Sénat de Belgique

SESSION DE 2005-2006

21 DÉCEMBRE 2005

Projet de loi apportant des modifications diverses au Code d'instruction criminelle et au Code judiciaire en vue d'améliorer les modes d'investigation dans la lutte contre le terrorisme et la criminalité grave et organisée

RAPPORT

FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DE LA JUSTICE PAR

M. WILLEMS ET MME NYSSENS

I. PROCÉDURE

Le présent projet de loi, qui relève de la procédure obligatoirement bicamérale, a été déposé le 28 octobre 2005 à la Chambre des représentants.

Celle-ci l'a adopté le 20 décembre 2005, par 80 voix contre 8 et 37 abstentions et l'a transmis au Sénat le 21 décembre 2005.

La commission de la Justice l'a examiné lors de ses réunions des 13, 16, 20 et 21 décembre 2005, en présence de la ministre de la Justice, et de M. Johan Delmulle, expert désigné par la ministre.

II. EXPOSÉ INTRODUCTIF DE LA MINISTRE DE LA JUSTICE

La ministre précise qu'elle indiquera, dans un premier temps, les principales réformes que le projet consacre et qu'elle insistera, dans un deuxième temps, sur certains points qui ont particulièrement été discutés lors des travaux en commission de la justice à la Chambre des Représentants.

I. Description générale du projet

Le projet de loi à l'examen contient plusieurs modifications apportées du Code d'instruction criminelle et au Code judiciaire afin de renforcer l'information et l'instruction des dossiers en matière de terrorisme et de criminalité grave et organisée.

Le projet comporte deux volets importants.

D'une part, ce projet de loi répare les conséquences de l'arrêt nº 202/2004 de la Cour d'arbitrage du 21 décembre 2004, par lequel la Cour a annulé certains articles du Code d'instruction criminelle, insérés dans ce Code par la loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d'enquête.

D'autre part, un certain nombre de dispositions sont insérées dans le Code judiciaire et le Code d'instruction criminelle afin de permettre, à l'avenir, la désignation de juges d'instruction spécialisés dans l'instruction des dossiers de terrorisme et pouvant exercer leurs attributions sur l'ensemble du territoire du Royaume.

Dans son arrêt nº 202/2004, la Cour d'arbitrage a jugé que le contrôle des méthodes particulières de recherche était insuffisant dès lors que ce contrôle n'est pas assuré par un juge indépendant et impartial. Le projet de loi vise donc à instaurer un tel contrôle.

Les dispositions du projet de loi relatives à la loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d'enquête, peuvent être réparties en trois catégories.

Une première catégorie concerne les articles qui répondent aux arguments invoqués par la Cour d'arbitrage pour annuler certains articles de cette loi. Il s'agit de dispositions qui restaurent ou remplacent ces articles:

— À l'article 2, le projet de loi donne une définition uniforme de la provocation qui vaut pour l'ensemble du Code d'instruction criminelle et qui reprend la définition donnée par la Cour de cassation.

— La Cour d'arbitrage a jugé que l'on ne pouvait pas recourir à la mini-instruction pour la mise en œuvre d'un contrôle visuel discret et pour une observation à l'aide d'un moyen technique, dès lors que ces méthodes d'investigation sont tout aussi intrusives pour la vie privée des citoyens que ne le sont la perquisition et les écoutes téléphoniques. Or, pour ces deux derniers modes d'investigation, il est impossible de recourir à la mini-instruction. Le projet modifie dès lors l'article 28septies du CIC en ce sens.

— La Cour d'arbitrage a annulé la plupart des dispositions qui consacraient l'existence d'un dossier confidentiel pour l'observation et pour l'infiltration dès lors que ce dossier n'était pas soumis au contrôle d'un juge indépendant et impartial. Dès lors que le projet instaure un tel contrôle, il est permis de rétablir les dispositions ainsi annulées. On maintient donc un dossier confidentiel pour l'observation systématique, pour l'infiltration et pour le recours aux indicateurs.

— Le projet de loi instaure un contrôle des méthodes particulières de recherche en le confiant à la chambre des mises en accusation. Le dossier confidentiel sera donc accessible aux trois magistrats du siège qui composent la chambre des mises en accusation.

Une deuxième catégorie concerne les nouvelles mesures ou possibilités créées pour répondre aux besoins ressentis sur le terrain. Les 18 premiers mois de mise en œuvre de la loi du 6 janvier 2003 ont révélé, en effet, un certain nombre de difficultés pratiques. Le projet de loi tente, dans une certaine mesure, de répondre à ces constats.

Il s'agit plus particulièrement des articles concernant:

— la collecte de données relatives à des comptes bancaires, des coffres bancaires ou des instruments financiers et des transactions bancaires;

— le contrôle visuel discret dans les lieux privés et dans les domiciles;

— la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche dans le cadre de l'exécution d'une peine ou d'une mesure privative de liberté;

— l'utilisation de matériel photographique dans le cadre d'observations;

— le recours aux indicateurs, et

— les écoutes directes.

Enfin, une troisième catégorie de dispositions modifie des articles de la loi du 6 janvier 2003 afin de consacrer des adaptations purement techniques.

Le projet de loi contient également une série de dispositions visant à permettre, à l'avenir, la désignation de juges d'instruction spécialisés dans l'instruction de dossiers de terrorisme qui pourront exercer leurs attributions sur l'ensemble du territoire du Royaume.

L'article de base est l'article 25 du projet qui apporte une modification à l'article 79 du Code judiciaire.

Les articles 15, 16, 19 et 20 du projet règlent les effets de cette nouvelle disposition en ce qui concerne la saisine et les compétences du juge d'instruction, des juridictions d'instruction et des juridictions de fond.

Voici, en guise d'introduction les principales catégories de dispositions que contient le présent projet de loi.

Le gouvernement a sollicité l'urgence au Parlement pour l'examen de ce texte car, au vu de l'arrêt de la Cour d'arbitrage, l'annulation de certaines dispositions de la loi du 6 janvier 2003 sortira ses effets à partir du 1^er janvier 2006. Ce qui signifie qu'à partir de cette date, il ne sera plus possible de mettre en œuvre les méthodes particulières de recherche car les dispositions relatives au dossier confidentiel de celles-ci seront alors annulées.

Or, ce dossier confidentiel est indispensable à la protection, d'une part, des agents qui ont mis en œuvre les méthodes particulières de recherche et, d'autre part, des moyens techniques qui ont été utilisés. Il convient en effet d'éviter que ces moyens techniques ne puissent être contournés par les criminels grâce à des stratégies techniques toujours plus performantes.

II. Les principaux points de débats à la Chambre

La commission de la Justice de la Chambre a organisé des auditions avec les représentants du Collège des procureurs généraux, du parquet fédéral, du Conseil des procureurs du Roi, de la police fédérale, des juges d'instruction, des Ligues francophone et néerlandophone des droits de l'homme ainsi que des Ordres des barreaux francophones et néerlandophones. Lors de ces auditions, des critiques ont été formulées à propos de ce projet de loi. La ministre souhaite faire part de son point de vue à ce sujet.

1. La méthode

La Ligue francophone des droits de l'homme a formulé, sur un ton assez véhément, des critiques quant au projet de loi allant même jusqu'à dire que la ministre était la « vassale des services de police et du ministère public ».

La ministre pense que tous les projets de loi qu'elle a soumis au parlement ont toujours veillé à respecter un juste équilibre entre d'une part l'intérêt supérieur de l'État qu'est la sécurité et d'autre part les droits et libertés des citoyens. La Ligue des droits de l'homme a bien dû le constater puisque les arrêts de la Cour d'arbitrage sur les infractions terroristes et le mandat d'arrêt européen n'ont pas remis directement en cause ce juste équilibre.

La ministre ne remet évidemment pas en question le rôle de la Ligue des droits de l'homme mais elle ne peut actuellement pas souscrire à son approche qui revient à nier la réalité des choses. En tant que ministre de la Justice, elle se doit aussi de veiller à la sécurité de nos concitoyens et de mettre en œuvre des mesures qui tendent à cet objectif. On peut atteindre cet objectif sans pour autant rogner les droits et libertés des individus.

Par ailleurs, un projet de cette nature, qui touche à des matières aussi délicates que la lutte contre le terrorisme et la criminalité grave organisée, ne peut être élaboré en deux mois ...

Avant son dépôt au Parlement, il a fallu procéder à de multiples consultations auprès des différents acteurs concernés directement par la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche. Ces consultations ont été longues car les enjeux n'étaient pas insignifiants.

Un groupe de travail a rapidement été mis en place, composé de représentants du cabinet de la Justice, de la direction générale de la législation pénale du département de la Justice, du parquet fédéral, du collège des procureurs généraux et de la police fédérale.

Le projet de loi a également été soumis à l'ensemble des magistrats du Royaume appliquant les méthodes particulières de recherche, dans le cadre d'un séminaire organisé par le Conseil supérieur de la Justice, et a été adapté au fur et à mesure pour tenir compte des remarques de ces différents intervenants.

La Cour d'arbitrage a finalement laissé peu de temps pour repenser les dispositions annulées, vu les enjeux de la matière. La ministre constate au passage que la Cour a elle-même mis plus d'un an pour rendre son arrêt, ce qui signifie qu'elle aussi n'a pas eu une tâche facile !

Le gouvernement a donc voulu consacrer à la confection de ce projet de loi un certain temps pour pouvoir présenter au parlement un projet équilibré.

Par ailleurs, la grille de lecture faite par la Ligue des droits de l'homme de l'arrêt de la Cour d'arbitrage n'est pas correcte. La ministre pense, en effet, que la Cour a rendu un arrêt qui se voulait équilibré et qui, en tout état de cause, n'a nullement condamné le recours aux méthodes particulières de recherche. La Cour n'a pas annulé les dispositions relatives à l'observation, à l'infiltration ou au recours aux indicateurs mais elle a bien annulé les dispositions relatives aux dossiers confidentiels de l'observation et de l'infiltration, jugeant que ces méthodes devaient faire l'objet d'un contrôle confié à un juge indépendant et impartial.

Le projet entend répondre scrupuleusement aux exigences de la Cour d'arbitrage.

2. Les notions de « domicile » et de « lieu privé »

La loi du 6 janvier 2003 utilisait déjà les notions de « lieu privé », « d'habitation » et de « domicile » sans cependant faire de distinction entre celles-ci. Le présent projet de loi a voulu faire plus de clarté sur ce point en faisant une distinction entre le domicile et le lieu privé non accessible au public tout en tenant compte de la jurisprudence évolutive de la Cour européenne des droits de l'homme et de celle de la Cour de cassation.

En effet, on peut constater que la notion de « domicile » au sens de l'article 8 de la CEDH (« home » ou « domicile », dans les textes anglais et français de la Convention) est plus large que celle donnée à l'article 15 de la Constitution et que la Cour européenne des droits de l'homme fait entrer certains locaux professionnels, c'est-à-dire des lieux où s'exerce une activité commerciale ou professionnelle, dans le cadre de la protection conventionnelle de l'article 8, alors que ces locaux ne bénéficient pas de la protection constitutionnelle de l'article 15 de la Constitution.

Une analyse des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme cités par le Conseil d'État montre toutefois que l'article 46quinquies, en projet, du Code d'instruction criminelle ne s'opposera pas à la CEDH pour les raisons suivantes:

1º Tout d'abord, la Cour européenne des droits de l'homme part du principe que certains locaux et espaces professionnels ou commerciaux tombent sous l'application du droit à la protection de la vie privée et du domicile. Toutefois, la Cour ajoute immédiatement que ce point de vue n'empêche pas que ces locaux et ces espaces fassent, plus que d'autres, l'objet de restrictions plus importantes quant aux droits visés à l'article 8 de la CEDH. En d'autres termes, l'interprétation large de la Cour européenne des droits de l'homme ne signifie pas qu'il faille accorder au domicile et aux lieux d'exploitation professionnelle le même degré de protection juridique, comme l'indique la jurisprudence Niemietz explicitée dans l'exposé des motifs.

2º En outre, selon la Cour européenne des droits de l'homme, tous les lieux d'exploitation professionnels ne doivent pas être protégés au sens de l'article 8 de la CEDH: il s'agit, en effet, de « certains » lieux et certaines activités à vocation professionnelle et commerciale et dans « des circonstances précises ».

3º Il convient en outre d'observer que la loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d'enquête prend déjà en considération la protection de certains lieux où s'exercent des activités professionnelles et se conforme de ce fait clairement à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

Une restriction particulière a, en effet, été introduite à l'article 56bis, alinéas 3 et 4, du Code d'instruction criminelle lorsqu'une observation effectuée à l'aide de moyens techniques, une infiltration ou un contrôle visuel discret porte sur des locaux utilisés à des fins professionnelles ou sur la résidence d'un avocat ou d'un médecin qui jouissent de la protection du secret professionnel, et ce par analogie avec la protection offerte à l'article 90octies du Code d'instruction criminelle. Un tel contrôle visuel discret, une telle observation ou une infiltration, ne peut être autorisé que par le juge d'instruction et uniquement si l'avocat ou le médecin est soupçonné d'avoir commis une des infractions visées à l'article 90ter, §§ 2, 3 et 4, du Code d'instruction criminelle ou une infraction dans le cadre d'une organisation criminelle (article 324bis du Code pénal) ou si des faits précis laissent présumer que des tiers soupçonnés d'avoir commis une de ces infractions utilisent ces locaux ou cette résidence.

Cette mesure ne peut être exécutée que si le bâtonnier ou le représentant de l'ordre provincial des médecins en est averti.

4º Dans son arrêt circonstancié du 21 décembre 2004, particulièrement étayé sur le plan juridique, la Cour d'arbitrage n'a, à aucun moment, étendu la protection du « domicile » aux lieux où s'exerce une activité professionnelle ou commerciale.

5º Enfin, il ne faut par perdre de vue que cette notion de « domicile » n'est pas une notion figée. Au contraire, elle est évolutive car il faudra de manière constante s'en remettre à la jurisprudence de la Cour de cassation qui, elle-même, évoluera par rapport à celle de la Cour européenne des droits de l'homme.

À cet égard, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 19 février 2002 que « le droit reconnu par l'article 8, alinéa 1^er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales comprend aussi les espaces professionnels pour autant que les activités qui y sont développées revêtent un caractère privé ou qu'une correspondance confidentielle y soit conservée, que ce n'est qu'à cette condition que ces espaces professionnels sont également protégés par l'article 15 de la Constitution ».

La notion de domicile au sens du présent projet de loi évoluera donc en fonction de cette interprétation jurisprudentielle mais aussi en fonction des développements de cette jurisprudence sur le plan européen.

Certains députés se sont notamment interrogés sur la possibilité de mettre en œuvre une méthode particulière de recherche dans des locaux utilisés par des journalistes, par des syndicats ou des partis politiques.

Cette possibilité, au regard de la jurisprudence qui vient d'être citée, existe mais nécessitera l'intervention d'un juge d'instruction dès lors que ces locaux contiennent de la correspondance confidentielle.

Pour être clair: cette distinction opérée dans le projet vise uniquement à permettre au procureur du Roi de mettre en œuvre des méthodes particulières de recherche dans des hangars comme il en existe au port d'Anvers ou sur des containers déposés dans ce port qui abritent trop souvent des drogues dures en provenance d'Amérique latine par exemple. Il s'agit aussi de boxes de garages complètement isolés où l'on peut parfois trouver des caches d'armes ...

Les textes ont été rédigés de telle façon qu'il ne pourra y avoir aucun doute sur la nature du lieu avant de procéder à la mise en œuvre de la méthode particulière de recherche. Le procureur du Roi devra être extrêmement prudent s'il veut éviter par la suite une annulation de la procédure ! Il sera obligé par d'autres modes d'investigation de s'assurer que le hangar ou le garage isolé ne constitue manifestement pas un domicile au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et de la Cour de cassation. Le moindre doute le contraindra à saisir un juge d'instruction ...

Par ailleurs, au vu de l'évolution de la jurisprudence européenne, il n'est pas souhaitable, selon la ministre, de figer cette définition du domicile qui est encore susceptible de futurs développements. La ministre fait ici un parallélisme avec la notion de « bonnes mœurs » que le législateur n'a jamais voulu définir eu égard à l'évolution de la société.

3. Concernant le créneau horaire

L'article 1^er, alinéa 1^er, de la loi du 7 juin 1969 fixant le temps pendant lequel il ne peut être procédé à des perquisitions ou visites domiciliaires prévoit qu'aucune perquisition ni visite domiciliaire ne peut être faite dans un lieu non ouvert au public avant cinq heures du matin et après neuf heures du soir.

L'article 1^er, alinéa 2, de la même loi prévoit que lorsqu'une disposition légale particulière autorise la perquisition ou la visite domiciliaire pendant la nuit, l'interdiction de principe d'effectuer une perquisition ou une visite domiciliaire dans un lieu non ouvert au public avant cinq heures du matin et après neuf heures du soir, ne s'applique pas.

Au regard de l'arrêt rendu par la Cour d'arbitrage, un contrôle visuel discret doit être considéré comme une « perquisition ou une visite domiciliaire dans un lieu non ouvert au public », au sens de la loi du 7 juin 1969 précitée. Dans la mesure où la recherche est inhérente à « l'information » et que cette dernière comprend « l'ensemble des actes destinés à rechercher les infractions, leurs auteurs et les preuves, et à rassembler les éléments utiles à l'exercice de l'action publique » (article 28bis, § 1^er, du Code d'instruction criminelle), un contrôle visuel discret est un acte de recherche.

L'article 89ter du Code d'instruction criminelle ne prévoyait pas de disposition légale particulière autorisant le contrôle visuel discret pendant la nuit. Contrairement à l'écoute directe, l'exposé des motifs et les travaux parlementaires de la loi du 6 janvier 2003 ne précisent pas si le souhait du législateur était bien d'autoriser le contrôle visuel discret pendant la nuit également.

On peut en déduire qu'un contrôle visuel discret ne peut pas être réalisé pendant la nuit (entre neuf heures du soir et cinq heures du matin). Par contre, à l'instar d'une visite domiciliaire, un contrôle visuel discret entamé avant neuf heures du soir peut être poursuivi après cette heure.

La pratique montre qu'il est souvent impossible, pour des nécessités opérationnelles, de faire autrement que d'exécuter le contrôle visuel discret après neuf heures du soir ou avant cinq heures du matin si on souhaite pouvoir le faire en toute discrétion, à l'insu du propriétaire, de l'ayant droit ou de l'occupant, tout en préservant également la sécurité des policiers chargés d'exécuter cette mesure.

Il est clair que certains lieux sont particulièrement dangereux et qu'il est parfois très difficile d'intervenir pour les agents en charge de ces méthodes.

La Ligue des droits de l'homme estime que l'on crée ainsi une discrimination entre « le suspect qui fait l'objet d'une perquisition classique et celui qui fait l'objet d'un contrôle visuel ». Ceci n'est absolument pas le cas car il s'agit de deux modes d'investigation différents poursuivant des finalités différentes. A cela s'ajoute que le contrôle visuel discret se fera toujours à l'insu du propriétaire, de l'ayant droit ou de l'occupant alors que tel n'est évidemment pas le cas d'une perquisition.

4. L'utilisation des méthodes particulières de recherche dans le cadre de l'exécution de la peine

La ministre estime que la Ligue des droits de l'homme se trompe lorsqu'elle déclare que la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche pour la recherche de condamnés en fuite ne répond pas aux principes de subsidiarité et de proportionnalité. Elle pense qu'une fois de plus, la Ligue a fait une lecture très parcellaire de l'exposé des motifs qui répond clairement à cette observation.

Il va de soi que la mise en œuvre de méthodes particulières de recherche dans le cadre de l'exécution de la peine — ce qui peut malgré tout être considéré également comme une « finalité judiciaire » — est également soumise aux exigences spécifiques de proportionnalité et de subsidiarité liées à l'observation et à l'infiltration. Ces exigences doivent être confrontées à l'infraction pour laquelle une condamnation a été prononcée.

À titre d'exemple, une observation effectuée à l'aide de moyens techniques ne sera possible que si la condamnation porte sur des infractions pouvant donner lieu à un emprisonnement correctionnel principal d'un an ou à une peine plus lourde.

Dans la mesure où une méthode particulière de recherche ne peut être autorisée que par le juge d'instruction, elle ne pourra évidemment pas être appliquée dans le cadre de l'exécution de la peine.

En vertu de l'article 55 du Code d'instruction criminelle, le rôle du juge d'instruction se limite en effet à rechercher les « auteurs d'infractions »; au moment de l'exécution de la peine, le juge d'instruction est déjà déchargé de l'instruction.

En revanche, le droit et le devoir d'information du procureur du Roi ont un caractère permanent (article 28quater, § 3, du Code d'instruction criminelle).

Ainsi, les méthodes particulières de recherche de l'observation effectuée à l'aide de moyens techniques afin d'avoir une vue dans une habitation (article 56bis, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle) et de l'observation ou de l'infiltration qui portent sur des locaux utilisés à des fins professionnelles ou la résidence d'un avocat ou d'un médecin (article 56bis, alinéa 3, du Code d'instruction criminelle) ne peuvent être appliquées dans ce cas.

Si les méthodes particulières de recherche de l'observation, de l'infiltration et du recours aux indicateurs sont mises en œuvre dans le cadre de l'exécution de la peine, toutes les conditions de forme et de procédure applicables à ces méthodes doivent évidemment être respectées.

À titre d'information, la ministre précise encore que l'article 19 du Traité du 8 juin 2004 entre le Royaume de Belgique, le Royaume des Pays-Bas et le Grand-Duché de Luxembourg en matière d'intervention policière transfrontalière dispose que, pour l'exécution de l'observation transfrontalière, les dispositions de l'article 40 de la Convention d'application de l'Accord de Schengen sont applicables, étant entendu que l'observation qui est menée conformément aux dispositions de l'article 40, paragraphe 1^er de la Convention d'application de l'Accord de Schengen peut, dans le respect du droit national, être étendue aux personnes qui se sont soustraites à une peine privative de liberté découlant d'un fait punissable pouvant donner lieu à une extradition, ou aux personnes pouvant mener à la découverte des personnes précitées.

Un amendement a été déposé à la Chambre pour confirmer dans le dispositif en projet que les méthodes particulières de recherche ne pourront être mises en œuvre à l'égard d'une personne condamnée à une peine d'emprisonnement ou à une mesure privative de liberté qui s'est soustraite à l'exécution de cette peine ou de cette mesure que dans les mêmes conditions que celles qui existent déjà pour la mise en œuvre de ces méthodes dans le cadre d'une information.

5. Des appareils utilisés pour la prise des photographies

La Ligue des droits de l'homme et certains députés estiment inacceptable qu'un appareil utilisé pour la prise de photographies soit exclu des moyens techniques qui peuvent être utilisés dans le cadre d'une observation.

À suivre ce raisonnement, il serait donc inacceptable qu'un policier puisse faire une photo d'un suspect dans la rue alors que cette même personne est aujourd'hui filmée dans d'autres lieux via des caméras installées sur la voie publique ou dans le métro ou à un guichet bancaire !

La ministre pense que, d'une manière générale, il faut rester attentif à ce problème mais le raisonnement ne peut aboutir à limiter l'accès des policiers à des moyens techniques essentiels à l'accomplissement de leurs missions légales.

Certains commentateurs de la loi de 2003 ont reconnu que la notion de « moyen technique » avait reçu une acception particulièrement large avec comme conséquence que le recours à des instruments très usuels tombait dorénavant dans le champ d'application de la loi sur les méthodes particulières de recherche. Ils visaient en particulier l'appareil photo et considéraient que soumettre ce type d'instrument au régime juridique restrictif introduit par la loi du 6 janvier 2003 paraissait « dès lors incongru et contre-productif » (M. De Rue et Ch. De Valkeneer, « Les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d'enquête », Les dossiers du Journal des Tribunaux nº 44, p. 77-78).

Enfin, ce n'est pas parce que l'on exclut l'appareil permettant la prise de photographies des moyens techniques visés à l'article 47sexies, § 1^er, du Code d'instruction criminelle que les services de police pourront dorénavant faire des photos sans le moindre contrôle d'un magistrat et en dehors de tout cadre légal, comme semblent le dire certains.

La ministre tient à préciser que cela n'est pas exact. En effet, les services de police devront toujours agir dans le respect de leurs missions légales, ici en particulier leurs missions de police judiciaire, à savoir la recherche des infractions et des auteurs de celles-ci.

Conformément à l'article 29 du Code d'instruction criminelle ainsi qu'aux articles 15 et 40 de la loi sur la fonction de police, les services de police devront toujours porter à la connaissance du magistrat les premiers devoirs accomplis dans le cadre de la direction de l'enquête afin que celui-ci contrôle la manière dont ces devoirs ont été accomplis.

Si, dans le cadre d'une observation simple, il apparaît que l'on doit procéder à une observation systématique de plus de 5 jours et que des photos sont prises dans le cadre de cette observation, il est clair que l'on met alors en œuvre une méthode particulière de recherche qui sera soumise au contrôle instauré par le projet de loi. Les photos ainsi prises seront versées au dossier répressif.

À cette exclusion, il convient toutefois de prévoir immédiatement une exception importante, à savoir l'observation effectuée à l'aide de moyens techniques afin d'avoir une vue dans un domicile.

En raison de son degré de violation de la vie privée, cette observation ne peut pour l'instant être ordonnée que par le juge d'instruction et cette méthode ne peut être appliquée que s'il existe des indices sérieux que les infractions constituent ou constitueraient un délit vise à l'article 90ter, §§ 2 à 4, du Code d'instruction criminelle ou sont commis ou seraient commis dans le cadre d'une organisation criminelle définie à l'article 324bis du Code pénal.

C'est en raison de l'importance de l'atteinte à la vie privée, liée à l'observation technique avec vue dans un domicile que la protection procédurale accordée par l'article 56bis, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle, doit également être appliquée intégralement dans le cadre de la prise d'une ou de plusieurs photos donnant vue dans une habitation. Les conditions énoncées dans cet article doivent dès lors être remplies dans ce cas. La mesure ne pourra être autorisée que par le juge d'instruction.

6. La commission d'infractions par des indicateurs

Le choix des infractions visées à l'article 47decies, § 7, en projet, du Code d'instruction criminelle est dicté par la pratique, sur la proposition des services de police et des autorités judiciaires. La pratique montre, en effet, que dans certaines enquêtes importantes et sensibles en matière de terrorisme et de crime organisé, le procureur du Roi est souvent confronté à la question de savoir si un indicateur qui collecte déjà des informations sur un milieu criminel ou un groupe d'auteurs déterminés, peut également être autorisé, sous certaines conditions bien définies, à participer aux actes criminels commis dans ce milieu ou ce groupe d'auteurs.

Ce sont ces cas pratiques, qui d'ailleurs concernent généralement les phénomènes criminels auxquels il faut s'attaquer en priorité (mentionnés dans la Note-cadre de sécurité intégrale du 30 mars 2004), qui ont été traduits en qualifications pénales correspondantes sur la base de la liste énumérée à l'article 90ter du Code d'instruction criminelle.

Le choix des infractions énumérées à l'article 90ter n'est donc pas arbitraire. Des possibilités d'investigation exceptionnelles demandent des circonstances exceptionnelles. L'infraction à propos de laquelle l'indicateur fournit des informations et des données n'est donc pas n'importe quelle infraction; elle fait partie des infractions les plus graves, à savoir les infractions terroristes (articles 137 à 141 du Code pénal), les infractions du droit international humanitaire (génocide, crime de Droit de l'humanité) et des infractions graves commises dans le cadre d'une organisation criminelle. Il s'agit plus particulièrement de la prise d'otages, du commerce international illicite d'armes, du trafic de drogue, de l'enlèvement et du recel de mineurs, ou encore des vols qualifiés commis à l'aide de violences ou de menaces comme les attaques de fourgonnettes, et également du trafic et de la traite des êtres humains.

Contrairement à l'infiltrant-fonctionnaire de police et à l'expert civil, l'indicateur autorisé à commettre des infractions ne peut bénéficier d'une cause d'excuse absolutoire.

Comme cela a déjà été dit abondamment dans l'exposé des motifs, le gouvernement veut absolument éviter que cet indicateur endosse progressivement le rôle d'un infiltrant civil. Une des principales différences — l'exposé des motifs en relève six — est bien évidemment le fait de pouvoir recourir ou non à une cause d'excuse absolutoire.

L'infiltrant, visé à l'article 47octies, § 1^er, du Code d'instruction criminelle, est un fonctionnaire de police et donc un représentant de l'autorité publique. Il est logique qu'il puisse s'appuyer sur une cause d'excuse absolutoire. L'expert civil est un expert qui n'a aucun lien avec le milieu criminel et qui prête son assistance ponctuellement à la demande d'un infiltrant-fonctionnaire de police. Que cette personne puisse, elle aussi, bénéficier de la même cause d'excuse absolutoire est logique.

Il en va tout autrement pour l'indicateur qui a des liens avec le milieu criminel et qui n'offre pas du tout les mêmes garanties que l'infiltrant-fonctionnaire de police et l'expert civil. C'est la raison pour laquelle il est tenu dans un carcan juridique très étroit dans le cadre duquel six conditions juridiques strictes doivent être remplies (article 13 du projet de loi) avant qu'il puisse commettre des infractions déterminées.

C'est également la raison pour laquelle il ne peut bénéficier d'une cause d'excuse absolutoire.

7. Le contrôle judiciaire par la chambre des mises en accusation

Dans son arrêt du 21 décembre 2004, la Cour d'arbitrage a amplement comparé le « dossier confidentiel » avec les exigences de la CEDH et avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, en renvoyant notamment aux arrêts Edwards et Lewis contre le Royaume-Uni des 22 juillet 2003 et 27 octobre 2004, lesquels sont également cités par le Conseil d'État dans son avis. Le raisonnement de la Cour d'arbitrage, peut être suivi pleinement.

Deux passages de l'arrêt de la Cour d'arbitrage sont particulièrement importants pour comprendre les dispositions proposées dans le projet de loi.

Premièrement, la Cour d'arbitrage dit que les droits de la défense et le droit à un procès équitable sont fondamentaux dans un État de droit.

Le principe de l'égalité des armes entre l'accusation et la défense, ainsi que le caractère contradictoire du procès, y compris en ce qui concerne la procédure, constituent des aspects fondamentaux du droit à un procès équitable.

Le droit à un procès pénal contradictoire implique, pour l'accusation comme pour la défense, la faculté de prendre connaissance des observations ou des éléments de preuve produits par l'autre partie, ainsi que de les discuter. Il en découle également l'obligation pour l'autorité de poursuite de communiquer en principe à la défense tous les éléments de preuve.

Toutefois, le droit de prendre connaissance de tous les éléments de preuve de la partie poursuivante n'est pas absolu. Dans certains procès pénaux, il peut y avoir des intérêts divergents, tels que la sécurité nationale, la nécessité de protéger les témoins ou de garder le secret sur des méthodes d'enquête, qui doivent être mis en balance avec les droits du prévenu. Dans certains cas, il peut être nécessaire de ne pas divulguer certains éléments de preuve à cette partie en vue de préserver les droits fondamentaux d'une autre personne ou de garantir un intérêt général important.

L'objectif d'assurer la protection de l'intégrité physique des personnes participant aux méthodes particulières de recherche est légitime et revêt une importance telle qu'il se justifie que leur anonymat vis-à-vis des parties au procès et du public soit absolument garanti. La nécessité de garantir l'efficacité des méthodes mises en œuvre pour l'avenir en occultant certaines techniques peut aussi justifier qu'elles aient un caractère confidentiel.

Deuxièmement, la Cour dit que le dossier confidentiel concernant les indicateurs n'a pas la même portée ni le même contenu que le dossier confidentiel relatif à la mise en œuvre d'une observation ou d'une infiltration. Il ne contient en principe pas de preuves qui seront utilisées dans un procès ultérieur. Celles-ci doivent en effet faire l'objet du procès-verbal visé à l'article 47decies, § 6, alinéa 4, du Code d'instruction criminelle. Par contre, le dossier confidentiel est essentiel en vue de sauvegarder l'anonymat et donc la sécurité des indicateurs.

Comme l'a souligné le juge d'instruction Fransen lors de son audition à la Chambre, il est temps de démystifier le dossier confidentiel et son caractère secret. En effet, il n'est pas exact de croire que tout est dans le dossier confidentiel de sorte que les droits de la défense ne peuvent pas s'exercer correctement.

La ministre est du même avis que le juge Fransen. Elle pense que beaucoup d'avocats fantasment sur ce dossier confidentiel ! Ce dossier est l'exception et ne contient aucun élément de preuve qui ne soit porté à la connaissance des parties !

Comme le font remarquer les autorités judiciaires, il est de l'intérêt même des poursuites qu'un maximum d'éléments soient versés dans le dossier répressif.

Ce dossier confidentiel comprend tout ce qui concerne l'identité des personnes impliquées dans la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche, c'est-à-dire les agents de police, les moyens techniques utilisés et la tactique à laquelle il a été recouru pour placer le dispositif technique dans un lieu.

Les noms des indicateurs seront également consignés dans ce dossier confidentiel.

Aujourd'hui, la loi donne toujours la priorité au dossier répressif, l'exception étant le dossier confidentiel. Celui-ci ne peut contenir que les éléments du dossier qui concernent les techniques utilisées, les personnes en charge de leur mise en œuvre et les sources à protéger.

Si l'on veut protéger les personnes qui se livrent à ces méthodes ainsi que les moyens technologiques utilisés, on n'a pas d'autre choix que de procéder de la sorte ...

Sur la base des observations de la Cour d'arbitrage, il est justifié que seuls les conseillers siégeant à la chambre des mises en accusation seront habilités à consulter le dossier confidentiel, que donc ni les parties ni leur défense ne pourront prendre connaissance de ce dossier. En outre, le contrôle judiciaire se limite aux dossiers confidentiels relatifs aux méthodes particulières de recherche de l'observation et de l'infiltration.

D'ailleurs, force est de constater que le projet de loi prévoit d'importantes garanties procédurales qui doivent assurer le droit à un procès équitable lors de l'examen devant la chambre des mises en accusation sur la base de l'article 235ter, en projet, du Code d'instruction criminelle (article 22 du projet de loi):

— la défense a le droit de consulter le dossier répressif;

— la défense doit être entendue;

— la défense peut faire valoir ses arguments et déposer des conclusions écrites auprès de la chambre des mises en accusation afin de préciser ses questions et de faire connaître ses griefs;

— la chambre des mises en accusation entend obligatoirement le ministère public; il s'agira souvent du magistrat des méthodes particulières de recherche;

— la chambre des mises en accusation peut entendre le juge d'instruction;

— la chambre des mises en accusation peut entendre l'officier BTS;

— la chambre des mises en accusation peut même charger le juge d'instruction d'entendre les fonctionnaires de police chargés d'exécuter l'observation ou l'infiltration et l'expert civil sous le statut des témoins anonymes. Elle peut décider d'être présente à l'audition ou de déléguer un de ses membres à cet effet.

Pourquoi avoir choisi la chambre des mises en accusation ?

Dans son arrêt du 21 décembre 2004, la Cour d'arbitrage a tenu le raisonnement suivant:

« Les travaux préparatoires (de la loi du 6 janvier 2003) montrent que le législateur était conscient de la nécessité d'organiser un contrôle effectif de la légalité des méthodes particulières de recherche et qu'il a entendu confier ce contrôle aux juridictions d'instruction: « Toutefois, étant donné que l'application des méthodes particulières de recherche peut porter atteinte aux libertés et droits fondamentaux ainsi qu'à des principes fondamentaux de la procédure pénale, il est préférable de confier le contrôle spécifique de cette application à une autorité autre que celle qui exécute l'opération proprement dite (les services de police) ou qui en assume la responsabilité immédiate (le ministère public ou le juge d'instruction). Le projet de loi prévoit un certain nombre de possibilités. Tout d'abord, il opte pour l'attribution de cette compétence de contrôle aux juridictions d'instruction. [...] Le projet de loi ne prévoit aucune procédure spécifique: la chambre du conseil et la chambre des mises en accusation peuvent exercer leur tâche de contrôle et de surveillance à chaque fois qu'elles sont saisies d'une affaire dans le cadre de l'exercice de leurs compétences [...]. » Doc., Chambre, 2001-2002, nº 50-1688/001, 47-48).

