Sénat de Belgique

SESSION DE 2002-2003

6 JANVIER 2003

Proposition de loi modifiant la loi du 16 juin 1993 relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire

AVIS DU CONSEIL D'ÉTAT 34.154/VR/2

Le CONSEIL D'ÉTAT, section de législation, saisi par le Président du Sénat, le 19 septembre 2002, d'une demande d'avis, dans un délai ne dépassant pas un mois, sur une proposition de loi « modifiant la loi du 16 juin 1993 relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire » (doc. Sénat, n º 2-1256/1, 2001-2002), après avoir examiné l'affaire en ses séances des 9 et 16 décembre 2002 (deuxième chambre) et des 12 et 16 décembre 2002 (chambres réunies), a donné à cette dernière date l'avis suivant :

OBSERVATIONS GÉNÉRALES

1. L'article 7, § 1^er, alinéa 1^er, proposé (l'article 5 de la proposition) s'énonce comme suit :

« ( ...) les juridictions belges sont compétentes pour connaître des infractions prévues à la présente loi, indépendamment du lieu où celles-ci auront été commises et même si l'auteur présumé ne se trouve pas en Belgique. »

Cette disposition confirme le principe de la compétence universelle des tribunaux belges. La caractéristique d'une telle compétence tient en ce que pour l'établir il n'est pas nécessaire que l'infraction, l'auteur ou la victime aient un lien déterminé avec la Belgique. Par rapport à la disposition en vigueur de l'article 7 de la loi du 16 juin 1993, il est proposé à présent d'étendre cette compétence aux cas où l'auteur présumé ne se trouve pas en Belgique. Il s'agit dans ces derniers cas d'une compétence universelle « par défaut ».

D'autres cas de compétence universelle sont visés actuellement aussi dans un certain nombre de dispositions de la loi du 17 avril 1878 contenant le titre préliminaire du Code de procédure pénale (voir notamment l'article 10ter).

Dès lors que le législateur a donc déjà adopté le principe de la compétence universelle des juridictions belges, entre autres pour les infractions visées par la loi du 16 juin 1993, le Conseil d'État n'a pas à se prononcer sur la question de savoir si cette option se justifie du point de vue juridique.

Le Conseil d'État estime néanmoins devoir signaler que des contestations sont pendantes quant à savoir si la compétence universelle, et en particulier la compétence universelle « par défaut », peut se concilier à tous égards avec les normes supérieures du droit international.

Ainsi, dans l'affaire Congo contre Belgique, la question de la compétence universelle des juridictions belges a été initialement contestée par le Congo à propos du mandat d'arrêt décerné à l'encontre de l'ancien ministre des Affaires étrangères du Congo, M. Yerodia. Dans sa requête, le Congo invoquait entre autres que la compétence universelle visée à l'article 7 de la loi du 16 juin 1993 constituait une violation du principe selon lequel un État ne peut exercer son pouvoir sur le territoire d'un autre État et du principe de l'égalité souveraine entre tous les membres de l'Organisation des Nations unies (1). Le Congo n'a toutefois pas maintenu ce grief au cours de la procédure, de sorte que la Cour ne s'est pas prononcée sur cette question et que pour examiner le grief restant (relatif à l'immunité de M. Yerodia en tant que ministre), elle a simplement considéré que la compétence universelle était conciliable avec le droit international (2). Cela n'a toutefois pas empêché un certain nombre de juges de la Cour d'examiner néanmoins la question de la compétence universelle dans une opinion individuelle. Il ressort de ces opinions individuelles qu'il existe au sein de la Cour d'importantes divergences d'opinion à ce sujet. Manifestement, il ne se dégage pas, en ce moment, de tendance claire dans l'un ou l'autre sens. Il y a donc aujourd'hui contestation sur la mesure dans laquelle la compétence universelle des juridictions d'un État déterminé peut être regardée comme se conciliant avec le droit international (3).

2. Le paragraphe 2 de l'article 7, proposé (article 5 de la proposition), dispose :

« § 2. En application de l'article 14 du Statut de Rome du 17 juillet 1998, et sauf si les faits ont été commis sur le territoire du Royaume, le ministre de la Justice peut dénoncer les faits portés à sa connaissance à la Cour pénale internationale. Cette dénonciation rend les juridictions belges incompétentes.

( ...). »

Cette disposition appelle les observations qui suivent.

a) Compte tenu du principe de la séparation des pouvoirs et de l'article 13 de la Constitution qui dispose que nul ne peut être distrait contre son gré du juge que la loi lui assigne, un dessaisissement éventuel au profit de la Cour pénale internationale ne peut être décidé par le ministre.

