objet d'aucun amendement.
Article 20bis
Mme Van der Wildt dépose un amendement visant à insérer un article 20bis (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendement nº 8).
Vu la manière dont est formulé l'article 8, l'auteur retire son amendement.
Articles 21 à 26
Ces articles n'ont fait l'objet d'aucun amendement.
Article 27
Plusieurs amendements ont été déposés à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendements nºs 9 et 10 de Mme Van der Wildt, doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 46 de M. Coene, doc. Sénat, nº 1-499/6, amendements nºs 97 et 98 de M. Hatry, doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 146 de M. Hotyat).
Le ministre n'a aucune objection à propos de la disposition proposée par Mme Van der Wildt dans son amendement nº 10. Il y est question de l'élaboration d'une liste des faillites par curateur, ce qui se fait déjà dans la pratique.
Un membre est d'avis qu'il importe également de désigner l'autorité de la personne responsable de la rédaction de ce tableau. À défaut de fixer le mode d'exécution des exigences reprises dans l'amendement, la disposition restera lettre morte.
Un autre membre souligne que l'assemblée générale du tribunal de commerce doit s'occuper de ce tableau.
L'amendement nº 10 est adopté par 10 voix contre une.
En ce qui concerne l'amendement nº 9, le ministre déclare ne pas être d'accord.
L'amendement est rejeté par 7 voix et 4 abstentions.
Le ministre réserve un accueil défavorable à l'amendement nº 46 de M. Coene.
Le ministre est partisan d'une prestation de serment systématique lors de chaque faillite.
L'amendement est rejeté par 7 voix contre 2 et 2 abstentions.
En ce qui concerne l'amendement nº 97, le ministre maintient la position de ne plus désigner, dans une nouvelle faillite, un curateur qui a plus de 65 ans. Il va cependant de soi que le curateur peut finaliser les faillites en cours.
Après cette précision, M. Hatry retire son amendement.
En ce qui concerne l'amendement nº 98, l'auteur renvoie aux discussions au sein du groupe de travail. Vu les explications du ministre, il est d'accord de retirer l'amendement.
M. Hotyat précise que son amendement nº 146 vise à supprimer les limites d'âge qui lui semblent excessives tant pour les plus jeunes que pour les aînés.
Le ministre souligne la tendance générale d'abaisser l'âge. De plus, il lui semble souhaitable de créer un mouvement, une rotation dans la désignation des curateurs. D'autre part, la curatelle d'une faillite implique la gestion d'une entreprise. Il faut non seulement connaître le droit civil ou commercial, mais également le droit social. Il faut donc un minimum d'expérience.
L'amendement de M. Hotyat est adopté par 7 voix contre 4.
Article 28
Mme Van der Wildt a déposé un amendement à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendement nº 11).
Le ministre émet des réserves à l'égard de cet amendement et renvoie à l'amendement nº 110 à l'article 29 (cf. ci-dessous). Il est d'avis que le recours contre une décision de radiation est réglé par le droit commun.
Un membre souligne qu'on a prévu expressément un recours contre une décision de refus d'inscription mais qu'on n'en a pas prévu contre une décision de radiation; le même membre estime qu'il faut examiner ces deux hypothèses parallèlement. La question se pose en outre de savoir si un tel recours doit être réglé à l'article 28 ou à l'article 29.
Le ministre marque son accord à ce sujet.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Un membre suggère de remplacer le mot « radiation » par le mot « omission ».
Article 29
À cet article, un amendement a été déposé par Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendement nº 12) et un amendement a été déposé par le Gouvernement (doc. Sénat, nº 1-499/7, amendement nº 110).
Un membre précise que l'amendement nº 12 est retiré au bénéfice de l'amendement nº 110.
Le ministre dépose un sous-amendement afin de supprimer les mots « ou ayant dépassé la limite d'âge... », conformément à l'article 27 (doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 154).
L'amendement, tel que sous-amendé, est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 30
Cet article fait l'objet d'un amendement déposé par M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-499/4, amendement nº 35).
Le ministre déclare qu'il accepte cet amendement.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 31
Cet article fait l'objet d'un amendement déposé par M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5), amendement nº 47).
L'auteur précise que l'article 31 ne prévoit la possibilité de remplacement qu'en cas de faute. Il s'ensuit que le curateur qui demande lui-même à être remplacé se voit en quelque sorte fustigé. Il juge dès lors préférable d'instaurer une procédure de remplacement à la demande de l'intéressé.
Le ministre estime que la règle générale prévue à l'article 31 ne stigmatise pas à ce point. La décision du tribunal est publique et le plus souvent, les circonstances et les raisons du remplacement sont connues.
Le ministre considère donc que l'amendement est superflu et que la procédure proposée est trop lourde.
L'amendement est rejeté par 7 voix contre 4.
Article 32
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 33
Cet article a fait l'objet d'un amendement déposé par Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendement nº 13) et d'un amendement de M. Hotyat (doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 147).
Le ministre réagit négativement à l'amendement nº 13, qui vise à remplacer le mot « exclusivement » par le mot « essentiellement ». En effet, si l'on dit que les honoraires ne sont pas fixés essentiellement sur la base d'une indemnité proportionnelle aux actifs réalisés, cela implique qu'il existe un autre élément principal, qu'il faudra alors définir. Il renvoie à ce propos au rapport du groupe de travail.
Un membre suggère une correction de texte. Les honoraires ne « s'expriment » pas; il faut remplacer le mot « exprimés » par le mot « fixés ». De plus, une nuance peut exister entre le mot « procentuele » en néerlandais et le mot « proportionnelle » en français.
Le ministre précise que c'est le terme néerlandais « procentueel » qui convient ici. Une autre traduction ne lui semble pas possible.
Un commissaire demande si un arrêté royal va enfin permettre d'uniformiser le mode de calcul des honoraires.
Le ministre le confirme.
L'amendement nº 13 est retiré.
L'amendement nº 147 de M. Hotyat vise à supprimer les mots « du caractère public de leur fonction » et à insérer les mots « et de la durée » entre les mots « du degré de complexité » et les mots « de leur mission ».
Un membre demande pourquoi les mots « du caractère public » se trouvent dans un article relatif aux honoraires.
Un commissaire attire l'attention sur le fait que certaines curatelles peuvent durer très longtemps, indépendamment de l'action du curateur.
L'auteur de l'amendement précise qu'il s'agit pour lui de la durée des prestations effectives.