Cette intention du législateur, conforme aux exigences découlant de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme en matière de procès équitable et de droits de la défense, est cependant imparfaitement traduite dans la loi. En effet, l'article 47undecies du Code d'instruction criminelle prévoit que le procureur du Roi qui a fait application, dans son enquête, de méthodes d'observation ou d'infiltration et qui souhaite engager des poursuites requiert le juge d'instruction et que celui-ci fait rapport à la chambre du conseil, mais qu'il n'est pas habilité à poser le moindre acte d'instruction d'office.

Le juge d'instruction ne peut faire mention du contenu du dossier confidentiel (article 56bis, alinéa 5). La chambre du conseil n'a pas d'accès direct au dossier confidentiel, et elle ne peut avoir un accès indirect à ce dossier, puisque le juge d'instruction ne peut l'utiliser.

Or, le dossier confidentiel peut contenir des pièces nécessaires pour contrôler la légalité de la mise en œuvre de l'observation ou de l'infiltration, permettant notamment de vérifier qu'aucune infraction non autorisée n'a été commise et que l'intéressé n'a pas fait l'objet d'une provocation policière ».

La Cour va ainsi arriver à la conclusion que ces méthodes particulières de recherche sont entachées d'inconstitutionnalité uniquement en ce que la loi ne prévoit pas que leur mise en œuvre est contrôlée par un juge indépendant et impartial.

Elle poursuivra en déclarant: « La Cour n'étant pas compétente pour effectuer elle-même la désignation du juge compétent, elle ne peut qu'annuler les dispositions attaquées. Mais celles-ci pourront être intégralement reprises, tant en ce qui concerne les méthodes qu'elles organisent qu'en ce qui concerne la confidentialité qui les entoure, pour autant que le législateur leur ajoute la désignation du juge, offrant toutes les garanties d'impartialité, auquel sera confié le contrôle de légalité. »

La Cour d'arbitrage n'a donc pas remis en question le fait que le contrôle des méthodes particulières de recherche soit confié à une juridiction d'instruction, sa critique s'adressant principalement à la portée réelle du contrôle exercé par cette juridiction d'instruction.

Pour la Cour, une juridiction d'instruction doit donc être considérée comme un juge indépendant et impartial.

La Ligue des droits de l'homme se trompe dès lors lorsqu'elle affirme que seul un juge d'instruction serait le mieux placé pour accomplir ce contrôle et ce pour plusieurs raisons:

1º) Tout d'abord, ce juge est un juge d'instruction et non un juge « de l'instruction » qui vérifierait la légalité des moyens d'investigation mis en œuvre par le parquet. Par ce projet de loi, on ne veut pas remettre en question le rôle de ce juge qui doit continuer à instruire à charge et à décharge;

2º) Le juge d'instruction peut lui-même décider de la mise en œuvre de méthodes particulières de recherche et ainsi diriger l'enquête. Or, dans ce cas de figure, le juge d'instruction serait à la fois celui qui a ordonné la mise en œuvre de la méthode et celui qui en contrôle la légalité. Au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, ceci serait difficilement défendable.

3º) Au regard de l'article 235bis du Code d'instruction criminelle, la chambre des mises en accusation est devenue le juge naturel du contrôle de légalité des instructions et des informations depuis la première réforme Franchimont et dispose dès lors déjà d'une expérience dans le contrôle de la régularité des procédures.

4º) La chambre des mises en accusation sera amenée à se spécialiser dans le contrôle des méthodes particulières de recherche puisque le dossier confidentiel sera confié à son président ce qui nécessitera, pour cette chambre, de prendre toutes les mesures de précaution nécessaires pour garantir cette confidentialité, l'accès au dossier étant strictement réservé aux trois magistrats de la Chambre.

Tout comme les juges d'instruction et les magistrats du parquet spécialisés dans la mise en œuvre des méthodes particulières, les trois magistrats de la chambre des mises en accusation devront nécessairement se spécialiser en ce domaine et recevront à cet effet une formation dispensée par le Conseil supérieur de la Justice.

La ministre estime donc qu'en confiant le contrôle des méthodes particulières de recherche à la chambre des mises en accusation, on maintient le rôle de cette juridiction par rapport au contrôle général qu'elle exerce déjà pour l'ensemble des instructions et des informations. Il nous apparaît également important que ce contrôle soit confié à une chambre à 3 juges appartenant au siège de la cour d'appel et revêtant la qualité de magistrats indépendants et impartiaux.

Ce contrôle s'exercera tant pendant l'instruction ou l'information qu'à la clôture de celles-ci. Un contrôle de la chambre des mises en accusation pourra même être sollicité par le juge du fond. On a donc voulu un contrôle étendu aux différents stades de la procédure alors que certains s'interrogent sur le bien-fondé de ce contrôle obligatoire.

Ainsi, le professeur Damien Vandermeersch a-t-il déclaré, dans une interview accordée le week-end passé à la Libre Belgique, « Pourquoi avoir institué un contrôle obligatoire ? Pourquoi, si personne ne se pose de question ou n'a à se plaindre de la procédure ? J'aurais préféré que l'on ouvre un accès à la chambre des mises en accusation en cas de problème. »

La ministre répond très clairement que l'on a voulu répondre aux exigences de l'arrêt de la Cour d'arbitrage et donc instaurer un contrôle juridictionnel aussi étendu que possible sur les méthodes particulières de recherche en recourant à des magistrats indépendants et impartiaux siégeant dans une juridiction qui a déjà aujourd'hui vocation à contrôler la légalité et la régularité des instructions et des informations.

Afin de renforcer le contrôle de la chambre des mises en accusation, des amendements ont été déposés d'une part pour prolonger le délai de contrôle à 30 jours au lieu de 15 jours — sauf lorsqu'il y a des détenus, auquel cas le délai est de 8 jours — et d'autre part, afin de lui assurer une connaissance des différents dossiers pour lesquels des méthodes particulières sont mises en œuvre, le projet de loi instaure une obligation d'information dans le chef des procureurs du Roi.

Le gouvernement estime donc souhaitable que dorénavant, ces méthodes particulières de recherche soient mieux encadrées et qu'elles soient entourées d'un contrôle effectif et efficace aux différents stades de la procédure. C'est en cela que le projet peut assurer un juste équilibre entre d'une part les intérêts supérieurs de l'État et d'autre part les droits et libertés des citoyens.

III. DISCUSSION GÉNÉRALE

M. Hugo Vandenberghe note qu'objectivement, il y a de toute façon quelque chose d'angoissant dans le fait que l'on soit obligé de prendre de telles mesures pour pouvoir préserver la sécurité.

Évidemment, le projet à l'examen soulève de nombreuses questions au sujet de l'État de droit.

M. Mahoux relève que la ministre a commencé son exposé introductif par le rappel de deux principes fondamentaux dans une démocratie.

Il s'agit, d'une part, par rapport aux menaces que constituent le terrorisme et la criminalité organisée, de mettre à la disposition de l'autorité les moyens nécessaires pour assurer la sécurité.

D'autre part, il faut protéger la vie privée et garantir que les méthodes en question ne seront jamais utilisées qu'en fonction des objectifs poursuivis.

On a longuement discuté, au cours des dernières années, de la possibilité d'utilisation abusive des méthodes particulières de recherche, par exemple en fonction d'une atteinte à l'exercice de droits fondamentaux(droit à l'exercice d'activités de nature politique, de nature associative, etc). Il ressortait de ces discussions qu'un élément important en la matière était le passage obligé par la magistrature assise, en l'occurrence par un juge d'instruction. Sur ce point, le projet innove, puisqu'il prévoit non plus un mais trois juges, et que le contrôle s'exercera par la chambre des mises en accusation.

On peut, à cet égard, s'interroger sur la manière dont s'exerce de façon régulière l'information de cette juridiction, une fois que la communication a été faite de la mise en œuvre de méthodes particulières de recherche.

En ce qui concerne le recours à ces méthodes pour une personne évadée, l'intervenant demande confirmation de ce qu'il n'est possible que si la condamnation prononcée à son égard résulte d'un délit pour lequel des méthodes particulières de recherche ont été appliquées.

Quant à l'usage de caméras, ce problème se pose de manière aiguë. Ce sujet fait actuellement l'objet d'une large discussion au sein de la commission de l'Intérieur du Sénat.

La ministre a rappelé à juste titre que, dans certaines communes, des caméras avaient été placées pour exercer un contrôle en matière de circulation routière.

L'intervenant trouve cette motivation assez légère au regard de la protection de la vie privée. L'utilisation d'un zoom, l'enregistrement des images, leur conservation, l'accès aux informations récoltées sont autant d'éléments non réglementés et qui posent problème.

L'intervenant a noté qu'une photographie occasionnelle, qui ne fixe pas une activité se déroulant à l'intérieur d'un domicile, ne constitue pas une méthode particulière de recherche, contrairement, par exemple, à une photo, même unique, mais représentant une personne qui se meut à l'intérieur de son domicile.

La ministre rappelle qu'une utilisation systématique de l'appareil photo devant un domicile, ou le fait de filmer, sont des méthodes particulières de recherche.

L'intervenant précédent conclut qu'il faudra examiner dans cette optique la législation sur l'usage des caméras.

Il aimerait également savoir quelles sont les conséquences exactes du non-respect de la réglementation en vigueur.

La ministre répond que le fait de filmer pour des motifs de sécurité routière fait l'objet d'une réglementation spécifique. En dehors de cette hypothèse, si l'on filme sans respecter les règles en matière de méthodes particulières de recherche, la sanction pourrait être la nullité.

Le précédent intervenant poursuit en évoquant le problème de la protection des sources, dont il souligne l'importance.

Lors de l'adoption de la législation en la matière, on a défini de manière assez large les catégories de personnes pouvant bénéficier de cette protection. On n'a pas voulu aborder le problème en définissant la notion de journaliste. Le but était de garantir une protection des sources maximale à une série de personnes.

La question se pose de savoir si cette législation n'est pas remise en question par le projet à l'examen. Celui-ci vise explicitement les avocats et les médecins. Le fait d'y ajouter les personnes protégées par la loi sur la protection des sources offrirait une garantie et répondrait aux inquiétudes qui subsistent à ce sujet.

La ministre rappelle qu'elle a soutenu le texte sur la protection des sources durant tout son parcours parlementaire. Cette loi du 7 avril 2005 prévoit, en son article 5:

« Les mesures d'information ou d'instruction, telles que les fouilles, les perquisitions, les saisies, les écoutes téléphoniques et enregistrements ne peuvent concerner des données relatives aux sources d'information des personnes visées à l'article 2 que si ces données sont susceptibles de prévenir la commission des infractions visées à l'article 4, et dans le respect des conditions qui y sont définies. »

Chez un journaliste, ou dans une rédaction, une perquisition ne peut être réalisée que moyennant un mandat de perquisition. Il en va de même d'un local où l'on détient des documents provenant d'une source, ou d'un local où l'on a une activité privée.

L'article 5 précité est très clair: les mesures en question ne peuvent pas concerner les données relatives aux sources d'information, sauf si ces données sont susceptibles de prévenir la commission des infractions visées.

Ce texte essentiel n'est en rien modifié par le projet à l'examen.

M. Willems considère que le fait que l'on veuille couler dans un cadre législatif des méthodes qui sont en usage depuis des années est une chose positive.

Il souligne à cet égard que la recherche proactive présente un intérêt croissant en raison de la menace terroriste qui existe actuellement.

L'intervenant déplore néanmoins le fait que l'on ne peut consacrer que peu de temps à l'élaboration d'un cadre légal cohérent pour les méthodes particulières de recherche. Il est évident que l'on doit tenir compte de l'arrêt de la Cour d'arbitrage, mais rien n'empêche que l'on ait une discussion approfondie sur les nouvelles compétences du juge d'instruction en matière de lutte contre le terrorisme. Pareille discussion n'a effectivement rien à voir avec l'arrêt de la Cour d'arbitrage.

L'intervenant estime en outre qu'il est difficile de se faire une idée globale des missions du juge d'instruction et du rôle du parquet et de la police. Il ne peut s'empêcher de penser qu'il y a un glissement de compétences qui se traduit par une plus grande autonomie de la police. Il importe selon lui, notamment pour qu'elles puissent être exercées de manière adéquate sur le terrain, que les compétences de chacun soient définies clairement, naturellement et de manière cohérente. Il importe à son avis, dans le cadre de la protection de la vie privée, que le rôle du juge d'instruction soit souligné à suffisance.

Le point suivant concerne les garanties en matière de proportionnalité. Il y a un risque réel de voir appliquer à la petite criminalité des mesures de lutte contre le terrorisme qui sont particulièrement agressives pour la vie privée.

La ministre indique qu'à partir de la mi-janvier, la Chambre entamera l'examen du projet contenant le nouveau Code de procédure pénale.

Elle constate qu'au cours des dernières années, chaque fois qu'une sensibilité particulière s'est manifestée dans la société par rapport à tel ou tel événement, le législateur a eu tendance à augmenter les peines applicables.

Par conséquent, l'écart entre les peines sanctionnant les atteintes à l'intégrité physique ou les actes mettant gravement en cause l'ordre social, et celles qui sanctionnent des faits, certes importants, mais moins graves, a eu tendance à se réduire.

Cela suscite des difficultés lorsqu'il s'agit de définir le champ d'application de législations comme le texte en projet, en fonction de la hauteur des peines applicables aux faits considérés.

L'échelle des peines mériterait donc d'être revue, mais il s'agit là d'un travail de longue haleine, qui devrait être confié au Service de la politique criminelle, assisté par les universités.

La ministre signale que, pour 2004, le nombre de contrôles visuels discrets était de 36.

Elle s'accorde avec l'observation formulée par M. Willems, mais souligne qu'on ne peut rien faire d'autre sur la base des instruments dont on dispose à l'heure actuelle.

M. Dubié souligne l'importance de la matière en discussion. Il estime dès lors que la présente commission devrait, elle aussi, pouvoir procéder à des auditions.

Sur le fond, l'intervenant constate que chacun s'accorde sur la nécessité de lutter contre le terrorisme. Comme la ministre l'a souligné, il importe de trouver un équilibre entre l'efficacité de cette lutte et le respect des droits et libertés fondamentaux reconnus aux citoyens dans un État démocratique comme le nôtre.

L'intervenant estime que cet équilibre n'est pas respecté dans le projet de loi à l'examen.

Il rappelle que la Cour d'arbitrage a annulé une partie de la législation précédemment adoptée en matière de méthodes particulières de recherche. Si une série d'amendements rejetés à l'époque avaient été adoptés, peut-être le sort de ce texte eût-il été différent.

L'intervenant constate qu'un certain nombre de personnes et d'associations partagent son inquiétude en ce qui concerne le projet à l'examen: les associations de défense des droits de l'homme, des avocats, certains juges d'instruction, l'AGJPB, ...

L'orateur renvoie aux observations formulées par M. Damien Vandermeersch, dont la compétence en matière de terrorisme n'est pas contestée, et que l'intervenant souhaiterait voir entendre par la Commission.

Dans Le Soir des 3 et 4 décembre, sous le titre « Le projet Onkelinx met en péril nos libertés », il déclarait: « La dernière version met davantage encore en péril les libertés et droits fondamentaux. Un juge, un journaliste, un homme politique, un syndicaliste ou n'importe quel autre citoyen pourra faire l'objet d'une information policière avec prise de photos, sans même qu'un magistrat en soit informé. On n'exige même pas de motif valable. »

Sans mettre en cause la bonne foi de la ministre, l'intervenant pense cependant que le projet témoigne d'une certaine naïveté. C'est pourquoi il annonce le dépôt d'une série d'amendements.

La ministre fait observer que, sur certains points, M. Vandermeersch propose un contrôle moins étendu que celui prévu dans le projet de loi. Sur d'autres points, il trouve par contre que le projet ne va pas assez loin.

En outre, d'autres juges d'instruction en matière de terrorisme, eux aussi très compétents, soutiennent le projet.

M. Dubié réplique qu'il n'a jamais prétendu que l'ensemble du projet de loi était à rejeter. La question n'est pas de savoir s'il faut se défendre contre le terrorisme, mais comment. Ce que veulent les terroristes, c'est détruire le fondement de notre société démocratique, qui est le respect des libertés fondamentales. Il faut éviter de leur donner raison.

Mme Nyssens déclare que, pour mener un débat sur une matière aussi sensible, chacun peut déplorer que le Sénat dispose d'aussi peu de temps. La ministre a, à juste titre, souligné qu'elle avait pris le temps nécessaire pour rechercher, avec les policiers et les magistrats, le meilleur équilibre possible. Toutefois, il est clair qu'un débat de société ne prend sa pleine dimension qu'après que le projet de loi concerné a été adopté par une assemblée.

Il est donc logique que certaines associations se manifestent maintenant.

Il est vrai que le débat n'est pas neuf, mais on se retrouve dans la même situation que lors du vote de la précédente législation. Il faut éviter d'aboutir à une nouvelle annulation par la Cour d'arbitrage.

Comme d'autres orateurs, l'intervenante est attentive à la recherche d'un certain équilibre entre l'efficacité de la lutte contre le terrorisme et le respect des droits fondamentaux, au respect des principes de proportionnalité, de subsidiarité et du contradictoire, et à l'exercice d'un contrôle.

L'un des points qui soulèvent une difficulté est celui du contrôle visuel discret.

À cet égard, l'intervenante continue à s'interroger sur la raison pour laquelle on ne fait pas intervenir le juge d'instruction, alors que l'on prévoit des juges d'instruction spécialisés, et que l'on vient par ailleurs de réaffirmer, dans le cadre du texte « Franchimont », que l'on tient à la figure du juge d'instruction.

Mme Defraigne se rallie à la remarque de Mme Nyssens. Il est en effet paradoxal de prévoir la mise en place d'un juge d'instruction disposant de compétences spécifiques en matière de terrorisme, volonté louable du projet, mais de s'en passer dans toute une série d'hypothèses.

Par ailleurs, en ce qui concerne l'article 46quinquies proposé (article 6 du projet), ne serait-il pas plus prudent, afin d'éviter tout risque de nullité, de prévoir le recours au juge d'instruction pour autoriser les services de police à pénétrer dans un lieu privé, plutôt que prévoir l'autorisation du procureur du Roi ?

En outre, en plaçant le recours aux méthodes particulières sous le contrôle systématique de la chambre des mises en accusation, le projet aboutit à un glissement au niveau des compétences de cette juridiction. Cette dernière est le juge naturel de l'instruction. Or, le projet en fait un juge de l'information.

De manière plus générale, l'intervenante se déclare sensible à la lutte contre le terrorisme et contre la grande criminalité, qui nécessite le recours à des méthodes adaptées. Toute la difficulté est liée au cheminement de l'information que les services de police doivent collecter. Afin d'être proactive et efficace, la police doit recourir à des techniques spéciales qui sont balisées et cadenassées dans le projet.

La ministre reconnaît que la question de savoir pourquoi on ne prévoit pas de manière systématique l'autorisation du juge d'instruction pour toutes les méthodes particulières est fondamentale.

Elle remarque que, pour de très nombreux actes d'instruction tels que les interceptions de courrier, les infiltrations, les observations, le monitoring des mouvements financiers, etc., le Code d'instruction criminelle n'exige pas l'autorisation du juge d'instruction. Le recours au juge d'instruction est l'exception. La nette différence qui existe au niveau des cadres illustre le fait que le recours au juge d'instruction est exceptionnel: il y a environ 100 juges d'instruction en Belgique par rapport à 2 800 membres du parquet. C'est la raison pour laquelle notre Code de procédure opère une distinction entre l'information et l'instruction.

On bascule du système de l'information vers celui de l'instruction lorsqu'il y a recours à des méthodes d'enquête tout à fait particulières telles que les écoutes téléphoniques, les perquisitions, etc. ou lorsque l'information débauche sur une intervention et que l'arrestation de ceratins suspects s'impose.

En d'autres termes, la Belgique ne connaît pas le système du juge de l'instruction, lequel est chargé de contrôler si l'instruction pratiquée par le parquet est correcte. Notre pays applique le système du juge d'instruction.

Le principe reste celui de l'information judiciaire, suivie éventuellement d'une instruction comme cela a été voulu lors de l'adoption du petit Franchimont. Si l'on veut systématiquement tout soumettre à l'autorisation du juge d'instruction, cela nécessite une adaptation fondamentale de notre procédure pénale.

En effet, sur la base des cadres actuels, il n'est pas possible de tout faire passer par les juges d'instruction, sous peine de les noyer de dossiers.

Le projet à l'examen respecte le principe selon lequel, dès qu'il y a recours à une méthode particulière qui peut être intrusive pour une personne, cela nécessite l'autorisation du juge d'instruction.

L'oratrice renvoie à ses interventions précédentes concernant la situation du hangar, car elle illustre parfaitement la problématique. Si une personne se trouve dans un hangar qui ne contient rien de privé, la question fondamentale est de savoir si le recours à des méthodes particulières dans un tel endroit est intrusif pour la vie privée de l'intéressé.

Pour ce qui concerne les journalistes, la loi du 7 avril 2005 sur la protection des sources s'applique complètement. Leur domicile, les rédactions, les lieux tiers: tout est protégé.

Le projet permet cependant, pour le contrôle visuel discret dans un lieu qui ne constitue manifestement pas un domicile ou une dépendance de celui-ci, de le faire en dehors du juge d'instruction. Cette solution permet de travailler le dossier dans le cadre d'une information judiciaire, sous le contrôle d'un magistrat du parquet. Une fois que des éléments suffisants ont été rassemblés, le dossier sera transmis à un juge d'instruction. L'idée n'est cependant pas d'essayer d'éviter le juge d'instruction.

Mme Nyssens peut suivre le raisonnement de la ministre pour des hangars ou des boxes de garage. Cependant, en droit, la notion de « lieu privé », qui est une notion générale, peut couvrir une réalité plus large. Cela pourrait viser une mosquée, ou un lieu professionnel de n'importe quelle profession.

La ministre répond que le lieu de culte tombe sous la protection du domicile car la confession est une affaire privée. Les méthodes particulières de recherche ne trouveront jamais à s'y appliquer sans un mandat du juge d'instruction.

Mme Nyssens pense que les exemples et explications donnés par la ministre sont rassurants. Le texte proposé n'en demeure pas moins général et il faudra chaque fois évaluer la situation concrète à l'aune des notions de « domicile » et de « lieu privé », en tenant compte de la jurisprudence. Une telle démarche n'est pas aisée.

La ministre fait remarquer que la notion de « domicile » est une notion évolutive, qui s'affine au fur et à mesure que les modes de vie changent. Chaque fois que des activités privées se déroulent en un lieu (recevoir une correspondance confidentielle, tenir des dossiers privés, exercice d'un culte, etc.), ce lieu jouit de la même protection que la protection du domicile.

Au niveau de la chambre des mises en accusation, Mme Nyssens s'interroge sur le contenu du dossier confidentiel. Lors des débats à la Chambre des représentants, il a été donné une définition beaucoup plus large des pièces figurant dans le dossier confidentiel que les éléments de tactique, de stratégie et d'identité des lieux auxquels la ministre s'est référée lors de son exposé introductif.

Ainsi, il ressort des discussions à la Chambre que l'autorisation d'observation du procureur du Roi, les décisions de modification ou d'extension, les prolongations, la décision du procureur du Roi quant aux infractions qui peuvent être commises, etc., se trouvent dans le dossier confidentiel. L'intervenante se réjouit si l'on veut limiter le dossier confidentiel aux trois points évoqués par la ministre dans son exposé introductif. Cependant, si telle est l'intention, ne serait-il pas préférable de définir de manière positive dans la loi le contenu du dossier confidentiel ?

L'oratrice demande si « l'autorisation d'observation » figure dans le dossier confidentiel.

La ministre répond que, pour ce qui concerne le contenu du dossier confidentiel, le projet ne change pas la loi du 6 janvier 2003. Le projet vise à organiser le contrôle du dossier confidentiel, sans en modifier le contenu.

Mme Nyssens demande si des précisions peuvent être fournies sur les indications qui sont données aux magistrats et à la police quant au contenu du dossier confidentiel.

La ministre renvoie sur ce point à l'extrait de l'arrêt de la Cour d'arbitrage du 21 décembre 2004, cité dans l'exposé des motifs, et qui décrit le contenu du dossier confidentiel (doc. Chambre, nº 51 2055/01, pp. 49 et 50). Si, lors du contrôle du dossier confidentiel, il apparaît que celui-ci contient des éléments qui ne sont pas énumérés dans la loi, ces éléments seront versés au dossier contradictoire.

En ce qui concerne le rôle de la chambre des mises en accusation, Mme Nyssens demande quelle est la sanction en droit lorsque la chambre des mises estime que la méthode n'est pas acceptable ou est irrégulière.

La ministre rappelle que le contrôle général qu'a la chambre des mises en accusation sur l'instruction n'est pas nouveau. Elle renvoie sur ce point à l'article 235bis du Code d'instruction criminelle. Le § 6 de cette disposition prévoit la nullité de l'acte lorsque la chambre des mises en accusation constate une irrégularité. L'article 235ter, § 5, proposé, du Code d'instruction criminelle (article 23 du projet) renvoie aux §§ 5 et 6 de l'article 235bis.

M. Hugo Vandenberghe fait remarquer que le § 6 dispose que la chambre des mises en accusation prononce la nullité, le cas échéant.

L'intervenant renvoie à la discussion qui a eu lieu dans le cadre de la proposition de loi contenant le Code de procédure pénale, et au cours de laquelle il a été décidé que les sanctions devaient être clairement définies dans le Code de procédure pénale. Il n'est pas concevable que la sanction de la nullité soit décidée en quelque sorte à la dérobée, sur la base de considérations d'opportunité, et qu'elle ne réponde donc pas au principe de légalité, lequel n'autorise pas qu'une sanction non automatique soit laissée à l'appréciation souveraine du juge, sans qu'aucune forme de débat contradictoire ne soit possible de surcroît.

L'intervenant pense que si l'on veut respecter le principe de légalité prévu à l'article 7 de la CEDH, il faut disposer d'un régime général des nullités en droit de la procédure pénale. Ce point de vue se heurte cependant à de fortes résistances.

La ministre estime que ce débat doit être mené lors de la deuxième lecture de la proposition de loi contenant le Code de procédure pénale. Elle est convaincue que les discussions à la Chambre sur la question des nullités seront aussi intenses qu'elles l'ont été au Sénat, lors de la première lecture (voir doc. Sénat nº 3-450). Le choix qui sera opéré par le Parlement vaudra pour l'ensemble de la procédure pénale, en ce compris les méthodes particulières de recherche.

Mme Nyssens demande ce que feront le procureur du Roi et les services de police si la chambre des mises en accusation prononce la nullité de l'acte. Quelle sera la suite du dossier ?

M. Delmulle précise que si, en application de l'article 235ter, la chambre des mises en accusation constate, lors d'un contrôle de légalité, que les méthodes particulières de recherche appliquées sont entachées d'une irrégularité, d'une cause de nullité ou d'une omission et purge par conséquent la procédure, le dossier, amputé des pièces écartées par la chambre des mises en accusation, est renvoyé au parquet. Le procureur du Roi devra le cas échéant adapter sa réquisition finale. Il se peut qu'initialement, il ait eu l'intention de demander le renvoi du dossier au tribunal correctionnel mais que, finalement, il décide de requérir le non-lieu. On enverra alors une nouvelle fois le dossier au juge d'instruction en le priant d'engager les modalités de règlement de procédure auprès de la chambre du conseil.

Si le même cas se produit lors d'une information, le procureur du Roi qui se voit renvoyer le dossier expurgé adaptera, le cas échéant, sa citation ou prendra la décision de classer le dossier sans suite.

La décision de la chambre des mises en accusation peut donc bel et bien avoir une incidence sur la décision ultérieure que prendra le procureur du Roi quant au sort qu'il réservera au dossier.

Mme Nyssens demande ensuite des précisions sur le champ d'application du projet à l'égard des journalistes. La ministre a déclaré que la loi du 7 avril 2005 sur la protection des sources journalistiques reste pleinement applicable. Comment articuler la loi du 7 avril 2005 avec celle sur les méthodes particulières de recherche ? Faut-il considérer la loi sur la protection des sources journalistiques comme une loi d'exception par rapport à la loi sur les méthodes particulières de recherche ou est-ce l'inverse ?

La ministre rappelle que les journalistes, comme tout autre citoyen, sont protégés au-delà de la protection de leurs sources. Pour ce qui concerne spécifiquement la protection des sources, l'article 5 de la loi du 7 avril 2005 précise que « les mesures d'information ou d'instruction telles que fouilles, perquisitions, saisies, écoutes téléphoniques et enregistrements ne peuvent concerner des données relatives aux sources d'information des personnes visées à l'article 2 que si ces données sont susceptibles de prévenir la commission des infractions visées à l'article 4, et dans le respect des conditions qui y sont définies. ».

Or, le contrôle visuel discret est une mesure d'information ou d'instruction. L'article 5 s'applique.

Mme Nyssens fait remarquer que, contrairement à ce que l'intitulé du projet laisse entendre, le texte à l'examen ne vise pas uniquement la lutte contre le terrorisme et la criminalité organisée. Les techniques proposées peuvent en effet s'appliquer à toute infraction, même de droit commun, pouvant donner lieu à une peine d'emprisonnement correctionnel d'un an ou à une peine plus lourde.

La ministre répond qu'en fonction des techniques d'investigation utilisées, il y a des références légales différentes. Pour chaque méthode, des conditions particulières précises sont prévues.

Mme Defraigne revient à la question de l'articulation du présent projet et de la loi sur la protection des sources journalistiques. Elle propose, à l'article 46quinquies, § 1^er, alinéa 2, troisième tiret, d'également viser la résidence d'un journaliste.

La disposition proposée précise que le « lieu privé » n'est manifestement pas la résidence d'un avocat ou d'un médecin. Pourquoi faire référence à ces deux professions, dont les titulaires sont déjà protégés par le secret professionnel, et ne pas renvoyer aux journalistes ? Comment la Cour d'arbitrage appréciera-t-elle la différence de traitement entre ces différentes professions ?

M. Mahoux pense que toute la protection des sources des journalistes n'est pas concernée par le projet de loi à l'examen. Tout ce qui a trait aux mesures qui viseraient à lever le secret des sources n'est pas mis à mal par le projet. La loi du 7 avril 2005 s'applique intégralement.

Par contre, qu'en est-il de toutes les mesures spéciales qui viseraient non pas à lever le secret des sources mais à simplement identifier l'activité du journaliste ? L'intervenant cite l'exemple de l'observation d'une rédaction, de l'observation du travail d'investigation d'un journaliste, etc. Ne faut-il pas une protection particulière des journalistes par rapport à ce type d'activités ? Force est de constater que l'article 56bis, proposé du Code d'instruction criminelle (article 16 du projet) prévoit un régime particulier pour les médecins et les avocats.

La ministre fait remarquer que, pour ce qui concerne les médecins et les avocats, le législateur a décidé, depuis longtemps, de leur octroyer une protection particulière. Elle renvoie par exemple à l'article 90octies relatif aux écoutes téléphoniques qui cite nommément les médecins et les avocats. Le projet de loi s'inscrit dans cette même logique, eu égard au type de secret professionnel dont ils sont détenteurs.

Pour les journalistes, elle rappelle que ceux-ci bénéficient de la protection de droit commun pour ce qui concerne les aspects privés. En plus, pour ce qui concerne leurs sources, ils bénéficient de la protection particulière prévue par la loi du 7 avril 2005.

Pour les autres professions, qui détiennent également une parcelle de secret professionnel (notaires, huissiers, etc.), c'est la protection prévue par la notion de domicile.

M. Delmulle ajoute que, dans certaines affaires de terrorisme, on est effectivement confronté à des fuites précoces dans la presse qui peuvent nuire au bon déroulement des affaires en question. Aussi le parquet fédéral a-t-il examiné de manière approfondie quelles sont les possibilités qu'offre la loi du 7 avril 2005 relative à la protection des sources journalistes et quelle est la portée exacte de la protection prévue à l'article 5 de cette loi. Le parquet fédéral estime que l'article 5 vise toutes les mesures d'information ou d'instruction. Les mots « telles que » ont donc la même signification que les mots « par exemple », « entre autres », « notamment ». L'article 5 pourrait donc également s'appliquer à d'autres mesures que celles qu'il énumère. Cela étant, si l'on prévoyait expressément une exception pour les journalistes en ce qui concerne le contrôle visuel, on pourrait faire valoir a contrario que les mots « telles que » introduisent une énumération non pas exemplative mais limitative. Dans ce cas pour les mesures d'information ou d'instruction non énumérées à l'article 5 la protection du secret des sources risque de ne plus jouer.

À cet égard, l'intervenant cite l'exemple de l'interception et de l'ouverture de courrier, qui ne sont pas mentionnées à l'article 5. L'article 88bis, qui concerne la localisation de l'interlocuteur d'une personne qui téléphone, n'est pas mentionné non plus explicitement à l'article 5. C'est également le cas de l'infiltration. On pourrait ainsi opérer une infiltration en vue d'identifier la source. Telle n'est pas la lecture du parquet fédéral.

La ministre en déduit qu'il n'est pas souhaitable de mentionner explicitement les journalistes dans le projet à l'examen, étant donné les conséquences possibles quant à l'interprétation de la loi du 7 avril 2005.

Par contre, si le législateur estime devoir intervenir pour rencontrer certaines craintes exprimées par le secteur, il serait préférable de modifier la loi sur la protection des sources journalistiques en décrivant de manière plus précise la protection prévue à l'article 5.

M. Mahoux pense que l'énumération de certaines mesures d'information ou d'instruction qui figure à l'article 5 de la loi du 7 avril 2005 est exemplative. Les mots « telles que » ne laissent planer aucun doute sur ce point. La protection particulière des journalistes vaut pour tous les actes d'information et d'instruction. La liste des exemples mentionnés dans cet article ne saurait, d'aucune façon être considérée comme limitative.

La ministre confirme que, dans sa lecture de l'article 5 de la loi du 7 avril 2005, la protection vaut pour toutes les mesures d'information ou d'instruction et que la liste des actes visés dans la loi est exemplative. Si telle est la lecture, le projet de loi à l'examen ne présente aucun danger pour les journalistes.

Si on a un doute quant à l'interprétation de l'article 5 parce que l'on considère que la liste qui y figure est limitative, la meilleure solution pour garantir la protection des journalistes consiste à modifier cet article en y précisant que la protection empêche toutes les mesures d'instruction et d'information prévues dans le Code d'instruction criminelle.

IV. AUDITIONS

A. Exposé de M. Tom Bauwens de l'Ordre des barreaux flamands

L'Ordre des barreaux flamands est conscient que le projet de loi à l'examen répond à une nécessité et qu'il doit avoir une portée étendue.

La question se pose de savoir pourquoi il faut examiner dans l'urgence un projet d'une telle importance. Le gouvernement indique que le projet de loi en question est un projet de loi réparatrice élaboré à la suite de l'arrêt de la Cour d'arbitrage, mais l'Ordre des barreaux flamands estime qu'il va beaucoup plus loin qu'une simple réparation et il trouve dès lors dommage qu'on ne puisse pas y consacrer un débat approfondi, faute de temps.