Les principes constitutionnels précités imposent, d'une part, que pareil dessaisissement soit prononcé par une juridiction et que, d'autre part, celle-ci soit tenue de prononcer le dessaisissement dès lors qu'elle constate qu'il est satisfait à des critères précis de renvoi établis par la loi.

Une règle de priorité faisant, dans certains cas déterminés par la loi, prévaloir la compétence de la Cour pénale internationale sur celles des juridictions internes pourrait, à cet égard, répondre au prescrit constitutionnel.

b) La question se pose cependant de savoir si, en tout état de cause, une règle de priorité ­ entraînant inversion de la règle de compétence de la Cour pénale internationale par rapport aux compétences des juridictions nationales ­ est compatible avec le principe de complémentarité régissant les compétences de la Cour pénale internationale. Il est, à cet égard, rappelé qu'en vertu de l'article 17, § 1^er, du Statut de Rome, une affaire doit être jugée irrecevable par la Cour lorsqu'elle fait l'objet d'une enquête ou de poursuites d'un État à moins que celui-ci n'ait pas la volonté ou soit dans l'incapacité de mener véritablement à bien l'enquête ou les poursuites (4).

La compatibilité d'un système de dessaisissement des juridictions belges avec le Statut de Rome est donc de nature à susciter un doute sérieux. Ce doute se renforce dès lors que le dessaisissement des juridictions belges normalement compétentes pourrait concerner non seulement les cas de compétence universelle par défaut mais également toutes les autres hypothèses de compétences extraterritoriales (5).

c) Indépendamment de la question de la compatibilité d'un mécanisme de dessaisissement juridictionnel au profit de la Cour pénale internationale avec le principe de complémentarité prévu dans le Statut de Rome, il y a lieu d'être attentif au fait qu'en tout état de cause, il ne saurait appartenir au législateur belge d'imposer à la Cour des obligations touchant le déroulement de la procédure concernant les affaires dont elle serait saisie spécialement en lui imposant de « faire savoir » ­ comme le prévoit l'alinéa 2 du paragraphe 2 de l'article 7 proposé ­ qu'elle a ou non décidé d'exercer ses attributions. Le texte proposé n'évoque du reste pas l'hypothèse dans laquelle, en vertu de l'article 16 du Statut de Rome, le Conseil de sécurité ordonnerait la suspension des poursuites devant la Cour pénale internationale.

d) En conclusion, le § 2 de l'article 7 doit être fondamentalement repensé.

OBSERVATIONS PARTICULIÈRES

Dispositif

Article 2

Article 1^er proposé (crime de génocide)

1. Le crime de génocide a été introduit dans la loi du 16 juin 1993 relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire par la loi du 10 février 1999, afin de mettre en oeuvre la Convention internationale pour la prévention et la répression du crime de génocide, adoptée à Paris le 9 décembre 1948, par l'Assemblée générale de l'Organisation des Nations unies et approuvée par la loi du 26 juin 1951.

La loi du 10 février 1999 n'a pas fait l'objet d'un avis de la section de législation.

2. Selon l'article V de la Convention du 9 décembre 1948 :

« Les Parties contractantes s'engagent à prendre, conformément à leurs Constitutions respectives, les mesures législatives nécessaires pour assurer l'application des dispositions de la présente convention, et notamment à prévoir des sanctions pénales efficaces frappant les personnes coupables de génocide ou de l'un quelconque des autres actes énumérés à l'article III. »

L'article 1^er proposé reproduit les infractions graves de l'article II de la Convention en y ajoutant cependant les termes « sans préjudice des dispositions pénales applicables aux infractions commises par négligence ». Les travaux préparatoires de la loi du 10 février 1999 ne sont guère explicites sur la portée de ces termes (6) et se bornent à renvoyer à l'article 1^er de la loi du 16 juin 1993 qui utilise déjà ces termes pour les infractions graves en matière de conflits armés. Selon la doctrine,

« ... il faut probablement comprendre que les juridictions belges, constatant et réprimant un acte de génocide, sont également compétentes pour punir les actes commis par négligence qui y seraient connexes. (7) »

Le Conseil d'État se demande si cette référence aux infractions commises par négligence implique que l'on pourrait poursuivre pour crime de génocide un commandant d'une force armée ou un supérieur hiérarchique pour des actes commis par ses subalternes.

À cet égard, l'article 28 du Statut de la Cour pénale internationale distingue la responsabilité du chef militaire de celle du supérieur hiérarchique.