M. Lallemand dépose un sous-amendement (doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 155) qui vise à remplacer la phrase proposée par ce qui suit :
« Les honoraires sont fixés en fonction de l'importance et de la complexité de leurs missions. »
L'amendement nº 147, tel que sous-amendé, est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 34
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 35
Cet article fait l'objet d'un amendement déposé par M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 48). M. Coene retire le point a) de l'amendement. En ce qui concerne le point b) , il rappelle que le groupe de travail a marqué son assentiment.
Le point b) de l'amendement est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Un commissaire demande d'examiner la deuxième phrase du point b) pour ce qui est de la forme. La fomulation « Les recours contre ces ordonnances sont portés devant... » lui semble lourde.
Article 36
Aucun amendement n'a été déposé à cet article.
Article 37
Le Gouvernement a déposé un amendement à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/8, amendement nº 142).
Cet amendement ne fait l'objet d'aucune remarque supplémentaire et est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 38
M. Coene a déposé un amendement à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 49).
L'auteur précise que l'amendement vise à charger le greffe et non le curateur de la publication. En effet, le greffe dispose de l'ensemble des éléments.
Le ministre réplique qu'il est partisan de la publication par le curateur. Dans les faillites où l'absence d'actif est manifeste, le curateur ne doit pas procéder à la publication dans les quotidiens. S'il le fait quand même, il encourt une sanction, qui est de devoir prendre les frais de publication à sa charge. Si le greffier est responsable de la publication, cela occasionnera de toute façon des débours.
L'amendement nº 49 est rejeté par 6 voix contre 4.
Article 39
M. Coene a déposé un amendement à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 50), M. Hatry aussi (doc. Sénat, nº 1-499/6, amendement nº 99).
Pour ce qui est de l'amendement nº 50, le ministre déclare qu'il approuve la disposition du 8º. Par contre, il n'est pas d'accord avec le 9º.
La première partie (8º) de l'amendement est adoptée à l'unanimité des 11 membres présents.
Quant à la deuxième partie (9º), M. Coene renvoie à l'article 67bis et demande de réserver le vote.
L'amendement nº 99 de M. Hatry est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
En deuxième lecture
L'amendement nº 50, deuxième partie (9º), de M. Coene a été réservé en raison de la référence à l'article 67bis.
Cependant, l'article 67bis n'a pas été adopté.
L'amendement nº 50 de M. Coene est donc devenu sans objet en ce qui concerne le 9º.
Article 40
M. Coene a déposé des amendements à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 51 et doc. Sénat, nº 1-499/7, amendement nº 115).
L'amendement nº 51 est retiré par son auteur, étant donné que la formule du serment a été rejetée.
Le ministre n'est pas d'accord avec le contenu de l'amendement nº 115 parce que ce n'est pas au curateur qu'il incombe d'informer le failli. En effet, le curateur est également le représentant des créanciers et l'on pourrait en l'espèce invoquer un confict d'intérêts.
Un membre souligne que le failli n'a souvent aucune information sur ses droits et ses devoirs, qu'il ne sait pas ce qui se passe et qu'il est constamment dépassé par les événements.
Un autre membre fait remarquer que cette information doit être donnée dans la mesure du possible, sans en faire une obligation légale. Il s'agit d'une question de déontologie et non d'une question de droit.
Le ministre confirme cette interprétation.
L'amendement de M. Coene est retiré, sous le bénéfice de ces observations.
Article 41
Mme Van der Wildt a déposé un amendement à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 149).
Le ministre déclare son accord avec cet amendement quant au fond. Il existe cependant un problème quant à la forme, dans la mesure où certaines sociétés ne sont pas reprises dans la liste proposée, à savoir le groupement d'intérêts économiques, le groupement d'intérêts économiques européen et la société en commandite par actions.
Certains membres estiment qu'il est préférable d'utiliser une formule générale, plutôt que d'établir une liste exhaustive. Sinon, l'on risque d'omettre plusieurs types de sociétés.
Un membre suggère de modifier le texte comme suit :
« En cas de faillite d'une société où les associés sont responsables solidairement, les scellés peuvent également être apposés au domicile de chacun des associés solidaires. »
Le Gouvernement dépose à cet effet un sous-amendement à l'amendement nº 149 (doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 156).
Le vote sur cet amendement aura lieu en deuxième lecture.
En deuxième lecture
L'amendement nº 149, sous-amendé par l'amendement nº 156, est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Il est aussi précisé explicitement que l'article ne vise que les sociétés dont les associés sont solidairement responsables et où cette solidarité responsable découle de la forme sociale et non d'une obligation individuelle.
Article 42
Cet article n'a fait l'objet d'aucun amendement.
Article 43
M. Coene a déposé un amendement à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 52).
M. Coene renvoie à l'explication donnée par le ministre en groupe de travail et retire son amendement.
Artikel 44
M. Coene a déposé un amendement à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 53).
L'auteur de l'amendement estime souhaitable que le curateur puisse choisir lui-même un notaire plutôt que de voir le juge-commissaire lui imposer une personne avec laquelle la collaboration risque de ne pas être des meilleures.
Le ministre souligne que la liberté de choisir un notaire existe. Aux termes de l'amendement, chaque fois qu'un curateur veut choisir un notaire, le juge-commissaire doit lui en donner l'autorisation.
Le ministre se réfère à l'article 43 où on a appliqué la même philosophie.
L'amendement est retiré.
Article 45
M. Coene a déposé un amendement à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 54).
Le ministre a l'impression que divers amendements déposés par l'auteur s'inspirent d'un texte qu'auraient rédigé des personnes confrontées quotidiennement à des faillites dans la pratique et dans lequel elles auraient décrit en détail leur façon de travailler. Si le ministre est d'accord sur la façon de travailler dans la pratique, il ne lui semble pas opportun d'insérer tous les détails in extenso dans la législation.
L'amendement est rejeté par 6 voix contre 4.
Article 46
M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 55) et Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-499/7, amendement nº 106) ont déposé des amendements à cet article.
La première phrase de l'amendement nº 55 vise à porter le délai de quinze jours à un mois. Le ministre n'est pas d'accord.
La première phrase de l'amendement est retirée.
La deuxième phrase de l'amendement est adoptée à l'unanimité des 11 membres présents.
En ce qui concerne l'amendement nº 106 de Mme Van der Wildt, le ministre manifeste son désaccord. L'amendement est rejeté par 6 voix contre 2 et 2 abstentions.
