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Directive concernant les marchés d'instruments financiers - Contournement au moyen d'une clause de responsabilité (MiFID)
placement de capitaux
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droit bancaire
épargne
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réglementation financière
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responsabilité contractuelle
| 29/8/2012 | Envoi question |
| 1/10/2012 | Réponse |
La réglementation prévue dans la directive concernant les marchés d'instruments financiers (MiFID) vise notamment à mieux protéger les investisseurs des « organismes financiers » en les répartissant dans un classement établi en fonction du risque et en leur recommandant, en fonction de ce classement, des services d'investissement adaptés. Selon le profil de risque d'un client, les instruments financiers présentant un risque élevé ne seront pas adaptés à un client classé avec un risque faible. Un classement dans une catégorie inférieure suppose en effet un niveau de protection plus élevé pour le client.
Dans la pratique, il arrive qu'un client achète des instruments financiers qui ne correspondent pas à son profil de risque.
1. Une clause « L'investissement est inopportun pour le client mais il souhaite quand même y souscrire » grâce à laquelle l'organisme financier se préserve de toute responsabilité, satisfait-elle au principe de loyauté et au test d'opportunité du service d'investissement?
2. Lorsqu'un organisme financier estime qu'un produit d'investissement est inadapté pour son client parce que le risque est (bien) plus grand que ce que préconise de profil de risque, la logique de la réglementation MiFID ne veut-elle pas qu'il ne vende pas le produit à son client?
3. Quelle est la force probante d'une clause par laquelle un organisme financier limite sa responsabilité relative à l'achat d'un instrument financier inadapté par et pour un client?
4. Une telle clause de responsabilité ne mine-t-elle pas totalement l'objectif de la réglementation MiFID visant à mieux protéger les investisseurs?
En matière de distribution de produits d’investissement, MiFID prévoit une protection du client qui dépend du type de client, du type de service et du type d’instrument financier.
Le devoir de diligence prévu dans la directive MiFID est en effet modulé selon le type et la portée de l'intervention de l'entreprise d'investissement : plus l'entreprise est impliquée dans la décision de l'investisseur, plus son devoir de diligence et son rôle sont importants.
Sur base de la directive MiFID dès lors, trois régimes coexistent :
Lorsque l'entreprise d'investissement fournit un service de gestion de portefeuille ou de conseil en investissement, cette entreprise doit vérifier au préalable que le produit dans lequel elle veut investir son client et qu'elle veut lui recommander est adéquat pour ce client compte tenu de ses connaissances, de son expérience, de sa situation financière et de ses objectifs d'investissement (test du caractère adéquat du produit - suitability test) ;
Lorsque l'entreprise d'investissement fournit un service n'impliquant ni gestion de portefeuille, ni conseil en investissement (par exemple, un service d'exécution d'ordres) et qui porte sur un instrument financier complexe (par exemple, un produit structuré) ou qui est fourni à la suite d'un contact avec le client, cette entreprise doit vérifier au préalable que le produit que son client souhaite acheter est approprié pour ce client compte tenu de ses connaissances et de son expérience (test du caractère approprié du produit - appropriateness test) ;
Lorsque l'entreprise d'investissement se limite à exécuter ou transmettre à une autre entreprise un ordre d'un de ses clients qui porte sur un instrument financier non complexe (par exemple, un OPCVM), cette entreprise n'est pas tenue de vérifier au préalable si le produit que le client souhaite acheter est adéquat ou approprié pour ce client (execution-only). L'entreprise doit informer ex-ante son client :
qu’elle ne doit pas évaluer si le produit que le client veut acheter est adéquat pour lui ;
que le client ne bénéficie dès lors pas de la protection des règles de conduite applicables dans les autres situations.
Dans les situations relevant du suitability test, une entreprise d'investissement ne peut que recommander des produits adéquats pour le client. Si l'entreprise estime qu'un produit n'est pas adéquat pour le client, elle ne peut ni investir le client dans ce produit, ni lui conseiller ce produit.
Dans les situations relevant de l'appropriateness test, si l'entreprise estime que le produit n'est pas approprié pour le client, elle l'en avertit. Cet avertissement peut être fait sous une forme standardisée et le client est libre de suivre ou non cet avertissement (autrement dit, le client pourrait décider d'acheter ce produit bien que l'entreprise lui ait dit que ce n'était pas approprié).
Dans les situations relevant de l'execution-only, si le client souhaite bénéficier d'une protection, il peut demander à l'entreprise d'investissement de le conseiller, ce qui déclenchera l'application du suitability test. Par ailleurs, à l'avenir, il est prévu de limiter davantage les catégories de produits considérés comme étant non complexes et comme pouvant dès lors être achetés en execution-only.
Ces principes entraînent par conséquent qu’une banque qui vend un produit d’investissement à son client peut se limiter à avertir ce dernier du fait que l’achat de ce produit n’est pas approprié lorsque cette opération ne s’inscrit pas dans le cadre des services de conseil en investissement. C’est par exemple le cas lorsqu’un client se rend dans son agence bancaire pour acheter un produit d’investissement qu’il a découvert dans une publicité. Par contre, si l’opération est effectuée dans le cadre de services de conseil en investissement, la banque devra s’abstenir d’effectuer l’opération si celle-ci n’est pas jugée adéquate pour le client en question.
La difficulté réside souvent dans le fait d’apprécier si le service fourni est un service de conseil en investissement ou non.
Le conseil en investissement signifie que le client a reçu une recommandation personnalisée pour l’achat du produit en question. Par recommandation personnalisée, est visée une recommandation qui est présentée comme adaptée au client en question, ou est fondée sur l’examen de la situation propre à ce client, et vise une opération concrète.
Si la banque a demandé à ses clients des informations sur leurs connaissances, leur expérience, leurs objectifs d’investissement et leur capacité financière, la Financial Services and Markets authority (FSMA) estime que la banque a l’intention de fournir des services de conseil en investissement aux clients concernés. Dans ce cadre, c’est à la banque de démontrer que les opérations en question ont été effectuées en dehors du cadre du service de conseils en investissement.
La responsabilité revient donc à l’établissement de crédit. Celui-ci ne peut rejeter cette responsabilité sur ses clients.