En ce qui concerne le chef militaire, le Statut de Rome prévoit que celui-ci doit être poursuivi :

« ... lorsqu'il n'a pas exercé le contrôle qui convenait sur (les) forces (placées sous son commandement) dans les cas où :

a) il savait, ou, en raison de circonstances, aurait dû savoir que ces forces commettaient ou allaient commettre ces crimes; et

b) il n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites. »

En ce qui concerne le supérieur hiérarchique, le même article 28 du Statut de Rome dispose que celui-ci peut être poursuivi :

« ... lorsqu'il n'a pas exercé le contrôle qui convenait sur ses subordonnés dans les cas où :

a) il savait que ces subordonnés commettaient ou allaient commettre ces crimes ou a délibérément négligé de tenir compte d'informations qui l'indiquaient clairement;

(...). »

Le Conseil d'État s'interroge sur le point de savoir si les auteurs visent, dans leur proposition, les hypothèses définies par l'article 28 du Statut de Rome ou s'ils envisagent celles prévues par le droit commun et plus spécifiquement, en l'occurrence, par les articles 418 et 419 du Code pénal qui sanctionnent des délits d'imprudence. S'il s'agit d'appliquer ces deux dernières dispositions, une mention expresse faite à cet effet dans le texte proposé est superflue. Bien plus, cette mention est de nature à créer la confusion, les articles 418 et 419 du Code pénal n'exigeant pas un dol spécial contrairement aux incriminations énoncées à l'article 1^er proposé.

Il conviendrait, dès lors, que les auteurs de la proposition de loi clarifient leur volonté par rapport « aux infractions commises par négligence » tant pour les crimes de génocide que pour les crimes de guerre visés à l'article 1^erter de la proposition de loi.

Article 1^erbis proposé (crime contre l'humanité)

1. L'article 1^erbis proposé reproduit intégralement l'article 7, § 1^er, du Statut de la Cour pénale internationale. La loi du 10 février 1999 n'avait pas consacré dans l'énumération des actes constitutifs d'un crime contre l'humanité, « la disparition forcée de personnes, le crime d'apartheid ainsi que les autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé physique ou mentale ».

Il ressort du commentaire de l'article 1^erbis proposé que :

« ... les définitions de l'article 7, § 2, du Statut de la Cour pénale internationale doivent servir de base d'interprétation pour les notions reprises dans la loi belge pour la définition du crime contre l'humanité. Quant au document des « Éléments de crime », qui doit être adopté par l'Assemblée des États parties au Statut de Rome en vertu de l'article 9 du traité, il a une portée indicative, donc non contraignante. »

Même si la notion de « crime contre l'humanité » est une notion très difficile à appréhender parce qu'elle est régie par une multitudes de normes, tantôt conventionnelles et coûtumières, tantôt jurisprudentielles et doctrinales, la doctrine dégage

« quatre éléments identificateurs dont la portée varie suivant les périodes et les circonstances : l'inhumanité des actes, leur caractère discriminatoire, leur connexité avec un conflit ou une attaque et enfin des actes constitutifs dont la liste est périodiquement complétée sans atteindre l'exhaustivité » (8).

Elle observe :

« ... qu'au fur et à mesure que se développe le droit international pénal, que la barbarie de certains comportements heurte davantage la conscience universelle et que la jurisprudence des tribunaux ad hoc s'étoffe, la liste des infractions entrant dans la catégorie des crimes contre l'humanité s'amplifie (9). »

La liste des actes constitutifs de crime contre l'humanité contenue dans l'article 7, § 1^er, du Statut de la Cour pénale internationale est considérée, à ce jour, comme la plus longue. Cette liste a, en outre, été commentée. En effet, l'article 7, § 2, du Statut de Rome précise le sens de la plupart des comportements répertoriés afin de limiter la marge d'appréciation du juge par rapport à ces infractions. Sont ainsi définies les notions d'« attaque lancée contre une population civile », d'« extermination », de « réduction en esclavage », de « déportation ou transfert forcé de population », de « torture », de « grossesse forcée », de « persécution », d'« apartheid » et de « disparitions forcées ».

Dès lors qu'il entre dans les intentions des auteurs de la proposition de loi de se conformer, pour la définition du crime contre l'humanité, à la liste des actes repris à l'article 7, § 1^er, du Statut de la Cour pénale internationale, il leur incombe, en vertu du principe de la légalité des infractions consacré à l'article 12, alinéa 2, de la Constitution mais aussi à l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, de circonscrire clairement les comportements ainsi incriminés en intégrant dans l'ordonnancement juridique interne la définition qui leur a été donnée par le Statut de la Cour pénale internationale (10) (11).

2. Le point 11º de l'article 1^erbis proposé est rédigé comme suit :

« 11º autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé physique ou mentale. »

Son commentaire indique que :

« ... les termes « caractère analogue » font référence aux autres actes repris aux points a) à j) de l'article 7, § 1^er, du Statut. ».