Article 47
Cet article a fait l'objet de plusieurs amendements (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendement nº 14 de Mme Van der Wildt, doc. Sénat, nº 1-499/4, amendements nºs 36, 37 et 38 de M. Hatry, doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 56 de M. Coene, doc. Sénat, nº 1-499/6, amendement nº 100 de M. Hatry).
L'amendement nº 14 de Mme Van der Wildt vise à supprimer le mot « présent ».
Un membre demande ce que l'on entend précisément par les mots « personnel présent ».
Le ministre répond qu'en cas de poursuite partielle de l'activité ou en cas de poursuite de l'exécution de certains contrats, il faut une concertation avec les syndicats représentatifs ou avec le personnel présent.
En cas de grève, par exemple, le curateur doit pouvoir prendre une décision dans l'intérêt de la masse. En effet, si le personnel n'est pas présent, il n'est pas possible de se concerter. Il faut donc envisager la concertation de manière raisonnable et pragmatique. Il s'agit en l'espèce d'un raisonnement en cascade. Si la concertation avec les syndicats représentatifs n'est pas possible, il faut contacter le personnel présent.
Un membre est d'avis que la suppression du mot « présent », pourrait impliquer l'obligation de consulter les malades, les prépensionnés et toute personne qui n'a plus de relation directe avec l'entreprise. Cette suppression risque d'imposer la contrainte de devoir procéder à un véritable « référendum » de tous ceux qui ont eu un quelconque lien avec l'entreprise.
L'amendement est retiré par son auteur.
L'auteur des amendements nºs 36, 37 et 38 souligne que l'article 47 est un article clef de ce projet de loi, dans la mesure où l'on veut éviter que le concordat et la faillite s'adressent aux mêmes catégories d'entreprises.
Une différenciation s'impose dans le sens où une poursuite des activités constitue la règle dans le système du concordat, alors que cette poursuite constitue l'exception dans le système de la faillite. Ces amendements ont pour but de mieux différencier les deux régimes.
Les amendements nºs 36, 37 et 38 sont rejetés par 6 voix contre 4.
L'amendement nº 56 de M. Coene est retiré.
L'amendement nº 100 est retiré, en raison de l'amendement nº 98 (article 27).
Un membre fait remarquer que la dénomination « comité de sécurité et d'hygiène » doit être remplacée par la nouvelle dénomination (doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 158).
Article 47bis
L'amendement nº 57 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5), qui vise à insérer un article 47bis, concerne les contrats qui prennent automatiquement fin en cas de faillite. L'article 47 ne leur est plus applicable. Ce nouvel article permet de poursuivre malgré tout l'exécution de ces contrats.
Le ministre marque son désaccord. Le curateur a déjà la possibilité de renégocier ces contrats.
L'amendement est rejeté par 6 voix contre 4.
Article 48
M. Coene dépose un amendement à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 58); Gouvernement également (doc. Sénat, nº1-499/8, amendement nº 143).
Le ministre confirme que l'amendement nº 58 a été intégré à l'amendement nº 143.
M. Coene retire son amendement nº 58.
L'amendement nº 143 est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 49
Cet article n'a fait l'objet d'aucun amendement.
Article 50
M. Hatry est d'avis que l'article 50 viole les droits du citoyen et notre Constitution. Il demande par conséquent que le Gouvernement retire l'article 50 en projet. Le fait que la condamnation en la matière n'a pas encore eu lieu ne lui semble pas une raison suffisante pour poursuivre cette voie scandaleuse. L'amendement nº 39 vise par conséquent à supprimer l'article. L'amendement nº 40 est un amendement subsidiaire qui vise à limiter au moins dans le temps ces violations. Il ne faut pas que le failli demande au juge commissaire de procéder personnellement à l'ouverture du courrier.
Un membre précise que cette demande au juge commissaire du procès-verbal de vérification, implique une simple faculté du juge d'accepter ou de refuser. Le failli n'a aucun droit à cet égard.
Le ministre estime qu'il est essentiel de donner toutes les informations utiles et nécessaires au curateur. La correspondance doit donc arriver chez lui. Après la clôture du procès-verbal, le failli peut demander au juge commissaire l'autorisation de procéder à nouveau personnellement à l'ouverture du courrier. Le juge commissaire doit alors informer La Poste du fait que la correspondance peut être envoyée directement au failli. S'il s'agit par contre d'un automatisme, comme prévu à l'amendement nº 40, il importe d'en avertir La Poste. La Poste n'est cependant pas au courant de la date de clôture du procès-verbal de vérification des créances.
L'amendement nº 39 est rejeté par 7 voix contre 4.
L'amendement nº 40 est rejeté par 5 voix contre 4 et 1 abstention.
Un membre propose de supprimer les mots « à nouveau ».
Un membre demande si les mots « lettres et messages » englobent également le courrier électronique.
Le ministre le confirme.
En ce qui concerne l'amendement nº 134 de Mme Milquet, un membre précise que l'obligation de motiver la décision du juge-commissaire lui paraît tout à fait justifiée.
Le ministre signale que l'amendement nº 48 que M. Coene a déposé à l'article 35 impose déjà une telle motivation et que cet amendement a été adopté.
Un membre estime qu'il est indispensable de rappeler l'obligation de motivation. Il suggère de renvoyer à l'article 35.
À ce sujet, un sous-amendement est déposé, libellé comme suit (doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 157) :
« En cas de refus, le juge commissaire est tenu de motiver cette décision, conformément à l'article 35. »
L'amendement nº 134 de Mme Milquet, sous-amendé par l'amendement nº 157 de M. Lallemand, est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 51
À cet article, plusieurs amendements ont été déposés (doc. Sénat, nº 1-499/4, amendement nº 41 de M. Hatry, nº 1-499/5, amendement nº 59 de M. Coene, nº 1-499/8, amendement nº 144 du Gouvernement).
Pour ce qui est de l'amendement nº 41, le ministre précise qu'il s'agit d'une discussion sur le principe. Doit-on conserver uniquement la Caisse des dépôts et consignations ou va-t-on étendre le système aux autres banques et établissements de crédit ? Le ministre préfère conserver uniquement la Caisse des dépôts et consignations. L'assouplissement de la procédure fait l'objet d'un second débat. L'amendement nº 59 de M. Coene vise à instaurer un tel assouplissement.