C'est surtout le dossier confidentiel qui pose problème à l'Ordre des barreaux flamands. La Cour d'arbitrage est d'avis qu'il faut prévoir un mécanisme de contrôle des méthodes particulières de recherche. Il faut donc soumettre toute la procédure et, donc, le dossier confidentiel, au contrôle d'un juge présentant toutes les garanties d'indépendance requises. Le dossier confidentiel devrait dès lors être soumis au contrôle de la chambre des mises en accusation.

L'intervenant ne doute évidemment pas de l'impartialité de celle-ci. Il a seulement l'impression que le projet de loi à l'examen ne présente pas la « garantie d'impartialité » visée par la Cour d'arbitrage. Le principe de contradiction constitue précisément une de ces garanties.

La réglementation et la jurisprudence européennes ne laissent planer aucun doute à ce sujet.

L'impartialité n'est garantie que s'il y a contradiction.

Le projet de loi prévoit que la procédure se déroule devant la chambre des mises en accusation, en présence de la partie civile et de la défense, qui sont entendues.

Que peuvent dire ces parties si elles n'ont pas elles-mêmes accès au dossier ? Dans quelle mesure l'impartialité et l'indépendance sont-elles ainsi garanties ?

L'Ordre des barreaux flamands dit comprendre la finalité du dossier confidentiel dans la mesure où l'objectif est de protéger certains éléments comme l'identité de la personne qui observe.

Pourquoi ne choisit-on pas une solution intermédiaire qui consisterait à constituer, au sein du dossier confidentiel, un autre dossier confidentiel ? On éviterait ainsi que le dossier concernant l'identité ne sont soumis à la contradiction. Dans l'autre dossier, en revanche, la défense et la partie civile auraient la possibilité de vérifier si la procédure s'est déroulée correctement.

Le projet de loi réclame des avocats une grande confiance dans les instances judiciaires, mais une confiance aveugle est contraire aux principes de l'État de droit.

En ce qui concerne les informateurs, l'intervenant fait remarquer qu'on ne prévoit pas de les soumettre au contrôle de la chambre des mises en accusation. Pourquoi cette distinction ?

Il ne faut pas perdre de vue que les informateurs civils sont associés à des activités criminelles et qu'ils sont en outre payés. Pourquoi met-on la chambre des mises en accusation sur la touche précisément pour ce qui est de l'informateur ?

La ministre a répondu que la Cour d'arbitrage n'a rien exigé de tel. Il faut savoir que la Cour d'arbitrage se contente de répondre aux questions qui lui sont posées. Le gouvernement donne à l'arrêt une portée qu'il n'a pas.

La Cour d'arbitrage précise seulement qu'un dossier confidentiel doit être soumis au contrôle d'une instance indépendante et impartiale. Elle ne dit pas qu'il ne peut pas y avoir contradiction.

L'intervenant comprend qu'une modification de la loi s'impose qui devrait entrer en vigueur le 31 décembre 2005 au plus tard.

Il craint cependant que le projet en discussion ne résiste pas à un nouveau contrôle de la Cour d'arbitrage.

Les dispositions transitoires soulèvent également des questions. Le projet à l'examen est un projet de loi procédurale qui doit entrer en vigueur immédiatement. Qu'adviendra-t-il des dossiers confidentiels dans le cadre des procès en cours ?

B. Exposé de MM. André Risopoulos et Denis Bosquet, Ordre des barreaux francophones et germanophone

M. Risopoulos précise que l'Ordre des barreaux francophones et germanophone et le Syndicat des avocats pour la démocratie ont proposé des amendements minimums au projet à l'examen (voir annexe).

Ces amendements se situent dans le cadre du débat public et contradictoire relatif au projet et s'inscrivent dans la recherche d'un équilibre entre les différentes valeurs défendues par tous. L'arrêt de la Cour d'arbitrage fait également preuve de la recherche de cet équilibre.

Le premier amendement concerne la définition de la provocation.

L'article 2 du projet de loi interdit la provocation en s'inspirant de la jurisprudence de la Cour de cassation et de la Cour européenne des droits de l'homme selon laquelle « la provocation à commettre une infraction consistant soit à faire naître la résolution criminelle, soit à renforcer celle-ci chez celui qui exécutera l'infraction » n'est pas admissible, comme preuve loyale d'une infraction, dans le cade d'un procès équitable.

Toutefois, si le projet de loi reprend la définition jurisprudentielle de la provocation, il limite sensiblement la sanction de la violation de l'interdiction de provoquer.

L'article 2, alinéa 3, en projet frappe d'irrecevabilité l'action publique relative aux seuls faits entachés de provocation. Cette solution est trop restrictive par rapport à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme selon laquelle l'irrecevabilité porte non seulement sur les faits provoqués, mais également sur les faits connexes.

La question se pose de savoir si l'irrégularité doit annuler et rendre irrecevable tout ce qui a été découvert à l'occasion de la provocation policière ou faut-il faire un travail de découpe entre le fait directement lié à la provocation policière et les faits précédents.

Si les faits antérieurs sont liés par une unité d'intention au fait directement provoqué policièrement, il semble difficile de réduire par la loi les conséquences sur la suite de la procédure.

Ceci s'inscrit dans le principe de faire confiance au magistrat.

Il convient en tous cas de maintenir la solution consacrée par la cour d'appel de Liège qui considère que « l'aveu recueilli à la suite de la provocation est une suite de l'action illégale de l'agent de l'autorité et ne peut dès lors pas baser légalement une poursuite ou une condamnation, même s'il porte sur des infractions antérieures à celle qui a été déterminée par la provocation ».

Comme le relève la doctrine « cette jurisprudence doit être approuvée pour autant que les infractions antérieures à celle ayant été provoquée, participent d'une même intention délictueuse. En effet, dans ce cas, il s'agit du même fait qui s'est manifesté à plusieurs reprises sur une période donnée. Il est donc logique que l'illégalité générée par la provocation atteigne l'ensemble de ses manifestations, celles-ci n'ayant pas une existence distincte les unes des autres, mais formant un tout. »

Le second amendement concerne la notion de domicile.

La question se pose de savoir quel type de domicile nécessite l'intervention préalable du juge d'instruction.

L'article 6 du projet de loi insérant un nouvel article 46quinquies dans le Code d'instruction criminelle introduit une distinction entre deux catégories de lieux privés: le domicile, les dépendances propres y encloses et le local utilisé à des fins professionnelles ou à la résidence d'un avocat ou d'un médecin, visés à l'article 56bis, alinéa 3, d'une part, et les autres lieux privés, d'autre part.

Selon cette disposition, seuls les contrôles visuels discrets opérés dans la première catégorie de lieux doivent être autorisés par le juge d'instruction. Les locaux professionnels ne sont pas protégés de la même manière. Le procureur du Roi peut y autoriser des contrôles visuels discrets.

Il semble exister un consensus de ne pas vouloir réclamer l'intervention d'un juge d'instruction pour se rendre dans un hangar, un garage, un entrepôt, un conteneur ou un box. Ne serait-il dès lors pas plus indiqué d'insérer cette énumération dans le texte de la loi ?

L'orateur aborde ensuite la seule question qui avait fait l'objet d'une intervention de l'Ordre des barreaux à la commission de la Justice de la Chambre des représentants.

Cette intervention avait été faite dans des conditions totalement différentes puisqu'elle était précédée de 6 interventions préalables très intéressantes, dont celles du Collège des Procureurs Fédéraux, du Parquet Fédéral et non fédéral, des policiers spécialisés, des juges d'instruction. Il va de soi que leurs points de vue sur une telle loi sont capitaux.

Ceci signifie qu'il est essentiel d'éviter des communications rapides et inutiles.

Sur la question du dossier confidentiel, l'intervenant rejoint la position de l'Orde van Vlaamse Balies qui a relevé qu'il y avait sans doute une erreur de vocabulaire dans le projet de loi. Il estime donc que le contrôle secret d'un dossier confidentiel, tel que prévu actuellement, n'est pas acceptable comme tel.

Le principe du dossier confidentiel est acquis au travers de la jurisprudence de la Cour d'arbitrage et de la jurisprudence européenne. Parallèlement, la Cour d'arbitrage et la Cour européenne des droits de l'homme ont décidé qu'il fallait prévoir un contrôle.

La Cour d'arbitrage a ainsi clairement stipulé qu'il fallait que ce contrôle soit exercé par un juge indépendant et impartial.

Peut-on accepter aujourd'hui de dire qu'un juge indépendant et impartial, au sens de la jurisprudence susmentionnée, est un juge qui se prononce sans débat contradictoire ? Cette question résume parfaitement l'essence même du problème.

Il va de soi que le concept même d'indépendance et d'impartialité implique nécessairement une part de subjectivité, liée à la personne du magistrat du siège.

La Cour d'arbitrage précise également que le magistrat dont question doit être une personne autre que le juge d'instruction.

Or, le projet de loi à l'examen considère qu'il est possible que le contrôle de ce dossier confidentiel puisse se faire de manière non contradictoire.

C'est précisément là que réside le problème de principe pour l'Ordre des avocats: cette mesure ne correspond pas aux standards habituels et n'est pas tolérable. Les praticiens savent pertinemment que plaider contradictoirement des questions de procédure devant la chambre des mises en accusation relève déjà de l'extrêmement difficile en raison du manque de temps des magistrats siégeant. Il faut réellement se battre pour défendre son point de vue.

Le projet de loi instaure un système qui risque de rendre les choses encore plus difficiles, voire impossibles sur le plan des principes.

On fait fréquemment le reproche à l'Ordre des avocats qu'il fantasme sur le contenu des dossiers confidentiels, sur l'identité des infiltrants.

L'intervenant fait remarquer qu'il existe d'autres systèmes juridiques où des avocats, qui ne sont pas les conseillers des parties, ont pour seule mission d'exercer un contrôle sur les dossiers confidentiels. Ce système est pratiqué en Angleterre, bien qu'il soit très éloigné de nos principes.

Le projet de loi va plus loin puisqu'il prévoit que la méthode en elle-même doit être protégée. L'on touche ainsi au domaine de l'hyper-secret qui ne peut faire l'objet d'aucun débat contradictoire.

Cela est-il bien nécessaire ? Le fait pour les avocats de savoir qu'il y avait une caméra dans tel mur de tel appartement risque-t-il réellement de compromettre le bon déroulement du procès ? Ne faut-il pas malgré tout prévoir, à un moment ou un autre, un contrôle contradictoire de la méthode utilisée, ne fût-ce que pour pouvoir appliquer, par exemple, le principe de la provocation policière ?

C'est précisément en entretenant un flou autour de la méthode que l'on alimente — sans doute à tort — les fantasmes des uns et des autres.

Il faut impérativement, pour que la proportionnalité et la subsidiarité de la loi puissent être contrôlées par l'avocat, que ce dernier puisse également en savoir un peu plus sur la méthode employée. Ceci pourrait se faire dans le cadre d'un débat contradictoire devant la chambre des mises en accusation.

Il va de soi que l'avocat ne pourra pas avoir accès à certaines informations confidentielles du dossier. En bref, il va de soi que l'Ordre accepte le principe d'un accès limité.

Un second point concerne le moment et les possibilités de saisie de la chambre des mises en accusation pour l'exercice du contrôle.

Le projet de loi prévoit que la saisie est possible à tout moment pour le parquet. Elle ne l'est pas pour la personne mise en cause dans la procédure.

Ce point est extrêmement important puisque le contrôle est automatique en fin de procédure, parallèlement à la purge de nullités.

De manière séparée et non contradictoire, on prévoit un contrôle automatique du dossier confidentiel devant la chambre des mises en accusation, à tout moment pendant le cours de la procédure, mais sans que la personne mise en cause ait aucunement voix au chapitre.

Force est de constater que cette asymétrie est par principe délicate. De plus, est-on certain de créer une situation heureuse en laissant le contrôle au choix d'une des parties, à savoir celle qui est à l'origine de la mesure ? Il y a une sorte d'auto- contrôle dans le choix du moment du contrôle, ce qui est exorbitant par rapport aux principes de droit commun.

En conclusion, l'intervenant regrette l'absence de procédure contradictoire dans le texte actuel du projet de loi. Assez paradoxalement, le projet de loi prévoit la possibilité de revenir sur la légalité de la méthode devant le juge du fond, en permettant à l'inculpé de demander à ressaisir la chambre des mises en accusation. Or, en l'absence de contrôle contradictoire, comment un avocat peut-il savoir quel type de nouveaux éléments pourraient justifier une telle demande ? La motivation de la chambre des mises en accusation ne pourra en outre pas contenir la motivation sur le dossier confidentiel (tant pour les identités que pour les choix de la méthode et la manière dont elle a été mise en œuvre). Ceci limite donc très fortement le principe de la double garantie, contrairement à ce que suggère le projet de loi.

M. Bosquet souligne que le projet à l'examen consacre la disparition du rôle du magistrat instructeur dans des méthodes d'investigation aussi importantes et intrusives pour la vie privée.

Il cite l'exemple de la consultation bancaire, telle qu'elle est prévue à l'article 46quater, proposé du Code d'instruction criminelle (article 5 du projet). Celle-ci est la photographie de la vie privée.

Permettre au ministère public, sans contrôle du magistrat instructeur, de faire tout ce qui est prévu à cet article, fait que le juge d'instruction ne peut plus tenir son rôle de garde et de contrôle.

Le même constat vaut pour les observations dans des lieux privés. Les magistrats instructeurs ont l'habitude de prendre des décisions importantes et urgentes. Il suffit de penser à la détention préventive, où, dans des délais extrêmement courts, le juge d'instruction prend connaissance des procès verbaux initiaux afin de voir si la procédure est régulière. Pourquoi le magistrat instructeur ne pourrait-il pas jouer un rôle similaire pour l'observation discrète ?

L'expérience nous montre que lorsque l'on ne définit pas de manière extrêmement précise des critères d'application dans la loi, les magistrats ont tendance à permettre une application extensive des textes, malgré le principe d'interprétation restrictive du droit pénal. La notion de « lieu privé », telle que définie à l'article 46quinquies, proposé, du Code d'instruction criminelle (article 6 du projet) peut rencontrer une multitude d'endroits, qui ne sont pas nécessairement des domiciles, mais qui peuvent avoir, au niveau du respect de la vie privée, la même importance ou même une importance plus grande. L'intervenant pense à des lieux de réunions, à des locaux syndicaux, etc. Si on exclut le contrôle du magistrat instructeur et que l'on accepte l'utilisation de techniques aussi intrusives avec une définition aussi large des endroits où elles s'appliquent, le barreau est d'avis qu'il existe un risque réel d'interprétation extensive du projet à l'examen.

Il suffit pour s'en convaincre de rappeler ce qui s'est passer lors de la mise en application des articles du Code d'instruction criminelle concernant les écoutes téléphoniques. Lors du vote du texte, tout le monde s'accordait pour considérer que les principes de subsidiarité et de proportionnalité devaient être rigoureusement respectés. On constate aujourd'hui que ce n'est pas le cas sur le terrain. Certes, ce sont les juges d'instruction eux-mêmes qui ont tendance à ne pas respecter ces principes, mais la chambre des mises en accusation ne les sanctionne certainement pas sur ce point.

M. Bosquet redoute des dérapages, si on exclut le magistrat instructeur de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche en les confiant exclusivement au ministère public et aux policiers.

L'orateur s'interroge également sur le contenu du dossier confidentiel et les conséquences quant au contrôle de la régularité de la procédure. Les avocats ne demandent pas de savoir qui a observé, quand, comment, avec quelle caméra, etc. Il est par contre important que les avocats aient un droit de regard, dans le cadre d'un débat contradictoire, sur la manière dont la loi a été strictement appliquée et notamment, sur le respect des principes de subsidiarité et d'urgence. De quoi va-t-on débattre devant la chambre des mises en accusation, si les conseils n'ont pas connaissance, au moins partiellement, de ce qui s'est passé en amont ?

C. Exposé de Mme Anne Krywin, représentante du Syndicat des avocats pour la démocratie (SAD)

Mme Krywin se rallie aux remarques des orateurs précédents. Elle ne veut pas faire de procès d'intention aux auteurs du projet de loi quant aux objectifs légitimes de lutte contre le terrorisme et la grande criminalité. Elle regrette cependant que la notion de terrorisme n'a pas été mieux circonscrite. Elle craint qu'un avocat puisse un jour être considéré comme le complice de son client, au simple motif qu'il est arrivé à le défendre. Elle pense que le projet à l'examen aura pour conséquences de restreindre les droits des avocats et de leurs clients.

L'oratrice évoque un cas concret. Un de ses clients a fait l'objet d'écoutes et on refuse de dire, à juste titre peut-être, comment la mesure a été prise, comment on a éventuellement placé un micro dans son domicile privé, à la demande du juge d'instruction. Lorsqu'elle a voulu s'informer pour s'assurer qu'il n'y avait pas eu de violation de domicile, on se contente de lui répondre que tel n'est pas le cas.

Néanmoins, aucun commencement de preuve n'est fourni pour confirmer qu'il n'y a pas eu de violation de domicile. Elle décide dès lors de saisir la chambre des mises en accusation, qui est un juge impartial.

La chambre des mises en accusation conclut qu'il n'y a pas eu de violation de domicile parce que le juge d'instruction — garant de la légalité des poursuites — le dit et que les policiers et les enquêteurs le confirment. Cependant, l'avocat de la personne mise sur écoute ne peut pas avoir accès au dossier.

Mme Krywin rappelle la jurisprudence constante de la Cour de cassation et de la Cour européenne des droits de l'homme selon laquelle le principe de l'égalité des armes implique l'obligation d'offrir à chaque partie — le procureur, l'avocat et la partie civile — une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à ses adversaires. Comment peut-on respecter ce principe si l'avocat n'a pas accès au dossier ?

Que se passerait-il dans l'hypothèse où un policier fédéral se ferait inculper et placer sous mandat d'arrêt parce qu'il a procédé à des écoutes de manière illégale. L'intéressé veut se défendre mais on lui répond que le dossier est confidentiel et qu'il n'y a donc pas accès. Ceci devient kafkaïen. La Cour répète chaque jour que si un élément de preuve a été obtenu illicitement, cela a pour seule conséquence que le juge ne peut prendre ni directement, ni indirectement cet élément en considération.

La ministre fait remarquer que la Cour d'arbitrage n'a pas remis en cause le dossier confidentiel. Or, il serait antinomique que le dossier confidentiel puisse faire l'objet d'un débat contradictoire.

M. Bosquet cite le cas d'un dossier dans lequel il a défendu devant la cour militaire un colonel de l'armée belge soupçonné d'espionnage. Des experts du SGR étaient venus déposer à l'audience, à huis clos. On ne voulait évidemment pas que le grand public connaisse la manière dont certaines choses avaient été découvertes, la manière dont les Services secrets belges fonctionnaient, les endroits où on avait pu découvrir certaines microfiches et microfilms, etc. Dans un tel contexte, on comprend parfaitement le besoin de confidentialité. Parfois, la confidentialité est même une exigence d'efficacité de la méthode utilisée.

Il est évident que certains éléments du dossier confidentiel doivent rester secrets. Par contre, il n'est pas acceptable que les éléments qui s'attachent à la manière dont la preuve a été recueillie ne puissent faire l'objet d'un débat contradictoire.

Or, le projet de loi prévoit, à l'article 46quinquies, § 2, proposé (article 6 du projet) que:

« La pénétration dans le lieu privé, tel que défini au § 1^er, peut uniquement avoir lieu aux fins:

1º d'inspecter ce lieu, de s'assurer de la présence éventuelle de choses qui forment l'objet d'une infraction, qui ont servi ou qui sont destinées à en commettre une (...);

2º de réunir les preuves de la présence des choses visées au 1º;

3º d'installer dans le cadre d'une observation un moyen technique visé à l'article 47sexies, § 1^er, alinéa 3. »

M. Bosquet considère que le contrôle visuel discret dans un lieu privé, ainsi défini, correspond dans les faits à une perquisition. Or, la perquisition est utilisée par le magistrat instructeur en vue de recueillir des moyens de preuve. Le projet de loi instaure une pénétration dans un lieu privé qui correspond à une perquisition, en dehors de toute intervention d'un juge d'instruction.

La ministre répond que la pénétration dans un lieu privé est une méthode particulière qui a, certes, un caractère intrusif, mais elle nie qu'il s'agisse d'une perquisition.

M. Bosquet répond que cela ressemble beaucoup à une perquisition puisque l'on peut réunir les preuves de la présence des choses qui forment l'objet d'une infraction, qui ont servi ou qui sont destinées à en commettre une, etc. Il y a de toute façon une réduction importante des moyens dont disposent les avocats de vérifier la légalité de la manière dont la preuve est rapportée au juge du fond et de la contester. Le contrôle de façon contradictoire devient très difficile. Ce constat inquiète le barreau, d'autant plus que le champ d'application du projet de loi est extrêmement large.

En ce qui concerne la dernière remarque, la ministre précise qu'il est difficile, actuellement, d'utiliser d'autres critères pour définir le champ d'application. Il faudrait pour ce faire mener une réflexion sur l'échelle des peines, ce qui est un travail de longue haleine qui déborde du cadre du présent projet.

M. Hugo Vandenberghe trouve que cela confirme sa thèse qu'il y a un inconvénient majeur à ce que l'on modifie continuellement la procédure.

Quand on a inséré les techniques spéciales dans la procédure pénale, il n'était pas encore question d'une définition du terrorisme ou de la criminalité organisée dans le Code.

Ces problèmes ont surgi après.

S'il y lieu de débattre de proportionnalité, il faut savoir que cela est un problème en droit, dans la mesure où la proportionnalité est un principe de droit, qui doit être appliqué de droit. Le refus de l'appliquer, même sans texte, constitue une violation de la Convention européenne des droits de l'homme.

La lutte contre le terrorisme constitue un champ matériel beaucoup trop large au vu de ce principe.

Mme Defraigne craint qu'on ne suive trop une méthode induite.

Une visite tendant à « inspecter et réunir des preuves » est une notion trop vague. Il faut préciser en tenant compte des points de vue exprimés.

D. Exposé de M. Pol Deltour (Vlaamse Vereniging van beroepsjournalisten) et Mme Martine Simonis (Association des journalistes professionnels)

M. Deltour souligne que, moins d'un an après l'adoption de la loi relative à la protection des sources des journalistes, il se voit malheureusement déjà contraint de mettre en garde contre les risques que la loi MPR représente pour le journalisme.

La loi relative à la protection des sources garantissait enfin le caractère informel et confidentiel des contacts avec les informateurs.

La police et la justice doivent en comprendre la nécessité.

La loi sur la protection des sources a enfin permis de revenir au calme dans le paysage journalistique, après 25 années de vexations.

Sans cette loi, il n'y a pas de liberté de la presse. Il suffit pour s'en assurer de se reporter à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

La Belgique a encore fait l'objet d'une condamnation devant cette Cour pas plus tard qu'en 2003. La Cour a déclaré illégale une perquisition effectuée chez des journalistes, au motif qu'elle représentait une entrave à la liberté d'expression.

La loi précitée a finalement fait la clarté sur cette question et le secret des sources est protégé dans certaines limites.

Un juge d'instruction peut par exemple poursuivre ses investigations à propos des sources s'il estime pouvoir ainsi écarter une menace grave pour l'intégrité des personnes.

L'interdiction des poursuites est donc limitée par les règles de proportionnalité et de subsidiarité.

La loi relative à la protection des sources a établi un certain un équilibre entre les droits de la justice et ceux des individus.

Il est à souligner aussi que cette loi ne modifie en rien les règles relatives à la responsabilité des journalistes. Ces derniers restent en effet civilement responsables de leur produit final.

La loi belge relative à la protection des sources est devenue un exemple pour l'étranger.

Et voilà que subitement arrive un nouveau texte: la loi MPR.

Ce texte représente un risque grave dans la mesure où il est en contradiction avec les principes de la loi relative à la protection des sources.

À côté des perquisitions existantes, on propose par exemple un système de contrôles visuels discrets.

L'intervenant compare ce nouveau système au régime « Canada Dry » qui a été instauré dans le domaine des prépensions.

Le phénomène reste le même, mais on l'appelle autrement.

Ces critiques ne signifient pas pour autant que l'intervenant soit opposé à la loi MPR en tant que telle.

Il n'est pas opposé au principe des méthodes particulières de recherche.

Cela n'aurait d'ailleurs guère de sens, dès lors que les journalistes sont souvent eux-mêmes victimes du terrorisme.

S'il est opposé à la loi en projet, ce n'est pas parce qu'elle pourrait donner l'impression de viser le journaliste directement et personnellement, le considérant du même coup comme un terroriste.

Il est contre cette loi parce qu'elle bride le droit à l'information; en effet, un journaliste qui a certains contacts pourrait, par des voies détournées, avoir un lien avec Osama Ben Laden.

Mais cela ne suffit pas pour donner aux services de police le droit de recourir aux méthodes particulières de recherche.

Cela n'est bien sûr pas dit explicitement dans le projet, mais les risques de dérapage sont moins loin de nous qu'on pourrait le penser.

Mme Simonis rappelle que la loi sur le secret des sources garantit le recours au juge d'instruction pour obtenir une levée du secret des sources. Or, cette garantie tombe dans le projet à l'examen, ce qui crée une contradiction entre les deux textes.

Le projet à l'examen permet en effet à la police ou au parquet de décider de recourir à certaines mesures d'observation et d'intrusion.

Il ne fait aucun doute que le « contrôle visuel discret » équivaut à une perquisition déguisée.

Cette technique peut être opérée aussi bien dans le domicile du journaliste que dans une salle de rédaction, sans que cette mesure fasse l'objet d'un contrôle par un juge d'instruction.

Or, la Cour d'arbitrage considère dans son arrêt du 21 décembre 2004 que le contrôle visuel discret est une mesure qui peut être comparée, en ce qui concerne l'atteinte au respect de la vie privée, à la perquisition classique et aux écoutes et enregistrements des communications et télécommunications privées autorisés par l'article 90ter du Code d'instruction criminelle (Considérant B.13.7)

En raison de la gravité de l'atteinte à des droits fondamentaux qu'elle implique, la mesure ne peut être autorisée que dans les mêmes conditions que celles concernant la perquisition et les écoutes téléphoniques (Considérant B.13.9).

La Cour d'arbitrage en déduit qu'il faut, pour cette méthode de recherche, l'intervention d'un juge d'instruction car elle assimile cette technique à une perquisition ou une visite domiciliaire dans un lieu non public.

Or, le nouveau projet ne prévoit l'autorisation du juge d'instruction pour le contrôle visuel discret que lorsque celui-ci a lieu au domicile d'une personne ou dans un lieu assimilé à un domicile

L'oratrice renvoie sur ce point à l'avis du Conseil d'État, qui se montre très sévère sur la distinction opérée entre la notion de domicile et de lieu privé (doc. Chambre, nº 51-2055/001, p. 103).

Le projet à l'examen rend possible le contrôle visuel discret au domicile d'un journaliste, si la mesure est autorisée par un juge d'instruction (c'est la seule condition). Or, cette mesure, qui est assimilable à une perquisition, fait l'objet de conditions supplémentaires dans la loi du 7 avril 2005 sur la protection des sources journalistiques. L'information recherchée doit être cruciale et il doit être impossible de l'obtenir par d'autres moyens.

Le juge d'instruction doit mettre en balance la nécessité de trouver l'information pour l'enquête en cours et la liberté de l'information. Or, toutes ces garanties ne se retrouvent pas dans le projet de loi à l'examen.

La ministre répond que le respect du principe de la protection des sources a valeur absolue. À l'heure actuelle, on ne peut pas pénétrer dans le domicile d'un journaliste ou d'une rédaction sans mandat du juge d'instruction et, pour ce qui concerne la protection des sources, en respectant les conditions prévues à l'article 5 de la loi du 7 avril 2005.

Mme Simonis fait remarquer, comme l'a souligné la Cour européenne des droits de l'homme, que la liberté d'information vaut évidemment aussi pour les idées qui heurtent ou choquent. Sans vouloir faire de procès d'intention aux auteurs du projet de loi, l'oratrice constate des contradictions. Il ne s'agit pas uniquement de rétablir un équilibre mais de rétablir des garanties légales plus particulièrement pour ce qui concerne les rédactions.

Si des doutes ont déjà été émis quant à la possibilité d'un contrôle visuel discret dans un domicile, le problème se posera évidemment de manière encore plus aiguë pour les rédactions. Mêmes si l'on dit que ces dernières seront assimilées à des domiciles, l'oratrice pense que cette assimilation ne se fera pas de manière automatique.

En effet, quand un local professionnel est-il assimilé à un domicile ? La Cour de cassation, dans son arrêt du 19 février 2002, estime que ceci est le cas soit s'il est possible que l'on y exerce des activités de type privé soit si ce local contient de la correspondance confidentielle.

Cette dernière n'est pas de la correspondance professionnelle. La Cour européenne des droits de l'homme relie la notion de correspondance confidentielle à la vie privée.

Y a-t-il, dans les rédactions, de la correspondance ou des activités de type « vie privée » ? L'oratrice aimerait croire que les rédactions seront effectivement assimilées à des domiciles et que l'intervention d'un juge d'instruction sera garantie. Mais ce n'est pas exactement ce que dit la Cour de cassation, ni même la Cour européenne des droits de l'homme.

Les avocats et les médecins ont obtenu que leurs locaux professionnels et leurs résidences soient assimilés à un domicile. Ceci s'est fait à juste titre en raison des protections légales dont ils bénéficient par ailleurs. Dans ces cas, un juge d'instruction devra être saisi d'une demande de contrôle visuel discret, quel que soit le lieu où il est réalisé.

En commission de la justice de la Chambre des représentants, il a été proposé par amendement d'aligner le régime des journalistes sur celui des médecins et avocats. Cela a été refusé en raison de l'arrêt de la Cour de cassation précité.

Il convient donc de lever deux insécurités juridiques.

La première concerne la question de savoir si les rédactions bénéficieront du contrôle d'un juge d'instruction.

La deuxième touche à la question de savoir si le juge d'instruction utilisera le contrôle visuel discret dans les conditions du projet de loi actuel, ou bien s'il appliquera la loi du 7 avril 2005 relative à la protection des sources journalistiques.

Si l'on ne veut pas vider cette dernière loi de sa substance, il s'indique non seulement qu'un juge d'instruction autorise ou refuse les méthodes spéciales de recherche dans une rédaction comme au domicile, mais aussi qu'il le fasse dans le cadre des conditions stipulées par cette même loi.

Si le projet à l'examen n'est pas modifié, il y aura une contradiction de normes entre, d'une part, la loi du 7 avril 2005 relative à la protection des sources journalistiques qui contient des garanties légales et des procédures précises et, d'autre part, le projet à l'examen, qui permettra des contrôles visuels discrets pour certains lieux en dehors du contrôle prévu par un juge d'instruction, notamment dans des locaux professionnels qui ne seront pas systématiquement assimilés à des domiciles.

En cas de contradiction de normes, le juge a à sa disposition plusieurs méthodes d'interprétation. S'agit-il d'un principe général et d'une exception ? Faut-il écarter l'exception, ou l'appliquer si elle confirme la règle ? Certains estiment par ailleurs qu'en cas de contradiction entre une loi ancienne et une loi plus récente, on applique cette dernière, parce qu'elle abroge implicitement la précédente. L'application de cette règle d'interprétation aurait, en l'occurrence, pour les journalistes, des conséquences très graves.

Le juge devra donc se débrouiller avec ces différents principes d'interprétation, si toutefois une affaire de ce type aboutit au tribunal. En effet, un contrôle visuel discret est, par nature, mené à l'insu de tous. Si, dans nombre de cas, ce contrôle ordonné par le parquet ne donne rien, un juge n'aura jamais à en connaître. Si ce contrôle, assimilable, selon la Cour d'arbitrage, à une perquisition ou à une fouille, aboutit à révéler des sources journalistiques, même indirectement, il sera trop tard, pour l'informateur lui-même, à qui l'anonymat avait été promis, et pour le journaliste, qui risque de perdre son informateur, voire tous ses informateurs.

En matière d'exercice de la profession journalistique, on ne peut pas cumuler autant d'incertitudes juridiques.

Notre pays a été condamné par la Cour européenne des droits de l'homme en 2003 (Affaire Ernst et autres C. la Belgique, nº 33400/96, 17 juillet 2003) pour violation du secret des sources. La Belgique a entre-temps « réparé », en adoptant la loi du 7 avril 2005 relative à la protection des sources journalistiques.

La Cour européenne continue par ailleurs à dire que le secret des sources est la pierre angulaire de la liberté d'information.

L'oratrice ne prétend pas que le présent projet de loi annule intégralement la législation sur le secret des sources, mais qu'il introduit une faille et une contradiction. Il est dès lors souhaitable qu'un cadre juridique plus certain soit rétabli.

Il faut éviter que la loi sur le secret des sources soit affaiblie, et que les conditions d'exercice du métier de journaliste soient rendues encore plus difficiles.

Pour écarter toute contradiction de normes, l'AGJPB demande d'inscrire dans le projet à l'examen qu'en ce qui concerne les journalistes, le cadre de la loi du 7 avril 2005 relative à la protection des sources journalistiques doit être respecté.

Cette demande est formulée au nom des 5 500 journalistes professionnels de Belgique qu'elle représente, et de concert avec la Ligue des droits de l'homme, les barreaux francophones et néerlandophones, le Conseil supérieur de la Justice, le syndicat des avocats pour la démocratie, et les éditeurs de journaux.

Il est encore possible d'adapter le projet, pour faire de ce texte, qui est très important pour tous, un texte qui respecte nos droits et nos libertés.

E. Exposé de Mme Margaret Boribon, secrétaire générale de la scrl « Les journaux francophones belges »

Mme Boribon renvoie à l'article 5 de la loi du 7 avril 2005 relative à la protection des sources des journalistes, qui est ainsi libellé: « Les mesures d'information ou d'instruction telles que fouilles, perquisitions, saisies, écoutes téléphoniques et enregistrements ne peuvent concerner des données relatives aux sources d'information des personnes visées à l'article 2 que si ces données sont susceptibles de prévenir la commission des infractions visées à l'article 4, et dans le respect des conditions qui y sont définies. »

Or, l'article 4, auquel il est fait référence, prévoit: « Les personnes visées à l'article 2 ne peuvent être tenues de livrer les sources d'information visées à l'article 3 qu'à la requête du juge, si elles sont de nature à prévenir la commission d'infractions constituant une menace grave pour l'intégrité physique d'une ou de plusieurs personnes en ce compris les infractions visées à l'article 137 du Code pénal pour autant qu'elles portent atteinte à l'intégrité physique, et si les conditions cumulatives suivantes sont remplies:

1º les informations demandées revêtent une importance cruciale pour la prévention de la commission de ces infractions;

2º les informations demandées ne peuvent être obtenues d'aucune autre manière. »

La requête du juge est donc clairement requise dans tous les cas de figure.

L'oratrice rappelle que la scrl « Les journaux francophones belges » avait déjà été entendue par la présente commission, le 7 juillet 2004, et que les arguments qu'elle avait présentés avaient été pris en compte.

Le texte sur la protection des sources des journalistes avait été fondamentalement amendé et amélioré, et adopté à l'unanimité.

Comme on l'a dit, la loi du 7 avril 2005 sert aujourd'hui de référence, et on nous l'envie dans bien des pays.

Malheureusement, le fait qu'elle ait été adoptée ne signifie pas qu'il n'y aura plus jamais aucun risque, pour les journalistes, à taire leurs sources d'information.

L'oratrice en veut pour preuve que, trois mois à peine après l'adoption de la loi sur le secret des sources, un juge a ordonné une perquisition au domicile d'un journaliste pendant qu'il l'avait convoqué, sans respecter les restrictions prévues par cette loi.