Même si la formulation du point 11º proposé est similaire à celle du point k) de l'article 7, § 1^er, du Statut de la Cour pénale internationale, il convient cependant de souligner que compte tenu de son caractère vague, elle ne répond ni aux exigences de l'article 12, alinéa 2, de la Constitution (12) ni à celles de l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Article 1^erter proposé (crime de guerre)

A. Les champs d'application de la loi du 16 juin 1993 et de la proposition de loi examinée

1. Le paragraphe 1^er de l'article 1^erter proposé détermine un champ d'application de la loi du 16 juin 1993, précitée, distinct de ceux définis par les deux autres paragraphes de ce même article. Il concerne « les crimes de guerre visés aux conventions adoptées à Genève le 12 août 1949 et aux Protocoles I et II additionnels à ces conventions, adoptés à Genève le 8 juin 1977, par les lois et coûtumes applicables aux conflits armés, tels que définis à l'article 2 des conventions adoptées à Genève le 12 août 1949, à l'article 1^er des Protocoles I et II adoptés à Genève le 8 juin 1977 additionnels à ces conventions, ainsi qu'à l'article 8, § 2, f), du Statut de la Cour pénale internationale ».

Sont ainsi visés les « conflits armés internationaux » au sens des quatre Conventions de Genève (article 2) et du Protocole I additionnel à celles-ci (article 1^er) ainsi que les « conflits armés non internationaux » visés au Protocole II additionnel à ces mêmes Conventions (article 1^er) et à l'article 8, § 2, f), du Statut de la Cour pénale internationale.

Dès lors que l'article 8, § 2, f), du Statut de la Cour pénale internationale a opté pour une définition plus large des conflits armés non internationaux que celle consacrée par l'article 1^er, du Protocole II additionnel aux Conventions de Genève, le Conseil d'État s'interroge sur la possibilité d'appliquer cumulativement l'article 1^er du Protocole II, précité, et l'article 8, § 2, f), du Statut de Rome (13). Le texte devrait être revu pour mieux faire apparaître la mise en parallèle de ces deux dispositions afin d'exclure une application cumulative.

2. Le paragraphe 2 de l'article 1^erter proposé consacre les violations graves de l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève dans le cadre de conflits armés non internationaux. Toutefois, le § 2, n'apporte pas certaines précisions qui figurent à l'article 8, § 2, c) et d), du Statut de la Cour pénale internationale. Ainsi, conformément à l'article 3, précité, ces violations sont graves parce qu'elles sont commises à l'encontre de certaines personnes qui soit « ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres des Forces armées qui ont déposé les armes », soit « ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention ou par toute autre cause ». Par ailleurs, au regard de l'article 8, § 2, d), du Statut de la Cour pénale internationale, la notion de « conflit armé non international » ne peut, dans ce contexte, s'appliquer à des « situations de troubles ou de tensions internes telles que les émeutes, les actes de violence sporadiques ou isolés et les actes de nature similaire ».

Il appartient aux auteurs de la proposition de loi de s'expliquer davantage sur les raisons pour lesquelles ces précisions ne figurent pas dans le texte examiné.

3. Le paragraphe 3 de l'article 1^erter proposé concerne les violations graves définies à l'article 15 du deuxième Protocole relatif à la Convention de La Haye du 14 mai 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, fait à La Haye le 26 mars 1999. Si la Convention de La Haye de 1954 a fait l'objet d'une loi d'assentiment (14), le deuxième Protocole a simplement été signé par la Belgique.

Comme l'indique le commentaire de la disposition examinée,

« Ce paragraphe, contrairement aux autres amendements, n'entrera en vigueur qu'à la date d'entrée en vigueur pour la Belgique de ce Protocole » (15).

En vertu de l'article 15, § 2, de ce deuxième Protocole à la Convention de La Haye de 1954 :

« Chaque Partie adopte les mesures qui pourraient être nécessaires pour incriminer dans son droit interne les infractions visées au présent article et réprimer de telles infractions par des peines appropriées. Ce faisant, les Parties se conforment aux principes généraux du droit et au droit international, notamment aux règles qui étendent la responsabilité pénale individuelle à des personnes autres que les auteurs directs de l'acte. »

Si l'article 15, §1^er, précité, envisage cinq violations graves, le paragraphe 3 proposé n'en cite que trois à savoir :

« 1º faire d'un bien culturel sous protection renforcée l'objet d'une attaque;

2º utiliser un bien culturel sous protection renforcée ou ses abords immédiats à l'appui d'une action militaire;

3º détruire ou s'approprier sur une grande échelle des biens culturels protégés par la convention et le deuxième Protocole. »

Ne sont donc pas visés les actes suivants :

« d) faire d'un bien culturel couvert par la convention et le présent Protocole l'objet d'une attaque;

e) le vol, le pillage ou le détournement de biens culturels protégés par la Convention, et les actes de vandalisme dirigés contre des biens culturels protégés par la Convention. »

Il ressort du commentaire de la disposition proposée que :

« ... les deux dernières infractions prévues à l'article 15, § 1^er, du Protocole ne sont pas reprises en raison du régime différencié que leur réserve le Protocole et de la moindre gravité qu'elles présentent et qui ne semble pas justifier l'application des règles exceptionnelles contenues dans la loi (imprescriptibilité, compétence universelle, etc.). »

Le Conseil d'État n'aperçoit pas la pertinence de cette justification dès lors que l'article 15, § 1^er, précité, considère que ces deux types d'actes sont constitutifs de violations graves au sens dudit Protocole et que celui-ci ne leur réserve pas un régime différencié.