Le ministre précise qu'on a retenu plusieurs éléments de cet amendement en vue de faciliter la procédure. Le texte définitif figure dans l'amendement nº 144 du Gouvernement.
L'amendement nº 41 de M. Hatry est rejeté par 6 voix contre 4.
L'amendement nº 59 de M. Coene est retiré.
L'amendement nº 144 du Gouvernement est adopté par 9 voix et 2 abstentions.
Articles 52 à 56
Ces articles n'ont fait l'objet d'aucun amendement.
Article 57
MM. Coene et Vandenberghe déposent chacun un amendement à cet article (respectivement doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 60 et doc. Sénat nº 1-499/6, amendement nº 89).
Ces amendements ne suscitent pas d'observations et ils sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 57bis
M. Coene dépose un amendement (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 61), tendant à insérer un article 57bis .
Cet amendement est retiré par son auteur.
Articles 58 et 59
Ces articles ne font pas l'objet d'amendements.
Article 60
M. Coene dépose un amendement à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 62).
Le ministre est d'accord sur cet amendement.
Aucune autre remarque n'est formulée à propos de cet amendement.
L'amendement nº 62 est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 61
Cet article n'a fait l'objet d'aucun amendement.
Article 62
M. Coene a déposé un amendement à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 63).
Le ministre n'est pas favorable à cet amendement.
Cet amendement est rejeté par 7 voix contre 4.
Article 62bis
M. Coene dépose un amendement (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 64) visant à insérer un article 62bis .
Le ministre est opposé à cet amendement étant donné que la procédure qu'il vise à instaurer est très lourde.
L'amendement est rejeté par 7 voix contre 4.
Article 63
M. Coene dépose un amendement (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 65).
Le ministre est partiellement d'accord sur cet amendement. Le premier alinéa est donc adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
La seconde partie de l'amendement est rejetée par 7 voix contre 4.
Article 64
Cet article n'a fait l'objet d'aucun amendement.
Article 64bis
M. Coene retire son amendement nº 66 (doc. Sénat, nº 1-499/5).
Cet article n'appelle aucun autre commentaire.
Article 64ter
L'amendement nº 67 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5) est retiré. Cet article n'appelle aucun autre commentaire.
Article 64quater
L'amendement nº 68 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5) est retiré. Cet article n'appelle aucun autre commentaire.
Article 65
L'amendement nº 70 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5) est retiré.
Cet article n'appelle aucun autre commentaire.
Article 66
L'amendement nº 71 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5) est retiré.
Cet article n'appelle aucun autre commentaire.
Article 67
L'amendement nº 72 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5) est retiré.
Cet article n'appelle aucun autre commentaire.
Article 67bis
L'amendement nº 73 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5) est retiré.
Cet article n'appelle aucun autre commentaire.
Article 68
Le ministre souligne que l'amendement nº 74 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5) renvoie à l'article 67bis. Toutefois, l'amendement visant à insérer cet article a été retiré.
M. Coene décide par conséquent de retirer également l'amendement nº 74.
Article 69
M. Coene dépose un amendement (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 75).
Le ministre n'accepte pas cet amendement.
L'amendement est rejeté par 7 voix contre 4.
Article 70
Cet article a fait l'objet d'un amendement déposé par M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 76).
Le ministre se déclare opposé à cet amendement.
L'amendement est rejeté par 7 voix contre 4.
Article 71
Cet article a fait l'objet d'un amendement déposé par M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 77). Un amendement a également été déposé par M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-499/8, amendement nº 141).
En ce qui concerne l'amendement nº 77, le ministre marque son accord sur la première partie, qui renvoie à l'article 65.
La première partie est adoptée à l'unanimité des 11 membres présents.
La deuxième partie de l'amendement est retirée.
L'amendement nº 141 est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 72
L'amendement nº 78 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/5) est devenu sans objet.
Article 73
Le ministre est opposé à l'amendement nº 116, déposé par M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/7).
L'amendement est rejeté par 7 voix contre 4.
Mme Milquet a également déposé un amendement (doc. Sénat, nº 1-499/7, amendement nº 135), qui vise à entendre les parties, même dans le cadre d'une procédure sommaire.
Le ministre n'accepte pas cet amendement. Si une faillite doit être clôturée pour insuffisance d'actif, l'amendement impliquerait que l'on doive encore organiser une procédure et entendre les créanciers. À partir du moment où l'on entend les parties, il ne s'agit plus d'une procédure sommaire.
L'amendement est rejeté par 6 voix contre 1 et 4 abstentions.
Article 73bis (article 74 du texte adopté)
M. Coene dépose un amendement visant à insérer un article 73bis (doc. Sénat, nº 1-499/7, amendement nº 117). Le premier alinéa est adopté à l'unanimité des 10 membres présents. Le second alinéa est rejeté par 6 voix contre 4.
Article 74 (article 75 du texte adopté)
Plusieurs amendements ont été déposés à cet article (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendement nº 15 de Mme Van der Wildt; doc. Sénat, nº 1-499/7, amendement nº 109 de M. Vandenberghe; doc. Sénat, nº 1-499/7, amendement nº 118 de M. Coene).
L'amendement nº 15 est retiré, après avis négatif du ministre.
L'amendement nº 109 est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
L'amendement nº 118 est rejeté par 7 voix contre 2 et 2 abstentions.
Article 75
S'agissant de l'amendement nº 119 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/7), le ministre marque son accord sur la suppression de l'article. Cette disposition figure effectivement ailleurs.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 76
L'amendement nº 90 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-499/6) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents, après avis positif du ministre.
L'amendement nº 120 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/7) est rejeté par 7 voix contre 4.
Articles 77 et 78
Ces articles n'ont fait l'objet d'aucun amendement. Ils ne donnent lieu à aucune discussion supplémentaire.
Article 79
L'amendement nº 91 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-499/6) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Pour ce qui est de l'amendement nº 121 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/7), le ministre estime qu'il constitue une précision inutile. Cependant, l'interprétation qu'il donne est exacte.
L'amendement est retiré par son auteur.
Article 80
L'amendement nº 122 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/7) est rejeté par 6 voix contre 2 et 2 abstentions.
L'amendement nº 111 du Gouvernement (doc. Sénat, nº 1-499/7) est adopté par 3 voix et 3 abstentions.
Un membre attire l'attention sur la nécessité de corriger le texte néerlandais : la formule « kan (...) derdenverzet worden gedaan » ne lui semble pas correcte.