Il a fallu protester vigoureusement pour que le parquet reconnaisse qu'une erreur avait été commise.

Si, lors de cette perquisition, la source d'information du journaliste avait été découverte, le mal eût été irréparable.

Il est donc compréhensible que les journalistes tiennent à un respect strict de la loi du 7 avril 2005. C'est pourquoi le projet à l'examen, dans sa version actuelle, les inquiète.

L'oratrice ne se limite d'ailleurs pas au contrôle visuel direct. Pour elle, n'importe quelle technique particulière de recherche policière doit respecter les restrictions de la loi du 7 avril 2005.

Elle insiste dès lors pour que, lorsque des journalistes ou des collaborateurs de rédaction font l'objet d'une méthode particulière de recherche, il y ait obligation de se référer à la loi du 7 avril 2005 et d'en respecter toutes les prescriptions.

Comme souligné par d'autres orateurs, un amendement peut encore être adopté pour préciser le texte en ce sens.

Échange de vues

1. Questions des membres

Mme Nyssens demande comment il est possible de conjuguer l'existence d'un dossier confidentiel et le respect du principe du contradictoire. A quelles données du dossier la partie concernée peut-elle avoir accès ? Comment en organiser le contrôle ? L'intervenante pense que l'idée d'avoir plusieurs dossiers est difficilement praticable.

M. Mahoux s'interroge sur la question de la définition du lieu privé. D'aucuns plaident pour une définition très claire énumérant tous les types de locaux visés. Il met en garde contre les risques liés à une énumération limitative car tout type de local non mentionné serait automatiquement exclu du champ d'application de la disposition.

En ce qui concerne la loi du 7 avril 2005 sur la protection des sources journalistiques, l'orateur rappelle que la levée de la protection n'est possible que pour prévenir la commission d'infractions constituant une menace grave pour l'intégrité physique des personnes en ce compris les infractions visées à l'article 137 du Code pénal (infractions terroristes). Par contre, pour ce qui concerne le recours aux méthodes particulières de recherche, c'est la peine minimale qui sert de référence. Cette différence d'approche mérite une attention particulière.

Enfin, si l'on doit permettre un débat contradictoire, y compris sur la méthode utilisée, il ne fait pas de doute que la technique secrète ne le restera pas longtemps. Dans une telle hypothèse, la technique deviendra rapidement inapplicable car elle sera éventée à l'issue des débats contradictoires. Quelle solution peut-on imaginer pour que la technique spéciale ne soit pas éventée ?

M. Dubié pense que les auditions confirment l'inquiétude des différents intervenants, qui sont largement partagées par de nombreux groupes et associations. Il plaide pour que la ministre accepte de rencontrer ces inquiétudes en amendant le projet. Il est encore possible de le faire, sans que cela n'entraîne de navette supplémentaire, dans la mesure où le projet n'a pas encore été adopté en séance plénière à la Chambre.

Sur le fond du dossier, en ce qui concerne le contrôle visuel discret, certains considèrent cette technique comme une forme de perquisition déguisée. L'intervenant souhaite savoir si, dans le cadre d'un contrôle visuel discret, les services de police peuvent allumer l'ordinateur se trouvant sur les lieux et en parcourir le contenu.

La ministre répond par la négative.

Elle déclare par ailleurs que la loi du 6 janvier 2003 sur les méthodes particulières de recherche a été adoptée sous la législature précédente. Le dossier confidentiel, qui est souvent remis en cause à l'occasion de l'examen du présent projet, fait partie intégrante de la loi de 2003 et n'est en rien modifié par le texte à l'examen. Elle peut accepter une discussion très ouverte sur le projet de loi à l'examen mais il ne faut pas donner l'impression que tout est nouveau.

M. Hugo Vandenberghe fait remarquer que, lors de la discussion du nouveau Code de procédure pénale, la commission de la Justice a décidé d'appliquer à la lettre l'arrêt de la Cour d'arbitrage du 21 décembre 2004. Les dispositions de la loi du 6 janvier 2003 sur les méthodes particulières, qui n'avaient pas été annulées par la Cour d'arbitrage, ont été reprises telles quelles dans le nouveau code, dans l'attente de l'initiative du gouvernement pour ce qui concerne les articles annulés par la Cour d'arbitrage.

Le fait que le gouvernement prévoit, dans son projet, certaines nouvelles méthodes de recherche qui n'existaient pas dans la loi de 2003, oblige aujourd'hui à élargir le cadre de la discussion.

Mme Defraigne pense que la question centrale est de fixer, de manière précise, ce qui est permis lors d'un contrôle visuel discret. Cette méthode particulière s'apparente-t-elle à une quasi-perquisition ? La question se pose, vu le libellé fort large de l'article 46quinquies, § 2, 2º proposé, qui permet de réunir les preuves de la présence des choses visées au 1º.

La ministre fait remarquer que cette technique existe déjà aujourd'hui.

Mme Defraigne évoque ensuite la question de la définition du domicile. Si on veut la figer de manière trop circonstanciée dans le dispositif légal, cela risque de causer des difficultés puisque l'interprétation de dispositions pénales se fait de manière restrictive.

Enfin, l'oratrice demande des précisions concernant la connexité des faits de provocation. Elle renvoie sur ce point à la proposition de modification suggérée par l'OBFG qui veut étendre, en cas de provocation, l'irrecevabilité de l'action publique aux faits connexes.

Mme de T' Serclaes fait un bref rappel historique: avant 2003, il n'existait aucune loi réglant le recours aux méthodes particulières d'enquête et beaucoup de choses se passaient sur le terrain, dans le flou le plus complet. De nombreuses commissions d'enquête ont plaidé pour que le législateur intervienne, ce qui s'est fait en 2003. L'exercice n'est cependant pas simple puisqu'il faut chercher un point d'équilibre entre la protection de la société contre des faits graves et le respect des libertés et droits fondamentaux.

Le recours introduit devant la Cour d'arbitrage a abouti à une annulation partielle de la loi du 6 janvier 2003. Sur une série de points, la Cour d'arbitrage a cependant donné raison au législateur de 2003. Sur d'autres points par contre, elle oblige le législateur à remettre le travail sur le métier et à mener une nouvelle réflexion pour définir un meilleur équilibre entre les valeurs fondamentales en jeu.

L'intervenante pense que la solution qui sera mise en place avant le 31 décembre 2005, pour répondre à l'arrêt de la Cour d'arbitrage, fera l'objet d'un nouveau débat à la Chambre, lorsque celle-ci actualisera les méthodes particulières dans le nouveau Code de procédure pénale.

Sur le fond du dossier, Mme de T' Serclaes partage les craintes exprimées concernant le champ d'application très large dans lequel il est permis de recourir aux méthodes particulières de recherche.

Est-il possible de savoir si ces techniques sont utilisées de manière fréquente sur le terrain depuis l'entrée en vigueur de la loi de 2003, et pour quel type de dossier ?

Enfin, l'intervenante prend acte de la préférence exprimée par les représentants des barreaux pour que le contrôle soit exercé par le juge d'instruction plutôt que par la chambre des mises en accusation. Est-il cependant certain que le juge d'instruction apporte une réelle plus value qualitative en terme de contrôle par rapport à la chambre des mises en accusation.

2. Réponses

S'agissant du dossier confidentiel, M. Bauwens précise que la question ne porte pas sur le point de savoir si le contrôle doit être effectué par le juge d'instruction ou par la chambre des mises en accusation. Il n'appartient pas davantage aux barreaux de faire ce choix. La seule chose que la Cour d'arbitrage a dit, c'est que le contrôle devait être effectué par un juge indépendant et impartial.

L'observation des barreaux concerne le fait que le contrôle doit avoir lieu de manière contradictoire. L'arrêt de la Cour d'arbitrage ne rejette pas le principe du dossier confidentiel. La Cour d'arbitrage indique en revanche quand il y a lieu de faire la distinction entre ce qui confidentiel et ce qui ne l'est pas. La Cour considère: « Il (le Conseil des ministres) précise que seules doivent rester confidentielles les informations qui, si elles étaient versées au dossier répressif, mettraient en danger l'intégrité physique des agents qui exécutent les méthodes en cause sur le terrain ou mettraient en péril la protection des données techniques utilisées ». Le but n'est pas de contrôler la technique en soi ni la personne qui l'utilise, mais bien de contrôler le respect de la procédure formelle qui est prévue par la loi. Y a-t-il eu une réquisition, l'opération s'est-elle faite dans les conditions prévues par la loi, etc. ?

L'intervenant souhaite que le contrôle se déroule de manière contradictoire. Il renvoie à cet égard au considérant A.14.2 de l'arrêt de la Cour d'arbitrage:

« Le Conseil des ministres expose ... Il fait valoir qu'il ne serait pas concevable de permettre à la juridiction d'instruction d'avoir accès au dossier confidentiel, parce que cet accès contreviendrait aux droits de la défense et au principe du contradictoire. »

Or, à peine un an plus tard, la chambre des mises en accusation est subitement autorisée avoir accès au dossier confidentiel, tandis que cet accès est refusé à la partie civile et la défense. Il y a violation du principe du contradictoire.

Répondant à une question de M. Mahoux, M. Risopoulos précise que l'OBFG n'est nullement demandeur d'un dossier qui serait accessible aux avocats, et que ceux-ci garderaient confidentiel vis-à-vis de leur client, ou dont ils s'engageraient à ce que le contenu ne soit pas divulgué au-delà de leur client.

Ce que l'avocat de la défense apprend, il en informe son client. S'il ne le fait pas, il commet une faute.

Par conséquent, cette information ne reste pas confidentielle.

L'intervenant signale que le barreau pénal international élabore actuellement un système où, pour les enquêtes qui se déroulent à La Haye et où il n'y a pas encore d'inculpé, un groupe d'avocats pris en charge par la Cour pénale internationale et différents, bien évidemment des avocats qui assureront la défense des inculpés, vérifie la légalité de la recherche des preuves avant même toute inculpation.

Dans le cadre du projet à l'examen, l'OBGF n'est pas demandeur d'un tel système.

Ce qu'il souhaite, c'est être en mesure de plaider tout ce qui concerne la légalité et la régularité de la preuve telle qu'elle a été recueillie.

À cet égard, si le caractère confidentiel d'éléments tels que l'identité des infiltrés ou des indicateurs ne pose pas de problème, il n'en va pas de même pour la confidentialité prévue en ce qui concerne la méthode utilisée.

Cela touche à l'appréciation de la régularité de la preuve, et requiert, comme tel, un débat totalement contradictoire.

L'OBFG pense que cela est possible.

Quant au contrôle de la régularité de la preuve par la chambre des mises en accusation, ce système est pire que celui du contrôle par le seul juge d'instruction.

En effet, ce dernier système laisse subsister une possibilité de revenir sur le sujet lors des plaidoiries au fond.

Tel ne sera pas le cas si la chambre des mises en accusation a « estampillé » la régularité de la preuve, et ce de façon non contradictoire.

Dans le second système, les droits de la défense seront moins étendus.

M. Hugo Vandenberghe renvoie à l'arrêt de la Cour d'arbitrage, et plus précisément au dixième moyen qui est développé. La Cour n'a effectivement pas remis en question le dossier confidentiel comme tel, mais elle souligne qu'un contrôle de légalité doit être possible.

Toute la question, sur le plan juridique, est de savoir si le contrôle par la chambre des mises en accusation, tel qu'il est organisé, permet un contrôle de légalité effectif.

En effet, en matière pénale, le contrôle de légalité implique le principe du contradictoire, et l'égalité des armes.

L'intervenant rappelle que, dans le passé, en matière de détention préventive, l'avocat devait, lors de la première confirmation du mandat d'arrêt, plaider sans avoir connaissance du contenu du dossier.

L'argument invoqué était le même, à savoir les risques de divulgation du contenu du dossier, et d'entrave à la poursuite des devoirs d'enquête.

L'accès au dossier a finalement été accordé, car il était indispensable à l'exercice du contrôle de légalité.

En ce qui concerne la préférence du barreau pour un contrôle par le juge d'instruction, M. Bosquet précise qu'elle s'explique par le fait qu'avec ce dernier, un dialogue est possible, ne fût-ce qu'en raison de sa présence en chambre du conseil.

Il n'en va pas de même à l'égard d'une chambre des mises en accusation où l'on n'est pas convoqué, et ce qui s'y passe ne peut pas être qualifié de débat.

L'intervenant renvoie aux récentes modifications apportées à la loi sur la détention préventive.

On a instauré devant la chambre des mises en accusation un nouveau débat contradictoire, lorsque le juge d'instruction est convoqué au bout de six mois, en présence non seulement du ministère public, de l'inculpé et de son conseil, mais aussi de la partie civile, ce qui constitue une entorse à la présomption d'innocence.

Si l'on a pu envisager un tel système, n'est-il pas possible ici de doubler le contrôle, en maintenant le rôle de chef de l'enquête du magistrat instructeur, et en lui laissant le pouvoir de décider de la mise en œuvre des méthodes particulières et de vérifier le respect des principes de proportionnalité et de subsidiarité ?

En cas de problème, un débat aurait lieu en chambre des mises en accusation, où l'on entendrait le juge d'instruction, l'accusation et la défense.

M. Deltour se rallie aux propos tenus par Mme Boribon dans son exposé.

Le fait que la loi du 7 avril 2005 existe ne met pas les journalistes à l'abri de tous les problèmes.

Le souhait des journalistes est que le projet de loi à l'examen renvoie de façon explicite à la loi du 7 avril 2005.

De cette façon, les magistrats qui appliqueront la loi en projet sur le terrain devront pleinement avoir connaissance de la loi sur la protection des sources.

L'intervenant propose de compléter l'article 56bis proposé à l'article 16 du projet par un nouvel alinéa en ce sens.

L'orateur ajoute qu'il n'est pas favorable à la solution proposée par la ministre et consistant à procéder par la voie d'une adaptation de la loi du 7 avril 2005.

En effet, cette dernière réalise un équilibre excellent, mais extrêmement délicat, entre tous les droits et intérêts en jeu.

Une modification de la loi sur la protection des sources risque de porter atteinte à cet équilibre.

La ministre rappelle qu'un principe d'interprétation veut qu'une loi spéciale déroge à une loi générale.

La loi du 7 avril 2005 est une loi spéciale qui s'applique quelle que soit la législation à laquelle elle est confrontée.

Si l'on procédait par un renvoi dans le cadre du projet en discussion, il faudrait faire de même dans toutes les législations antérieures.

Sinon, la dérogation ne vaudrait que pour une loi, à l'exclusion des autres.

La loi du 7 avril 2005, que la ministre estime être une très bonne loi, et qu'elle ne veut pas voir modifiée, couvre toutes les mesures d'information et d'instruction. Son article 4 vise bien « la requête du juge ».

La ministre ajoute qu'elle ne serait pas opposée à ce que l'on aille plus loin dans le cadre de cette loi, en visant toutes les méthodes prévues par le Code d'instruction criminelle.

Elle est même disposée à le faire par la voie d'un projet de loi.

M. Hugo Vandenberghe demande pourquoi le projet prévoit une disposition spéciale pour les avocats et les médecins, alors que le secret professionnel est absolu.

La ministre répond qu'il s'agit d'un cas différent. Elle développera ce point ultérieurement.

Mme Simonis déduit des propos de la ministre que jamais le parquet ne décidera seul d'un contrôle visuel discret à l'égard d'un journaliste, quel que soit le lieu.

La ministre répond que la loi du 7 avril 2005 garantit une protection, quelle que soit la méthode utilisée, au stade de l'information et de l'instruction.

Mme Boribon signale que le Parlement européen vient d'adopter une directive sur la rétention des données, notamment, par les opérateurs de télécommunications.

Lorsque cette directive devra être transposée en droit belge, il ne faudra pas non plus, selon la logique de la ministre, prévoir de disposition particulière relative aux journalistes.

La ministre répond qu'elle a proposé, avant l'adoption de ce projet par le gouvernement, un débat préalable avec l'AGJPB.

La scrl « Les journaux francophones belges » y sera également associée.

V. SUITE DE LA DISCUSSION GÉNÉRALE

Mme Nyssens note que l'on brandit sans cesse l'arrêt de la Cour d'arbitrage et la date butoir du 31 décembre 2005.

Pourtant, on profite de l'occasion pour modifier également d'autres dispositions relatives aux méthodes particulières de recherche que celles qui sont mentionnées dans l'arrêt de la Cour d'arbitrage.

On prend prétexte de l'arrêt de la Cour d'arbitrage pour modifier en profondeur la loi relative aux méthodes particulières de recherche sans que le Sénat ait la possibilité d'amender le projet. C'est particulièrement frustrant.

M. Mahoux reconnaît que le projet de loi suscite des inquiétudes qui sont légitimes. Plusieurs lectures du texte ont été défendues. Il pense que les travaux préparatoires donneront un éclairage suffisant pour aboutir à une interprétation univoque des dispositions à l'examen.

Trois points restent cependant délicats.

Le premier est celui de la définition du champ d'application. La ministre a reconnu qu'il était difficile de définir le champ d'application des méthodes particulières de manière analytique, en énonçant l'ensemble des incriminations pour lesquelles le recours aux méthodes particulières est possible.

Or, une définition précise du champ d'application est fondamentale car elle limite le risque d'utilisation abusive desdites méthodes. Le critère de la gravité de la peine, tel qu'il est retenu dans le projet à l'examen, n'est pas une bonne solution. C'est la nature du délit qui devrait être prise en compte. Cette solution est cependant difficile à réaliser. Ainsi, par exemple, si on limite le recours aux méthodes particulières à la lutte contre le terrorisme, on exclut du champ d'application des phénomènes aussi graves que la criminalité organisée.

La seconde difficulté concerne le secret des sources journalistiques. L'intervenant souhaite que l'on dissipe tout doute qui pourrait planer quant aux conséquences du projet de loi à l'examen par rapport au secret des sources.

M. Mahoux rappelle que la loi du 7 avril 2005 protège les sources journalistiques. Il s'agit d'une loi spéciale et la protection des sources doit avoir un caractère le plus absolu possible. La loi du 7 avril 2005 fixe les conditions dans lesquelles des exceptions au secret des sources sont possibles et prévoit, à cet effet, le passage par un juge.

Comme l'illustrent les mots « telles que », utilisés à l'article 5 de ladite loi, les mesures d'information ou d'instruction mentionnées dans cette disposition le sont à titre d'exemple.

Enfin, l'orateur pense que dans une matière aussi sensible que les méthodes particulières, une démarche d'évaluation s'impose. Il serait intéressant que les commissaires disposent d'informations statistiques sur le recours aux méthodes particulières depuis l'entrée en vigueur de la loi du 6 janvier 2003. Quels sont les outils que les services de recherche utilisent ? Comment les utilisent-ils ? Les règles de subsidiarité sont-elles respectées ? Utilise-t-on parfois lesdites méthodes de manière légère ?

Ces données seraient de nature à rassurer les parlementaires qui ont exprimé des interrogations légitimes par rapport aux textes qui leur sont soumis. De même, cela pourrait rassurer les craintes exprimées dans l'opinion publique quant à l'utilisation des méthodes particulières.

Mme Talhaoui partage l'inquiétude concernant les méthodes particulières de recherche. La vigilance est de mise. Dans cette optique, il est très utile que la loi impose au ministre l'obligation de faire annuellement rapport au Parlement. Le recours aux méthodes particulières de recherche est-il toutefois aussi évalué par le magistrat fédéral ? Dans l'affirmative, cette information pourra-t-elle être transmise au Parlement ?

Une deuxième question concerne les indicateurs. Comment peut-on surveiller de près les indicateurs auxquels on a permis de commettre des infractions ?

Répondant à Mme Nyssens, la ministre déclare que le délai dans lequel le parlement est invité à se prononcer sur un projet aussi délicat est effectivement très court.

Le gouvernement regrette cette situation, mais, compte tenu de l'arrêt de la Cour d'arbitrage, il était impossible de faire autrement.

Il est également exact que le projet de loi comporte des dispositions qui ne sont pas purement réparatrices, comme suite à cet arrêt.

Par contre, il n'est pas tout à fait exact de dire que l'on aurait pu travailler en deux temps, en déposant, sous le bénéfice de l'urgence, un premier projet comportant uniquement les dispositions réparatrices, et ensuite un second projet reprenant les éléments nouveaux.

Ainsi, par exemple, l'arrêt de la Cour d'arbitrage a mis fin à la mini-instruction.

Or, la solution trouvée en 2003 constituait un compromis, afin que le juge d'instruction soit, à un moment donné, saisi du contrôle, notamment, de l'observation à l'aide de moyens techniques et du contrôle visuel discret.

La Cour d'arbitrage refuse ce compromis. Il faut dès lors aussi en tirer les conséquences sur l'ampleur des dossiers qui sont actuellement soit à l'information, soit à l'instruction.

On constate que, depuis 1998 avec le « petit Franchimont », les membres des parquets ont des missions bien précises, en matière d'information qui s'étend à la recherche proactive. Ils doivent aussi enquêter sur la base d'une suspicion raisonnable que des infractions ont été ou pourraient être commises.

Si l'on n'arrive pas à raisonner en faisant cette distinction entre l'information (y compris l'enquête proactive) et l'instruction, on remet fondamentalement en cause le choix opéré en 1998.

Demander qu'un juge d'instruction intervienne dès la phase proactive, c'est dénaturer quelque peu le rôle de l'instruction, qui se situe dans une phase réactive, et où l'on construit un dossier à charge et à décharge, où l'infraction a été commise.

On ne peut donc se contenter ici de réfléchir sur la phase réactive. Il faut étendre la réflexion à la phase proactive, et sur les moyens dont disposent les membres des parquets pour mener à bien ces informations.

Que se passe-t-il en matière de terrorisme ? Tout part des soupçons que l'on a que certaines personnes pourraient se livrer à des activités de soutien à des actes terroristes. Bien souvent, ce sont les services de renseignement qui, les premiers, fournissent les informations au parquet fédéral, aujourd'hui compétent pour tous les dossiers en la matière.

Soit le rapport des services de renseignement est rédigé sur la base de l'article 29 du Code d'instruction criminelle, lorsque ces services ont déjà pu constater la commission d'une infraction dans le chef du groupement concerné. On se situe là dans une phase réactive, où l'on enclenche la poursuite active des personnes en question.

Par contre, les services de renseignements ont le même devoir d'information vers les autorités judiciaires s'il existe des suspicions raisonnables qui ne se traduisent pas encore clairement par la réalisation d'infractions. On se situe alors dans la phase proactive.

Il faut rappeler que nos services de renseignement n'ont pas, en soi, une finalité judiciaire.

Il y a donc un écart entre le travail de ces services, et le travail proactif, qui relève de la phase judiciaire.

Au cours de la phase proactive, les magistrats du parquet accomplissent des devoirs qui doivent consolider les suspicions déjà mises en évidence par les services de renseignement, ou démontrer que ces suspicions n'étaient pas fondées.

La ministre pense que l'on perd de vue le rôle des différents acteurs dans le processus de poursuite des infractions. En 2003, le législateur a déjà donné des moyens très concrets aux parquets en permettant le recours à des méthodes particulières de recherche.

Le fait que la mini-instruction ne soit plus possible a compliqué la tâche du gouvernement.

Celui-ci s'est efforcé de trouver un équilibre à travers la distinction opérée entre le domicile et le lieu privé qui n'est manifestement pas un domicile. Les nouvelles dispositions sont donc directement liées à l'annulation par la Cour d'arbitrage, de l'article 28septies du Code d'instruction criminelle, qui permettait la mini-instruction.

En ce qui concerne la possibilité de mettre en œuvre des méthodes particulières de recherche à tout moment, ce n'est pas une réponse directe à l'arrêt de la Cour d'arbitrage, mais il s'agissait d'une demande des services, qui se trouvent dans des situations particulièrement difficiles sur le plan de la sécurité lorsqu'ils doivent appliquer certaines de ces méthodes.

Il est donc exact que certaines dispositions ne découlent pas directement de l'arrêt de la Cour d'arbitrage, mais en cette matière, tout est lié.

M. Johan Delmulle souhaite donner un complément d'information sur la question des rapports au Parlement et de l'évaluation éventuelle.

La loi de 2003 a apporté une modification à l'article 90decies du Code d'instruction criminelle qui disposait déjà que la pratique des écoutes téléphoniques devait faire l'objet d'un rapport au Parlement par l'intermédiaire du ministre de la Justice.

En 2003, le champ d'application de cet article a été étendu de sorte que toutes les méthodes particulières de recherche et les principales autres méthodes de recherche ont été soumises à cette évaluation et à cette obligation de rapport au Parlement.

On s'occupe actuellement de rassembler toutes les données en vue de l'élaboration d'un rapport au ministre, qui sera ensuite soumis au Parlement. Comment se déroule l'évaluation sur le terrain ? Le parquet fédéral, et en particulier la cellule Méthodes particulières de recherche, dont l'intervenant fait partie, tout comme la magistrate fédérale Mme Vandevoorde, reçoit une copie de toutes les autorisations en matière de méthodes particulières de recherche, qu'elles aient été ordonnées par un procureur du Roi ou un juge d'instruction. Un dossier est alors constitué pour chacune d'entre elles, non seulement à des fins statistiques, mais en même temps aussi pour vérifier si la mesure ordonnée est légale.

Il est déjà arrivé en effet que la mesure ordonnée ne le soit pas. Le juge d'instruction ou le procureur concerné en est alors informé par téléphone, de manière à y remédier. On peut aussi dire que le parquet fédéral, soutenu en cela par le parquet général de Gand, fonctionne aussi comme help desk dans le cadre des méthodes particulières de recherche et autres méthodes d'enquête.

Il arrive assez souvent qu'un magistrat ou un juge d'instruction demande des informations sur l'interprétation de l'une ou l'autre mesure ou s'informe si dans une situation particulière, les conditions légales sont ou non remplies.

L'intervenant cite le cas concret où des cages d'animaux sauvages se trouvaient dans un parc immense entourant une habitation imposante et délimité par un mur d'enceinte. Il s'agissait en l'occurrence d'une affaire de trafic international illégal d'animaux sauvages. On s'est demandé si on pouvait survoler le parc avec un hélicoptère de la police pour prendre des clichés des cages en question. Il y avait doute sur la nature de la méthode. L'intervention du juge d'instruction était-elle indispensable ? S'agissait-il d'une perquisition ou d'un contrôle visuel discret ? Était-ce une observation recourant à de moyens techniques donnant vue à l'intérieur d'une habitation ?

On a estimé que l'ensemble devait être considéré comme constituant une habitation et, partant, que l'intervention du juge d'instruction s'imposait. On procédait en effet en fait à un contrôle visuel discret à l'aide d'un moyen technique (article 89ter, § 4).

Bien que le contrôle visuel discret suppose l'investissement physique d'un certain endroit, il existe aussi des moyens permettant d'obtenir une vue d'un certain endroit sans devoir l'investir physiquement, notamment l'endoscope. Comme l'endoscope, l'hélicoptère a été considéré comme un moyen technique. Le juge d'instruction doit par conséquent intervenir pour autoriser un contrôle visuel discret et une observation avec vue dans une habitation à l'aide de moyens techniques.

Le parquet fédéral est informé, par l'entremise du helpdesk, de cas très intéressants, que l'on consigne dans des fiches. On crée ainsi un recueil de frequently asked questions. Une fois par an, ces cas sont examinés à l'occasion d'un séminaire de deux jours réunissant tous les magistrats fédéraux et les magistrats en charge des méthodes particulières de recherche que compte le pays. Le casus est alors projeté et l'on examine, en groupes de travail, quelle est la réaction précise qu'il nécessite. Chacun peut ainsi tirer parti de l'expérience des autres.

En outre se déroule une fois l'an une journée BTS réunissant les officiers de police spécialisés et les principaux magistrats, au cours de laquelle sont organisées des présentations sur l'interprétation des cas, des discussions de groupe et des propositions de meilleures pratiques.

L'intervenant estime pouvoir conclure qu'il a une bonne vision d'ensemble des pratiques en vigueur en Belgique et que les mentalités changent, comme en témoigne le fait que si on a le moindre doute, on s'informe d'abord.

Mme Talhaoui demande s'il y a aussi un contrôle a posteriori dans le cadre duquel les techniques sont évaluées.

M. Delmulle répond que pareille évaluation a lieu en permanence. L'intervenant cite l'exemple d'une infiltration, dans le cadre de laquelle un agent de police est introduit dans un milieu criminel. Cette opération commence, après une réunion de police préparatoire, par une réunion de commission R à laquelle assistent le procureur fédéral, le magistrat MPR, le juge d'instruction, l'officier BTS, DSO et DSU (policiers spécialisés) et les agents de police, pour examiner comment mettre l'infiltration sur les rails.

Vient ensuite une réunion de commission 2, qui remet fondamentalement en question l'infiltration tous les x mois. On vérifie à cette occasion si l'objectif fixé au début de l'infiltration est toujours en vue. En outre, le magistrat MPR assurera le suivi quotidien de l'infiltration, de concert avec l'officier BTS et les composantes nationales de la police fédérale.

En réponse à une question relative au nombre de méthodes particulières mises en œuvre depuis la loi de 2003, et au type d'affaires dont il s'agit, la ministre renvoie aux chiffres communiqués en commission de la Justice de la Chambre, et repris dans le rapport de celle-ci (doc. Chambre, nº 51-2055/5).

Il en résulte que, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 6 janvier 2003, il y a eu environ, pour 2003 et 2004, 1 800 dossiers au total dans lesquels des méthodes particulières de recherche ont été mises en œuvre.

À titre de comparaison, pour la même période, le nombre d'interceptions de télécommunications demandées par des juges d'instruction s'élève à plus de 4 000.

80 % des dossiers dans lesquels des méthodes particulières de recherche ont été utilisées, concernent des trafics de stupéfiants.

Grâce aux recours aux indicateurs, en 2004, on a par exemple pu saisir 328 kg de drogues dures, 3 312 kg de drogues douces, 3 052 101 pilules d'XTC, 67 armes, et 1 210 000 euros sous forme d'argent.

En ce qui concerne les indicateurs, la ministre renvoie également au rapport de la Chambre (doc. Chambre, nº 51-2055/5), ainsi qu'à l'arrêté royal du 26 mars 2003, qui prévoit en détail toutes les règles de fonctionnement des indicateurs.

Il y a aussi des instructions policières, dont la mise à jour est actuellement en cours.

Un code de déontologie existe pour les indicateurs, dont les grands axes sont exposés dans le rapport de la commission de la Justice de la Chambre (doc. Chambre, nº 51-2055/5, p. 105 et suivantes).

Parmi les points importants, on retiendra notamment que tout contact fera l'objet d'un enregistrement écrit, et que les contacts physiques avec les indicateurs se font toujours en présence de deux fonctionnaires de contact.

Le respect de ces règles fait l'objet d'un contrôle, non seulement au niveau de l'arrondissement par le gestionnaire local, mais aussi par le magistrat MPR et le gestionnaire national.

Le parquet fédéral a aussi un rôle important à jouer en ce qui concerne les indicateurs: il exerce un contrôle direct et minutieux.

Mme Nyssens pose la question de savoir si le malaise qui entoure actuellement le projet de loi ne serait pas du à sa méthode de rédaction ? Aux dires de la ministre de la Justice, il a fallu des mois pour procéder à la rédaction de ce projet de loi très sensible. Et n'est-ce pas précisément parce que tous les acteurs du terrain, et en particulier l'Ordre des avocats, n'ont pas été associés à cette longue procédure de réflexion que l'on rencontre aujourd'hui les problèmes que l'on connaît ?

La ministre réplique qu'elle a travaillé avec tous les acteurs du monde de la justice. Les Ordres avaient, de leur propre initiative, demandés à être entendus en septembre 2005 et dès la fin septembre, un courrier de la ministre les invitait à s'associer au débat. Les ordres n'ont pas donné suite à cette invitation.

De plus, les auditions au parlement relatives au projet de loi ont précisément pour objectif de permettre aux différents acteurs concernés de faire valoir leur point de vue.

Mme Nyssens s'interroge sur le fond du dossier et plus particulièrement sur le contrôle des indicateurs. Ce point mérite une explication plus détaillée. Le projet de loi prévoit certes un rapport au collège des procureurs fédéraux et au parlement, mais il ne peut être nié que ce type de contrôle ne correspond pas à celui exercé par les juridictions.

Dans ces conditions, ne faudrait-il pas prévoir que le contrôle immédiat des indicateurs sera également exercé par la chambre des mises en accusation ?

Est-ce pour une raison précise que la ministre n'a pas confié cette mission à la chambre des mises en accusation ?

Au cours des travaux d'élaboration du projet de loi, d'autres pistes auraient-elles été soulevées quant à ce contrôle des indicateurs ?

M. Dubié ne peut se défaire de l'impression de discuter ce projet de loi « pour rien », ce qu'il regrette vivement, dans la mesure où le vote du projet de loi semble hélas déjà acquis. Il déposera des amendements en sachant pertinemment que cela n'aura sans doute aucune utilité, les délais impartis au Sénat pour discuter du projet de loi étant réduits à leur plus simple expression.

Sur le fond, il partage les préoccupations de Mme Nyssens quant au contrôle des indicateurs: force est de constater que, sur la base du projet de loi, les indicateurs sont moins contrôlés que des officiers de police qui sont infiltrés. Il y a donc manifestement un problème d'autant plus important que la fiabilité des indicateurs n'est pas toujours optimale. Il désire donc des informations supplémentaires sur la manière dont ces personnes pourront être concrètement contrôlées.

Mme de T' Serclaes souhaite également aborder la question des informateurs. Elle s'inquiète à propos de la possibilité qui est donnée à ces personnes de commettre des infractions. Elle souligne qu'il faut bien encadrer les mesures en question. Elle aimerait enfin demander à la ministre ce qu'elle pense de l'idée de recourir aux services d'avocats « spécialisés » qui ne représentent aucune des parties mais qui contrôlent la légalité des méthodes utilisées dans le dossier en question. Bien qu'il ne soit pas encore possible de concrétiser cette piste de réflexion, l'intervenante aimerait que la ministre lui dise si elle envisage d'examiner cette idée plus avant en vue d'améliorer à terme le contrôle de la délicate législation en question.

Selon M. Hugo Vandenberghe, la discussion relative à l'important projet de loi à l'examen montre que l'on a fortement besoin du nouveau Code de procédure pénale.

Bien des difficultés et bien des questions résultent du fait que l'on modifie continuellement certaines lois et que l'on bafoue dès lors le principe de la cohérence qui est l'un des grands principes de la Cour européenne de Strasbourg. Plusieurs membres de la majorité et plusieurs membres de l'opposition ont exprimé des inquiétudes à ce sujet.

Tout le monde s'accorde en outre sur le fait que la portée du projet de loi actuel dépasse le cadre des méthodes particulières de recherche. Cela peut soulever un problème en ce qui concerne l'application du principe de proportionnalité qui commence avec l'application de la norme matérielle. L'intervenant a toujours plaidé pour l'adoption de règles pénales de droit commun et pour le vote « d'une loi anti-maffia » ou d'un droit pénal spécial et d'une procédure pénale spéciale. En mélangeant les deux, on introduit le cheval de Troie dans la cité, étant donné que le recours à des techniques particulières de recherche est autorisé dans tous les cas de délits de droit commun. Dès le moment où la loi entre en vigueur, son application ouvre de nouvelles perspectives.

M. Hugo Vandenberghe constate par ailleurs que la modification proposée de l'article 90ter du Code d'instruction criminelle est inacceptable dans la mesure où elle élargit le champ d'application des méthodes particulières de recherche, ce qui n'est pas justifié pour tous les types de délit. Le problème résulte surtout du fait que l'on vote des lois en fonction d'incidents, ce qui influence la qualité de la législation. Cela en dit long sur la qualité des lois qui sont votées. Si l'on vote une loi rédigée en des termes suffisamment larges et abstraits, on n'est plus obligé ensuite d'en voter une autre chaque fois qu'un incident se produit.