Le texte doit, en conséquence, être revu afin de l'aligner sur les dispositions du deuxième Protocole.

B. Les nouvelles incriminations insérées par l'article 1^erter proposé

1. Le principe de la double incrimination

Si le législateur de 1993 a opté pour une liste unique d'infractions graves tant pour les conflits armés internationaux que pour les conflits armés non internationaux, le Statut de la Cour pénale internationale a maintenu une distinction entre les violations graves commises dans le cadre des conflits armés internationaux [article 8, § 2, a) et b)] et celles commises dans le cadre des conflits armés non internationaux [article 8, § 2, c) et e)], se rapprochant ainsi du modèle des quatre Conventions de Genève et des deux Protocoles additionnels à celles-ci.

Comme l'indique l'article 8 du Statut de la Cour pénale internationale, certaines infractions graves sont communes aux conflits armés internationaux et aux conflits armés non internationaux. Il en est ainsi par exemple du fait de « lancer des attaques délibérées contre la population civile en général ou contre des civils qui ne prennent pas directement part aux hostilités » [article 8, § 2, b), i), et § 2, e), i)] ou encore du « fait de lancer des attaques délibérées contre le personnel, les installations, le matériel, les unités ou les véhicules employés dans le cadre d'une mission d'aide humanitaire ou de maintien de la paix conformément à la Charte des Nations unies, pour autant qu'ils aient droit à la protection que le droit international des conflits armés garantit aux civils et aux biens de caractère civil » [article 8, § 2, b), iii), et § 2, e), iii)].

Par contre, d'autres infractions sont spécifiques à chaque type de conflits armés. Dans la liste des actes constitutifs de violations graves dans le cadre des conflits armés internationaux, sont en effet reprises certaines infractions qui ne le sont pas dans la liste des infractions graves prises en considération lors de conflits armés non internationaux. Tel est, par exemple, le cas des faits suivants : « le fait d'utiliser du poison ou des armes empoisonnées », « le fait d'utiliser des gaz asphyxiants, toxiques ou similaires ainsi que tous liquides, matières ou procédés analogues », le fait « d'utiliser des balles qui s'épanouissent ou s'aplatissent facilement dans le corps humain, telles que des balles dont l'enveloppe dure ne recouvre pas entièrement le centre ou est percée d'entailles » ou encore le fait « d'employer des armes, projectiles, matériels et méthodes de combat de nature à causer des maux superflus ou des souffrances inutiles ou à agir sans discrimination en violation du droit international des conflits armés, à condition que ces moyens fassent l'objet d'une interdiction générale et qu'ils soient inscrits dans une annexe au présent Statut, par voie d'amendement adopté selon les dispositions des articles 121 et 123 » [article 8, § 2, b), xvii), xviii), xix) et xx)].

Si le principe de la compétence universelle des juridictions belges tel que consacré à l'article 7 de la loi du 16 juin 1993, précitée, s'exerce sans avoir égard au droit applicable au locus delicti commissi, lorsqu'il s'agit d'infractions graves commises dans le cadre d'un conflit armé international au sens des quatre Conventions de Genève et du Protocole additionnel I à ces Conventions, il ne peut s'appliquer dans les mêmes conditions lorsqu'il s'agit de poursuivre des infractions commises dans le cadre d'un conflit armé non international qui ne sont pas reconnues comme des infractions graves sur le plan du droit international alors qu'elles le sont au regard de la proposition examinée.

Dans cette hypothèse, la doctrine estime que :

« ... les poursuites fondées sur la loi du 16 juin 1993 et exercées en Belgique pour infractions au droit humanitaire commises à l'étranger par un étranger dans le cadre d'un conflit non international, devront rester strictement soumises au principe de légalité et plus précisément à la condition de la double incrimination (16). »

C'est bien en ce sens que les auteurs de la proposition de loi commentent le 17º du § 1^er de l'article 1^erter, proposé (17).

Il convient dès lors de préciser pour chaque nouvelle infraction si elle est soumise au principe de la double incrimination pour les infractions « graves » qui ne seraient pas reconnues comme telles par le droit international, comme le fait déjà par ailleurs le titre préliminaire du Code de procédure pénale pour certaines hypothèses de poursuite (voir les articles 7, § 1^er et 10, 5º).