Article 80bis
M. Coene a déposé un amendement (doc. Sénat, n 1-499/7, amendement nº 123) qui vise à insérer un article 80bis .
Cet amendement est rejeté par 6 voix contre 2 et 1 abstention.
Article 81
Cet article n'a fait l'objet d'aucun amendement.
Article 82
Cet article a fait l'objet de plusieurs amendements (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendement nº 16 de Mme Van der Wildt, doc. Sénat, nº 1-499/5, amendements nºs 42 et 43 de M. Hotyat doc. Sénat, nº 1-499/7, amendement nº 131 du Gouvernement).
Étant donné que l'objet de l'amendement nº 131 est identique à celui de l'amendement nº 16, le Gouvernement retire son amendement nº 131.
L'amendement nº 16 est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Les amendements nºs 42 et 43 de M. Hotyat se heurtent à un avis négatif du ministre.
L'amendement nº 42 vide l'excusabilité de son sens. En ce qui concerne les dettes d'impôts, le ministre se rallie au texte adopté par la Chambre; s'il n'y a pas d'excusabilité à l'égard de ces dettes, l'excusabilité n'a pas de sens.
L'amendement nº 42 est rejeté par 7 voix contre 1 et 3 abstentions.
L'amendement nº 43 est rejeté par 7 voix contre 2 et 2 abstentions.
Articles 83 à 89
Aucun amendement n'a été déposé à ces articles.
Article 90
Cet article a fait l'objet de plusieurs amendements (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendement nº 44 de Mme Milquet; doc. Sénat, nº 1-499/6, amendement nº 89 de Mme Van der Wildt, doc. Sénat, nº 1-499/7, amendement nº 124 de M. Coene).
L'auteur de l'amendement nº 44 précise que celui-ci concerne la problématique des créances de la part des travailleurs salariés, postérieures à la déclaration en faillite. Il lui semble dangereux de considérer ces créances au même titre que les autres créances antérieures. L'auteur est d'avis que ces créances devraient être payées à charge de la masse.
Le ministre renvoie à la réponse technique, reprise dans le rapport du groupe de travail. La question de la créance des travailleurs est réglée par l'article 46; deux hypothèses visées dans l'amendement sont explicitement réglées par cet arrêté. La troisième hypothèse est inopportune, dans la mesure où il s'agit bien des créances dans la masse.
L'amendement est rejeté par 8 voix contre 3.
En ce qui concerne l'amendement nº 83 de Mme Van der Wildt, le ministre attire l'attention sur la jurisprudence en vigueur concernant la différence entre rémunération et rémunération imposable.
Modifier la jurisprudence en vigueur compliquerait les choses.
Un membre demande au ministre s'il partage dès lors l'interprétation de la Cour de cassation du 23 mai 1996.
Le ministre acquiesce.
À la lumière de cette précision, l'amendement nº 83 est retiré.
L'amendement nº 124 de M. Coene est retiré.
Article 91
L'amendement nº 128 déposé par M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/7) vise à supprimer cet article.
Le Gouvernement peut marquer son accord sur la suppression de cet article pour autant que l'on maintienne l'article 103.
L'amendement est rejeté par 5 voix contre 4 et 2 abstentions.
L'amendement nº 137 de M. Vanderberghe va dans le même sens, mais sa justification est différente.
Il est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Article 92
L'amendement nº 125 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/7) vise à supprimer cet article.
Un membre souligne que le texte de l'article 92 proposé est incorrect. Il faut en effet payer les créanciers privilégiés selon le rang qu'ils occupent et non en fonction des rentrées de deniers.
Le ministre est d'accord et renvoie aux discussions du groupe de travail.
L'amendement est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Articles 93 à 102 (articles 91 à 100 du texte adopté)
Ces articles n'ont fait l'objet d'aucun amendement.
Article 103 (article 101 du texte adopté)
Cet article a fait l'objet de plusieurs amendements (doc. Sénat, nº 1-499/5, amendements nºs 79 et 80 de M. Hatry; doc. Sénat, nº 1-499/7, amendements nº 129 de M. Coene et nº 138 de M. Vandenberghe).
L'amendement nº 129 de M. Coene est celui qui va le plus loin puisqu'il vise à supprimer l'article.
Cet amendement est rejeté par 6 voix contre 2 et 1 abstention.
Le ministre approuve le contenu de l'amendement nº 80 de M. Hatry.
Un membre demande ce qu'il faut exactement entendre par « immeubles par incorporation ». Il s'agit en effet d'une notion que le Code civil ne connaît pas. Les deux seules notions qu'il prévoit sont celles de « biens immeubles par leur nature » et de « biens immeubles par leur destination ». L'incorporation rend certains biens meubles immeubles par leur nature et certains autres immeubles par leur destination selon la nature de l'incorporation. La notion de « biens immeubles par incorporation » est étrangère aux articles 523, 524 et 525 du Code civil.
Il existe en outre une destination économique et une destination non économique. Il peut y avoir incorporation en cas de destination non économique.
Le vote est réservé pour permettre de revoir la forme de l'amendement nº 80.
En deuxième lecture
À la suite de la discussion en première lecture, le Gouvernement dépose un amendement (doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 157), visant à réécrire la dernière phrase du deuxième alinéa.
Le ministre précise que l'amendement nº 80 de M. Hatry (doc. Sénat, nº 1-499/5) porte également sur cette deuxième phrase et vise la question de la confusion des biens meubles.
L'amendement nº 157 du Gouvernement vise à reprendre cette idée, mais réécrit la phrase pour une question de terminologie. Ainsi est-il proposé de remplacer la deuxième phrase de l'alinéa 2 par ce qui suit :
« En outre, ces biens doivent se retrouver en nature chez le débiteur. Ainsi, ils ne peuvent être devenus immeubles par incorporation ou être confondus à un autre bien meuble. »
M. Hatry retire ses amendements nºs 79 et80.
L'amendement nº 157 est adopté à l'unanimité des 12 membres présents.
L'amendement nº 138 de M. Vandenberghe concerne le problème de la publication de la réserve de propriété. Le ministre craint que la réserve de propriété risque de perdre une grande partie de ses effets si l'on instaure une obligation de publicité. D'ailleurs, pareille obligation lui semble difficilement réalisable dans la pratique.
L'amendement nº 138 est rejeté par 7 voix contre 3, et 2 abstentions.
Articles 104 à 115 (articles 102 à 113 du texte adopté)
Ces articles n'ont fait l'objet d'aucun amendement.