La ministre souligne que des exceptions peuvent également être prévues en l'espèce, par exemple, pour ce qui est du terrorisme.

M. Hugo Vandenberghe note que si l'on a effectivement recouru tout d'abord à une énumération de délits, c'est parce que l'on n'avait pas défini la notion de terrorisme. L'ancien ministre de la Justice, M. De Clerck avait proposé en son temps une définition que le gouvernement avait décidé de ne pas retenir, parce qu'il était très difficile de déterminer ce qu'il faut placer sous le dénominateur « terrorisme politique ». À l'époque, le délit que constitue la « criminalité organisée » et le délit que constitue le fait d'appartenir à un mouvement terroriste n'existait pas. C'est pourquoi l'on avait recouru à une énumération, mais les choses dégénérèrent du fait qu'elle s'allongera sans cesse. Cela a engendré le problème actuel de la proportionnalité dans la législation même, ce qui en complique l'application.

L'intervenant tient à souligner par ailleurs que les techniques particulières de recherche sont nécessaires. La base légale de la loi précédente et celle du projet de loi à l'examen atteste de l'accomplissement d'un grand pas en avant par rapport à l'époque où le recours aux techniques particulières de recherche était organisé en application de circulaires des procureurs généraux et où l'on organisait des écoutes téléphoniques sans disposer d'aucune base légale.

D'autre part, les moyens techniques actuels offrent de bien plus grandes possibilités. Dans le climat de menaces et d'attentats collectifs actuel, il est fort difficile de veiller toujours au respect de la proportionnalité. Le respect de la proportionnalité implique non pas que le droit fondamental, tel qu'il est décrit dans la Constitution ou dans la Convention européenne de protection des droits de l'homme, prime en toutes circonstances la mesure restrictive, mais bien qu'il y a lieu de tenir compte du principe de la protection du droit fondamental dans le cadre de l'évaluation des choses. Quelle importance accorde-t-on au droit fondamental quand on veut y porter atteinte d'une manière ou d'une autre ?

L'intervenant veut souligner ensuite qu'il y a un glissement non seulement au niveau des techniques particulières de recherche mais aussi au niveau de la notion « d'enquête proactive ». Cette dernière implique que l'on indique à partir de quel moment la police ou le parquet doivent pouvoir intervenir. Le membre constate que l'on a revu les critères d'évaluation en la matière de manière que ce moment puisse être avancé.

La police et le parquet estiment en effet qu'ils doivent pouvoir intervenir de manière proactive avant qu'un délit n'ait été commis. À cet égard, la question est posée en Allemagne de savoir si l'on peut soumettre certains groupes de population comme les hommes qui s'appellent « Jozef » à des examens détaillés. Peut-on parler dans ce cas de techniques particulières de recherche ?

M. Hugo Vandenberghe note enfin que l'on doit adopter le projet de loi à l'examen en vue de rassurer les gens, et ce, pour deux raisons.

La première raison réside dans le fait que l'article 1^er du nouveau Code de procédure pénale prévoit que les principes de proportionnalité et de subsidiarité sont toujours applicables. La raison primordiale réside toutefois dans le fait que l'on a inséré dans le Code de procédure pénale une série de règles concernant la nullité de certaines interventions des pouvoirs publics et que ces règles introduisent une série de garanties. Le projet de loi à l'examen règle en effet les techniques particulières de recherche, mais il ne prévoit aucune sanction pour le cas où ces règles ne seraient pas respectées. Il n'y a tout simplement pas de base légale pour régler la nullité de certaines interventions qui ne respectent pas la loi sur les techniques particulières de recherche. Les questions qui se posent à ce sujet dépassent le cadre de la loi modificative à l'examen et doivent par conséquent être examinées dans le cadre plus large de la discussion d'une loi définissant des principes généraux.

M. Hugo Vandenberghe regrette que plus de temps n'ait pu être consacré à l'examen du présent projet de loi, ce qui aurait permis, notamment, de partager davantage les préoccupations et les sensibilités des groupements professionnels en la matière. L'avis rendu par le Conseil d'État, les questions posées par le Conseil supérieur de Justice auraient nécessité un examen plus approfondi. Les auditions organisées ont toutefois fait apparaître clairement les points d'achoppements. L'intervenant insiste sur la nécessité de veiller à éviter les abus de pouvoir ainsi que sur le fait que l'utilité des garanties juridiques est révélée tout particulièrement dans les temps difficiles.

La ministre fait observer que s'il est exact que de nouvelles méthodes particulières de recherche ont fait leur apparition dans le présent projet de loi, il n'en demeure pas moins que sur les méthodes existantes des contrôles supplémentaires sont organisés.

M. Hugo Vandenberghe fait remarquer qu'il partage l'avis de la ministre sur ce point mais que l'on assiste actuellement à une sensibilité accrue pour cette problématique par rapport à 2003.

M. Dubié fait remarquer qu'au cours des débats parlementaires relatifs à la loi de 2003, il avait introduit 36 amendements, tous rejetés à l'époque. L'intervenant ajoute que si ceux-ci avaient été acceptés, il n'y aurait probablement pas eu de recours devant la Cour d'arbitrage.

M. Hugo Vandenberghe attire l'attention sur le fait que lors de débats en commission en 2003, il avait également formulé des réserves quant au statut et au contrôle du contrôle visuel discret. Se pose le problème de l'appréciation du critère de proportionnalité des délits, des garanties particulières qu'il convient d'apporter en raison des atteintes à la vie privée.

L'intervenant entend également souligner les points positifs du projet de loi tel que les articles relatifs à la création des juges d'instructions professionnels « anti — terrorisme ». La question se pose toutefois de savoir comment ils seront nommés.

L'orateur en vient enfin au concept de « domicile » et de la distinction opérée par le projet de loi entre deux types d'endroits privés.

La Cour européenne des droits de l'homme définit le domicile de manière large. Sont inclus dans la définition les locaux à usage professionnel et de l'entreprise. À cet égard, il y a lieu de s'en référer à l'arrêt Van Rossem/État belge du 9 décembre 2004 de la Cour européenne des droits de l'homme où il est il est explicitement rappelé que « dans certaines circonstances, les droits garantis sous l'angle de l'article 8 de la Convention peuvent être interprétés comme incluant, pour une société, le droit au respect de son siège, de son agence ou de ses locaux professionnels. »

La ministre entend faire observer sur ce point que la Cour européenne de droits de l'homme donne certes une définition plus large du domicile mais qu'elle y confère une protection moins importante.

Par rapport au droit au respect de la vie privée, la notion de domicile est plus étendue mais dans certaines circonstances précises on peut avoir des différences d'appréciation quant aux respect des droits fondamentaux garantis par la Convention des droits de l'homme. En Belgique, on reprend la définition donnée par la Cour de cassation, définition plus restrictive certes, mais par contre le domicile jouit d'une protection absolue.

M. Hugo Vandenberghe réplique qu'on ne peut descendre en deçà de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

L'intervenant poursuit en faisant référence à deux arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme à savoir l'arrêt Buck/Allemagne du 28 avril 2005 et l'arrêt Sallinen/ Finlande du 27 septembre 2005. La Cour y fait observer que le domicile n'est pas nécessairement limité à l'habitation privée individuelle du citoyen. Le mot domicile dans le texte français a d'ailleurs une signification plus large que le mot anglais « home ». Ce concept englobe par exemple également l'adresse dûment enregistrée de la société d'une personne juridique telle que par exemple une fiduciaire.

L'orateur fait par ailleurs observer que l'article 8 n'a pas une portée absolue. Le premier alinéa de cet article en définit le champ d'application.

Le contrôle visuel discret dans des lieux non privés tombera dans un certain nombre de cas dans le champ d'application de l'article 8. La distinction établie par le gouvernement entre lieux privés dont le contrôle requiert l'intervention d'un juge d'instruction et les autres lieux privés ne signifie pas que l'article 8 ne serait d'application que dans le premier cas.

L'intervenant estime que le contrôle visuel discret a un caractère particulièrement intrusif. Or le respect de la vie privée est un élément essentiel de la liberté.

L'orateur ajoute que le propre d'un régime totalitaire par rapport à une démocratie est de rendre publique la vie privée, et privé ce qui appartient à la sphère publique. Un léger mouvement vers cette tendance semble s'ébaucher dans notre société contemporaine et il convient d'être vigilant à cet égard; il faut veiller à ne pas affaiblir la démocratie.

De l'avis de l'intervenant, un problème se pose quant au champ d'application du contrôle visuel discret et un amendement sera déposé sur ce point.

L'intervenant se demande également si on peut relever des indices lors du contrôle visuel discret. Peut-on pratiquer une saisie ? Dans ce cas il s'agit d'une perquisition. Peut–on prendre des photos ?

M. Hugo Vandenberghe estime qu'un contrôle visuel discret n'est pas une visite domiciliaire, puisqu'aucune trace matérielle ni aucune preuve ne peuvent être emportées à l'occasion de celui-ci. Dès le moment où l'on emporte des traces matérielles ou des preuves, il est question d'une visite domiciliaire.

La ministre souscrit à ce point de vue. Elle précise toutefois qu'à l'occasion d'un contrôle visuel discret on peut procéder à des observations visuelles ou techniques (par exemple au moyen de photos).

M. Hugo Vandenberghe estime que la limite entre le contrôle visuel discret et la visite domiciliaire devient en tout cas extrêmement ténue.

La ministre répond que le projet de loi n'introduit aucune nouveauté à cet égard. Elle se réfère à l'article 89ter du Code d'instruction criminelle. Elle a l'impression que, tant à la Chambre qu'au Sénat, on refait le débat sur le choix des moyens utilisés, débat qui a été clôturé en 2003.

M. Hugo Vandenberghe souligne que le débat actuel porte uniquement sur la question de savoir si une intervention du juge d'instruction est utile pour certaines méthodes particulières de recherche et quelles sont les garanties données quant à un traitement correct en justice.

Le deuxième point qui suscite l'inquiétude, en rapport avec le projet à l'examen, est le contrôle du dossier confidentiel par la chambre des mises en accusation.

Dans plusieurs de ses arrêts, la Cour européenne des droits de l'homme a examiné le problème du contrôle d'un dossier confidentiel en cas d'utilisation de méthodes particulières de recherche. Le dernier arrêt Edwards et Lewis contre le Royaume-Uni du 27 octobre 2004 renvoie à l'arrêt Jasper contre le Royaume-Uni, dans lequel des méthodes particulières de recherche ont été appréciées par le juge pénal siégeant au fond mais qui ne doit pas se prononcer sur la question de la culpabilité étant donné qu'il s'agit d'une juridiction avec jury. Le juge professionnel se prononce sur l'utilisation de la méthode particulière de recherche sans que la défense ou le jury ne prenne connaissance du dossier confidentiel.

Dans l'affaire Edwards et Lewis, la Cour indique qu'un élément fondamental du droit à un procès pénal équitable implique que la procédure soit contradictoire et que le ministère public ainsi que la défense puissent lutter à armes égales. Le droit à un procès contradictoire dans une affaire pénale implique que l'on donne tant à l'autorité poursuivante qu'à la défense l'occasion de prendre connaissance des constatations faites et de la preuve produite par la partie adverse et de les commenter.

En outre, l'article 6, § 1^er, de la CEDH prévoit que l'autorité poursuivante doit soumettre à la défense toutes les preuves réunies à l'encontre de l'accusé.

Toutefois, la Cour indique aussi que le droit de prendre connaissance de toutes les preuves pertinentes n'est pas un droit absolu.

Toutes les affaires pénales peuvent mettre aux prises des intérêts contradictoires, comme la sécurité nationale, la nécessaire protection d'un témoin ou la confidentialité de méthodes policières secrètes. Il faut mettre ces intérêts en balance à la lumière des droits de l'accusé. Dans certains cas, il peut donc être nécessaire de ne pas révéler certaines preuves à la défense, afin de ne pas nuire aux intérêts fondamentaux d'un autre individu ou de protéger un important intérêt public.

Ce principe général est évalué dans le cadre de l'affaire concrète qui a été soumise à la Cour et qui concernait une opération policière sous couverture dans une affaire de stupéfiants. Dans l'affaire Edwards et Lewis, la Cour conclut qu'il appartient aux tribunaux nationaux de juger de la nécessité ou non de ne pas révéler certaines preuves à la défense au nom de l'intérêt public. Cette décision doit toutefois être prise dans le respect des principes généraux de la contradiction et de l'égalité des armes. La Cour conclut que tel n'était pas le cas en l'espèce et que l'article 6, § 1^er, a par conséquent été violé.

Le projet à l'examen prévoit que la chambre des mises en accusation doit apprécier s'il y a lieu ou non de soumettre la preuve à la défense. On suppose par là que l'article 6 est ainsi respecté. Ce qui paraît fondamental à cet égard, c'est le contenu du dossier confidentiel. À supposer que les méthodes particulières de recherche soient liées au principe de proportionnalité, la défense doit pouvoir prendre connaissance des éléments du dossier qui démontrent que cette proportionnalité est bien garantie. La défense ne doit donc pas connaître l'identité des informateurs, mais elle doit disposer du procès-verbal attestant que la proportionnalité peut être évaluée. L'intervenant n'est pas convaincu que le texte en discussion réponde à ces conditions.

Une autre réflexion de M. Hugo Vandenberghe concerne la compatibilité du projet à l'examen avec la loi qui garantit le secret des sources des journalistes.

Le principe « lex specialis derogat generali » emporte, selon lui, que le projet à l'examen ne s'applique pas, ratione personae, aux journalistes; ratione materiae, il se demande où est la frontière entre les deux lois.

La ministre précise que la loi 7 avril 2005 a prévu des garanties complémentaires pour les journalistes. Le présent projet ne touche en rien le champ d'application de cette loi et l'application des techniques prévues par le projet est conditionnée par les principes de la loi protégeant les sources journalistiques.

M. Hugo Vandenberghe en conclut que, pour les journalistes, les avocats et les médecins, un contrôle visuel discret n'est possible qu'avec l'autorisation d'un juge d'instruction.

La ministre répond que tant pour les journalistes que pour les notaires, huissiers de justice et parlementaires, il est impossible de se rendre dans leur domicile ou lieu de travail sans mandat d'un juge d'instruction. La loi du 7 avril 2005 stipule que toute mesure d'information par le parquet ou d'instruction par le juge d'instruction qui a pour objectif de connaître la source d'une information ne peut se faire que si on veut prévenir la commission d'une infraction. L'objectif de la loi du 7 avril 2005 est donc clair: la protection des sources journalistiques mais pas la protection des journalistes comme s'ils étaient en dehors de la société.

M. Mahoux voudrait savoir si, dans le dossier confidentiel, la méthode appliquée doit être communiquée afin de permettre une évaluation du principe de proportionnalité.

En ce qui concerne le contrôle du respect du principe de proportionnalité, s'il faut connaître la technique utilisée — et même parfois la technique de la technique — pour pouvoir déterminer si la méthode utilisée est proportionnelle, dans un tel cas, le recours à ces moyens d'enquête devient impossible.

L'intervenant cite l'hypothèse dans laquelle le dossier contradictoire mentionne le recours à une technique d'indicateur, sans que le nom de l'indicateur soit révélé. En supposant que les informations révélées par l'indicateur ont été enregistrées à l'aide d'une technique spéciale, est-il réellement nécessaire de savoir quelle est la technique de la technique utilisée ? En d'autres termes, est-il pertinent, d'un point de vue démocratique, de devoir révéler par quelle technique l'on a enregistré les déclarations de l'indicateur ?

Si c'est l'option que l'on veut retenir, dans ce cas, on peut abandonner le recours à ces techniques.

Par contre, pour ce qui concerne le contrôle du respect des principes de subsidiarité et de proportionnalité, l'orateur reconnaît que cette question est fondamentale, mais cela peut avoir trait à l'énoncé d'une technique, au sens large du terme.

M. Hugo Vandenberghe fait remarquer qu'il s'était référé à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, et plus particulièrement aux arrêts Edwards et Lewis contre le Royaume-Uni.

Les prévenus soutenaient qu'ils avaient été victimes d'un piège tendu par les services de police. Le juge du fond s'était basé sur le dossier confidentiel, sans le communiquer de manière contradictoire à la défense.

La Cour de Strasbourg considère que la défense doit avoir connaissance des conditions et des raisons pour lesquelles les services de police estiment pouvoir agir de manière proactive et recourir à la méthode de la « provocation ».

La question que l'intervenant se pose est de savoir, à la lumière de ce qui figure dans le dossier confidentiel et dans le dossier contradictoire, si le principe de l'égalité des armes est respecté au profit de la défense.

La ministre pense que les débats portent en fait sur une évaluation de l'arrêt de la Cour d'arbitrage du 21 décembre 2004. De nombreux intervenants se demandent si la Cour d'arbitrage, après avoir analysé la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, a eu raison d'accepter le dossier confidentiel, à certaines conditions.

La loi précise le contenu du dossier confidentiel, méthode par méthode. La Cour d'arbitrage a fait un effort de synthèse, en mentionnant dans son arrêt, tout ce qui doit figurer dans le dossier confidentiel. En résumé, il contient la technique, la tactique et la source humaine.

Il n'y a pas intérêt à étendre le contenu du dossier confidentiel car ce dossier ne peut jamais servir de preuve devant le magistrat du fond. En application des principes de la CEDH, le magistrat du fond ne peut en effet pas connaître le contenu du dossier confidentiel.

Lors des auditions, les représentants des barreaux ont demandé qui allait contrôler le dossier confidentiel afin de s'assurer que l'on n'y verse pas des éléments qui ne doivent pas y figurer

La Cour d'arbitrage exige sur ce point le contrôle par un juge impartial et indépendant. Le projet, qui confie cette mission à la chambre des mises en accusation, composée de trois magistrats du siège, répond à cette exigence.

La seconde question des représentants des barreaux porte sur le contrôle de subsidiarité et de proportionnalité. Selon la ministre, ce contrôle se fera au moment du règlement de procédure au niveau de la chambre des mises en accusation. À ce stade, il y a un examen de tous les éléments du dossier répressif (procès-verbaux, enregistrements complets, types de méthode utilisée, etc.).

L'examen du dossier fait par la chambre des mises en accusation pourra d'ailleurs faire l'objet d'un recours devant la Cour de cassation.

M. Hugo Vandenberghe rappelle que la Cour d'arbitrage exige que le dossier confidentiel fasse l'objet d'un contrôle par un juge indépendant et impartial. La Cour ne s'est cependant pas prononcée sur la question de savoir comment il fallait assurer les droits de la défense devant le juge qui contrôle le dossier confidentiel. Cette question ne figurait pas dans les moyens qui lui étaient soumis.

L'intervenant fait référence au neuvième et au dixième moyen dont il est question dans l'arrêt du 21 décembre 2004.

« Or, le dossier confidentiel peut contenir des pièces nécessaires pour contrôler la légalité de la mise en œuvre de l'observation ou de l'infiltration, permettant notamment de vérifier qu'aucune infraction non autorisée n'a été commise et que l'intéressé n'a pas fait l'objet d'une provocation policière.

Les procès-verbaux versés au dossier répressif ne doivent contenir que des « références » et « mentions » relatives à certaines pièces contenues dans le dossier confidentiel, ce qui ne garantit pas que le contenu du dossier répressif sera suffisant pour permettre aux juridictions d'instruction d'exercer un contrôle effectif sur la légalité des méthodes particulières de recherche.

Il s'ensuit que les éventuelles illégalités entachant la mise en œuvre de l'observation ou de l'infiltration qui apparaîtraient uniquement des pièces contenues dans le dossier confidentiel ne peuvent faire l'objet d'un contrôle par un juge indépendant et impartial, et qu'a fortiori, ces illégalités ne peuvent être sanctionnées. »

Or, dans son arrêt Edwards, la Cour européenne des droits de l'Homme considère que, dès lors qu'un dossier contient des éléments qui sont nécessaires pour apprécier la légalité de l'intervention de l'autorité publique, il faut que ces éléments soient communiqués à la défense. C'est notamment le cas pour la provocation policière.

M. Delmulle indique que le groupe de travail a lui aussi effectué une analyse des arrêts Edwards et Lewis contre le Royaune-Uni et Jasper contre le Royaume-Uni. La question essentielle est de savoir si, lorsqu'elle se prononce sur la légalité des méthodes appliquées, la chambre des mises en accusation siège ou non comme tribunal du fond. Rend-elle dans ce cas un jugement définitif ?

L'arrêt Edwards et Lewis indique que, si tel est effectivement le cas, la chambre des mises en accusation ne peut pas disposer d'un nombre d'éléments supérieur à celui de la défense. En effet, il n'est pas envisageable qu'un juge du fond se prononce sur la question de la culpabilité en se fondant sur des éléments qui n'ont pas été portés à la connaissance de la défense.

À cet égard, l'intervenant souligne la différence qui existe dans le système anglo-saxon entre le « trial judge » et le jury. Le « trial judge » est chargé du contrôle et examine si les méthodes appliquées résistent au contrôle de légalité. Le jury, en revanche, se prononce sur la question de la culpabilité. Cette différence se retrouve dans l'affaire Jasper contre le Royaume-Uni.

La chambre des mises en accusation remplit de facto le rôle du « trial judge ». Le juge du fond assumera le rôle du « jury » et jugera si l'intéressé est coupable ou non. En d'autres termes, la chambre des mises en accusation ne siège pas comme juge du fond.

En ce qui concerne l'arrêt « Edwards c/ Royaume-Uni » précité, M. Hugo Vandenberghe ajoute que la CEDH admet le point de départ du raisonnement évoqué, mais qu'elle affirme que, compte tenu des circonstances concrètes de la cause, la défense doit prendre connaissance du dossier confidentiel, car il est en fait lié à la prévention à charge du suspect. La défense doit pouvoir se défendre sans restriction sur les faits.

S'il est question de provocation de la part des indicateurs, la défense doit pouvoir en prendre connaissance. Il ne suffit pas de dire qu'il existe un argument d'autorité pour admettre la légalité de la décision. Si une intervention illégale de la police constitue le fond de l'affaire, il faut pouvoir plaider à ce sujet.

M. Johan Delmulle renvoie à ce propos à l'arrêt de la Cour d'arbitrage, qui prévoit que le juge impartial et indépendant doit avoir accès au dossier confidentiel parce qu'il pourra peut-être y trouver des éléments qui pourraient éventuellement appuyer la thèse de la provocation, que la défense pourrait alléguer.

Il faut démystifier le dossier confidentiel. Ce qui importe, c'est de savoir ce qu'il contient au juste. C'est dans le dossier confidentiel que se trouvera l'autorisation de procéder à une observation ou à une infiltration. L'autorisation en question contient les six éléments suivants:

— la proportionnalité;

— la subsidiarité;

— la personne qui fait l'objet de la mesure;

— le scénario/la technique/la tactique appliquée;

— la période;

— l'officier de police responsable.

Cinq de ces six éléments figurent textuellement dans un procès-verbal qui se trouve dans le dossier répressif. Cela est prévu par la loi pour quatre de ces éléments, en particulier dans les articles 47septies, § 2, dernier alinéa (observation), et 47novies, § 2, dernier alinéa (infiltration) du Code d'instruction criminelle.

Pour le cinquième élément (l'officier de police responsable), cela découle de la loi elle-même puisqu'il rédige le procès-verbal. Il y a donc lieu de répondre par l'affirmative à la question de savoir si la défense dispose ainsi de bases suffisantes pour pouvoir plaider sur la proportionnalité.

Par conséquent, la discussion ne porte plus que sur le point 4 de l'autorisation, à savoir la technique ou la tactique appliquée. À titre d'exemple, une opération d'infiltration est précédée d'une réunion de magistrats et de policiers qui définissent le scénario de l'opération. Ce scénario est versé au dossier confidentiel. La Cour d'arbitrage a souligné l'importance du scénario en question, qui doit correspondre au contenu du dossier répressif. En effet, on doit pouvoir vérifier s'il n'y a pas eu provocation. Dans ce cas, l'accès au dossier confidentiel doit être garanti en faveur du juge impartial et indépendant. Les seules données qui ne peuvent pas être transférées du dossier confidentiel au dossier répressif sont la tactique, l'identité des agents sous couverture, celle de l'expert civil ou de l'indicateur, et les techniques.

Cinq des six éléments de l'autorisation figurent donc, par le biais d'un procès-verbal, dans le dossier répressif ouvert.

La ministre ajoute que la gestion des indicateurs est organisée de façon très stricte. Elle renvoie à l'arrêté royal du 26 mars 2003 (Moniteur belge du 12 mai 2003) qui détermine toutes les règles de fonctionnement des indicateurs.

La ministre se réfère également aux auditions organisées par la commission de la Justice de la Chambre des Représentants (voir Doc., Chambre, 2005-2006, nº 51 2055/5 p. 104 et suivantes.)

Quant aux conditions pour l'indicateur civil actif, la ministre renvoie aux six conditions cumulatives reprises dans le rapport de la commission de la Justice de la Chambre des Représentants (doc. Chambre, 2005-2006, nº 51 2055/5, p. 89 et suivantes).

Mme Nyssens pose la question de savoir si l'autorisation de la commission des infractions apparaît dans le procès-verbal transmis à la défense.

La ministre répond que le projet de loi prévoit explicitement que cette autorisation apparaîtra effectivement dans le dossier confidentiel. L'idée de départ est, en effet, de garantir la protection de l'indicateur.

M. Hugo Vandenberghe craint que l'on ne puisse pas se prononcer sur la proportionnalité.

M. Johan Delmulle répond que la Cour d'arbitrage affirme clairement, en l'espèce, que le dossier des indicateurs diffère du dossier confidentiel d'observation et d'infiltration en ce qu'il ne contient aucun élément de preuve. Les informations en question ne seront jamais utilisées comme éléments de preuve, car elles comportent un risque immédiat pour l'intéressé. Rien de ce qu'un indicateur apporte au dossier ne sera utilisé comme élément de preuve. Le fait qu'un indicateur soit autorisé ou non à commettre un fait punissable ne changera rien à ce principe. En effet, ces faits punissables ne peuvent avoir pour finalité que la sauvegarde de la position de l'indicateur. Il n'est nullement question, pour l'indicateur, de devenir infiltrant ou d'effectuer un travail d'enquête. Il ne peut dès lors jamais s'agir d'un infiltrant civil.

La ministre souligne que la Cour d'arbitrage fait effectivement la différence entre le dossier confidentiel et celui qui concerne les indicateurs: « le dossier confidentiel concernant les indicateurs n'a pas la même portée ni le même contenu que le dossier confidentiel relatif à la mise en œuvre d'une observation ou d'une infiltration. Il ne contient en principe aucun élément de preuve qui sera utilisé dans un procès ultérieur.

Ces éléments de preuve doivent en effet faire l'objet d'un procès-verbal visé à l'article 47decies, § 6, alinéa 4.

Par contre, le dossier confidentiel est essentiel en vue de sauvegarder l'anonymat et donc la sécurité des indicateurs. En ce qui concerne le dossier confidentiel, les moyens ne sont pas fondés. »

La ministre insiste sur le fait qu'on ne peut pas perdre de vue que les dossiers « terrorisme » sont des dossiers « grande criminalité ». Les possibilités pour les indicateurs de commettre des infractions sont scrupuleusement circonscrites dans six conditions cumulatives.

Un cas concret est par exemple celui où un indicateur demanderait l'autorisation de louer un appartement aux frais d'une organisation criminelle. Il est impossible de consigner pareille information dans un dossier pénal.

M. Hugo Vandenberghe souligne tout de même qu'il faut à tout prix empêcher des dérapages tels que ceux qui se sont déjà produits en Angleterre. Dans le cadre du contre-espionnage du Sinn Fein, il est apparu qu'un des dirigeants du Sinn Fein a été membre des Services de renseignements britanniques pendant vingt ans. Pour pouvoir couvrir l'intéressé, on l'a autorisé à susciter un incident politique qui a paralysé le Parlement nord-irlandais pendant trois ans pour cause de scandale politique. Les questions cruciales sont à cet égard de savoir si le premier ministre et le ministre des Affaires étrangères britanniques de l'époque étaient ou non au courant de cette situation. Pareille affaire constitue un incident gravissime pour le fonctionnement de la démocratie !

L'intervenant constate qu'en ce qui concerne le volet proactif, le projet de loi entraîne un glissement très net.

La ministre souligne que la situation britannique diffère sensiblement de la situation belge. En Grande-Bretagne, les services de renseignements ont carte blanche lors des missions proactives, sans qu'il y ait le moindre contrôle des magistrats. En Belgique, les services de sécurité agissent sous le contrôle de magistrats.

M. Hugo Vandenberghe souligne néanmoins que la Sûreté de l'État a tout de même aussi effectué des contrôles visuels discrets par le passé. Le projet de loi entraîne un glissement de certaines méthodes proactives vers le parquet.

M. Mahoux souligne qu'actuellement, nombre de citoyens n'ont manifestement aucun mal à s'accommoder d'intrusions dans leur vie privée qui sont notamment commises quotidiennement par les médias.

L'intervenant estime qu'il faut vérifier dans quelle mesure le droit au respect de la vie privée sera plus ou moins respecté à moyen terme.

Il rappelle par ailleurs que le réseau secret « Stay Behind » n'a été découvert qu'il y a quinze ans. Pareil réseau secret pourrait-il encore exister à l'heure actuelle dans notre pays ? La question qui se pose est de savoir s'il y a en la matière une plus grande transparence qu'auparavant.

L'intervenant constate aussi que les points de discussion qui sont abordés aujourd'hui en commission sont très analogues à ceux qui ont été discutés en commission à l'époque de l'examen de ce qui allait devenir la loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d'enquête.

Il rappelle aussi les remarques qu'il a formulées à cette occasion sur le rôle du juge d'instruction. Elles sont, selon lui, toujours valables.

M. Mahoux estime que la commission devrait aussi faire le bilan suivant: les motifs pour lesquels la loi de 2003 a été adoptée sont-ils toujours valables ? La menace terroriste est-elle aussi manifeste qu'il y a deux ans, est-elle plus grande ou moins grande ? Tout le monde a encore en mémoire les attentats de Madrid et de Londres.

Si les arguments qui ont justifié l'adoption de la loi de 2003 sont toujours d'actualité, alors l'intervenant ne voit aucune raison de ne pas approuver le projet de loi à l'examen.

Le projet de loi prévoit en effet un rôle de contrôle accru pour les magistrats dans des procédures d'information spécifiques.

M. Mahoux déduit des statistiques fournies que 80 % des problèmes pour lesquels les méthodes particulières de recherche ont été appliquées jusqu'à présent sont liés au trafic de drogue. Pour les 20 % restants, il s'agit de problèmes ayant trait au terrorisme et à la traite des êtres humains.

Les problèmes soulevés dans le cadre de l'examen du projet de loi sont, ou bien des problèmes résiduaires et il faut alors les traiter comme tels, ou bien des problèmes liés à des objections de principe. S'il s'agit d'objections de principe, M. Mahoux estime que la discussion de fond a déjà eu lieu en 2003 lors de l'examen parlementaire de la loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d'enquête.

En ce qui concerne la protection du secret des sources, M. Mahoux souligne qu'il est clair que la loi du 17 mars 2005 relative à la protection des sources journalistiques n'a pas pour finalité de protéger n'importe quelle intervention d'un journaliste, a fortiori si cette intervention constitue une infraction pénale. Seules les sources indispensables à l'accomplissement des tâches des journalistes et de la presse bénéficient d'une protection.

M. Mahoux estime qu'une modification de la loi du 17 mars 2005 relative à la protection des sources journalistiques, après l'adoption du projet de loi, pourrait offrir une garantir supplémentaire, essentielle dans une démocratie. Une proposition de loi dans ce sens est prête et pourrait être déposée et discutée après l'adoption du projet à l'examen.

Vu la gravité des faits pour lesquels les méthodes particulières de recherche peuvent être appliquées, M. Willems dit ne pas avoir d'objection contre le principe du dossier confidentiel. Toutefois, la question est de savoir sur la base de quels critères la chambre des mises en accusation pourra exercer son contrôle procédural du dossier. L'un des critères sera évidemment celui du respect du principe de proportionnalité. En d'autres termes, il s'agira de se demander si les méthodes particulières de recherche appliquées sont proportionnées à la gravité des faits.

L'intervenant a toutefois encore quelques questions à propos du cadre dans lequel les méthodes en question pourront être appliquées. En effet, les dispositions relatives aux méthodes particulières de recherche ont été insérées dans différentes sections du Code d'instruction criminelle qui ont une portée générale, comme celles concernant la procédure d'information.

M. Willems estime que, de ce fait, la perspective précise, telle qu'elle est formulée dans l'intitulé du projet de loi à l'examen, à savoir l'amélioration des « modes d'investigation dans la lutte contre le terrorisme et la criminalité grave et organisée », fait défaut.

Ne faut-il pas craindre que les parquets sortent du cadre strict défini par le Code d'instruction criminelle quant à l'application des méthodes particulières de recherche et n'appliquent ces méthodes aux délits domestiques mineurs ? Suivant quelles modalités le principe de proportionnalité sera-t-il appliqué lorsqu'en cas de contestation, la justice devra déterminer si le recours aux méthodes de recherche pour un délit spécifique était légitime ou non ?

Se référant à l'intervention de M. Mahoux sur l'évolution de l'opinion publique entre 2003, date à laquelle la première loi sur les méthodes particulières de recherche a été votée, et 2005, M. Dubié fait observer que la peur est toujours mauvaise conseillère. Partout en Europe, des lois autorisant le recours à ces méthodes sont votées. Une constatation s'impose, elles sont toutes inspirées par la peur.

À juste titre, le président a fait la distinction entre le texte de la loi et sa perception par l'opinion publique. Il est indéniable que ce phénomène se produit également vis-à-vis du projet de loi à l'examen. Sa perception par certaines catégories non négligeables de la société pose problème. De son expérience comme journaliste d'investigation il connaît les pressions que les autorités, comme par exemple les services secrets, peuvent exercer sur des citoyens. C'est pourquoi il importe que les citoyens connaissent les procédures régissant l'emploi des méthodes particulières de recherche et la constitution du dossier confidentiel. Pour cette raison, il estime que le dossier confidentiel doit être le moins confidentiel possible.

La ministre souscrit entièrement à ce point de vue.

M. Dubié regrette toutefois que la défense n'ait pas accès au dossier confidentiel.

M. Johan Delmulle, qui est en charge des enquêtes proactives nationales au parquet fédéral, déclare que, dans le cadre de la recherche proactive, il n'est pas autorisé d'enquêter sur des groupes entiers de population. Les parquets ne peuvent donc pas organiser des « fishing expeditions ». Il n'en a pas toujours été ainsi par le passé (cf. l'opération REBEL en 1994). Pareille méthode n'est à présent plus possible par suite de l'article 28bis/2 du Code d'instruction criminelle.

M. Mahoux souhaite savoir si on dispose aussi de données chiffrées en ce qui concerne les cas dans lesquels des méthodes particulières de recherche ont permis d'une manière décisive l'élucidation de délits.

M. Delmulle renvoie aux chiffres qui ont été communiqués précédemment (voir aussi le rapport de la commission compétente de la Chambre, Doc. nº 51-2055/5, p. 98 et suivantes). Il ajoute que les informateurs sont la principale source d'informations. Comme le recours aux informateurs fait l'objet de contrôles très stricts, on dispose ainsi de chiffres concernant leur efficacité. Il y a en outre le rapport bisannuel sur la criminalité organisée en Belgique, qui a vu le jour à l'initiative de la Commission parlementaire — créée par le Sénat — chargée d'enquêter sur la criminalité organisée en Belgique (1996-1998). Ce rapport contient une analyse tant quantitative que qualitative de l'utilisation des méthodes particulières de recherche.