2. Les nouvelles infractions matérielles

2.1. Parmi les nouvelles infractions consacrées par l'article 1^erter proposé, il est question au § 1^er, point 3ºbis, du « viol, de l'esclavage sexuel, de la prostitution forcée, de la grossesse forcée, de la stérilisation forcée ou de toute autre forme de violence sexuelle constituant une infraction grave aux Conventions de Genève ou une violation grave de l'article 3 commun à ces Conventions ».

Si cette disposition s'inspire de l'article 8, § 2, b), xxii) et e), vi), du Statut de la Cour pénale internationale, elle s'en éloigne en faisant référence à l'article 3 commun aux Conventions de Genève. À l'article 1^erter, § 1^er, 3ºbis, proposé, le Conseil d'État n'aperçoit pas la raison de cette référence, les violations graves de l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève étant visées au § 2, proposé.

2.2. Le paragraphe 1^er, point 8quaterº, consacre comme infraction grave « le fait d'utiliser la présence d'un civil ou d'une autre personne protégée par le droit international humanitaire pour éviter que certains points, zones ou forces militaires ne soient la cible d'opérations militaires ». Le commentaire de cette disposition indique qu'il s'agit de faire référence à « l'article 8, § 2, b), xxiii), et e), ii), du Statut de la Cour pénale internationale ». Or, dans le Statut de Rome, cette infraction est uniquement envisagée dans le cadre d'un conflit armé international c'est-à-dire à l'article 8, § 2, b), xxiii), précité.

L'exigence d'une double incrimination est à cet égard rappelée (voir observation B.1. sous l'article 1^erter proposé).

Par ailleurs, il serait opportun de préciser le sens exact des termes « ou d'une autre personne protégée par le droit international humanitaire ». La même observation vaut pour le point 9º.

2.3. Le paragraphe 1^er, 11ºbis, se réfère à l'article 8, § 2, b), ix), et e), iv), du Statut de la Cour pénale internationale. Plutôt que d'utiliser l'expression « pour autant que ces lieux ne soient pas des objectifs militaires », mieux vaudrait s'en tenir à la formule consacrée par le Statut précité c'est-à-dire « pour autant que ces bâtiments ne soient pas utilisés à des fins militaires ».

La même observation vaut pour le 21º.

2.4. Le paragraphe 1^er, 12º, s'inspire dans une large mesure de l'article 85, § 3, b), combiné avec l'article 57, § 2, a), iii), du Protocole I additionnel aux Conventions de Genève ainsi que de l'article 8, § 2, b), iv), du Statut de la Cour pénale internationale. Toutefois, ces dispositions internationales n'apportent pas la précision suivant laquelle « sans préjudice de la criminalité de l'attaque dont les effets dommageables, même proportionnés à l'avantage militaire attendu, seraient incompatibles avec les principes du droit des gens tels qu'ils résultent des usages établis, des principes de l'humanité et des exigences de la conscience publique ».

Dans son avis 19.214/2, donné le 19 décembre 1990, au sujet de l'avant-projet de loi devenu la loi du 16 juin 1993, précitée, la section de législation s'était déjà interrogée sur la portée exacte d'une telle restriction.

Elle s'était exprimée comme suit :

« On peut se demander si la réserve insérée dans les 12º et 13º présente une réelle utilité : il est en effet clair qu'un prévenu qui ne pourrait pas être condamné pour une des infractions graves visées au 12º et au 13º ne pourrait pas non plus être condamné sur la seule base de l'article 1^er, § 2 (18), qui n'énonce qu'un principe général; le ministère public devrait de toute façon indiquer la règle du droit des gens qui a été violée et en quoi elle a été violée. »

La même observation vaut pour le 13º.

2.5. Le paragraphe 1^er, 17º, concerne « le transfert, direct ou indirect, dans un territoire occupé d'une partie de la population civile de la puissance occupante, dans le cas d'un conflit armé international, ou de l'autorité occupante dans le cas d'un conflit armé non international ». Cette disposition s'inspire de l'article 8, § 2, b), viii), du Statut de la Cour pénale internationale, toutefois cette disposition concerne uniquement le transfert d'une partie de la population civile dans le cadre d'un conflit armé international.

Sur la question de la double incrimination, il est renvoyé à l'observation B.1. sous l'article 1^erter, proposé.

Par ailleurs, l'article 8, § 2, e), viii), du Statut de la Cour pénale internationale envisage dans le cadre d'un conflit armé non international, l'hypothèse d'un ordre de « déplacement de la population civile pour des raisons ayant trait au conflit, sauf dans les cas où la sécurité des civils ou des impératifs militaires l'exigent ». Cette hypothèse ne semble pas être prise en considération par la proposition de loi examinée.