Article 116 (article 114 du texte adopté)
Cet article n'a donné lieu à aucun amendement.
TITRES IV ET V (nouveaux)
Les amendements nºs 112 et 113 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-499/7) sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 117 (article 140 du texte adopté)
Cet article ne donne lieu à aucun amendement.
Article 118 (article 115 du texte adopté)
Le ministre déclare qu'il n'est pas favorable à l'amendement nº 17 de Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-499/2). Le texte du projet vise en effet à éviter les abus constatés en la matière. L'amendement est rejeté par 7 voix contre 2 et 1 abstention.
Quant à l'amendement nº 126 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/7, le ministre exprime également un avis négatif, estimant que le système proposé est trop rigide.
L'amendement est rejeté par 7 voix contre 3.
Mme Van der Wildt dépose également un amendement libellé comme suit (doc. Sénat, nº 1-499/9, amendement nº 150) :
« Apporter les modifications suivantes à l'article 631, § 1er , proposé :
A. Dans la première phrase, remplacer le mot « domicile » par les mots « établissement principal ».
B. Supprimer la dernière phrase du premier alinéa. »
Justification
Les règles en matière de compétence territoriale renvoient encore et toujours au domicile du commerçant, personne physique. Il serait pourtant plus logique que le juge compétent soit celui où se situe l'établissement principal du commerçant. La notion d'établissement principal est connue puisqu'elle figure dans les lois coordonnées relatives au registre du commerce.
Un membre observe que la philosophie de cet amendement correspond parfaitement à celle défendue par le ministre pour justifier le rejet de l'amendement nº 17.
La commission se rallie à cette observation et adopte l'amendement nº 150, à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 118bis
M. Coene a déposé un amendement tendant à insérer cet article (doc. Sénat, nº 1-499/7, amendement nº 127).
Étant donné que cet amendement est lié à l'amendement nº 126, déposé à l'article 118, et rejeté, il est retiré par son auteur.
Article 119 (article 116 du texte adopté)
Cet article ne donne lieu à aucun amendement.
Article 120 (article 141 du texte adopté)
Le ministre rappelle que, dans le cadre du groupe de travail, on a discuté des conséquences pratiques de l'amendement nº 92 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-499/6).
Il estime que l'amendement est trop large, car il a pour conséquence que tous les créanciers disposant d'un privilège général devront être convoqués en cas de vente de gré à gré. Une telle procédure paraît fort lourde compte tenu que l'intérêt des créanciers en question n'est qu'indirect.
L'auteur de l'amendement répond qu'en droit, on a une créance lorsqu'on a un intérêt. Les créanciers de l'article 19 disposent d'un privilège général sur les meubles, et, subsidiairement, sur les biens immeubles, après les créanciers disposant d'un privilège immobilier et les créanciers hypothécaires. Par conséquent, ils entrent en ligne de compte certes en troisième rang et à titre subsidiaire pour ce qui est des biens immeubles.
Or, cette troisième catégorie de créanciers disposant de droits sur les biens immeubles n'est pas visée. L'amendement a pour but d'éviter une vente à bon marché entre la curatelle et le créancier hypothécaire (la banque) correspondant au montant de la créance hypothécaire, alors que d'autres créanciers ont des droits sur le surplus éventuel.
Il ne faut pas perdre de vue que les créanciers visés à l'article 19 de la loi hypothécaire passent après ceux visés à l'article 20 de cette loi. C'est pour compenser ce fait qu'on leur donne des droits sur le résidu des biens immeubles, les autres créanciers une fois désintéressés. Supposons une société immobilière dont l'actif essentiel se compose de biens immeubles.
Il est clair que la vente de gré à gré, et la fixation du prix, peuvent avoir une incidence sur le règlement de la créance.
À défaut d'insérer l'amendement dans le texte, les créanciers privilégiés visés à l'article 19 de la loi hypothécaire auraient en tout état de cause un droit de tierce opposition.
Un autre membre se rallie à ces observations. La solution proposée à l'amendement est préférable car elle permettra d'éviter des recours ultérieurs qui risquent de retarder la procédure.
Le membre constate que l'amendement ne fait qu'appliquer un principe d'égalité : il permet d'éviter les pratiques déjà dénoncées entre un curateur et certains créanciers privilégiés et constitue aussi une protection pour le curateur lui-même.
Le ministre déclare qu'il peut admettre les motifs juridiques invoqués, mais il souligne qu'en vertu de l'amendement, tous les créanciers devront être prévenus par pli judiciaire, à chaque vente de gré à gré, ce qui n'est pas le cas aujourd'hui.
Un précédent orateur rétorque que l'actualité récente démontre combien les dispositions légales actuelles peuvent entraîner des problèmes.
L'intervenant songe à la situation des Forges de Clabecq, où l'on ne peut même pas vendre les stocks, que les travailleurs considèrent comme leur trésor de guerre.
Dans le cadre de conflits sociaux, on aboutit toujours à une polarisation.
L'objection soulevée par le ministre est, selon l'intervenant, aisée à rencontrer : il suffit de recourir à une vente publique, ce qui mettra fin à la pratique actuelle, où des arrangements sont conclus sous le manteau entre la curatelle et certains créanciers privilégiés, lors de la réalisation de biens immobiliers.
Le ministre souligne que, bien souvent, des négociations sont en cours, qui portent sur la reprise de l'ensemble des actifs. Il faut donc pouvoir disposer d'un système suffisamment souple.
Le précédent orateur répond que le texte prévoit que les personnes concernées doivent être « entendues ou dûment appelées ».
La plupart des créanciers visés à l'article 19 de la loi hypothécaire ont un avocat, par l'intermédiaire duquel la consultation prescrite par l'amendement peut être réalisée. De plus, le nombre de créanciers en question est la plupart du temps limité.
Le problème ne risque de se poser que pour les entreprises de très grande dimension. Dans ce cas, on pourrait imaginer qu'un même avocat représente l'ensemble des travailleurs. C'est la réalité de la consultation qui compte, et non le formalisme.
Moyennant la confirmation expresse de ce que l'amendement doit être interprété de façon raisonnable et pragmatique, l'amendement nº 92 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
L'amendement nº 136 de Mme Milquet (doc. Sénat, nº 1-499/7) est rejeté par 8 voix contre 1 et 1 abstention.
Articles 121 à 125 (articles 117 à 121 du texte adopté)
Ces articles ne donnent lieu à aucun amendement.