S'agissant du changement de conception en ce qui concerne la recherche proactive, M. Delmulle renvoie à l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle, inséré par la loi du 12 mars 1998. Cet article qui a ouvert la possibilité d'effectuer une recherche proactive, dispose: « Celle-ci, dans le but de permettre la poursuite d'auteurs d'infractions, consiste en la recherche, la collecte, l'enregistrement et le traitement de données et d'informations sur la base d'une suspicion raisonnable que des faits punissables vont être commis ou ont été commis mais ne sont pas encore connus, et qui sont ou seraient commis dans le cadre d'une organisation criminelle, telle que définie par la loi, ou constituent ou constitueraient un crime ou un délit tel que visé à l'article 90ter, §§ 2, 3 et 4 (écoute téléphonique). »

On relèvera deux éléments frappants.

— La proactivité a une finalité judiciaire, à savoir poursuivre les auteurs d'infractions. Il n'est donc pas permis de collecter des informations pour le plaisir de collecter des informations. Les enquêtes proactives prolongées sont à proscrire, de même que les « fishing expeditions ».

— Cette méthode ne peut être appliquée que pour lutter contre la criminalité organisée et la grande criminalité.

S'agissant de la délimitation de l'enquête proactive, M. Delmulle souligne que cette phase d'enquête se situe entre le travail de renseignement et l'enquête réactive.

S'agissant de la limite du travail d'information, les services de renseignements ont posé la question de savoir si les services judiciaires qui effectuent une enquête proactive n'empiètent pas sur leur compétence. En matière de terrorisme par exemple, les services de renseignements sont chargés d'assurer le suivi du radicalisme et de l'extrémisme. Si ces phénomènes glissent vers le terrorisme, les services de renseignements sont tenus, en vertu de l'article 29 du Code d'instruction criminelle (obligation d'aviser les autorités), d'en aviser le parquet. Dans la pratique, lorsque le parquet souhaite ouvrir une enquête proactive dans le domaine du terrorisme — il n'y en a qu'une poignée en cours pour l'instant — il sollicite l'avis de la Sûreté de l'État, conformément aux directives du Collège des procureurs généraux et de la ministre de la Justice. Cette procédure permet de mieux évaluer si le parquet empiète oui ou non sur les compétences des services de renseignements.

L'autre limite, celle avec l'enquête réactive, a été fixée par la Cour de cassation. Dès l'instant où une infraction est déterminable dans le temps et dans l'espace, même si elle n'a pas encore été commise, les services de police doivent établir un procès-verbal et l'enquête passe alors de la phase proactive à la phase réactive.

VI. DISCUSSION DES ARTICLES

Article 1^er

Cet article ne donne lieu à aucune observation.

Article 2

Mme Nyssens dépose l'amendement nº 9 (doc. Sénat, nº 3-1491/2). Le projet de loi limite sensiblement la sanction de la violation de l'interdiction de provoquer aux seuls faits entachés de provocations. Cette solution est trop restrictive par rapport à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, selon laquelle l'irrecevabilité porte également sur les faits connexes. Il résulte de l'amendement qu'en cas de provocation, l'action publique est irrecevable pour les faits connexes aussi.

À titre subsidiaire, Mme Nyssens dépose l'amendement nº 10 (doc. Sénat, nº 3-1491/2). Aux termes de cet amendement, l'action publique est irrecevable en cas de provocation, en ce qui concerne ces faits et les faits antérieurs aux faits provoqués, dans la mesure où ils participent d'une même intention délictueuse. C'est la solution consacrée par la cour d'appel de Liège dans son arrêt du 19 mai 1998.

Article 3

Cet article ne donne lieu à aucune observation.

Article 4

La ministre déclare que cet article rectifie une erreur qui s'est glissée dans le Code d'instruction criminelle par suite de la loi du 6 janvier 2003.

Cette loi définissait en effet la notion de « courrier » en faisant référence à l'article 131, 4º, de la loi du 21 mars 1991, alors qu'elle aurait dû se référer à l'article 131, 6º, 7º et 11º, de la loi en question.

Mme Talhaoui demande quelle est l'ampleur de la notion de « courrier ».

La ministre déclare que, bien qu'elle ait une large signification, cette notion ne couvre pas le courrier électronique, celui-ci pouvant être soumis à la réglementation relative aux écoutes téléphoniques. Par « courrier », on entend, par exemple, des lettres, des enveloppes, des journaux, des paquets postaux.

Article 5

M. Willems fait remarquer que, conformément à l'article 46quater, § 2, b), en projet, la banque ou l'établissement de crédit ne pourra plus se dessaisir des créances liées aux coffres bancaires. Concrètement, en quoi consiste toutefois l'interdiction en question ? Une banque n'est en effet pas responsable des coffres bancaires que des clients lui louent.

M. Hugo Vandenberghe constate que, conformément à l'article 46quater en projet, le procureur du Roi peut prendre des mesures radicales s'il existe des indices sérieux que les infractions peuvent donner lieu à une peine d'emprisonnement correctionnel principal d'un an ou à une peine plus lourde. Le seuil à été placé à un niveau très bas. Même la fraude fiscale relève ainsi du domaine terroriste.

La ministre déclare que le projet de loi ne modifie en rien le champ d'application de la législation en vigueur.

M. Willems rappelle sa remarque à propos de la proportionnalité entre les moyens et l'objectif. Nul doute que la lutte contre le terrorisme justifie les mesures proposées, mais en les inscrivant dans le Code d'instruction criminelle, on risque d'étendre fortement leur champ d'application.

La ministre répète que le projet de loi n'étend pas le champ d'application des méthodes particulières de recherche. Il est exact que la définition légale n'empêche pas qu'elles soient également appliquées à d'autres formes de criminalité.

De nombreuses lois pénales déterminent leur champ d'application au moyen de peines minimales. Cela donne parfois lieu à des situations indésirables, la loi spéciale devenant également applicable à des formes de criminalité pour lesquelles elle n'était pas prévue. C'est pourquoi la ministre chargera un groupe de travail d'examiner un champ d'application plus restrictif pour les méthodes frontalières de recherche.

M. Willems prend l'exemple d'un détournement d'héritage. Il s'agit formellement d'un litige au civil, mais il y a également faux en écritures, de sorte que l'article 46quater peut être appliqué.

M. Hugo Vandenberghe demande de quels moyens juridiques un citoyen dispose pour contester la décision du procureur du Roi de bloquer les créances.

La ministre répond que la mesure qui consiste à bloquer les créances précède une saisie. Une décision d'un juge d'instruction relative aux biens peut faire l'objet d'un recours devant la chambre des mises en accusation.

Comme il n'est pas possible d'introduire un recours contre la décision du procureur du Roi, M. Hugo Vandenberghe conclut qu'il faut pouvoir en introduire un devant le juge des référés.

M. Delmulle renvoie à cet égard à l'article 28sexies du Code d'instruction criminelle. Mme Nyssens fait remarquer que l'article 46quater, § 2, b, vise la banque ou l'établissement de crédit. Il semble que cette formulation est redondante. D'autre part, cette formulation ne vise pas les sociétés de bourse, les agents de change, les gestionnaires de fortune. Le secteur en question demande pourquoi on a retenu une définition à la fois restrictive et redondante. On pourrait également utiliser la formulation « l'établissement de crédit et les autres professionnels du secteur financier », qui est par ailleurs l'expression utilisée dans la loi sur le blanchiment.

La ministre répond qu'elle examinera cette question notamment par rapport aux établissements visés par le travail de la CTIF.

Article 6

M. Dubié dépose l'amendement nº 1 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), visant à supprimer cet article. En effet, l'article 46quinquies proposé permet au procureur du Roi, de sa propre initiative, d'autoriser la police à pénétrer dans un lieu privé qui ne soit pas le domicile et ses dépendances ni le local professionnel. Cette disposition crée une nouvelle catégorie de lieux privés afin de les extraire du régime des autorisations du juge d'instruction pour y pénétrer. La définition d'une nouvelle catégorie de lieux privés non protégés par l'autorisation d'un juge d'instruction apparaît contraire à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui protège le domicile et la vie privée. Or, il n'y a pas de raison pertinente d'exclure de la protection des lieux tels que les chambres d'hôtels, les résidences secondaires.. etc.

Accessoirement, il plaide pour le maintien d'un juge d'instruction dans les cas où une investigation doit être menée.

La ministre répond que les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme n'empêchent pas de faire des différences dans la protection selon le type de domicile. Il a toutefois été jugé préférable de ne pas faire de distinction.

Ainsi, pour le domicile en tant que tel avec l'évolution de la notion consacrée par la Cour de cassation il y aura une protection absolue et l'intervention du juge d'instruction sera toujours nécessaire.

Par contre, lorsqu'il n'y a pas domicile au sens du législateur et de la jurisprudence de la Cour de cassation, il peut y avoir certains moyens de recherche mais sous le contrôle d'un magistrat du ministère public. On vise ainsi par exemple, des hangars ou des cabanes utilisées aux fins de cacher des armes.

M. Dubié estime qu'au vu de la réponse de la ministre un recours contre cette loi devant la Cour européenne des droits de l'homme a des chances d'aboutir.

La ministre répond que la notion de domicile consacrée par la Cour de cassation n'est pas la même que la notion de domicile consacrée par la Cour européenne des droits de l'homme. Aussi, pour les effets attachés à la notion de domicile la Cour européenne autorise la distinction entre les domiciles qui doivent être protégés de manière absolue et ceux qui doivent être protégés de manière relative. Or, c'est ce qui est prévu par le projet de loi.

Mme Nyssens pose la question du statut des chambres d'hôtel.

La ministre répond qu'elles sont à considérer comme un domicile.

Mme Nyssens dépose l'amendement nº 11 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), qui porte sur les contrôles visuels discrets autorisés par le parquet. Elle reste convaincue que l'article ne passera pas le cap de la Cour d'arbitrage et que sur base de l'arrêt rendu il y a encore une latitude d'incertitude. Elle propose d'exclure du pouvoir du parquet des contrôles visuels discrets dans ces lieux privés tel que l'entend le projet de loi. Elle souhaite en conséquence modifier cet article et remplacer le dernier alinéa.

Mme Nyssens dépose également l'amendement nº 12 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), visant à remplacer, à l'article 46quinquies, § 1^er, alinéa 3, la notion trop floue de « dans les plus brefs délais » par les mots « dans les 48 heures, et ce à peine de nullité du devoir d'enquête accompli ».

M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 29 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), qui vise à mettre le premier et le deuxième tirets de l'article 46quinquies, § 1^er, alinéa 2, en conformité avec les dispositions de la CEDH, en ce qui concerne la notion de « domicile ».

L'amendement nº 30 du même auteur (doc. Sénat, nº 3-1419/2) vise à remplacer, à l'alinéa 3 de l'article 46quinquies, § 1^er, en projet, les termes « dans les plus brefs délais », qui est une notion trop vague.

Mme Talhaoui pose la question de savoir quelles seront les autorisations nécessaires en cas d'investigation par exemple d'enclos ou d'annexes adjacentes à une villa.

M. Delmulle répond que le juge d'instruction est requis pour l'entièreté des mesures sollicitées. Concrètement tant la villa que les annexes tombent sous la définition du domicile. Tant le survol de la villa que la prise de photo nécessiteront une autorisation du juge d'instruction. De plus, ceci ne sera possible que pour des délits relevant de l'organisation criminelle ou des délits relevant de la liste « écoutes téléphoniques ».

Mme Nyssens revient sur son amendement nº 12 relatif à l'article 6. Elle propose d'insérer un délai plus précis comme par exemple 48 heures.

La ministre répond que le projet ne modifie pas la loi actuelle sur ce point précis.

Article 7

Mme Nyssens dépose l'amendement nº 13 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), qui vise à limiter la méthode utilisée quant à l'exécution des peines et des mesures privatives de liberté.

Elle pose la question de savoir s'il ne convient pas de limiter cela à l'observation. En d'autres termes, l'infiltration et les indicateurs sont-ils nécéssaires dans le cadre de l'exécution des peines.

La ministre répond par l'affirmative.

Mme Nyssens dépose un amendement subsidiaire (doc. Sénat, nº 3-1491/2, amendement nº 27), qui complète l'article 47ter, § 1^er, par un nouvel alinéa, qui précise qu'il ne peut être fait usage que des méthodes autorisées par la loi pour la poursuite de la recherche de l'infraction qui a donné lieu à la condamnation, et ce pour que le principe de proportionnalité puisse être respecté.

Article 8

Mme Nyssens dépose l'amendement nº 14 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), qui vise notamment à préciser le statut des personnes civiles qui seront associées à des techniques spéciales de recherche. Il faudrait selon elle profiter de l'occasion pour donner un réel statut à ces personnes. Le texte paraît flou sur le choix, le statut et sur l'autorisation du parquet pour désigner une personne civile qui va accompagner par exemple le fonctionnaire de police.

La deuxième partie de l'amendement concerne la commission d'infractions par des fonctionnaires de police impliqués dans des techniques particulières de recherche. Par cet amendement, l'auteur tient à souligner que même dans ces circonstances, les fonctionnaires de police ne peuvent pas attenter à l'intégrité physique des personnes. Le texte actuel n'est pas assez clair à ce sujet.

M. Delmulle souligne que les modifications apportées à l'article 47quinquies du Code d'instruction criminelle par l'article 8 du projet de loi n'ont absolument rien à voir avec l'informateur. Cet article traite de trois catégories de personnes et n'apporte aucune modification à la loi de 2003.

La première catégorie concerne l'infiltrant qui peut commettre une infraction, la deuxième, le citoyen-expert qui peut commettre une infraction et la troisième, par exemple, le fonctionnaire qui peut commettre une infraction pour procurer une identité fictive à un agent « undercover ».

Le citoyen-expert dont il est question dans la deuxième catégorie peut être par exemple un antiquaire qui accompagne un infiltrant sous un faux nom, pour dire si une œuvre d'art est authentique ou non. Dans un trafic de matériel nucléaire, l'infiltrant pourrait emmener un chimiste pour dire si une matière déterminée est effectivement de l'uranium. Cet individu a donc également la possibilité de commettre une infraction dans des circonstances bien particulières.

La troisième catégorie est indispensable, parce qu'une infiltration suppose nécessairement la détention de faux titres d'identité.

D'après M. Delmulle, la couverture de l'agent est d'ailleurs largement contrôlée par l'organisation criminelle. Cela peut aller jusqu'à engager des détectives privés pour suivre l'agent undercover. Les exemples de contrestratégies sont légion.

En ce qui concerne l'impossibilité, pour des agents undercover, d'attenter à l'intégrité physique d'autrui, M. Delmulle est formel: pareille restriction les empêcherait d'exercer toute activité dans ce domaine. Il ne faut en effet pas perdre de vue que les bandes criminelles lisent, elles aussi, le Moniteur belge et savent donc très bien jusqu'où un infiltrant peut aller. Ils utiliseront toute lacune dans le texte pour tester l'infiltrant.

M. Hugo Vandenberghe considère que dans ces circonstances, la question de principe de savoir jusqu'où un État de droit peut aller dans l'usage de pareilles méthodes est opportune. Il désire savoir par ailleurs si toutes les personnes impliquées dans les techniques particulières de recherche peuvent être interrogées par la chambre des mises en accusation.

M. Delmulle confirme que la chambre des mises en accusation a la possibilité de faire interroger l'agent infiltrant et l'expert civil en tant que témoin anonyme par le juge d'instruction. Cela est expliqué dans l'exposé des motifs. D'un côté, on doit avoir la faculté d'interroger ces personnes, mais d'un autre côté, on doit tenir compte d'une possible violation du secret professionnel dans la mesure où aucun élément de l'identité de ces personnes ne peut être dévoilé. Voilà pourquoi il est proposé que ces personnes soient entendues exclusivement sous le couvert de l'anonymat par le juge d'instruction, la chambre des mises en accusation étant libre de décider d'assister à l'audition ou d'y déléguer un de ses membres.

Article 9

M. Dubié dépose l'amendement nº 2 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), qui tend à supprimer les 1º, qui concerne les appareils photographiques, 2º et 3º de cet article.

En ce qui concerne le 1º, il n'y a en effet pas lieu d'exclure l'appareil photographique de la notion de moyen technique dans le but d'introduire la possibilité de l'utiliser lors d'observations systématiques (c'est-à-dire plus de 5 jours) à l'initiative du seul parquet, ce qui serait également contraire à l'article 8 de la CEDH.

L'auteur justifie la suppression des 2º et 3º en indiquant que cette disposition introduit la possibilité pour des informateurs et des indicateurs civils, d'être autorisés à commettre certaines infractions, comme c'est déjà le cas, depuis la loi du 6 janvier 2003, pour les policiers infiltrés. Or, il s'agit de personnes qui ne font pas l'objet d'un encadrement, d'une formation, et d'un contrôle similaire à celui des policiers.

Un policier chargé d'infiltrer un réseau terroriste fait partie d'une unité spécialisée formée à cet effet. Il est soumis au contrôle de la chambre des mises en accusation. L'informateur civil qui ne fait pas l'objet de ce contrôle n'offre pas les mêmes garanties.

L'amendement nº 15 de Mme Nyssens vise aussi à supprimer le 1º de l'article 9 du projet de loi.

La ministre estime qu'il serait exagéré de continuer de considérer un appareil photographique comme un moyen technique. Elle souligne qu'il s'agit de clichés pris sur la voie publique.

M. Hugo Vandenberghe fait remarquer que le droit à l'image offre une très large protection, même lorsqu'un cliché a été pris sur un lieu public.

La ministre répond que ce n'est pas toujours le cas. Les détectives privés sont autorisés à prendre des photos. Pourquoi des agents de l'État ne pourraient-ils pas être autorisés à en faire autant ?

M. Dubié demande à la ministre si elle peut confirmer que cet article ne porte que sur les appareils photographiques et non sur les caméras, qui restent un moyen technique particulier ?

La ministre confirme que c'est effectivement le cas, tout en ajoutant qu'il ne porte pas sur des clichés pris dans une habitation, pas plus que sur des clichés pris systématiquement pendant une période prolongée (plus de cinq jours, par exemple).

M. Dubié insiste sur le fait que même prises dans des lieux publics, les photos devraient d'une manière ou d'une autre être soumises à un contrôle permettant de vérifier pourquoi et comment elles ont été prises.

M. Mahoux souligne l'importance des problèmes que pose le cadre légal en matière d'installation de caméras de surveillance pour des motifs autres que judiciaires dans les lieux publics.

Il est tout à fait d'accord qu'il y a lieu d'être très strict en la matière sur le plan judiciaire. Il a toutefois l'impression que l'on est beaucoup moins sévère pour ce qui est d'autres applications de l'utilisation d'appareils photographiques.

De par sa propre expérience, M. Dubié tient à souligner la nécessité d'utiliser ce genre de photos avec circonspection. Dans un passé lointain, la police lui a soumis la photo d'une personne qui lançait un projectile. La police croyait qu'il était cette personne. Par le plus heureux des hasards, il a pu lui démontrer qu'elle se trompait. Il ne savait toutefois pas, et il ne le sait toujours pas, qui avait pris cette photo, ni où et pourquoi elle avait été prise.

Cet incident démontre, selon l'intervenant, qu'il faut quand même faire preuve d'une certaine précaution quand on est confronté à ce genre de photos. Comment, dans les circonstances en question, une personne peut-elle prouver que ce n'est pas elle qui figure sur la photo ?

La ministre convient qu'il faut être très prudent avec ce genre de preuves. Il faut même tenir compte du fait qu'une association de criminels pourrait diffuser intentionnellement des informations falsifiées en guise de contre-stratégie. Cela peut toutefois arriver avec toute sorte de preuve.

Mme Nyssens dépose l'amendement subsidiaire nº 16 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), dans lequel elle propose de remplacer le nouvel alinéa en projet du 1º.

Elle renvoie à la justification de l'amendement.

Elle souligne que son amendement vise à ce qu'un appareil photographique soit considéré comme un moyen technique dans certaines situations délicates, par exemple lorsqu'il est utilisé dans le cadre d'une procédure de contrôle visuel discret.

M. Delmulle précise que l'appareil photo n'est pas considéré comme un moyen d'observation technique, sauf s'il est utilisé en vue d'avoir une vue dans un domicile. Dans ce dernier cas, le recours au juge d'instruction est nécessaire.

Mme Nyssens en déduit que l'appareil photo a un statut différent selon que l'on est dans une méthode particulière ou non.

En ce qui concerne l'amendement nº 2 de M. Dubié, M. Delmulle rappelle que les modifications que le projet propose d'apporter à l'article 47sexies du Code d'instruction criminelle, sont de nature purement technique. Elles visent à réparer un oubli en alignant le régime de la cause d'excuse absolutoire de l'article 47sexies sur celui prévu à l'article 47quinquies. En d'autres termes, la cause d'excuse absolutoire vaut, non seulement pour les fonctionnaires de police, mais également pour les civils qui ont fourni une aide à l'exécution de la mission et pour l'expert civil.

M. Mahoux exprime ses préoccupations quant à l'autorisation que le procureur du Roi donne de commettre certaines infractions préalablement à l'exécution de la mission. Comment cela fonctionne-t-il ? Il est préférable d'indiquer à l'avance les infractions qui pourront être commises. Le risque est cependant d'en arriver à une liste très large. Jusqu'où va-t-on savoir préciser, a priori, les infractions autorisées. Des précisions peuvent-elles être données quant au champ d'autorisation qui peut être donné par le parquet ?

Par ailleurs, M. Mahoux suppose que toutes les décisions écrites d'autorisation données par le procureur du Roi sont versées au dossier. Font-elles partie du dossier confidentiel ou cette information a-t-elle un caractère contradictoire ?

M. Dubié renvoie à son amendement nº 2. Quel type d'infractions peut-on autoriser ? Jusqu'où peut-on aller ? Il cite l'hypothèse dans laquelle on veut empêcher la commission d'un attentat. Quel type d'infraction peut-on autoriser dans une telle hypothèse ?

La ministre pense que des clarifications s'imposent. En ce qui concerne la possibilité pour les agents infiltrants et les experts civils de commettre des infractions, ce débat a déjà eu lieu en 2003. La Cour d'arbitrage n'a pas fait de problème sur ce point.

Quant au type d'infractions qui peut être autorisé, la ministre répond que lorsque la police suit un suspect, les agents peuvent commettre des infractions au code de la route si pareille infraction paraît nécessaire dans le cadre d'une filature. Les infractions doivent toujours être autorisées, si possible, préalablement par les magistrats qui encadrent ce genre de comportement.

Quant aux indicateurs (article 47decies en projet), la ministre rappelle que le recours à la possibilité d'infractions est beaucoup plus restrictif. Il n'y a pas d'autorisation large. On vise les infractions qui seront nécessaires au maintien de la position de l'indicateur dans le milieu criminel à propos duquel il renseigne. Il ne reçoit pas carte blanche de la part du procureur du Roi. L'intéressé est tenu de donner les explications nécessaires à son fonctionnaire de contact sur ce que le milieu criminel lui demande de faire. Le fonctionnaire de contact fera à son tour rapport au magistrat et ce dernier tranchera en faisant la balance des intérêts en jeu. Un indicateur peut par exemple expliquer au fonctionnaire de contact qu'on lui a demandé de rechercher ou de fabriquer de faux papiers.

M. Mahoux s'interroge sur la raison d'être d'une « absolution a priori » des infiltrants. Quelle est la valeur, sur le plan juridique, de l'autorisation qui est donnée, en terme de protection des agents infiltrants ?

M. Cheffert revient à l'exemple de l'excès de vitesse cité par la ministre. Personne ne contestera de tels faits. Il se demande cependant jusqu'où l'on ira dans la gravité des infractions qui seront autorisées. Le projet ne définit pas de degré de gravité maximum d'une infraction qui peut être autorisée, pas plus qu'il n'évoque les cas d'urgence à agir, sans que l'on puisse se référer à la personne de contact. Il cite le cas d'un attentat terroriste. Jusqu'à quel point peut-on aller, dans l'urgence, pour empêcher un tel fait d'être commis ? Il est à craindre que la personne se trouve face à un choix cornélien, ne sachant pas si elle est couverte pour les infractions qu'elle commet.

M. Delmulle fait remarquer qu'il y a une certaine confusion entre les infractions autorisées aux policiers et experts civils et le régime applicable aux indicateurs. Une nette distinction doit être faite entre les deux régimes.

Le premier groupe, soit l'agent de police, l'expert civil et le fonctionnaire qui établit les faux documents et l'identité fictive, peut commettre des infractions prévisibles et imprévisibles. Cela ne représente rien de nouveau par rapport à la loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d'enquête. Lorsque les personnes concernées se trouvent dans une situation où elles sont contraintes de commettre une infraction, dans les circonstances prévues par la loi, elles doivent ensuite en informer sans délai le procureur du Roi. Celui-ci appréciera les circonstances, comme prévu dans la loi de 2003.

Ces agents de police-infiltrants bénéficient d'une cause d'excuse absolutoire, qui est d'ordre public.

L'intervenant indique, en guise d'exemple, quelles sont les infractions que le parquet fédéral autorise dans le cadre des observations: il s'agit généralement d'infractions au code de la route. Si une action civile devait être intentée ultérieurement, par exemple en cas d'accident de la route avec victimes, les agents de police concernés peuvent invoquer l'autorisation du procureur du Roi.

C'est aussi une des raisons pour lesquelles l'autorisation est conservée comme un document distinct dans le dossier confidentiel. Le cas échéant, ce document peut être retiré du dossier confidentiel pour être soumis au tribunal civil. Une cause d'excuse absolutoire éteint l'aspect pénal de l'affaire, mais n'éteint pas l'aspect civil. Une action civile reste toujours possible.

C'est l'état qui répare.

La deuxième catégorie de personnes — le projet de loi innove en l'espèce — est l'indicateur qui peut commettre des faits punissables. Le projet innove en ce sens qu'il prévoit une base légale, à la demande expresse de la magistrature, mais il n'innove pas dans la mesure où les magistrats autorisent déjà de tels faits dans la pratique, certes sans filet de sécurité juridique. Les magistrats en charge des méthodes particulières de recherche procèdent déjà régulièrement à des arbitrages entre la lettre de la loi et un éventuel intérêt supérieur à préserver.

Prenons l'exemple d'un indicateur qui participe à une première reconnaissance de cible, ce qui constitue un fait punissable aux termes de la loi anti-terrorisme. Il n'a aucune cause d'excuse absolutoire. Il se trouve dans un carcan juridique qui est décrit en détail dans le rapport de la commission de la justice de la Chambre des représentants (doc. Chambre, 2005-2006, nº 51-2055/5, p. 89 et suiv.). L'indicateur soumettra d'avance au parquet, par l'intermédiaire de la police, une demande concrète en vue de commettre un fait punissable déterminé.

Exemple: une organisation criminelle qui prépare un hold up demande à un indicateur de déplacer une voiture du parking A vers le parking B. Le parquet peut délivrer une autorisation à cet effet, afin de déjouer ultérieurement le hold up et ne pas trahir l'indicateur.

L'indicateur doit soumettre une infraction déterminée pour approbation, par l'intermédiaire de la police. En d'autres termes, il ne s'agit pas de délivrer une autorisation générale, en vertu de laquelle l'indicateur pourrait participer à n'importe quelle opération en vue de déjouer un attentat terroriste.

Comme les magistrats délivrent déjà régulièrement ce genre d'autorisations, ils demandent explicitement au Parlement de créer une base juridique à cet effet.

Le parquet ne peut accéder qu'à une demande concrète et nettement définie, et il ne peut pas élargir d'office l'autorisation afin d'anticiper sur des situations susceptibles de se présenter.

À la question de savoir pourquoi un indicateur est prêt à commettre de tels faits alors qu'il n'a pas droit à une cause d'excuse absolutoire, M. Delmulle répond que certains le font pour l'argent, d'autres pour se sentir importants, et que donc divers motifs peuvent jouer un rôle.

Le parquet apprécie les motivations de chaque indicateur.

L'intervenant souligne qu'en d'autres termes, l'article 13 du projet de loi est la traduction d'une pratique existante.

M. Dubié continue à penser qu'il n'appartient pas au parquet de délivrer de telles autorisations et d'exercer un contrôle. C'est là, selon lui, le rôle du juge d'instruction. Supposons qu'un indicateur fasse partie d'un groupe terroriste qui prépare un attentat; le groupe charge l'intéressé de voler des explosifs dans une carrière. Va-t-on délivrer une autorisation pour un tel acte ? Et qui va la donner ? Le Parquet ?

M. Dubié craint qu'il y ait toujours un risque de voir un gouvernement impliqué dans l'octroi d'une telle autorisation. L'intervenant estime que, dans de telles questions, la décision devrait être prise par un juge indépendant.

M. Johan Delmulle répond qu'il n'appartient pas au juge d'instruction d'accorder ces autorisations. Faire cela reviendrait à bouleverser complètement notre système juridique. Un juge d'instruction est un juge et, par définition, un juge ne peut pas accorder une autorisation en vue de commettre des infractions. Celui qui donne l'autorisation de commettre des faits punissables, c'est celui qui juge de l'opportunité des poursuites. L'article 28quater, alinéa 1^er, du Code d'instruction criminelle attribue clairement cette compétence au procureur du Roi.

M. Johan Delmulle ajoute qu'il ne peut pas réagir à des exemples in abstracto. Toute décision en la matière implique en effet que l'on soupèse de nombreux éléments.

Selon M. Hugo Vandenberghe, la critique formulée par M. Dubié montre bien que la loi n'est pas suffisamment précise pour qu'on puisse déterminer si certains délits très graves, dont on ne peut raisonnablement admettre qu'ils soient commis par des fonctionnaires de police informateurs, sont exclus ou non.

La ministre répond que le projet de loi définit un cadre légal clair qui régit l'action des informateurs.

Le projet de loi limite très strictement les conditions moyennant lesquelles un informateur peut commettre des infractions pénales. Il fixe aussi un cadre clair régissant l'action des officiers de police et des autres intervenants.

Mais en ce qui concerne l'informateur, l'article 13 du projet de loi dispose que « ces infractions doivent nécessairement être proportionnelles à l'intérêt de maintenir la position d'information de l'indicateur et ne peuvent en aucun cas directement et gravement porter atteinte à l'intégrité physique des personnes. »

M. Hugo Vandenberghe souligne qu'il s'agit toujours de repousser des limites. Il est exact que l'on a déjà repoussé une limite importante dans le passé. Les personnes qui trouvaient déjà en 2003 que la loi allait trop loin, restent convaincues aujourd'hui que la commission d'infractions au nom de l'État constitue en soi un problème de principe. La question de savoir jusqu'où un État de droit peut aller dans quelle mesure il est compatible avec la notion d'État de droit de participer à l'organisation d'infractions pour en découvrir d'autres, demeure une question fondamentale. La formulation d'une réponse à cette question reste une chose précaire.

En ce qui concerne les infractions code de la route, il n'y aura sans doute aucune discussion parce que le principe de proportionnalité joue en l'espèce. La proportionnalité ne peut toutefois pas, en principe, être évaluée uniquement en fonction de la gravité des faits commis, mais elle devrait aussi l'être en tenant compte de la protection des droits et libertés fondamentaux qui sont en jeu. La question suivante doit également être posée à propos de l'action du fonctionnaire de police: cette évaluation est-elle suffisamment possible ?

M. Delmulle répond que l'article 47quinquies prévoit aussi des conditions qui réglementent clairement la commission d'infractions autorisées par le fonctionnaire de police.

Les faits doivent s'inscrire dans le cadre de sa mission et avoir pour but la réussite de celle-ci ou la sauvegarde de la sécurité des fonctionnaires ou des autres personnes participant à l'opération. Il doit s'agir d'infractions strictement nécessaires, qui sont commises avec l'accord exprès du procureur du Roi, qui ne peuvent pas être plus grave que celle pour lesquelles on a recours aux méthodes et qui doivent être nécessairement proportionnées à l'objectif poursuivi et faire l'objet d'une notification préalable ou, en cas d'urgence, immédiatement après.

M. Hugo Vandenberghe met en garde contre le risque de dérive: de la torture à la torture psychologique, à d'autres techniques qui ne peuvent pas être qualifiés de torture mais qui peuvent avoir le même effet, ... Ne risque-t-on pas en pareil cas d'en arriver à cautionner un raisonnement tel que: « Si en torturant un suspect, je parviens à savoir qui va faire sauter la gare centrale de Bruxelles dans trois heures et de quelle manière, de quel droit m'interdirait-on de torturer ce suspect ? ».

Ce scénario ne relève pas de la plus pure invention étant donné qu'une argumentation similaire est en tout cas utilisée aux États-Unis. On trouve aussi des échos similaires dans la presse allemande.

M. Dubié ajoute que le général français Massu a reconnu lui-même que la torture était inutile et très inefficace.

M. Johan Delmulle rassure les esprits en précisant que depuis 2003, toutes les décisions relatives à la commission de faits répréhensibles par des fonctionnaires de police sont également notifiées au parquet fédéral. Dans le cadre d'une observation, il s'agit à 95 % d'infractions au code de la route; dans le cadre d'une infiltration, il s'agit presque toujours d'un faux qui doit être commis pour donner une couverture à l'agent dans le milieu qu'il infiltre. Si l'agent va infiltrer les milieux de la drogue, on peut supposer qu'il sera tôt ou tard en possession de drogue. S'il infiltre un trafic d'armes, il y a des chances qu'il commette des infractions à la loi sur les armes. S'il s'agit d'un trafic d'hormones, il sera sans doute amené à enfreindre la loi sur les hormones.

Depuis 3 ans que la loi du 6 janvier 2003 est entrée en application, M. Delmulle n'a rencontré au parquet fédéral aucune décision « préoccupante » relative à la commission d'infractions au sens où l'entendent les préopinants.

M. Hugo Vandenberghe répond que sans avoir l'intention de faire le procès des années écoulées, il constate que le Parlement est confronté à un texte de loi dans un contexte qui est différent aujourd'hui de celui de 2003. Plusieurs questions sont aujourd'hui plus fondamentales — car plus réalistes — qu'en 2003.

M. Mahoux fait observer qu'à certains moments, confronté à certains événements, et éventuellement en fonction de l'air du temps, on ressent la nécessité de marquer le coup.

Il est vrai que même si ce qui vient d'être évoqué, notamment à propos des crimes de génocide, de criminalité organisée, etc., ne concerne que 20 % des cas, ces faits sont souvent intervenus dans des circonstances qui n'ont rien de particulier par rapport à notre situation. Il y a dès lors bien lieu d'en tenir compte.

Il se conçoit donc que l'on souhaite avoir toutes les garanties jusqu'au dernier élément, mais si ce souhait aboutit à rendre inopérant le recours aux méthodes particulières de recherche, autant le dire explicitement.

Article 10

M. Dubié dépose l'amendement nº 3 (doc. Sénat, nº 3-1491/2) visant à apporter des modifications à l'article 47septies, proposé, afin d'assurer une meilleure information des parties concernant la technique d'enquête utilisée.

Article 11

M. Dubié dépose l'amendement nº 4 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), visant à supprimer cet article.

Pour la justification, on se reportera à l'amendement nº 2B à l'article 9.

Article 12

M. Dubié renvoie à ses amendements 5 A et B à cet article. Il précise que la motivation de ces amendements est la même que celle de l'article 3: assurer le respect du débat contradictoire.

La ministre fait observer que le gouvernement a lu très attentivement l'arrêt de la Cour d'arbitrage. La Cour n'a jamais mis en question la nature du dossier confidentiel.

Article 13

M. Dubié renvoie à son amendement nº 6, visant à supprimer le recours aux indicateurs, pour les raisons évoquées ci-avant.