Il appartient aux auteurs de la proposition de justifier cette omission.

2.6. Le paragraphe 1^er, 26º, est relatif au fait « d'employer des armes, projectiles, matières et méthodes de guerre de nature à causer des maux superflus ou des souffrances inutiles ou à frapper sans discrimination en violation du droit international des conflits armés, à condition que ces armes, projectiles, matières et méthodes de guerre fassent l'objet d'une interdiction générale et qu'ils soient inscrits dans une annexe au Statut de la Cour pénale internationale ».

Cette disposition s'inspire de l'article 8, § 2, b), xx), du Statut de la Cour pénale internationale dont la mise en oeuvre est subordonnée à l'élaboration d'une annexe, par la voie d'un amendement adopté selon les dispositions des articles 121 et 123 du Statut précité.

Le commentaire du paragraphe 1^er, 26º, proposé, indique qu'il « n'entrera en vigueur que lorsque l'annexe mentionnée aura été adoptée ». Or, l'article 7 de la proposition de loi ne retarde l'entrée en vigueur que du § 3 de l'article 1^erter proposé, toutes les autres dispositions entrant en vigueur au jour de la publication au Moniteur belge de la loi proposée.

L'article 7 de la proposition de loi doit dès lors être adapté étant entendu que l'entrée en vigueur du 26º du paragraphe 1^er ne pourra avoir lieu qu'après transposition en droit interne des nouvelles incriminations prévues dans l'annexe.

Article 7

1. Le paragraphe 2 dispose que l'article 1^erter, § 3, ainsi que l'article 2, alinéa 11, proposés, n'entreront en vigueur que « le jour de l'entrée en vigueur pour la Belgique du deuxième Protocole relatif à la Convention de La Haye de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, adopté à La Haye le 26 mars 1999 ».

À ce jour, la Belgique n'a pas encore ratifié cet instrument international et en conséquence le Parlement n'a pas voté de loi d'assentiment.

Tel que le paragraphe 2 est formulé, il se pourrait que les articles 1^erter, § 3, et 2, alinéa 11, de la proposition de loi examinée, entrent en vigueur avant même que ne soit adoptée une loi d'assentiment au deuxième Protocole, précité. En effet, au moment du dépôt de son instrument de ratification, la Belgique sera liée sur le plan international par ce Protocole lequel entrera en vigueur, selon son article 43, « trois mois après que vingt instruments de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhésion auront été déposés ».

Dans un souci de sécurité juridique, il serait dès lors souhaitable de prévoir que l'entrée en vigueur des dispositions précitées de la proposition de loi examinée aura lieu le jour de l'entrée en vigueur de la loi d'assentiment au deuxième Protocole, précité (19).

2. Il est renvoyé à l'observation III, B, 2.6. sous l'article 1^erter proposé.

OBSERVATION FINALE

Bien que la proposition de loi examinée n'apporte aucune modification à l'article 9 de la loi du 16 juin 1993, précitée, le Conseil d'État attire cependant l'attention des auteurs de celle-ci sur la circonstance qu'un avant-projet de loi « réglant la suppression des juridictions militaires en temps de paix ainsi que leur maintien en temps de guerre » a été examiné par la section de législation en son avis nº 32 900/2, donné le 24 juin 2002 et que cet avant-projet abroge l'article 9, précité.

L'avis concernant les observations générales a été donné par les chambres réunies composées de

M. W. DEROOVER, premier président du Conseil d'État, président;

M. Y. KREINS, président de chambre;

MM. D. ALBRECHT, P. LEMMENS, J. JAUMOTTE et Mme M. BAGUET, conseillers d'État;

MM. F. DELPÉRÉE, J. van COMPERNOLLE, H. COUSY et A. SPRUYT, assesseurs de la section de législation;

Mme B. VIGNERON, greffier.

Mme A.-M. GOOSSENS, greffier assumé.

Les rapports ont été présentés par Mme P. VANDERNACHT, MM. A. LEFEBVRE et W. PAS, auditeurs. Les notes du Bureau de coordination ont été rédigées et exposées par Mme A.-F. BOLLY et M. L. VAN CALENBERGH, référendaires.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. P. LIÉNARDY, conseiller d'État.

L'avis concernant les observations particulières a été donné par la deuxième chambre, composées de

M. Y. KREINS, président de chambre;

M. J. JAUMOTTE et Mme BAGUET, conseillers d'État;

MM. F. DELPÉRÉE et J. van COMPERNOLLE, assesseurs de la section de législation;

Mme B. VIGNERON, greffier.