Article 126 (article 122 du texte adopté)
M. Hatry retire son amendement nº 101 (doc. Sénat, nº 1-499/6) qui est repris à l'amendement nº 145 du Gouvernement (doc. Sénat, nº 1-499/8). Ce dernier amendement est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Articles 127 à 130 (articles 123 à 125 et 142 du texte adopté)
Ces articles ne donnent lieu à aucun amendement.
Article 131 (article 143 du texte adopté)
À propos de l'amendement nº 114 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-499/7), le ministre rappelle que le débat porte sur l'abus de biens sociaux. Une nouvelle définition est insérée, comparable aux dispositions existant en droit français en cette matière.
M. Hatry avait déposé plusieurs amendements (nºs 22, 81, 82, 102 et 103).
L'amendement nº 114 de M. Vandenberghe, déposé ultérieurement, reflète les conclusions du débat en groupe de travail. Le ministre déclare pouvoir s'y rallier.
Un membre déclare que l'article en projet lui paraît effectivement inspiré par la loi française.
Il rappelle que le député Stefaan de Clerck avait introduit à la Chambre un amendement visant à abolir une telle disposition.
Il comprend dès lors que le ministre puisse se rallier à l'amendement nº114 qui conduit à vider l'article de sa substance. Il exige en effet la preuve d'un dol spécial qui ne pourra que rarement être rapportée.
En matière de banqueroute frauduleuse par détournement d'actifs, où un tel dol existe, mais où l'on vise des biens spécifiques, les poursuites ne sont que rarement entreprises et les sanctions difficiles à appliquer.
L'intervenant renvoie encore aux articles 491 du Code pénal et 577 de la loi sur les faillites.
Si l'amendement est adopté, la sanction pénale des faits visés deviendra impossible.
Le groupe dont l'intervenant fait partie ne peut donc en aucune façon se rallier à cet amendement.
L'auteur de celui-ci rappelle que son but était d'empêcher que toute opération commerciale présentant un avantage pour une société et un désavantage pour une autre ne soit, comme telle, pénalisée.
L'intention frauduleuse est nécessaire pour faire la différence entre les opérations commerciales et les opérations pénalement punissables.
Si l'on ne retient pas l'exigence d'une intention frauduleuse et que l'on apprécie a posteriori les opérations commerciales, toutes les opérations où l'on peut constater un déséquilibre dans les accords conclus peuvent être considérées comme présentant un avantage exagéré pour l'une des parties.
Le précédent intervenant rappelle à l'attention du ministre que le principe du ruling a été admis en matière de délits fiscaux et financiers. On part de l'appréciation d'une situation qui, sur le plan juridique, est parfaitement légale, mais qui n'est pas admise par le fisc, en raison de l'existence d'un mécanisme tendant à se soustraire à l'impôt.
Si, dans le cadre du présent projet, on admet que des actes commerciaux légaux ne puissent être attaqués, ni même examinés, on ouvre la porte à toutes sortes de constructions juridiques et l'on manque le but, qui était de sanctionner le fait de vider purement et simplement une société de sa substance.
Un autre membre répond que la disposition du ruling n'a en aucune manière une finalité pénale. Elle vise à permettre à quelqu'un qui, dans une entreprise, vise à réaliser une opération, de savoir comment l'administration réagit à cette opération. Il saura ainsi qu'il s'agit d'une opération légitime de type économique, et que l'administration accepte dès lors les conséquences de celle-ci.
L'intervenant s'étonne par ailleurs que ce qui avait été considéré comme une bonne solution de compromis par le groupe de travail semble ne plus être considéré comme tel par certains membres.
Mis à part l'amendement principal (nº 22) qu'il avait introduit en vue de supprimer purement et simplement la disposition, les quatre autres amendements déposés par l'intervenant (nºs 81, 82, 102 et 103) visaient aussi à introduire des limites précises pour éviter les conséquences négatives d'une disposition libellée de façon beaucoup trop vague, conséquences d'ailleurs mises en évidence par l'expérience française.
L'amendement nº 81 vise à insérer dans le texte le mot « patrimonial », terme important puisqu'il faut que l'acte produise une conséquence portant sur des biens matériels.
L'amendement nº 82 vise à éviter que, dans les groupes d'entreprises, ne se produisent des conséquences entraînant des sanctions pénales.
L'amendement nº 102 limite l'application du texte en mentionnant qu'il s'agit de se procurer un avantage personnel significatif ou de procurer un semblable avantage à une personne ou à celle qui a commis le délit.
Enfin, l'amendement nº 103 vise à bien circonscrire le délit, en spécifiant qu'il doit s'agir de responsables de la gestion ayant des pouvoirs effectifs de gestion ou détenant une part significative du capital.
L'intervenant se déclare prêt à retirer ses amendements si l'amendement nº 114, qui est le fruit de longs débats en groupe de travail, est adopté.
Ce dernier amendement est adopté par 7 voix contre 4. Par conséquent, les amendements nºs 22, 81, 82, 102 et 103 de M. Hatry sont retirés.
Articles 132 et 133 (articles 126 et 127 du texte adopté)
Ces articles ne donnent lieu à aucun amendement.
Article 134 (article 128 du texte adopté)
L'amendement nº 23 de M. Hatry (doc. Sénat, nº 1-499/3) est rejeté par 8 voix contre 3.
Article 135 (article 129 du texte adopté)
M. Hatry retire son amendement nº 24 (doc. Sénat, nº 1-499/3).
Article 136 (article 144 du texte adopté)
À propos de l'amendement nº 84 de Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-499/6), le ministre insiste pour que le texte du projet soit maintenu.
Si le liquidateur est une personne morale, une personne physique doit y être jointe. Il convient en effet d'éviter les abus et les situations où, par exemple, le liquidateur-personne morale tomberait en faillite : dans ce cas, à défaut de personne physique, les tiers ne sauraient plus à qui s'adresser.
Sous bénéfice de ces précisions, l'amendement nº 84 est retiré.
Articles 136bis et 136ter
Les amendements nºs 86 et 87 de Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-499/6) visent à insérer ces articles dans le projet.
Il s'agit d'imposer l'homologation de toutes les dissolutions de sociétés.
Le ministre déclare que, s'il est favorable à l'adoption de mesures visant à prévenir les abus, le système proposé par les amendements lui paraît excessif dans sa généralité, et risque en outre d'entraîner une importante surcharge des tribunaux de commerce.