Mme Nyssens fait observer qu'on peut évidemment dire que le principe de subsidiarité est sous-jacent dans l'intégralité du Code d'instruction criminelle. Cela n'empêche que pour d'autres matières, telles que l'infiltration, le texte du projet est très explicite pour ce qui est du respect du principe de subsidiarité. Or, pour les indicateurs, ce n'est pas le cas. Pourquoi cette différence ?

L'oratrice renvoie à ce sujet à ses amendements n^os 17 et 18 (doc. Sénat, nº 3-1491/2).

M. Delmulle répond que le principe de subsidiarité joue de manière pleine et entière à travers les six conditions spécifiques auxquelles le recours à des informateurs est soumis. Il renvoie par exemple à la condition qui prévoit qu'ils ne peuvent enfreindre la loi que si cela s'avère strictement nécessaire pour préserver leur position d'indicateur.

Mme Nyssens ne le conteste pas, dans la mesure où il s'agit de leur fonctionnement. Par contre, rien n'est prévu au niveau du recours aux indicateurs.

M. Delmulle confirme qu'à ce niveau, rien n'est prévu, mais il faut dans un premier temps pouvoir prendre connaissance de l'information apportée par les indicateurs. Sinon, on risque de passer à côté de certaines choses.

Article 14

Cet article ne donne pas lieu à discussion.

Article 15

M. Hugo Vandenberghe se réfère à son amendement nº 31 (doc. Sénat, nº 3-1491/2). Il y a un manque de concordance entre le texte français et le texte néerlandais. L'expression française « d'autres juges » ne veut pas dire la même chose que l'expression néerlandaise « verscheidene onderzoeksrechters ». Selon lui, l'erreur peut au besoin être rectifiée par le biais d'une correction de texte. La ministre fait remarquer que le présent texte a été proposé par les services de la Chambre.

Article 16

M. Dubié fait référence à son amendement nº 7 et à son amendement subsidiaire nº 40 (doc. Sénat, nº 3-1491/2).

La justification est la même que celle de l'amendement nº 1. Il n'y a pas lieu de faire une distinction en la matière entre le domicile et d'autres lieus.

Il s'agit là de tout le débat soulevé par les associations de journalistes. Il faudrait à tout le moins un renvoi à la loi du 7 avril 2005 relative à la protection des sources des journalistes.

Mme Nyssens fait observer que son amendement nº 19 (doc. Sénat, nº 3-1491/2) va dans le même sens. Lorsqu'on se trouve en présence de deux lois particulières, c'est la plus récente qui prévaut.

M. Hugo Vandenberghe renvoie à ses observations formulées dans le cadre de la discussion générale.

Article 17

M. Hugo Vandenberghe renvoie à son amendement nº 32. Le texte proposé comporte trois alinéas et non un, comme indiqué dans la phrase liminaire.

Articles 18 et 19

Ces articles ne donnent pas lieu à discussion.

Article 19bis (nouveau)

M. Hugo Vandenberghe renvoie à son amendement nº 37 (doc. Sénat, nº 3-1491/2). L'article 46quinquies n'étant pas repris dans les renvois, certaines informations ne devront plus être communiquées au ministre ou aux chambres législatives.

M. Delmulle concède qu'il manque l'article 46quinquies dans l'énumération, mais précise que cela ne signifie pas que l'objectif serait de dissimuler délibérément des informations au ministre et au parlement. Dans la directive des procureurs généraux relative à l'application de la loi, l'obligation en question sera bel et bien reprise.

M. Hugo Vandenberghe constate que le gouvernement admet donc qu'une erreur s'est glissée dans la loi. C'est précisément le rôle d'une seconde chambre que de rectifier ce type d'erreurs. Si l'on prend le Sénat et ses attributions au sérieux, on doit donc adopter l'amendement.

Mme Talhaoui rappelle qu'il a été promis que le parlement recevrait à brève échéance un rapport sur l'ensemble de la matière. Peut-être faudra-t-il à cette occasion réexaminer de manière globale le problème soulevé par M. Vandenberghe ainsi que le fonctionnement de la loi en général.

Articles 20 et 21

Ces articles ne donnent lieu à aucune observation.

Article 22

Mme Nyssens dépose l'amendement nº 20 (doc. Sénat, nº 3-1491/2) qui vise à étendre le pouvoir de contrôle de la chambre des mises en accusation à la méthode particulière de recherche de recours aux indicateurs. En effet, l'article en projet limite ce contrôle à la technique d'observation et d'infiltration.

Elle fait remarquer que les amendements nos 21, 22 et 23 ont le même objet (v. art. 23 à 25).

La ministre se réfère à l'arrêt de la Cour d'arbitrage qui n'a nullement remis en question le contrôle, déjà existant depuis la loi de 2003, sur le dossier confidentiel des indicateurs. Le présent projet de loi vise uniquement à une réparation consécutive aux annulations de l'arrêt de la Cour d'arbitrage pour les dossiers confidentiels relatifs aux infiltrations et aux observations.

Mme Nyssens fait remarquer que le projet de loi à l'examen va plus loin puisqu'il permet la commission d'infractions, matière sur laquelle la Cour d'arbitrage n'a pas pu se prononcer.

Article 23

À cet article Mme Nyssens dépose un premier amendement (amendement nº 21, doc. Sénat, nº 3-1491/2) qui a le même objet que son amendement nº 20 auquel elle se réfère (v. art. 22).

Mme Nyssens dépose un deuxième amendement (amendement nº 24, doc. Sénat, nº 3-1491/2) qui vise à assurer que le contrôle, exercé par la chambre des mises en accusation, de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche, soit fait de manière contradictoire.

Aucun argument ne justifie que l'ensemble des débats, déjà limité par l'absence de connaissance du dossier confidentiel, ne puisse être tenu en présence des parties. Cet amendement permet de respecter les principes de l'égalité des armes et du contradictoire.

La ministre rappelle que, lors des auditions, les représentants des barreaux ne se sont pas tous clairement exprimés en faveur d'un débat contradictoire devant la chambre des mises en accusation.

Certains ont signalé d'ailleurs qu'ils doivent partager avec un client toutes les informations ou éléments de dossiers qu'ils recevraient à l'occasion d'une procédure contradictoire. Ils ont clairement dit que le débat devant la chambre des mises en accusation devait compenser le fait qu'ils n'ont pas accès au dossier confidentiel. La ministre souligne toutefois que toutes les parties ont accès au dossier répressif qui contient tous les éléments de preuve et sur la base duquel la justice travaille. Il est donc clair que le dossier confidentiel ne peut jamais servir de base pour établir la culpabilité de quelqu'un.

Si l'on organisait un débat contradictoire sur le dossier confidentiel, il est clair que le parquet ne pourrait pas expliquer les raisons pour lesquelles il a recouru à une méthode particulière de recherche. Si on veut rendre le contrôle effectif, c'est-à-dire permettre à la chambre des mises en accusation de poser toutes les questions qu'elle souhaite aux magistrats, il faut éviter un débat contradictoire dans lequel le parquet ne peut révéler des éléments essentiels du dossier confidentiel. Il faut donc rester cohérent et soit permettre un contrôle effectif par la chambre des mises en accusation, soit organiser un simulacre de débat contradictoire devant cette chambre sans accès au dossier confidentiel.

M. Mahoux fait remarquer que le rôle de la chambre des mises en accusation est comparable à celui du juge d'instruction: un contrôle des décisions du parquet. Rendre ce contrôle contradictoire viderait le dossier confidentiel de sa justification. Dès qu'on prévoit le contradictoire, on met fin à la confidentialité. Les représentants des barreaux ont été clairs à ce sujet: pour eux, il était hors de question d'imaginer qu'une information, qu'un conseil pourrait obtenir lors du contrôle contradictoire, reste confidentielle vis-à-vis de son client. La règle absolue est que le conseil ne peut rien cacher à son client et le client est en droit de réclamer la totalité des informations que possède l'avocat. Vouloir la confidentialité à travers une procédure contradictoire est donc complètement illusoire.

Si l'on veut donner des garanties supplémentaires, il y a des exemples de systèmes à l'étranger, permettant à un représentant du barreau d'être présent lors du contrôle par la chambre des mises en accusation mais cela ne constitue pas une procédure contradictoire.

M. Dubié ne partage pas ce point de vue. Le représentant des barreaux a effectivement affirmé que toutes les informations dont un avocat dispose doivent être mises à la disposition du client mais il a également fait remarquer que le dossier confidentiel devrait au minimum contenir les éléments permettant d'identifier la personne.

Il a également souligné et répété l'importance pour la défense de connaître les techniques utilisées pour pouvoir vérifier si la subsidiarité a été bien appliquée.

Mme Nyssens fait observer que son amendement ne demande pas un débat contradictoire sur l'ensemble du dossier confidentiel et l'ensemble des débats. Son amendement ne vise que le § 2, alinéa 2, de l'article 23. La justification de son amendement est claire à ce sujet: « Le contrôle exercé par la chambre des mises en accusation doit au minimum s'opérer de manière contradictoire. Aucun argument ne justifie que l'ensemble des débats, déjà limité par l'absence de connaissance du dossier confidentiel, ne puisse être tenu en présence des parties. ... » Il faut donc prévoir un moment où les parties discutent de la légalité de la procédure. Cela ne constitue pas un débat contradictoire sur le dossier confidentiel.

M. Mahoux répond que cela n'empêche pas que l'exigence a été formulée que les parties soient informées de la technique particulière qui a été utilisée. Si c'est le cas, il préfère que ces techniques ne soient jamais appliquées.

Mme de T' Serclaes se réfère à l'arrêt de la Cour d'arbitrage qui exige uniquement un juge indépendant et impartial. À cet égard le texte de l'article à l'examen semble parfaitement répondre à cette exigence.

M. Hugo Vandenberghe souligne que la chambre des mises en accusation occupe une position particulière: elle doit juger de la régularité de la procédure. Il note également qu'il existe une grande différence entre une plaidoirie en audience publique et une plaidoirie à huis clos. En outre, on commence par entendre le procureur général, puis, quelques jours plus tard encore, l'avocat est entendu. Selon l'intervenant, il est possible que la Cour d'arbitrage et la Cour des droits de l'homme formulent des objections à l'encontre de cette procédure.

Mme Nyssens rappelle que, depuis l'arrêt de la Cour d'arbitrage, la Cour de droits de l'homme a rendu un nouvel arrêt qui obligera peut-être la Cour d'arbitrage à revoir sa position initiale.

M. Mahoux admet que tout cela est bien possible, mais il ajoute que dans les circonstances actuelles il faut éviter le vide juridique.

Tant mieux si les tribunaux se prononcent et imposent une modification du texte à l'examen mais entre-temps il faut lever toute ambiguïté par rapport aux procédures pénales.

M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 33 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), qui vise à insérer à l'article 235ter, § 2, alinéa 5, proposé, les mots « ainsi que les personnes visées à l'article 47quinquies, § 2, alinéa 3 » après les mots « les fonctionnaires de police chargés d'exécuter l'observation et l'infiltration et le civil visé à l'article 47octies, § 2, alinéa 3 ».

Il dépose un amendement identique en ce qui concerne l'article 235ter, § 4, proposé (amendement nº 34, doc. Sénat, nº 3-1491/2).

Pour de plus amples explications, il renvoie à la justification de ces amendements.

M. Delmulle souligne que le juge d'instruction a déjà la possibilité actuellement d'entendre sous serment des agents undercover en tant que témoins anonymes. Cela arrive cependant rarement, principalement lorsque la défense soutient de manière crédible qu'il y a eu provocation et conteste le récit des faits tel qu'il figure au procès-verbal. Si, dans un tel cas, le juge d'instruction a effectivement lui aussi, des doutes concernant la façon dont les faits se sont véritablement déroulés, il arrive qu'il entende l'agent undercover et l'inculpé, afin d'apprendre à la source ce qui s'est vraiment passé.

Le projet de loi tend à donner également cette possibilité à la chambre des mises en accusation à titre exceptionnel, et ce uniquement pour les personnes qui ont opéré sur le terrain, c'est-à-dire le fonctionnaire de police infiltrant ou le citoyen qui est intervenu en tant qu'expert, par exemple pour vérifier l'authenticité d'une œuvre d'art, de diamants, etc.

La dernière catégorie, à savoir les fonctionnaires qui ont aidé à trouver une couverture pour le fonctionnaire de police, n'est pas visée parce que les intéressés n'ont jamais été sur le terrain et n'ont jamais fréquenté le milieu criminel.

La probabilité que ces personnes puissent apporter une quelconque contribution et doivent à cet effet être entendues sous serment est par conséquent nulle. Elles n'ont donc pas été prises en considération à l'article 235ter proposé.

M. Delmulle signale que les catégories de personnes mentionnées en l'occurrence ne constituent pas une nouveauté. Ces personnes sont visées aussi aux articles 47septies, § 2, alinéa 2, en 47novies, § 2, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle, comme devant absolument être protégées. Le champ d'application de cette protection est donc étendu à présent à la chambre des mises en accusation, qui peut charger le juge d'instruction d'entendre sous serment les deux catégories de personnes susvisées.

M. Hugo Vandenberghe estime qu'il peut y avoir de nombreux cas dans lesquels il serait nécessaire d'entendre également sous serment des personnes qui ne sont pas fonctionnaires de police mais qui ont fourni directement une aide ou une assistance nécessaire à l'exécution de la mission des policiers. Dès lors qu'on peut entendre les fonctionnaires de police concernés, le principe de proportionnalité exige que leurs collaborateurs qui leur ont fourni aide et assistance puissent être entendus dans les mêmes conditions.

Mme Nyssens dépose l'amendement nº 26 (doc. Sénat, nº 3-1491/2) afin de permettre un pourvoi en cassation conter l'arrêt de la chambre des mises en accusation. À cette fin, elle propose de supprimer le § 6 de l'article 235ter, proposé.

Elle se réfère à la justification de son amendement.

M. Delmulle précise que l'article 235ter, § 5, proposé, du Code d'instruction criminelle prévoit bien une possibilité de pourvoi en cassation, de par la référence à l'article 235bis, §§ 5 et 6. Le contrôle de la Cour de cassation concerne toutefois exclusivement le respect des conditions légales par la chambre des mises en accusation lors de l'exercice de son contrôle de légalité. Toutefois, la cour ne peut pas contrôler le dossier confidentiel, car cela équivaudrait à refaire le travail de la chambre des mises en accusation.

Cela non plus n'est pas nouveau. Lorsque le juge d'instruction décide d'entendre une personne sous serment en tant que témoin anonyme, les données d'identité de celle-ci doivent être mentionnées dans un registre secret conservé par le parquet (cf. articles 86bis et suiv. du Code d'instruction criminelle). Un pourvoi en cassation est également possible ici, mais il ne s'agit pas de soumettre ce registre secret à la Cour de cassation pour qu'elle puisse vérifier quelles données il contient.

M. Hugo Vandenberghe fait remarquer que l'article 235ter, § 6, proposé, prêtera à confusion. Selon cette disposition, « le contrôle du dossier confidentiel par la chambre des mises en accusation n'est susceptible d'aucun recours ».

Cela signifie-t-il que l'ordonnance de la juridiction d'instruction en question est susceptible de recours ? N'y aurait-il pas lieu de prévoir qu'il n'y a pas de possibilité de recours ordinaire ? Il est on ne peut plus évident que, conformément à l'article 147 de la Constitution, la Cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires. Il est donc inutile de le rappeler une fois de plus dans une loi ordinaire. Par conséquent, il faut soit supprimer l'article 235ter, § 6, proposé, soit disposer qu'aucun recours ordinaire n'est possible. On indiquerait de la sorte que le pourvoi en cassation porterait exclusivement sur la légalité externe de la procédure de contrôle.

M. Delmulle répond que les auteurs de l'article en question ne l'ont pas rédigé à la légère. Il se réfère à l'exposé des motifs (doc. Chambre, nº 51-2055/1, p. 63), où l'on peut lire notamment que « la Cour de cassation vérifie naturellement les conséquences juridiques du contrôle exercé par la chambre des mises en accusation sur ce dossier confidentiel ». Mais l'on a voulu éviter que ce dossier ne doive être soumis à la cour.

M. Hugo Vandenberghe réplique qu'il ne faut pas confondre le problème de la confidentialité des données d'identité d'un témoin anonyme avec la question de savoir si le principe de proportionnalité a été respecté dans le cadre du recours aux méthodes particulières de recherche.

M. Delmulle répond que l'on juge toujours du respect du principe de proportionnalité à la lumière du dossier ouvert.

L'intervenant précédent attire une fois encore l'attention sur l'arrêt « Edwards » de la Cour européenne des droits de l'homme.

Article 24

Mme Nyssens dépose l'amendement nº 25 (doc Sénat, nº 3-1491/2) visant à apporter à l'article 235quater les modifications suivantes:

a) au § 1^er, remplacer les mots « ou sur la réquisition du ministère public » par les mots « sur réquisition du ministère public ou à la requête de l'inculpé »;

b) au § 2, alinéa 1^er, supprimer les mots « séparément et en l'absence des parties »;

c)au § 2, insérer entre le premier et le second alinéa, un nouvel alinéa rédigé comme suit:

« Elle entend de la même manière la partie civile et l'inculpé, après convocation qui leur est notifiée par le greffier par télécopie ou par lettre recommandée à la poste au plus tard quarante-huit heures avant l'audience.

Le greffier les informe également dans cette convocation, que le dossier répressif est mis à leur disposition pour consultation au greffe en original ou en copie pendant cette période ».

Mme Nyssens se réfère à la justification de son amendement.

Mme Nyssens dépose aussi l'amendement nº 22 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), qui a la même portée que l'amendement nº 20 à l'article 22.

L'amendement étend le contrôle facultatif et provisoire de la chambre des mises en accusation en cours d'instruction sur la régularité des méthodes particulières de recherche au recours aux indicateurs.

M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 35 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), visant à insérer, à l'article 235quater, § 2, alinéa 2, proposé, les mots « , ainsi que les personnes visées à l'article 47quinquies, § 2, alinéa 3 » après les mots « le juge d'instruction et l'officier de police judiciaire visé aux articles 47sexies, § 3, 6º, et 47octies, § 3, 6º ».

Il dépose un amendement identique à propos de l'article 235quater, § 4, proposé (amendement nº 36, doc. Sénat, nº 3-1491/2).

Pour de plus amples explications, on se reportera à la justification des amendements en question (voir aussi les amendements n^os 33 et 34).

À la demande de M. Mahoux, M. Delmulle confirme qu'à l'article 235quater, § 1^er, alinéa 2, le mot « et » dans le membre de phrase « des dossiers pour lesquels des observations et des infiltrations ont été décidées par le ministère public ou par le juge d'instruction » s'entend pour lui au sens de « ou »; il n'y a aucune exigence cumulative.

M. Hugo Vandenberghe déclare qu'il ne s'agit pas d'une simple correction de texte. Par conséquent, le texte doit être amendé. Toutefois, vu le manque de temps, chaque amendement sera a priori rejeté. Il va sans dire que cela affaiblit le poids des réponses que le gouvernement a formulées à la suite des amendements déposés.

Article 24bis (nouveau)

M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 39 (doc. Sénat, nº 3-1491/2), visant à insérer un article 24bis (nouveau) libellé comme suit:

« Art. 24bis. L'article 240 du Code d'instruction criminelle est modifié comme suit:

« Seront, au surplus, observées les autres dispositions du présent Code qui ne sont point contraires aux dispositions des articles 235 à 239. »

Pour de plus amples explications, il renvoie à la justification de l'amendement. L'actuel article 240 dispose que « Seront, au surplus, observées les autres dispositions du présent Code qui ne sont point contraires aux cinq articles précédents. » Si on laisse cette disposition inchangée, on se dirigera vers de nouvelles contestations de procédure que les avocats plaidant dans des affaires pénales ne manqueront pas de soulever. Il faut donc rectifier l'erreur figurant dans l'article actuel.

M. Delmulle répond que le problème est apparu dès 1998 à la suite de l'insertion de l'article 235bis dans le « petit Franchimont ». Peut-être pourrait-on, dès lors, rectifier l'erreur dans le « grand Franchimont », à savoir la proposition de loi contenant le Code de procédure pénale déjà adoptée entre-temps par le Sénat.

M. Hugo Vandenberghe, de même que la commission, se disent surpris: alors qu'ils s'entendaient dire constamment, lors de l'examen de la proposition précitée, que certains éléments devraient être réglés dans d'autres projets ou propositions, ils entendent à présent l'affirmation inverse.

Article 25

Mme Nyssens dépose l'amendement nº 23 (doc. Sénat, nº 3-1491/2) visant à remplacer, à l'article 335bis proposé, alinéa premier, les mots « ou d'infiltration » par les mots « , d'infiltration ou de recours aux indicateurs ».

L'auteur renvoie à la discussion de l'amendement nº 20 à l'article 22.

M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 37 (doc. Sénat, nº 3-1491/2) qui vise à remplacer, à l'article 335bis, alinéa 1^er, proposé, les mots « du prévenu » par les mots « de l'accusé ».

Article 26

M. Dubié dépose l'amendement nº 8 (doc. Sénat, nº 3-1491/2) visant à prévoir que les juges d'instruction spécialisés dans la lutte contre le terrorisme se consacrent exclusivement à cette compétence, à l'instar de ce qui se passe dans d'autres pays européens.

L'auteur souligne que l'amendement vise à améliorer l'efficacité dans la lutte contre le terrorisme.

Article 27

Cet article n'appelle pas d'observations.

Article 27bis (nouveau)

Mme Nyssens dépose l'amendement nº 28 (doc. Sénat, nº 3-1491/2) visant à introduire un article 27bis (nouveau) dans le projet de loi.

L'auteur propose d'insérer un article 109quinquies nouveau dans le Code d'instruction criminelle, prévoyant que la composition de la chambre des mises en accusation est modifiée lorsqu'elle statue en appel d'une ordonnance de la chambre du conseil dans une affaire dans laquelle elle a déjà statué en application des articles 235ter et 235quater du Code d'instruction criminelle.

Il serait malsain que la chambre des mises en accusation soit amenée à statuer, dans une même affaire, deux fois, dans la même composition, sur deux recours différents. Cette idée est suggérée par le Conseil supérieur de la Justice.

Article 28

M. Hugo Vandenberghe dépose l'amendement nº 41 (doc. Sénat, nº 3-1491/2) visant à compléter l'article afin de prévoir que les articles 15, 17, 20, 21 et 26, entrent en vigueur au plus tard dans les douze mois de la publication de la loi au Moniteur belge.

L'auteur ne peut souscrire à la délégation générale qui est donnée au pouvoir exécutif pour la mise en vigueur de ces dispositions, sans fixer de limite dans le temps.

Sur le plan des principes, M. Mahoux se rallie au préopinant. Il n'est pas bon que le Parlement donne au Roi une délégation sans limite dans le temps pour l'entrée en vigueur d'un texte.

Cependant, pour le projet à l'examen, tenant compte de l'agenda très strict à la suite de l'arrêt de la Cour d'arbitrage, l'amendement proposé risque de créer plus de problèmes qu'il n'en règle.

La ministre fait remarquer qu'elle n'a eu de cesse, au cours des débats, de répéter que ses intentions étaient que le nouveau système de juges d'instruction spécialisés dans la lutte contre le terrorisme soit appliqué rapidement sur le terrain. Il faut cependant laisser le temps nécessaire aux premiers présidents pour désigner les juges d'instruction spécialisés, raison pour laquelle une série de disposition du projet ne peut entrer en vigueur immédiatement. L'intervenante déclare que les procédures de désignation seront lancées début 2006 et que les premières désignations interviendront pour la fin du premier trimestre 2006. Il n'est dès lors pas nécessaire de prévoir une entrée en vigueur du nouveau régime, au plus tard dans les douze mois de la publication.

Déclarations avant les votes

M. Willems pense qu'une meilleure concertation entre le gouvernement et le Parlement aurait permis un travail parlementaire plus en profondeur. Il est regrettable que le gouvernement ait choisi de déposer le présent projet à la Chambre des représentants, connaissant l'encombrement de la commission de la Justice. Il eût été préférable de déposer le texte au Sénat, ce qui était techniquement possible puisque le projet suit la procédure obligatoirement bicamérale.

M. Mahoux fait remarquer que l'article 123 du projet de Code de procédure pénale (grand Franchimont) reconnaît à la personne qui a fait l'objet de plusieurs interrogatoires, à propos d'un même fait, le droit de demander si elle est suspectée de quelque chose.

Par rapport au recours à toute une série de méthodes qui se passent, par définition, à l'insu de la personne observée, informe-t-on la personne concernée qu'elle a fait l'objet de techniques spéciales dès lors qu'il apparaît que le résultat desdites méthodes la mettent hors de cause ?

M. Hugo Vandenberghe pense que cet élément est important pour déterminer si la procédure pénale respecte le délai raisonnable. Le délai commence à courir à partir du moment où la personne est inculpée ou, à partir du moment où elle a subjectivement l'impression d'être traitée comme telle. Cette approche est conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

M. Mahoux précise que dans l'hypothèse du grand Franchimont, la personne ne peut être dans l'ignorance de sa situation. Elle est dès lors en droit de demander au parquet si elle est suspectée. Par contre, pour les méthodes particulières, la personne reste dans l'ignorance des mesures qui sont prises à son égard.

M. Delmulle répond que pour les observations et les infiltrations, un contrôle par la chambre des mises en accusation est prévu, dans tous les cas où des méthodes particulières sont utilisées. La chambre des mises en accusation doit, de manière systématique, entendre la personne inculpée qui saura, de la sorte, qu'elle a fait l'objet d'une observation ou d'une infiltration.

M. Hugo Vandenberghe demande si cela vaut également lors de l'information.

M. Delmulle le confirme. L'article 235ter proposé ne laisse planer aucun doute à ce sujet.

M. Hugo Vandenberghe fait remarquer que dans l'hypothèse évoquée par M. Mahoux, la personne observée n'est pas inculpée. Elle est au contraire lavée de tout soupçon à l'issue des méthodes particulières. L'article 235quater s'applique-t-il dans cette hypothèse ?

La ministre répond que le juge d'instruction ne peut cloturer son instruction sans passer par les juridictions d'instruction pour le règlement de la procédure spécifique. Les parties concernées sont appelées à la cause.

M. Hugo Vandenberghe demande ce qui se passe lors du recours aux méthodes particulières au stade de l'information.

M. Mahoux pense que la question est liée à celle du champ d'application du recours aux méthodes particulières. S'il était possible de limiter celles-ci à une série d'incriminations spécifiques (terrorisme, criminalité organisée, trafic de drogue), les interrogations liées à l'utilisation des méthodes particulières pour des questions de la vie courante seraient automatiquement apaisées.

VII. VOTES

L'article 1^er est adopté par 10 voix et 2 abstentions.

Les amendements n^os 9 et 10 de Mme Nyssens sont rejetés par 10 voix contre 1 et 1 abstention.

L'article 2 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

Les articles 3, 4 et 5 sont adoptés par 10 voix et 2 abstentions.

L'amendement nº 1 de M. Dubié est rejeté par 10 voix et 2 abstentions.

Les amendements n^os 11 et 12 de Mme Nyssens sont rejetés par 9 voix contre 3.

Les amendements n^os 29 et 30 de M. Vandenberghe sont rejetés par 9 voix contre 2 et 1 abstention.

L'article 6 est adopté par 9 voix contre 2 et 1 abstention.

Les amendements n^os 13 et 27 de Mme Nyssens sont rejetés par 9 voix contre 2 et 1 abstention.

L'article 7 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

Les amendements n^os 14 A) et B) de Mme Nyssens sont rejetés par 9 voix contre 2 et 1 abstention.

L'article 8 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

L'amendement nº 2 A) de M. Dubié est rejeté par 10 voix contre 1 et 1 abstention.

L'amendement nº 2 B) de M. Dubié est rejeté par 10 voix et 2 abstentions.

Les amendements n^os 15 et 16 de Mme Nyssens sont rejetés par 9 voix contre 1 et 2 abstentions.

L'article 9 est adopté par 9 voix contre 1 et 2 abstentions.

Les amendements n^os 3 A) et B) de M. Dubié sont rejetés par 9 voix et 3 abstentions.

L'article 10 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

L'amendement nº 4 de M. Dubié est rejeté par 10 voix contre 1 et 1 abstention.

L'article 11 est adopté par 9 voix contre 1 et 2 abstentions.

Les amendements n^os 5 A) et B) de M. Dubié sont rejetés par 10 voix et 2 abstentions.

L'article 12 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

L'amendement nº 6 de M. Dubié, et les amendements n^os 17 et 18 de Mme Nyssens sont rejetés par 10 voix contre 2.

L'article 13 est adopté par 9 voix contre 1 et 2 abstentions.

L'article 14 est adopté par 11 voix et 1 abstention.

L'amendement nº 31 de M. Vandenberghe est rejeté par 9 voix contre 3.

L'article 15 est adopté par 10 voix et 2 abstentions.

L'amendement nº 7 de M. Dubié est rejeté par 10 voix et 2 abstentions.

L'amendement nº 19 de Mme Nyssens est rejeté par 9 voix contre 3.

L'amendement nº 40 de M. Dubié est rejeté par 9 voix contre 3.

L'article 16 est adopté par 9 voix contre 2 et 1 abstention.

L'amendement nº 32 de M. Vandenberghe est rejeté par 9 voix contre 3.

L'article 17 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

L'article 18 est adopté par 9 voix contre 1 et 2 abstentions.

L'article 19 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

L'amendement nº 37 de M. Vandenberghe est rejeté par 9 voix contre 3.

L'article 20 est adopté par 9 voix contre 1 et 2 abstentions.

L'article 21 est adopté par 10 voix et 2 abstentions.

L'amendement nº 20 de Mme Nyssens est rejeté par 9 voix contre 2 et 1 abstention.

L'article 22 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

Les amendements n^os 21 A) et B), 24 et 26 de Mme Nyssens sont rejetés par 9 voix contre 2 et 1 abstention.

Les amendements n^os 33 et 34 de M. Vandenberghe sont rejetés par 9 voix contre 3.

L'article 23 est adopté par 9 voix contre 1 et 2 abstentions.

Les amendements n^os 22 A), B) et C), 25 A), B) et C) de Mme Nyssens sont rejetés par 9 voix contre 2 et 1 abstention.

Les amendements n^os 35 et 36 de M. Vandenberghe sont rejetés par 9 voix contre 3.

L'article 24 est adopté par 9 voix contre 1 et 2 abstentions.

L'amendement nº 39 de M. Vandenberghe est rejeté par 9 voix contre 3.

L'amendement nº 23 de Mme Nyssens est rejeté par 9 voix contre 2 et 1 abstention.

L'amendement nº 38 de M. Vandenberghe est rejeté par 9 voix contre 3.

L'article 25 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

L'amendement nº 8 de M. Dubié est rejeté par 9 voix et 3 abstentions.

Les articles 26 et 27 sont adoptés par 11 voix et 1 abstention.

L'amendement nº 28 de Mme Nyssens est rejeté par 9 voix contre 2 et 1 abstention.

L'amendement nº 41 de M. Vandenberghe est rejeté par 9 voix contre 3.

L'article 28 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

VIII. VOTE FINAL

L'ensemble du projet de loi est adopté par 9 voix contre 1 et 2 abstentions.

À l'unanimité des 12 membres présents, confiance a été faite aux rapporteurs pour la rédaction du présent rapport.

Le texte adopté par la commission est identique au texte du projet transmis par la Chambre des représentants (doc. Chambre, nº 51-2055/6)

ANNEXE 1

Contrôle des méthodes particulières de recherche — Actuellement

Modifications apportées aux méthodes particulières de recherche — Projet de loi

Contrôle des autres méthodes d'enquête — Actuellement

Contrôle des autres méthodes d'enquête — Projet de loi

ANNEXE 2

Projet de loi apportant des modifications diverses au Code d'instruction criminelle et au Code judiciaire en vue d'améliorer les modes d'investigation dans la lutte contre le terrorisme et la criminalité grave et organisée

MODIFICATIONS DE TEXTE MINIMALES PROPOSÉES PAR L'ORDRE DES BARREAUX FRANCOPHONES ET GERMANOPHONE (OBFG) ET LE SYNDICAT DES AVOCATS POUR LA DEMOCRATIE (SAD)

1) Art. 2

Remplacer l'article 30, al. 3 nouveau de la loi du 17 avril 1878 contenant le Titre préliminaire du Code de procédure pénale, sub article 2 du projet de loi, par ce qui suit:

« En cas de provocation, l'action publique est irrecevable. »

Justification

L'article 2 du projet de loi interdit la provocation en s'inspirant de la jurisprudence de la Cour de cassation et de la Cour européenne des droits de l'homme selon laquelle « la provocation à commettre une infraction consistant soit à faire naître la résolution criminelle, soit à renforcer celle-ci chez celui qui exécutera l'infraction » n'est pas admissible, comme preuve loyale d'une infraction, dans le cadre d'un procès équitable (Cass., 7 février 1979, RDP, 1979, p. 392; Cour eur. D.H., affaire Texeira de Castro c. Portugal, 9 juin 1998; H.-D. Bosly et D. Vandermeersch, Droit de la procédure pénale, La Charte, 3e éd., 2003, p. 35).

Toutefois, si le projet de loi reprend la définition jurisprudentielle de la provocation, il limite sensiblement la sanction de la violation de l'interdiction de provoquer.

L'article 2, alinéa 3 en projet frappe d'irrecevabilité l'action publique relative aux seuls faits entachés de provocation. Cette solution est trop restrictive par rapport à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme selon laquelle l'irrecevabilité porte non seulement sur les faits provoqués, mais également sur les faits connexes (voy. Cour eur. D.H., affaire Teixera de Castro c. Portugal, du 9 juin 1998: « 39. Sur la base de l'ensemble de ces considérations, la Cour conclut que l'activité des deux policiers a outrepassé celle d'un agent infiltré puisqu'ils ont provoqué l'infraction, et que rien n'indique que, sans leur intervention, celle-ci aurait été perpétrée. Cette intervention et son utilisation dans la procédure pénale litigieuse ont privé ab initio et définitivement le requérant d'un procès équitable. Partant, il y a eu violation de l'article 6 § 1 ». Les termes « définitivement » et « ab initio » impliquent que l'ensemble de l'action publique doit être rejetée. Il n'y a pas lieu, aux yeux de la Cour européenne, de se prêter à l'opération délicate consistant à scinder les faits immédiatement provoqués, des faits, connexes, sur lesquels le comportement policier n'aurait eu aucune influence. La doctrine a d'ailleurs parfaitement relevé la difficulté, voire l'impossibilité, d'une telle démarche: « II conviendra, alors, de pouvoir isoler le fait provoqué des autres infractions. La question peut se révéler complexe. Ainsi, si une opération de pseudo-achat est précédée d'une infiltration et d'une observation faisant apparaître l'existence d'une organisation criminelle ou d'une association de malfaiteurs, ces éléments pourront-ils être utilisés malgré le fait que la détention et la vente de stupéfiants auront été provoqués ? » (M. De Rue et Ch. De Valkeneer, La loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d'enquête, Dossier du Journal des tribunaux, 2003).

La Cour européenne des droits de l'homme a également eu l'occasion d'affirmer que « l'exigence générale d'équité des procédures pénales consacrée par l'article 6 implique que l'intérêt public à lutter contre la criminalité ne peut justifier l'utilisation d'éléments recueillis à la suite d'une provocation policière » (affaire Edwards et Lewis c. Royaume Uni, du 22 juillet 2003, § 49). Ceci implique par exemple que les poursuites concernant des faits distincts mais dont la connaissance a pu être assurée suite à une provocation (ex. aveu pour d'autres faits) doivent être déclarées irrecevables.