Les rapports ont été présentés par Mme P. VANDERNACHT et M. A. LEFEBVRE, auditeurs. La note du Bureau de coordination a été rédigée et exposée par Mme A.-F. BOLLY, référendaire.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. P. LIÉNARDY, conseiller d'État.

(1) Cour internationale de justice, 14 février 2002, République démocratique du Congo contre Belgique, § 17.

(2) Même arrêt, §§ 43 et 46.

(3) L'établissement, par un État, d'une compétence extra-territoriale pour ses juridictions n'est pas en soi incompatible avec le droit international, ainsi que l'a reconnu la Cour permanente de justice internationale (arrêt du 7 septembre 1927, France contre Turquie (affaire Lotus), série A, nº 10, p. 19). La question est toutefois de savoir quelles sont les limites précises que le droit international pose à la compétence discrétionnaire des États en la matière (ibidem).

(4) E. David écrit que : « ( ...) contrairement aux tribunaux pénaux internationaux qui ont primauté sur les juridictions nationales (Statuts du TPIY/TPIR, article 9/8), la Cour pénale internationale ne peut connaître d'une affaire que dans l'hypothèse où l'État compétent, en vertu du Statut ou de sa propre législation [...], n'est pas en mesure ­ mauvaise volonté ou incapacité (Statut, article 17, § 1^er) ­ d'exercer cette compétence » (E. David, « Les conséquences du Statut de la Cour pénale internationale pour la répression en droit belge », Rev. dr. pén., 2001, dossier nº 6, (73), 76).

(5) En effet, le dessaisissement pourrait tenir en échec toute poursuite « sauf si les faits ont été commis sur le territoire du Royaume ».

(6) Doc. Sénat, nº 749/3, 1998/1999, p. 9.

(7) P. d'Argent, « La loi du 10 février 1999 relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire », JT, 1999, p. 550.

(8) M. Bettati, « Le crime contre l'humanité », in « Droit international pénal », op. cit., pp. 294-295.

(9) Ibidem, p. 311.

(10) À noter, à ce propos, que la Belgique a récemment consacré dans son ordre juridique, les principes de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée à New York le 10 décembre 1984. La loi du 14 juin 2002 a défini dans un article 417bis du Code pénal, les notions de « torture », de « traitement inhumain » et de « traitement dégradant ».

(11) Comme le souligne la doctrine, « s'agissant de la matière pénale, et alors même que l'obligation de résultat est fixée par un traité international, sa réalisation doit logiquement respecter les principes qui garantissent les droits et libertés fondamentaux au premier rang desquels figure celui de la légalité des délits et des peines que le droit international lui-même reconnaît comme tel. Cela concerne tout autant la qualification de l'infraction que le régime des sanctions et la procédure applicable à cette répression. C'est sans doute à ce stade de l'organisation de la prévention et de la répression des infractions internationales que se noue le plus nettement la tension entre l'approche supranationale de l'ordre public dont il s'agit et le surplomb de la souveraineté nationale sur la mission régalienne qu'incarne le droit de punir. Si le fondement de la répression reste la norme internationale, son effectivité dépend donc des règles nationales.
La question posée tient à la nécessité qu'existe en droit interne une qualification pénale suffisamment précise et inconditionnelle pour que des poursuites puissent être éventuellement déclenchées dans le respect des droits des personnes » (I. Fichet-Boyle et M. Mossé, « L'obligation de prendre des mesures internes nécessaires à la prévention et à la répression des infractions », in « Droit international pénal », op. cit., p. 881).

(12) Voir en ce sens P. d'Argent, « La loi du 10 février 1999 relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire », JT, 1999, p. 551.

(13) Le caractère cumulatif pourrait se déduire de l'utilisation des termes « ainsi qu'à (l'article 8, § 2, ...) ».

(14) Voir la loi du 10 août 1960, Moniteur belge du 16 novembre 1960.

(15) Sur ce point, il est renvoyé à l'observation particulière formulée sous l'article 7 de la proposition de loi examinée.

(16) A. Andries, E. David, C. Van Den Wijngaert et J. Verhaegen, op. cit., p. 1175. Sur le principe de la double incrimination, voir également H.-D. Bosly et D. Vandermeersch, « Droit de la Procédure pénale », éd. La Charte, 1999, p. 65.

(17) Selon le commentaire de cette disposition, « la répression de cette disposition est soumise au principe de la double incrimination, particulièrement dans le cadre des conflits armés non internationaux ».

(18) Il est ici fait référence à l'article 1^er, § 2, du Protocole I qui porte que :
« Dans les cas non prévus par le présent Protocole ou par d'autres accords internationaux, les personnes civiles et les combattants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes du droit des gens, tels qu'ils résultent des usages établis, des principes de l'humanité et des exigences de la conscience publique. »

(19) Cass., 9 janvier 2002, Rev. dr. pén., 2002, p. 684.