Le ministre estime que l'on peut partir du principe que 90 à 95 % des dissolutions découlent d'un arrêt normal des activités de la société.
L'amendement nº 86 de Mme Van der Wildt est rejeté par 7 voix contre 2 et 2 abstentions.
En ce qui concerne l'amendement nº 87, un membre rappelle que le ministre a déclaré que des liquidations déficitaires pouvaient être admises pour autant qu'elles ne s'accompagnent pas d'une fraude. Comment le contrôle peut-il s'effectuer s'il n'y a pas d'homologation ? Le parquet n'engagera pas de poursuites.
L'intervenant insiste dès lors pour que l'amendement nº 87 soit retenu, compte tenu du fait que l'on vise ici les liquidations déficitaires.
Le ministre ne peut se rallier à un système où le tribunal pourrait s'opposer à une liquidation et où l'entreprise désireuse d'arrêter ses activités ne pourrait le faire. Une telle ingérence dans la vie économique quotidienne des entreprises ne lui paraît pas justifiée a priori .
L'amendement nº 87 de Mme Van der Wildt est rejeté par 8 voix contre 2 et 1 abstention.
Article 137 (article 145 du texte adopté)
Cet article ne donne lieu à aucun amendement.
Article 138 (article 146 du texte adopté)
L'amendement nº 93 de M. Vandenberghe (doc. Sénat, nº 1-499/6) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
M. Hatry avait également déposé un amendement libellé comme suit (doc. Sénat, nº 1-499/6, amendement nº 104) :
« À l'article 178quater en projet, remplacer dans chaque alinéa les mots « la cour d'appel » par les mots « le tribunal de commerce ».
Justification
On ne sait pas pourquoi la cour d'appel devrait connaître de semblable homologation, qui relève de la compétence normale et ordinaire des tribunaux de commerce.
Il est inadéquat de surcharger inutilement les cours d'appel dont l'arriéré judiciaire est déjà suffisamment important.
Compte tenu de l'adoption de l'amendement nº 93, l'amendement nº 104 de M. Hatry est retiré.
Article 139 (article 147 du texte adopté)
Il est renvoyé aux déclarations du ministre relatives à l'article 136.
L'amendement nº 85 de Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-499/6) est retiré.
Articles 140 et 141 (articles 148 et 149 du texte adopté)
Ces articles ne donnent lieu à aucun amendement.
Article 141bis
À propos de l'amendement nº 130 de M. Coene (doc. Sénat, nº 1-499/7), visant à insérer cet article, le ministre rappelle qu'il avait été jugé préférable de ne pas modifier la loi hypothécaire.
L'auteur de l'amendement souligne que le problème est que l'on introduit pour les hypothèques un second régime.
Il serait préférable de régler l'ensemble de la matière en un seul et même article de la loi hypothécaire.
L'amendement nº 130 est rejeté par 7 voix contre 4.
Articles 142 à 151 (articles 130 à 139 du texte adopté)
Ces articles ne suscitent aucun amendement.
Article 151bis
Un membre insiste pour que l'amendement nº 88 de Mme Van der Wildt (doc. Sénat, nº 1-499/6) soit adopté, à défaut de quoi des mesures devront être prises dans le cadre d'autres lois. L'intervenant se réfère aux suggestions formulées lors d'un récent colloque, suggestions dont s'inspire l'amendement.
Le ministre renvoie à la discussion à propos des problèmes que posent les notions de « rémunération » et « rémunération imposable ».
Il lui semble dangereux de créer une nouvelle notion, car cela risque de mettre en péril la jurisprudence existante.
Un membre souligne que l'on court le risque que certaines créances soient indexées et d'autres non. Il considère que cela reviendrait à traiter les créanciers de manière inégale.
L'amendement est rejeté par 7 voix contre 2 et 2 abstentions.
Article 152 (article 150 du texte adopté)
Cet article n'a fait l'objet d'aucun amendement.
Article 153 (article 151 du texte adopté)
Cet article a fait l'objet de plusieurs amendements (doc. Sénat, nº 1-499/2, amendement nº 18 de Mme Van der Wildt; doc. Sénat, nº 1-499/8, amendements nºs 139 et 140).
L'amendement nº 18 concerne une simple correction de texte. L'amendement est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
En ce qui concerne les amendements nºs 139 et 140, le ministre marque son accord, étant donné que ces amendements visent à insérer une formule identique à celle qui figure dans le projet de loi relative au concordat judiciaire. Il faudra fixer une date précise et symbolique pour l'entrée en vigueur de la loi en projet. Le ministre voudrait que l'on choisisse le 1er janvier.
Les amendements sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
Le président remercie la commission et les membres du groupe de travail pour ce travail approfondi et rapide.
Les rapporteurs estiment que ce travail témoigne de la collaboration possible entre la majorité et l'opposition, qui peut faire de l'évocation au Sénat une réussite.
Les articles 49 et 50 (articles 48 et 49 du texte adopté) sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
L'article 51 amendé (article 50 du texte adopté) est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Les articles 52 à 54 (articles 51 à 53 du texte adopté) sont adoptés à l'unanimité des 11 membres présents.
L'article 56 (article 56 du texte adopté) est adopté par 7 voix et 4 abstentions.
L'article 6 amendé est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
L'article 117 (article 140 du texte adopté) est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
L'article 118 amendé (article 115 du texte adopté) est adopté par 9 voix et 1 abstention.
Le projet de loi amendé a été adopté par 8 voix et 4 abstentions.
Le présent rapport a été approuvé à l'unanimité des 8 membres présents.
| Les rapporteurs, | Le président, |
| Paul HATRY. Hugo VANDENBERGHE. |
Roger LALLEMAND |
(1) Voy. Chr. Matray « Saisine d'office et requêtes commerciales : « Le grand désordre », Revue comptable 1995, nº 1, p. 15.
(2) Doc. 613/13, pp. 94 et 95.
(3) §§ 8 et 9 Entwurf einer Insolvenzordnung : Gesetzenentwurf der Bundesregierung, Drucksache 1/92. Entre-temps, le Parlement allemand a approuvé le projet en 1994 (Insolvenzordnung), mais celui-ci n'entrerait en vigueur qu'au 1er janvier 1999 afin de permettre à la pratique juridique de s'adapter aux nouvelles dispositions.
(4) Cloquet, A., Les novelles, 1985, nº 1163,; FREDERICQ, VII, 38.