Il convient en tous cas de maintenir la solution consacrée par la cour d'appel de Liège. En l'espèce, le tribunal correctionnel de Huy avait conclu à une provocation policière à l'occasion d'un pseudo-achat de cocaïne. Lors de son interrogatoire, l'inculpé avait reconnu se livrer, de manière épisodique, depuis une dizaine d'années, au trafic de cocaïne. Le tribunal avait considéré que les faits distincts de ceux provoqués avaient été légalement rapportés et a condamné le prévenu pour ceux-ci. La cour d'appel de Liège réforma ce jugement, considérant que « L'aveu recueilli à la suite de la provocation est une suite de l'action illégale de l'agent de l'autorité et ne peut dès lors pas baser légalement une poursuite ou une condamnation, même s'il porte sur des infractions antérieures à celle qui a été déterminée par la provocation » (Liège, 19 mai 1998, J.T., 1999, pp. 9 et 10 et obs. F. Kutty, « Regard sur la provocation policière et ses conséquences », pp. 10 à 12). Comme le relève la doctrine, « Cette jurisprudence doit être approuvée pour autant que les infractions antérieures à celle ayant été provoquée, participent d'une même intention délictueuse. En effet, dans ce cas, il s'agit du même fait qui s'est manifesté à plusieurs reprises sur une période donnée. Il est donc logique que l'illégalité générée par la provocation atteigne l'ensemble de ses manifestations, celles-ci n'ayant pas une existence distincte les unes des autres, mais formant un tout. » (C. De Valkeneer, La tromperie dans l'administration de la preuve pénale, Larcier, 2000, p. 297).

2) Art. 6

À l'article 46quinquies, § 1^er, du Code d'Instruction criminelle, sub article 6 du projet de loi,

1º remplacer l'alinéa 2 par ce qui suit:

« Au sens du présent article, on entend par « lieu privé », le lieu qui n'est manifestement pas:

— un domicile;

— une dépendance propre y enclose d'un domicile au sens des articles 479, 480 et 481 du Code pénal;

— un local utilisé à des fins professionnelles ou comme lieu de réunion d'une association. »

2º remplacer les termes « dans les plus brefs délais » à l'alinéa 3 par les termes « dans les quarante-huit heures, et ce à peine de nullité du devoir d'enquête accompli ».

Justification

1. L'article 6 du projet de loi insérant un nouvel article 46quinquies dans le Code d'instruction criminelle introduit une distinction entre deux catégories de lieux privés: le domicile, leurs dépendances propres y encloses et « le local utilisé à des fins professionnelles ou à la résidence d'un avocat ou d'un médecin, visés à l'article 56bis, alinéa 3 », d'une part, et les autres lieux privés, d'autre part.

Selon cette disposition, seuls les contrôles visuels discrets opérés dans la première catégorie de lieux doivent être autorisés par le juge d'instruction. Les locaux professionnels ne sont pas protégés de la même manière. Le procureur du Roi peut y autoriser des contrôles visuels discrets.

L'exclusion des locaux professionnels du régime de protection accordé, par l'article 6 du projet de loi, au domicile n'est pas conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui considère que la notion de « domicile » recouvre notamment les locaux où sont exercées des activités professionnelles et commerciales (voy. not., Cour eur. D.H., affaire Sociétés Colas Est et autres c. France, 16 avril 2002; Cour eur. D.H., affaire Van Rossem c. Belgique, 9 décembre 2004; Cour eur. D.H., affaire Niemitz c. Allemagne, 16 décembre 1992).

L'avis rendu par la section de législation du Conseil d'État sur le présent projet de loi attirait d'ailleurs l'attention de l'auteur de l'avant-projet sur le risque que la Cour européenne considère que la disposition en projet soit contraire à l'article 8 de la Convention, notamment parce qu'elle ne recouvre pas suffisamment la notion de « domicile » au sens de la jurisprudence de la Cour.

L'article 46quinquies en projet autoriserait en effet par exemple les services de police, sur la seule décision du procureur du Roi, à pénétrer à l'insu des occupants dans les locaux d'un parti politique, d'une association syndicale ou de la rédaction d'un organe de presse.

La Cour d'arbitrage a par ailleurs déjà pu souligner que « l'intervention du juge d'instruction, magistrat impartial et indépendant, apparaît comme une garantie essentielle du respect des conditions auxquelles est subordonnée une atteinte à l'inviolabilité du domicile, garantie par l'article 15 de la Constitution et l'article 8.1 de la Convention européenne des droits de l'homme ». La Cour déduit de cette constatation que « des dérogations à cette règle ne peuvent être qu'exceptionnelles et doivent être justifiées par des raisons propres aux infractions qu'elles concernent » (C.A., nº 140/98, du 16 décembre 1998).

L'exclusion des locaux professionnels de la notion de domicile protégé n'est pas justifiée par des raisons propres aux infractions concernées mais par une définition de la notion de domicile que n'autorise pas l'article 8 de la Convention européenne.

Ce régime de protection répond également au caractère particulièrement intrusif de l'observation puisque celle-ci sert notamment à placer les moyens techniques permettant le contrôle visuel discret.

2. Il y a lieu par ailleurs de remplacer par un délai précis la notion trop floue de « plus brefs délais » dans lequel l'autorisation verbale doit être confirmée par une décision écrite et motivée. Le non respect de ce délai doit être sanctionné à peine de nullité du devoir d'enquête accompli. Un délai de quarante-huit heures est suffisant.

3) Art. 13

À l'article 47decies, § 7, sub article 13 du projet de loi sont apportées les modifications suivantes:

1º à l'alinéa 1^er, in fine, remplacer les mots « qui sont absolument nécessaires au maintien de sa position d'information » par les mots « à la condition que les nécessités de l'enquête l'exigent, que les autres moyens d'investigation ne semblent pas suffire à la manifestation de la vérité et lorsque lesdites infractions sont absolument nécessaires au maintien de la position d'information ».

2º remplacer l'alinéa 2 par l'alinéa suivant:

« Ces infractions doivent nécessairement être proportionnelles à l'intérêt de maintenir la position d'information de l'indicateur et ne peuvent en aucun cas porter atteinte à l'intégrité physique ou patrimoniale des personnes. »

Justification

1. L'article 13 en projet vise à la modification de l'article 47decies du Code d'Instruction Criminelle et prévoit l'ajout d'un § 7 consacrant la possibilité pour les indicateurs, définis à l'article 47decies, § 1^er, du C.I.cr., à être autorisés à commettre des infractions en vue de maintenir leur position et leur qualité d'indicateur.

Contrairement à l'infiltration d'un fonctionnaire de police ou d'un intervenant civil au sens de l'article 47octies, § 1^er, du Code d'Instruction criminelle, il n'est prévu aucune condition de subsidiarité préalable au recours à un indicateur qui se verrait autoriser la commission d'une infraction.

Le critère de subsidiarité est pourtant prévu dans le cadre de l'infiltration (47octies, § 2, du C.I.cr.).

Cette divergence ne se justifie pas et ne pourrait notamment trouver appui dans un des six critères de différence relevés par le gouvernement (Exposé des motifs, commentaire des articles, Doc. parl. Chambre, sess. 2005-2006, nº 2055/001, sub article 13, page 39) entre l'indicateur et l'infiltrant civil ou l'infiltrant — fonctionnaire de police.

Il est indispensable que l'autorisation de commettre une infraction soit liée aux exigences des nécessités de l'enquête et n'intervienne que si les autres moyens d'investigation ne suffisent pas à la manifestation de la vérité.

Ce critère de subsidiarité paraît d'autant plus opportun qu'il se réalise dans le cadre du contrôle préalable du Procureur du Roi, matérialisé dans la décision écrite séparée prise par ce dernier et conservée dans le dossier confidentiel visé à l'article 47decies, § 6, alinéa 3.

Il s'impose encore davantage compte tenu de la qualité de l'indicateur qui, comme le relève le gouvernement dans sa réponse à l'avis du Conseil d'État, puisqu'il a « des liens avec le milieu criminel, n'offre pas du tout les mêmes garanties que l'infiltrant fonctionnaire de police et l'expert civil » (Exposé des motifs, op. cit., p. 78).

2. L'article 47decies, § 7, en projet précise que les infractions autorisées ne peuvent en aucun cas porter directement et gravement atteinte à l'intégrité physique des personnes.

Le critère de gravité n'est pas défini et demeurera soumis à l'appréciation exclusive du Procureur du Roi dans le cadre de son contrôle préalable.

Devra-t-on considérer qu'il s'agit des infractions visées au titre VIII du Code Pénal en ce qu'il vise les faits volontaires d'atteintes aux personnes ou le champ d'application est-il plus large ? En effet, il est permis de penser que le fait d'autoriser un indicateur à réaliser la vente de produits stupéfiants, même en petite quantité, pourrait avoir des répercussions graves sur l'intégrité physique de l'acheteur.

Il serait en outre inexplicable de ne pas viser les atteintes — graves ou non — aux biens. À cet égard, le dommage pour la victime de l'infraction pourrait se révéler, dans certains cas, extrêmement élevé, même si cette victime n'a pas été atteinte dans son intégrité physique.

Il en va de même de l'adverbe « directement » employé dans le projet. Peut-on autoriser la commission d'une infraction qui porterait gravement mais indirectement atteinte à l'intégrité physique des personnes ?

Il pourrait en être ainsi de l'indicateur autorisé à commettre une infraction en qualité de complice ou dont les répercussions de l'infraction sur l'intégrité physique des personnes pourront apparaître ultérieurement (par exemple en autorisant la vente d'une arme qui ne ferait pas l'objet d'une utilisation immédiate mais qui « pourrait » être utilisée ultérieurement par son acheteur).

Enfin, il est fondamental de relever la position tout à fait critique dans laquelle est mise la victime d'une infraction autorisée qui, même si elle conserve la faculté de poursuivre l'auteur de l'infraction dès l'instant où ce dernier ne bénéficie d'aucune excuse absolutoire, aura été atteinte dans son intégrité physique ou patrimoniale alors qu'elle ne l'aurait — probablement pas — été sans que l'auteur des faits n'y ait été préalablement autorisé.

4) Art. 16

1º À l'article 56bis, alinéa 2, sub 16 du projet de loi, remplacer les mots « ou comme résidence par un avocat ou un médecin » par « ou comme lieu de réunion d'une association ».

2º Compléter la même disposition par ce qui suit:

« Lorsque l'observation vise un local utilisé à des fins professionnelles ou comme résidence par un avocat ou un médecin, le juge d'instruction en informe, sans délai, le bâtonnier ou le président de l'ordre des médecins duquel relève l'intéressé.

Lorsque la mesure concerne un journaliste ou un organe de presse, elle ne peut être pratiquée que dans le cadre et moyennant le respect des conditions prévues par la loi du 30 avril 2005 relative à la protection des sources journalistiques. »

Justification

Conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, il ne convient pas de limiter la protection du domicile aux seuls locaux professionnels des avocats et des médecins.

Pour le surplus, il est renvoyé à la justification de la modification proposée sub 2).

5) Art. 7 (1)

Note du rapporteur: Cette suggestion se basait sur le texte du projet originaire. Dans la version transmise au Sénat, le texte à été modifié sur ce point.

Apporter les modifications suivantes au § 1^er de l'article 47ter, sub article 7 du projet de loi:

1º à l'alinéa 1^er, supprimer les mots « ou dans le cadre de l'exécution des peines ou des mesures privatives de liberté, lorsque la personne condamnée s'est soustraite à leur exécution »;

2º insérer un nouvel alinéa après l'alinéa 1^er:

« L'observation peut également être mise en œuvre dans le cadre de l'exécution des peines ou des mesures privatives de liberté, lorsque la personne condamnée s'est soustraite à leur exécution ».

Justification

La recherche des condamnés qui se soustraient à l'exécution de leur peine constitue un objectif légitime. Toutefois, l'on ne perçoit pas l'intérêt, en vue d'atteindre cet objectif, de recourir aux méthodes particulières de recherche que sont l'infiltration et le recours aux indicateurs.

Il faut en effet rappeler que la consécration légale de ces méthodes vise à attribuer une valeur légale aux preuves récoltées au travers de leur mise en œuvre.

L'arrestation des personnes condamnées ne nécessite la récolte d'aucune preuve préalable. Tout au plus, il s'agit de retrouver une personne en fuite. Si la mise sous observation de lieux dans lesquels cette personne pourrait trouver refuge peut se justifier, par contre rien ne justifie l'entretien, par les agents affectés à cette recherche, de relations durables avec la personne recherchée. Le recours à l'infiltration n'est donc pas pertinent.

6) Art. 22

À l'article 189ter, sub article 22 du projet de loi, remplacer les mots « et d'infiltration » par les mots « , d'infiltration et de recours aux indicateurs ».

Justification

Le projet attribue exclusivement à la chambre des mises en accusation le pouvoir de consulter le dossier confidentiel. Ce pouvoir de contrôle est toutefois limité à l'observation et à l'infiltration.

Le contrôle du contenu du dossier confidentiel doit également être garanti dans l'hypothèse d'un recours aux indicateurs. En effet, le projet de loi vise également à autoriser les indicateurs à commettre « des infractions qui sont absolument nécessaires au maintien de leur position d'information » (voyez article 13 du projet).

Dans ce contexte, on peut craindre que pour « maintenir sa position d'information », un informateur soit tenté de provoquer à la commission d'infractions l'une ou l'autre personne avec qui il entretient des relations étroites et sur laquelle il délivre des informations aux services de police. Si tel devait être le cas, la personne inculpée ou prévenue ne pourrait en rapporter la preuve à défaut, pour tout organe indépendant et impartial, d'avoir accès au dossier confidentiel contenant les pièces relatives à la mise en œuvre de ce recours aux indicateurs ainsi que celles qui l'autoriseraient à commettre lui-même une ou plusieurs infractions.

Compte tenu de la solution retenue par l'article 2 du projet — même non amendé -concernant la provocation, un contrôle doit pouvoir être exercé également en cas de recours aux indicateurs.

7) Art. 23

À l'article 235ter, § 1^er, alinéa 1^er, sub article 23 du projet de loi, remplacer les mots « et d'infiltration » par les mots « , d'infiltration et de recours aux indicateurs ».

Justification

II est renvoyé à la justification de la modification proposé sub 5).

8) Art. 24

À l'article 235quater, § 1^er, alinéa 1^er, sub article 24 du projet de loi, remplacer les mots « et d'infiltration » par les mots « , d'infiltration et de recours aux indicateurs, ».

Justification

II est renvoyé à la justification de la modification proposée sub 5).

9) Art. 25

À l'article 335bis, § 1^er, alinéa 1^er, sub article 25 du projet de loi, remplacer les mots « ou d'infiltration » par les mots « , d'infiltration et de recours aux indicateurs, ».

Justification

II est renvoyé à la justification de la modification proposée sub 5).

10) Art. 23

À l'article 235ter, § 2, alinéa 2, sub article 23 du projet de loi, supprimer les mots « séparément et en l'absence des parties ».

Justification

Le contrôle exercé par la chambre des mises en accusation doit au minimum s'opérer de manière contradictoire. Aucun argument pertinent ne justifie que l'ensemble des débats, déjà limité par l'absence de connaissance du dossier confidentiel, ne puisse être tenu en présence des parties.

Si le principe du dossier confidentiel semble acquis au travers de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, « seules sont légitimes au regard de l'article 6, § 1, les mesures restreignant les droits de la défense qui sont absolument nécessaires. De surcroît, si l'on veut garantir un procès équitable à l'accusé, toutes difficultés causées à la défense par une limitation de ses droits doivent être suffisamment compensées par la procédure suivie devant les autorités judiciaires (Jasper c. Royaume-Uni, § 52) » (Cour eur. D.H., affaire Edwards et Lewis, déjà cité, § 52).

Le contrôle de la Cour européenne, à défaut de pouvoir s'exercer sur le contenu des dossiers confidentiels (à défaut pour les États de produire les preuves en question) a trait aux deux éléments suivants. La Cour examine « [1] si le processus décisionnel a satisfait, dans toute la mesure du possible, aux exigences du contradictoire et de l'égalité des armes, et [2] s'il était assorti de garanties aptes à protéger les intérêts de l'accusé ».

Dès lors que l'article 235ter consacre le contrôle de la chambre des mises en accusation à l'issue de l'information ou de l'instruction, on ne perçoit pas quel intérêt supérieur justifie l'absence de toute contradiction dans des débats qui contesteraient par exemple la subsidiarité ou la proportionnalité du recours à l'une ou l'autre méthode, ce qui constitue pourtant des conditions de leur mise en œuvre.

Une telle contradiction directe des parties ne porterait nullement atteinte aux éléments réellement sensibles comme l'identité des infiltrés ou des indicateurs qui seuls peuvent être contenus dans le dossier confidentiel et dont la chambre des mises en accusation a d'ailleurs connaissance.

11) Art. 24

À l'article 235quater, § 1^er, sub article 24 du projet, remplacer les mots « ou sur réquisition du ministère public » par les mots « , sur réquisition du ministère public ou à la requête de l'inculpé ».

Justification

L'article 235quater inséré par l'article 24 du projet organise un contrôle de la régularité des méthodes particulières de recherche au cours de l'instruction. Aucun élément pertinent ne justifie que ce contrôle ne puisse être effectué à la requête de l'inculpé et que celui-ci doive s'en remettre à la décision d'office de la chambre ou à d'éventuelles réquisitions du ministère public.

L'inculpé détenu doit pouvoir contester la validité des preuves versées dans le dossier confidentiel qui justifieraient sa privation de liberté. Il s'agit d'une exigence minimale qui résulte du principe selon lequel les mesures qui restreignent les droits de la défense doivent être absolument nécessaires. L'absence de possibilité de saisir la chambre des mises en accusation du contrôle de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche n'est manifestement pas nécessaire.

12) Art. 24

Modifier l'article 235quater, § 2, comme suit:

1º en son alinéa 1^er, supprimer les mots « , séparément et en l'absence des parties »;

2º insérer après l'alinéa 1^er un nouvel alinéa, rédigé comme suit:

« Elle entend de la même manière la partie civile et l'inculpé, après convocation qui leur est notifiée par le greffier par télécopie ou par lettre recommandée à la poste au plus tard quarante-huit heures avant l'audience. Le greffier les informe également dans cette convocation, que le dossier répressif est mis à leur disposition pour consultation au greffe en original ou en copie pendant cette période. »

Justification

II est renvoyé à la justification de la modification proposée sub 9).

13) Art. 23

Supprimer le § 6 de I'article 235ter, sub article 23 du projet.

Justification

Le paragraphe supprimé soustrait l'arrêt de la chambre des mises en accusation à tout contrôle de la Cour de cassation. Le commentaire des articles précise que l'intention du gouvernement a été de privilégier le secret professionnel qui « s'applique également au dossier confidentiel portant sur l'utilisation des méthodes particulières de recherche, ce qui entraîne comme conséquence, (...), que l'arrêt de la chambre des mises en accusation ne peut faire mention de son contenu ». Et de poursuivre: « le contrôle même de la chambre des mises en accusation sur le dossier confidentiel ainsi que sur les éléments ou constatations qu'elle tire en conséquence ne peut être effectué à nouveau par une autre instance, à savoir la Cour de cassation. Cela implique que le dossier confidentiel ne peut pas être soumis à la Cour de cassation pour consultation ».

La mesure qui consiste à empêcher le contrôle de légalité par la Cour de cassation des arrêts de la chambre des mises en accusation sur la question de la régularité de la mise en œuvre d'une méthode particulière de recherche est manifestement disproportionnée à l'objectif poursuivi de garantir le secret professionnel, sauf à considérer que les membres de la Cour de cassation ne seraient pas aptes à être soumis aux mêmes exigences que les magistrats composant la chambre des mises en accusation.

Ce contrôle de légalité s'impose non seulement pour assurer le respect des conditions légales à la mise en œuvre de la méthode contestée, mais également afin de s'assurer du respect, par la chambre des mises en accusation, de la foi due aux actes qui lui sont soumis, même à titre confidentiel. L'homogénéité de jurisprudence, dans une matière aussi sensible, appelle également qu'un pourvoi puisse être introduit contre ces arrêts.

ANNEXE 3

Courrier et note d'analyse de l'Association générale des journalistes professionnels de Belgique

AAN DE DAMES EN HEREN SENATOREN

Brussel, 12 december 2005.

Geachte mevrouw,

Geachte heer,

Betreft: Wetsontwerp tot verbetering van de onderzoeksmethoden naar het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit

Acht maanden geleden heeft de Senaat unaniem de wet goedgekeurd tot bescherming van de journalistieke bronnen. De Senaat heeft toen forse verbeteringen aangebracht aan de tekst die van de Kamer van volksvertegenwoordigers kwam, waarna de Kamer op haar beurt de gewijzigde tekst unaniem goedkeurde.

Vandaag zijn de evenwichten tussen bronnenbescherming en andere democratische waarden zoals de veiligheid, die de wetgever toen tot tevredenheid van de journalistieke beroepsgroep gevonden heeft, sterk in het gedrang door het wetsontwerp rond de onderzoeksmethoden naar het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, dat u vandeweek zal behandelen.

Dit wetsontwerp laat het Parket en de Politie inderdaad toe om « inkijkoperaties » uit te voeren, dat zijn huiszoekingen en fouilleringen tegen personen, en dit zowel overdag als 's nachts. De juridische analyse van de bepalingen in het ontwerp toont aan dat niet enkel redacties niet beschermd zijn tegen dergelijke inkijkoperaties, maar ook dat de waarborg van de tussenkomst van een onderzoeksrechter niet is voorzien.

De algemene Vereniging van Beroepsjournalisten in België (AVBB) is bijzonder ongerust over deze verzwakking van de bescherming van de journalistieke bronnen en van de tegenstrijdigheid tussen verschillende normen die eruit voortvloeit.

In de commissie voor de Justitie van de Kamer is deze kwestie (te) snel afgehandeld, volgend op verklaringen vanwege de minister van Justitie. Haar argumenten doorstaan echter de juridische analyse niet. Daarom vragen wij u, met aandrang, om in uw hoedanigheid van senator het wetsontwerp op dit punt te amenderen.

In bijlage vindt u een gedetailleerde analysenota met twee mogelijke pistes om de tekst te verbeteren. We houden ons ter beschikking voor elke bijkomende uitleg en danken u alvast voor het gevolg dat u aan deze brief zal willen geven.

Voor de AVBB/AGJPB:

Martine SIMONIS

Secrétaire nationale

Pol DELTOUR

Nationaal secretaris

Bijlage: Analysenota « Le projet de loi sur les méthodes particulières de recherche ignore la protection des sources journalistiques »

Annexe: Le projet de loi sur les méthodes particulières de recherche ignore la protection légale des sources journalistiques

1. Contexte

Suite à l'annulation par la Cour d'arbitrage d'une série de dispositions de la loi du 06 décembre 2003, la Chambre puis le Sénat examinent actuellement, au pas de charge, un projet de loi (2) émanant de la ministre de la Justice et visant à aboutir, avant la fin de l'année, à rétablir un mécanisme complet de lutte contre le terrorisme et la criminalité organisée.

De nombreuses questions subsistent quant aux (violations des) droits et libertés individuelles: dossiers d'enquête confidentiels, méthodes de recherches intrusives laissées à l'appréciation de la police seule, ou de la police et du parquet, absences de contrôle d'un juge d'instruction, ...: on lira utilement le rapport éclairant de la Ligue des droits de l'homme, en ligne sur son site: http://www.liguedh.be/web/Press_Communique_ Complet.asp ?id=66

Ces inquiétudes subsistent malgré les mises en garde du Conseil d'État et de la Cour d'arbitrage: le projet actuellement à l'étude fournit sur certains points encore moins de contrôles démocratiques que le premier texte annulé par la Cour d'arbitrage.

Pour ce qui concerne les journalistes, ce projet méconnaît les garanties légales que la profession a obtenues quant à la protection du secret des sources par le vote de la loi du 30 avril 2005.

2. Secret des sources: fouilles et perquisitions sous conditions et sous le contrôle d'un juge

Pour les journalistes, la question de la protection du secret des sources se pose à nouveau: comment en effet concilier la récente loi du 30 avril 2005 relative à la protection des sources journalistiques, qui prévoit une série de garanties et de contrôles (3) par un juge d'instruction, avec les dispositions du projet de loi anti-terroriste qui, pour certaines mesures d'observation et d'intrusion, autorisent soit la police (provisoirement), soit le parquet (hors tout contrôle d'un juge d'instruction) à décider seuls de l'opportunité de poser ces actes.

Plus particulièrement, c'est la question du « contrôle visuel discret » qui pose problème, dans la mesure où ces contrôles sont des perquisitions discrètes et déguisées, et pourraient être réalisés au domicile des journalistes comme dans les rédactions.

3. Le « contrôle visuel discret »

Il s'agit d'une « méthode de recherche ayant pour objectif la pénétration en secret dans des lieux privés, y compris dans un domicile » (4) . La Cour d'arbitrage a assimilé cette technique, en ce qui concerne l'ingérence dans les droits garantissant la vie privée, à une perquisition ou à une écoute d'une communication téléphonique. La Cour a dès lors imposé l'intervention d'un juge d'instruction, considérant qu'il s'agit « d'une perquisition ou visite domiciliaire dans un lieu non public ».

Si le nouveau projet prévoit désormais un contrôle d'un juge d'instruction pour autoriser un contrôle visuel discret, c'est uniquement si cette intrusion a lieu au domicile d'une personne. Pour les autres lieux (les lieux privés qui ne sont manifestement pas des domiciles, comme des garages p. ex., ou les lieux publics), cette garantie n'existe pas: le procureur du Roi ne doit pas en référer à un juge d'instruction. Plus grave, le projet prévoit désormais la possibilité de mener ces contrôles « à tout moment », c'est à dire la nuit également. On lira utilement sur la distinction de régime entre domicile et lieu privé l'avis très sévère du Conseil d'État (5) .

Dès lors, pour ce qui concerne les domiciles des journalistes, une pénétration secrète avec contrôle visuel des lieux et documents reste possible, si un juge d'instruction l'autorise. À ce stade une première question se pose: dans la mesure où les journalistes bénéficient de garanties supplémentaires en matière de perquisitions, fouilles, saisies, ... depuis la loi du 30 avril 2005, ne s'indique-t-il pas de renvoyer explicitement à ce régime, longuement discuté à la Chambre et au Sénat en 2004 et 2005 ?

La loi sur le secret des sources journalistiques impose en effet qu'une balance soit opérée entre la nécessité de protéger le secret des sources et les intérêts vitaux qui seraient en jeu. En matière de terrorisme plus particulièrement, les perquisitions, fouilles et saisies ne peuvent être ordonnées que pour prévenir la commission d'infractions qui mettent en péril l'intégrité physique des personnes.

Il n'est pas imaginable qu'un juge d'instruction puisse autoriser une mesure de contrôle visuel au domicile d'un journaliste en dehors de ce cadre. Rien cependant, dans les travaux préparatoires du projet actuellement soumis à la Chambre, n'indique que les dispositions de la loi du 30 avril 2005 sur la protection des sources ont été prises en compte lors de la rédaction du projet de loi anti-terroriste.

Si l'on peut déjà émettre un doute à ce stade quant à la conformité du projet par rapport à la loi sur le secret des sources, il est évident que la contradiction existe dès lors que les mesures de contrôle visuel discret concerneraient un lieu professionnel, comme une rédaction d'un média.

4. Quel est le régime applicable aux rédactions ?

Pour mémoire, le projet prévoit que seuls les contrôles visuels discrets opérés au domicile d'une personne « bénéficient » du contrôle d'un juge d'instruction. Pour les autres lieux (les lieux publics et les autres « lieux privés »), ce contrôle n'existe pas et la mesure est donc laissée à l'appréciation du Parquet et de la Police.

Les avocats et médecins ont obtenu (6) que leurs « locaux professionnels et leur résidence » soient assimilés à un domicile. Pour ces deux professions donc, et à juste titre en raison des garanties et protections légales dont elles bénéficient par ailleurs, un juge d'instruction devra être saisi d'une demande de contrôle visuel discret, peu importe le lieu où elle est réalisée.

En commission de la Justice de la Chambre, il a été proposé par amendement d'aligner le régime des journalistes sur celui des médecins et avocats. La ministre de la Justice a répondu que cet ajout était « superflu », en raison d'un arrêt de la Cour de la cassation (7) qui étendrait la notion de domicile aux locaux professionnnels et donc permettrait d'y assimiler les rédactions.

L'amendement n'a pas été retenu, alors que cette jurisprudence de la Cour de cassation ne garantit en aucun cas qu'un local professionnel, comme une rédaction d'un média, soit assimilé à un domicile.

L'argument tiré de la jurisprudence de la Cour de la cassation ne résiste en effet pas à l'analyse juridique: cet arrêt, isolé (qui concerne un fermier, son domicile et des étables), fait une application, dans une espèce particulière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme relative à la notion de domicile, en rejetant par ailleurs le pourvoi introduit sur cette base.

Autrement dit, le fait que la Cour de cassation ait pu dans un dossier particulier et à certaines conditions considérer d'étendre la notion de domicile à certains locaux professionnels ne donne évidemment aucune garantie que les rédactions de nos médias soient ipso facto assimilées à un « domicile ». En outre:

— d'une part, la notion de « correspondance confidentielle », que la Cour de cassation met clairement en lien avec la vie privée (et non avec la vie professionnelle d'un individu) sera laissée à l'appréciation de la Police et du Parquet, sans qu'aucun contrôle ne puisse être opéré sur cette appréciation — le propre d'un contrôle visuel discret est qu'il reste inconnu et pratiqué à l'insu de tous;

— d'autre part, si l'assimilation d'un local professionnel à un domicile était garantie par le biais du critère de la « correspondance confidentielle », on n'aperçoit vraiment pas pourquoi il s'indiquait de prévoir explicitement que les locaux professionnels des avocats et médecins bénéficient de la protection attachée à un domicile. Ces locaux contiennent très probablement de la « correspondance confidentielle ».

5. Rétablir les garanties légales

Il s'indique, si l'on ne veut pas vider de sa substance la loi sur la protection des sources journalistiques, qu'un juge d'instruction autorise ou refuse le contrôle visuel discret dans une rédaction également, et pas seulement au domicile des journalistes. En effet, et à nouveau, la loi sur la protection des sources journalistiques impose au juge d'instruction, en matière de terrorisme, de vérifier que les mesures d'information ou d'instruction telles que fouilles, perquisitions, saisies, écoutes téléphoniques et enregistrements ne concernent pas des données relatives aux sources d'information des journalistes, sauf si ces données sont susceptibles de prévenir la commission d'infractions qui constituent une menace grave pour l'intégrité physique, à la double condition en outre que ces informations soient cruciales pour cette prévention et qu'on ne puisse les obtenir d'aucune autre manière.

La loi sur le secret des sources journalistiques a donc balisé très clairement le cadre dans lequel une mesure d'information ou d'instruction peut être menée à l'encontre d'un journaliste. Contrairement au projet actuellement examiné au Parlement, elle n'a pas distingué ces garanties selon le lieu où cette mesure est réalisée (domicile ou rédaction). Il s'indique de rétablir dans le projet relatif aux mesures anti-terroristes, l'équilibre déjà inscrit dans la loi relative à la protection du secret des sources journalistiques.

À défaut, il y aura une contradiction entre deux normes légales et un affaiblissement de la protection des sources journalistiques, en ce compris dans les matières liées au terrorisme qui sont déjà visées par la loi sur le secret des sources (8) .

6. Propositions de modification du projet

Deux possibilités existent:

1. Soit, conformément aux considérations argumentées et répétées de la Cour d'arbitrage et du Conseil d'État, l'intervention d'un juge d'instruction devrait être rétablie pour toute mesure de contrôle visuel discret, quel que soit le lieu où il se déroule; il ne serait pas superflu d'ajouter par ailleurs que ces contrôles, s'ils visent un journaliste, ne peuvent se dérouler que dans le cadre et dans le respect des conditions prévues par la loi du 30 avril 2005 relative à la protection des sources journalistiques;

2. Soit, ajouter à l'article 46quinquies nouveau, le mot « journaliste » à la suite des mots « d'un avocat ou d'un médecin », ce qui permettrait de rétablir le contrôle d'un juge d'instruction en matière de contrôle visuel discret, non seulement pour le domicile ou à la résidence d'un journaliste, mais également pour les locaux professionnels.

Pour le cas où la notion de journaliste devrait davantage être précisée, la loi du 30 avril 2005 relative à la protection du secret des sources en donne une définition en son article 2, auquel il peut être utilement référé. Et à nouveau, il s'indique de préciser, afin d'éviter toute contradiction de normes et toute incertitude sur les méthodes autorisées, que ces contrôles ne peuvent se dérouler que dans le cadre et dans le respect des conditions prévues par la loi du 30 avril 2005 relative à la protection des sources journalistiques.

Martine SIMONIS

Secrétaire nationale AGJPB

Association Générale des Journalistes Professionnels de Belgique

Résidence Palace — 155 rue de la Loi

1040 Bruxelles

02 235 22 60

0476 22 50 52

[email protected]

(1) Note du rapporteur. Cette suggestion se basait sur le texte du projet originaire. Dans la version transmise au Sénat, le texte à été modifi‰ sur ce point.

(2) Projet de loi apportant des modifications diverses au Code d'instruction criminelle et au Code judiciaire en vue d'améliorer les modes d'investigation dans la lutte contre le terrorisme et la criminalité grave organisée. Doc. Parl. Chambre, 2055/001.

(3) Loi du 30 avril 2005 (extraits): Art. 4: Les personnes visées à l'article 2 ne peuvent être tenues de livrer les sources d'information visées à l'article 3 qu'à la requête du juge, si elles sont de nature à prévenir la commission d'infractions constituant une menace grave pour l'intégrité physique d'une ou de plusieurs personnes en ce compris les infractions visées à l'article 137 du Code pénal, pour autant qu'elles portent atteinte à l'intégrité physique, et si les conditions cumulatives suivantes sont remplies: 1º les informations demandées revêtent une importance cruciale pour la prévention de la commission de ces infractions; 2º les informations demandées ne peuvent être obtenues d'aucune autre manière. Art. 5: Les mesures d'information ou d'instruction telles que fouilles, perquisitions, saisies, écoutes téléphoniques et enregistrements ne peuvent concerner des données relatives aux sources d'information des personnes visées à l'article 2 que si ces données sont susceptibles de prévenir la commission des infractions visées à l'article 4, et dans le respect des conditions qui y sont définies. (Nous soulignons).

(4) Exposé des motifs de l'article 5, Doc. Parl. 51 2005/001.

(5) Doc. Parl. 51 2005/001, pages 103 et suivantes.

(6) Article 46 quinquies, § 1er, introduit par l'article 6 du projet.

(7) Arrêt du 19 février 2002. « Que le droit reconnu par l'article 8, alinéa 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales comprend aussi les espaces professionnels pour autant que les activités qui y sont développées revêtent un caractère privé ou qu'une correspondance confidentielle y soit conservée; Que ce n'est qu'à cette condition que ces espaces professionnels sont égalements protégés par l'article 15 de la Constitution; Attendu que l'arrêt constate souverainement que les étables, propriété personnelle du demandeur, ont été données en location par ce dernier à la SPRL M., dont le demandeur était le gestionnaire et énonce que: « l'immeuble (les étables) dans lequel les investigations ont eu lieu, n'était pas une habitation ni un lieu pouvant servir d'habitation ni une annexe d'une habitation « et que ces étables ne pouvaient être un lieu pouvant servir d'habitation; Qu'il pouvait légalement décider sur la base de ces constatations de fait que: « (le demandeur) ne pouvait y prétendre à un droit au respect de la vie privée ni au droit à l'inviolabilité du domicile »; Qu'en cette branche, le moyen ne peut être accueilli; (...) ».

(8) Loi du 30 avril 2005, article 4 (cfr. le renvoi à l'article 137 du Code pénal).